Richiesta di versamento di indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia (LCA) respinta. Obbligo di ridurre il danno e quindi cambiare attività. Non comprovata incapacità lavorativa in attività adatta e confacente allo stato di salute. Calcolo del grado d'incapacità al guadagno

Raccomandata

Incarto

n.

36.2020.51

cs

Lugano

19 ottobre 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 24 luglio 2020 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1, nata nel 1988, addetta

alle cure sociosanitarie presso la Casa per anziani __________ di __________

con un contratto di lavoro al 70%, è affiliata contro la perdita di guadagno in

caso di malattia per il tramite della propria datrice di lavoro presso CV 1 (di

seguito: CV 1).

1.2. Dal 4 gennaio 2019 AT 1 è

stata dichiarata inabile al lavoro. L’assicuratore ha inizialmente versato le

prestazioni pattuite, mentre il datore di lavoro, alla luce della perdurante

incapacità lavorativa, l’ha licenziata con effetto al 31 gennaio 2020.

1.3. In data 2 ottobre 2019 l’assicuratore, dopo

aver sottoposto l’interessata ad una visita ad opera del dr. med. __________,

specialista FMH medicina interna, medico perito assicurativo certificato SIM,

ha informato AT 1 di ritenerla abile in misura completa in

attività confacente dal 7 ottobre 2019 e che per poter permettere a lei ed al

suo datore di lavoro di trovare una soluzione adeguata, le indennità

giornaliere sarebbero state corrisposte fino al 30 novembre 2019 (doc. 10).

Dopo ulteriori accertamenti medici, il 6 marzo 2020 l’assicuratore, rammentato

il tenore dell’art. 61 LCA e dell’art. __________ CGA, ha confermato la

precedente presa di posizione e ha informato l’interessata che dal 1° dicembre

2019 è ritenuta abile al lavoro in misura completa in attività adeguata e che

le indennità versate nel dicembre 2019 e nel gennaio 2020 non avrebbero dovuto

essere versate ma che avrebbe rinunciato alla richiesta di restituzione (doc.

12).

1.4. AT 1, rappresentata dall’avv.

RA 1, ha inoltrato una petizione al TCA, con la quale ha chiesto di essere

posta al beneficio dell’indennità per perdita di guadagno “sino al termine del

periodo quadro di 720 giorni” di cui al contratto d’assicurazione e che le

siano riconosciute le indennità retroattive ad oggi non ancora versate, e

meglio le indennità per perdita di guadagno riferibili ai mesi di febbraio,

marzo, aprile, maggio, giugno e luglio 2020, per complessivi CHF 14'728.80,

oltre interessi al 5% dal 28 febbraio 2020 (doc. I). L’attrice contesta la

presa di posizione del dr. med. __________, specialista FMH medicina interna, medico

incaricato dall’assicuratore di verificare lo stato di salute dell’interessata,

e sostiene invece che i pareri dei propri curanti, del dr. med. __________ e dei

sanitari della __________ di __________, siano maggiormente attendibili,

ritenuto che si tratta di medici specialisti nella patologia di cui è affetta.

In caso contrario, secondo l’attrice, il Tribunale deve attribuire un mandato

specifico ad un perito neutro. Il 17 agosto 2020 l’attrice ha prodotto un

certificato d’inabilità lavorativa della __________ del 13 agosto 2020 (doc.

VI).

1.5. Con osservazioni del 3

settembre 2020 l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione con

argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione

(doc. VIII).

1.6. Le parti sono state sentite

il 22 settembre 2020 nel corso di un’udienza da cui è emerso:

" (…) In

queste sede viene formulata una proposta transattiva per la quale CV 1

verserebbe a liquidazione di ogni pretesa dell’assicurata l’importo di fr.

13'000.-- pari grosso modo a 4 mesi di indennizzo, ritenuto che il Tribunale

non percepisce spese.

Ritenuto che in caso di accettazione le ripetibili tra le parti

verrebbero compensate.

Il giudice concede un lasso di tempo di 10 giorni ossia sino al

prossimo 1° ottobre 2020 per dare una risposta e aderire o meno alla proposta.

Nell’ipotesi in cui le parti non addivenissero ad un accordo esse

ribadiscono le loro rispettive posizioni e chiedono l’acquisizione delle

seguenti prove:

Parte attrice, a parte quanto già prodotto agli atti, non ha altre

prove da chiedere.

Parte convenuta dal canto suo non postula l’acquisizione di alcuna

prova oltre ai documenti già agli atti.

Le parti danno atto che nell’ipotesi in cui una transazione non

intervenisse, rinunciano sin d’ora all’udienza finale.

Esse comunicheranno inoltre, al più tardi con la presa di

posizione sulla proposta transattiva, se intendono rinunciare anche alla

presentazione di allegati conclusivi in assenza d’istruttoria rifacendosi così

a petizione e osservazioni.” (doc. XIII)

1.7. Con scritto del 30 settembre

2020 l’attrice ha comunicato al TCA di non aderire alla proposta d’accordo ed

ha confermato di rinunciare alla produzione dell’allegato conclusivo,

richiamando le allegazioni della petizione (doc. XIV). Da parte sua

l’assicuratore si è detto d’accordo di chiudere la vertenza con il versamento

di fr. 13'000 ed ha rinunciato alle conclusioni scritte (doc. XVI).

in diritto

2.1. Per quanto

concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge

da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua

colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il

datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa

un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto

di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle

condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis

einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag.

111-115).

La durata del pagamento del

salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui

criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von

Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,

l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del

rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der

Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits-

und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il

regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione

minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;

cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede

la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante

accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un

ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza

cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.).

Si tratta, di regola, di un

regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro

durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione

mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro

procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art.

324a CO).

La deroga al regime di base

deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che

concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti

essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.2. Va ancora

evidenziato che l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di

malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di

un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_563/2019 del 14 luglio 2020

destinata a pubblicazione, consid. 5.2.3 e seguenti; sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

L’assicurazione di somme

garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione

del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è

dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza

4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di

assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere

in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e

3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).

L’assicurazione contro i

danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la

misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico

effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

La questione di sapere se

si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa

mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni

generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali

dell’interpretazione dei contratti (sentenza 4A_563/2019 del 14 luglio 2020

destinata a pubblicazione, consid. 5.2.3 e seguenti; sui criteri di distinzione

fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998

dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006

del 19 aprile 2007).

2.3.

Nella presente fattispecie, dalla polizza (doc. 1), emerge che l’attrice è

assicurata contro la perdita di guadagno in caso di malattia secondo la __________,

che prevede la copertura dell’80% del guadagno a partire dal 31° giorno fino al

750°. Si tratta di un’assicurazione di danni (cfr. doc. 1, pag. 3).

In concreto trovano

applicazione le condizioni generali di assicurazione (CGA), __________,

dell’assicurazione perdita di salario per malattie secondo la LCA (doc. 2).

L’art. __________ CGA

prevede che costituiscono basi contrattuali le disposizioni presenti nella

polizza, le CGA, le eventuali aggiunte, le dichiarazioni scritte effettuate dal

proponente o dalla persona assicurata nella proposta e negli scritti successivi.

“Ad integrazione viene applicata la LCA.”

Secondo l’art. __________

CGA è considerata malattia, agli effetti dell’assicurazione, qualsiasi danno

alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un

infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi

un’incapacità lavorativa.

Per l’art. __________ CGA

è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,

derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un

lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività

abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese

in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo

d’attività.

Ai sensi dell’art. __________

CGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della

possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in

considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e

che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure

d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare la presenza di

un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del

danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa

non è obiettivamente superabile.

L’art. __________ CGA

prevede che l’assicuratore paga la diaria per uno o più casi di malattia

insieme per 720 giorni al massimo, compresi in un periodo di 900 giorni

consecutivi contati retroattivamente a partire dal rispettivo giorno di

malattia. Per il medesimo caso di malattia la diaria viene pagata per 720

giorni al massimo. Se a causa di prestazioni di terzi è pagata una diaria

ridotta, la durata di prestazione si prolunga in conformità alla riduzione.

Ai sensi dell’art. __________

CGA, un’incapacità al lavoro/di guadagno inferiore al 50% non dà diritto a

prestazioni. Questi giorni non vengono computati per il calcolo del periodo di

prestazione e del termine di attesa.

Per l’art. __________ CGA

in caso di presumibile incapacità prolungata al lavoro, totale o parziale,

nella precedente professione o sfera di competenza, la persona assicurata ha

l’obbligo di valorizzare le proprie possibilità di guadagno sul mercato del

lavoro equilibrato che si prenderà in considerazione. In questo ambito

l’assicuratore ha la facoltà di concedere un adeguato periodo di transizione e

di richiedere alla persona di iscriversi all’assicurazione contro la

disoccupazione. Se la persona assicurata non valorizza le proprie possibilità

di guadagno e/o non ottempera alla richiesta di iscrizione all’assicurazione

contro la disoccupazione, l’assicuratore ha la facoltà di interrompere le

prestazioni.

2.4.

2.4.1. Circa

l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11

settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha

stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi

dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di

parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti

dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior

parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali

(cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte,

si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità

giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una

rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi

su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in

psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato

personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa.

L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al

Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4

valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato

dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il

parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a

conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono

basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della

verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile

al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,

secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il

valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi

inoltrato un ricorso in materia civile al Tribunale federale, lamentando che la

perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di

parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come

stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte

e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi

esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è

fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo

di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni, l’Alta

Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale

federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che la presa di

posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a domanda

dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore

probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per

contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante, una perizia di

parte non è un mezzo di prova ma una semplice allegazione di parte (DTF 140 III

24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168

cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali

figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione

sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso

che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne

unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina considera

che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale come un

documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC.

Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,

considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il

legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai

sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel

i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.

168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la

giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la

DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la

giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù

della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma

costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132

III 83).

Le allegazioni che si fondano

su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente

motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare

in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve

piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che

contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,

insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.

1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato. In assenza di indizi in tal

senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece

in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata

dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia

di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha

ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale

ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia

di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la capacità di

lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è

quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima

istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti

a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.4.2. Va

ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al

consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,

laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera

specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una critica

generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit

l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept

pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le

raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en

mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette

expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli

du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un

rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié

une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute

d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des

discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de

l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du

recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier

ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement

dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans cette

expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée

du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr

A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce

dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24

juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de

l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve

de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office

de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de

refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré

était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a

pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________

avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

2.4.3. Inoltre, per

quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare

riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla

sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

Quest’ultimo caso tratta una

fattispecie che trae origine da una sentenza del 15 dicembre 2016 della Corte

di Giustizia ginevrina che aveva condannato un assicuratore al versamento

dell’importo di fr. 84'747.60 oltre interessi all’attore ritenendo, in

sostanza, che l’incapacità lavorativa dell’assicurato era stata correttamente

attestata dal medico curante, mentre non poteva essere attribuita alcuna forza

probante agli avvisi emessi dal medico di fiducia dell’assicuratore poiché

rivestivano un carattere estremamente sommario e il medico non aveva visitato l’assicurato.

L’incapacità al lavoro era inoltre corroborata dal fatto che l’interessato

aveva inoltrato una richiesta di rilevamento tempestivo presso l’AI.

Il Tribunale federale ha

respinto il ricorso inoltrato dall’assicuratore.

Quest’ultimo rimproverava

innanzitutto la circostanza che il Tribunale cantonale aveva scartato le

conclusioni del medico fiduciario e si era fondato unicamente sulle

considerazioni del medico curante. Secondo l’assicuratore se il Tribunale non

avesse ritenuto sufficienti i documenti prodotti dalla convenuta avrebbe dovuto

sentire il medico fiduciario ed allestire una perizia medica.

L’Alta Corte (consid. 3.2) ha

rammentato che il diritto alla prova è parte del diritto di essere sentito

garantito dalla Costituzione federale (art. 29 cpv. 2); il diritto alla prova

deriva parimenti dall’art. 8 CC e dall’art. 152 CPC. Ciò implica che ogni parte

ha diritto, per stabilire un fatto pertinente contestato, di chiedere

l’assunzione dei mezzi di prova adeguati, ritenuto che la domanda deve essere

proposta regolarmente e nei tempi e modi adeguati secondo la legge di procedura

applicabile.

Gli art. 8 CC e 152 CC non

regolano l’apprezzamento delle prove e non dicono quali prove devono essere

ordinate, né dettano al giudice civile come deve forgiare la sua opinione.

Inoltre, il diritto alla prova non impedisce al giudice di mettere un termine

all’istruttoria quando le prove acquisite gli permettono di prendere una

decisione e che in applicazione dell’apprezzamento anticipato delle prove che

sono state richieste, ha la certezza che queste ultime non lo porterebbero a

cambiare la sua opinione.

Il Tribunale federale al

consid. 3.3 ha poi evidenziato che, secondo il Tribunale cantonale,

l’incapacità lavorativa era stata attestata sia dal medico curante sia dal suo

psichiatra curante. Non ha attribuito alcuna forza probatoria alle prese di

posizione del medico di fiducia perché sommarie e non motivate. Il medico

fiduciario si era inoltre determinato sulla sola base degli atti. La Corte cantonale

ha rinunciato a sentire il medico poiché non aveva mai visto l’assicurato e

dunque una sua audizione sarebbe stata inutile. Quanto alla perizia

giudiziaria, essa avrebbe unicamente permesso di costatare lo stato di salute

in quel momento senza potersi determinare sul passato. Il perito, inoltre,

avrebbe dovuto fondarsi sulle informazioni fornite dai curanti.

Al consid. 3.3.1 l’Alta Corte

ha rilevato che il Tribunale cantonale non ha ignorato che l’art. 247 cpv. 2

lett. a CPC gli impone di stabilire i fatti d’ufficio. Esso l’ha citato al

consid. 6 della sentenza impugnata. Il Tribunale federale rammenta tuttavia che

la massima inquisitoria sociale non permette di estendere l’assunzione delle

prove a piacimento e di raccogliere tutte le prove possibili. Non impedisce al

giudice di rinunciare ad un mezzo di prova in applicazione del principio

dell’apprezzamento anticipato delle prove.

Il TF, al consid. 3.3.2, ha

ribadito che una perizia privata non è un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 CPC e deve essere assimilata ad una semplice allegazione della parte che

l’ha prodotta. In applicazione dell’art. 150 cpv. 1 CPC devono essere

comprovate solo le allegazioni che sono espressamente contestate. Tale

contestazione deve essere sufficientemente precisa per raggiungere il suo

scopo, ossia permettere alla controparte di comprendere quali allegazioni deve

comprovare. Il grado di precisione di un’allegazione incide sul grado di

motivazione che deve rivestire la sua contestazione. Più le affermazioni di una

parte sono dettagliate, più elevate sono le esigenze quanto alla precisione

della loro contestazione. Una reiezione in blocco delle argomentazioni non è

sufficiente. Il fardello della contestazione non comporta tuttavia

un’inversione dell’onere della prova.

Il Tribunale federale al

consid. 3.3.2 ha poi esaminato il merito della vertenza, rilevando che

l’assicurato ha fondato le sue pretese sui numerosi documenti del proprio

medico curante. Se la maggior parte di essi si limitano a menzionare la percentuale

e la durata dell’incapacità lavorativa, ve ne sono due che sono maggiormente

dettagliati, ossia le corrispondenze del 17 maggio 2015 e del 18 marzo 2016.

Nel primo il curante risponde alle domande del medico di fiducia

dell’assicuratore, descrive la malattia di cui è affetto l’assicurato, le

cause, il trattamento medicamentoso somministrato, la psicoterapia seguita con

il proprio collega, l’evoluzione della patologia e la prognosi, riservata

perché doveva essere discussa con lo psichiatra.

Da parte sua l’assicuratore

contesta in blocco queste allegazioni riferendosi al proprio medico fiduciario.

Le sue affermazioni sono tuttavia prive di qualsiasi motivazione. Esse sono

state rilasciate dapprima in un formulario non firmato del 1° giugno 2015 dove

il medico fiduciario ha affermato, senza alcuna spiegazione e sulla sola base

degli atti, che l’assicurato avrebbe potuto riprendere l’attività lavorativa al

50% dal 1° luglio 2015 e poi al 100% dal 1° settembre 2015; in seguito lo

stesso medico fiduciario, in un altro documento, datato 2 novembre 2015, si è

limitato ad affermare “Ok de non-entrée en matière et lettre A. SA” ed

infine ha emesso un avviso il 30 novembre 2015 dove ha in sostanza affermato

che malgrado la lettera del 2 novembre 2015 dell’assicurato e del 12 ottobre

2015 del medico curante non vi è alcuna limitazione funzionale suscettibile di

modificare la decisione di non entrata nel merito dal 1° settembre 2015.

In queste condizioni, rileva

il Tribunale federale, non può essere esatto dall’assicurato di dimostrare la

sua incapacità lavorativa tramite una perizia medica, poiché non poteva sapere,

in assenza di qualsiasi contestazione concreta, quali fatti doveva provare.

Il TF rileva tuttavia che la

perizia è stata richiesta dall’assicuratore per completare i suoi mezzi di

prova ed ha esaminato se la richiesta è stata rifiutata con un apprezzamento

anticipato arbitrario delle prove. Secondo l’Alta Corte non vi era alcunché di

insostenibile nel ritenere che la perizia non avrebbe permesso di stabilire lo

stato di salute passato dell’assicurato, poiché il perito avrebbe dovuto

fondarsi sulle informazioni dei medici curanti.

Neppure la mancata audizione

del medico fiduciario è arbitraria.

Infatti la sua opinione non si

fondava su una visita dell’assicurato ma solo sugli atti e dunque sui rapporti

dei medici curanti.

Il Tribunale federale ha poi

apprezzato il valore delle allegazioni del medico curante dell’assicurato sulla

base degli altri elementi agli atti. In effetti in alcune circostanze le

allegazioni precise risultanti da un rapporto medico possono portare la prova

della loro veridicità se sono fondate su indizi oggettivi. Ciò è il caso

quando, come nel caso giudicato, una contestazione concreta delle allegazioni

manca (cfr. anche sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, consid. 3.2). Ora, le

indicazioni del medico curante trovano conferma nel rapporto stabilito dallo

psichiatra il 5 aprile 2016, il quale ha attestato di aver seguito l’assicurato

in psicoterapia dal 26 gennaio 2016 con frequenza settimanale, in ragione di

una sintomatologia depressiva sopraggiunta, secondo l’anamnesi del paziente, in

seguito ad un burn-out subito nel dicembre 2014 nell’ambito del suo lavoro.

L’ulteriore rapporto del medesimo psichiatra del 4 novembre 2016 conferma

quanto stabilito, enumerando i sintomi costatati. Considerato poi che

l’assicurato ha inoltrato una domanda di rilevamento tempestivo presso

l’assicurazione invalidità, la Corte cantonale poteva concludere, senza cadere

nell’arbitrio, alla correttezza dell’incapacità al lavoro allegata.

Cfr. anche STF 4A_544/2019 del

26 maggio 2020.

Per un caso in cui il

Tribunale federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle

assicurazioni sociali cfr. la sentenza 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019, in

particolare consid. 3.1.

2.5.

2.5.1. In una sentenza 4A_563/2019 del 14

luglio 2020 destinata a pubblicazione il Tribunale federale, in un caso di

indennità giornaliera a causa di malattia, al consid. 4.2 ha rammentato che nei

litigi concernenti le assicurazioni complementari alla LAMal, il Tribunale

accerta i fatti d’ufficio (art. 247 cpv. 2 lett. a CPC in combinazione con

l’art. 243 cpv. 2 lett. f CPC). Queste vertenze sono rette dalla massima

inquisitoria sociale.

Essa si applica tuttavia con riserbo laddove le parti,

come in concreto, sono rappresentate da un avvocato (DTF 141 III 569, consid.

2.3.1: “[…] Il s'agit là de la maxime inquisitoire simple, et non

de la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 al. 3 CPC (von Amtes

wegen erforschen); la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi de

maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au

contrat, de garantir l'égalité entre les parties au procès et d'accélérer la

procédure (ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238). Selon la volonté du législateur,

le tribunal n'est soumis qu'à une obligation d'interpellation accrue. Comme

sous l'empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les

parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne

leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations

nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés.

Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les

parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve

de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (Message du 28

juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [ci-après: Message CPC],

FF 2006 6841, 6956 ch. 5.16 ad art. 242 et 243 avec référence à l'arrêt

4C.211/2004 du 7 septembre 2004 consid. 2.1; cf. également sous l'empire de

l'art. 274d al. 3 CO, l'arrêt 4A_397/2011 du 11 février 2014 consid. 4.4)

[…]”; cfr. anche sentenza 4A_354/2014 del 14 gennaio 2015,

consid. 3).

L’alta

Corte nella citata sentenza 4A_563/2019 del 14 luglio 2020,

al consid. 4.2, ha rammentato che le parti sono tenute a sottoporre al

Tribunale i fatti sui quali porterà il giudizio.

Il giudice, in particolare quando è confrontato a parti rappresentate

da avvocati, non deve investigare nella documentazione per tentare di trovare

un argomento favorevole alla parte che l’ha prodotta.

In presenza di persone

assistite da un professionista il giudice deve semmai far prova di riserbo,

alla stessa stregua di quanto accade nella procedura ordinaria (sentenza

4A_477/2018 del 16 luglio 2019 consid. 3.4.1.1; DTF 141 III 569 consid. 2.3.1).

La portata della massima inquisitoria sociale va considerata in combinazione

con il principio di cui all’art. 58 cpv. a CPC. Il giudice interviene solo in

caso di richiesta delle parti, alle quali incombe di definire i limiti del

processo e di determinare in quale misura vogliono far valere i mezzi e le

pretese che appartengono loro (sentenza 4A_36/2017 del 2 marzo 2017, consid. 7;

DTF 141 III 596 consid. 1.4.5).

2.5.2. In concreto entrambe le parti sono

rappresentate da un avvocato (la convenuta dal servizio giuridico interno

dell’assicuratore).

In sede di udienza l’attrice,

dopo che con la petizione aveva chiesto l’allestimento di una perizia

giudiziaria, ha affermato che “a parte quanto già prodotto agli atti,

non ha altre prove da chiedere”. La convenuta ha affermato che “non

postula l’acquisizione di alcuna prova oltre ai documenti già agli atti”

(doc. XIII).

Esse

hanno inoltre rinunciato all’udienza finale (doc. XIII) e, successivamente,

alla presentazione delle conclusioni (doc. XIV e XVI).

Il

TCA non deve pertanto effettuare accertamenti di propria iniziativa (cfr. DTF 141 III 569, consid. 2.3.1: “[…]

Mais il ne se livre à aucune

investigation de sa propre initiative […]”) e deve decidere sulla sola base degli atti prodotti

dalle parti.

2.6. Nel caso

di specie non è contestato che l’attrice è stata totalmente incapace al lavoro nella

sua attività sino al 7 ottobre 2019 e che l’assicuratore ha versato le

prestazioni pattuite fino al 31 gennaio 2020.

Oggetto

del litigio è la questione di sapere se l’interessata ha un’incapacità al

lavoro, rispettivamente al guadagno, di almeno il 50% (cfr. art. __________

CGA) dal 1° febbraio 2020.

L’assicurato

che chiede il versamento d’indennità giornaliere deve comprovare il persistere

della sua incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza

preponderante (DTF 141 III 241 consid. 3.1; sentenza 4A_578/2018 del 25

novembre 2019, consid. 3).

La

posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene

contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta tuttavia

all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della capacità

lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova, l’assicuratore deve

tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare dei dubbi e a far

vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato si sforza di

stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle allegazioni delle

parti, rispettivamente da perizie private (sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre

2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III 321 consid. 3.4 e alla

sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).

2.7. In concreto, l’attrice ha prodotto numerosi certificati medici della

curante, dr.ssa med. __________, medicina interna FMH, omeopatia classica SSMO,

che attestano, regolarmente, dal 4 gennaio 2019, in maniera generica,

l’incapacità lavorativa totale dell’assicurata a causa di malattia (doc. da C1

a C8), l’inabilità al 70% dal 1° giugno 2019 (doc. da C9 a C10), al 60% dal 16

luglio 2019 (doc. C11), al 100% dal 31 luglio 2019 (doc. C12), al 60% dal 12

agosto 2019 (doc. C13) e nuovamente al 100% dal 21 agosto 2019 al 31 marzo 2020

(doc. da C14 a C21). Dal 1° aprile 2020 al 31 luglio 2020 i certificati di incapacità

lavorativa al 100% sono stati emessi dalla __________ di __________ (doc. da

C22 a C24).

Il 19 febbraio 2019 il dr.

med. __________, specialista FMH medicina interna, medico perito assicurativo

certificato SIM, su incarico della convenuta ha visitato l’attrice, ha posto la

diagnosi di sindrome lombo-spondilogena con faccettopatie lombari basse in

paziente con decondizionamento muscolare ed ha confermato l’incapacità

lavorativa totale. Il medico ha precisato che “è da prevedere un arresto

lavorativo nell’ordine di 2-3 mesi al termine dei quali si giustifica una

progressiva ripresa lavorativa nella sua attività” (doc. 5).

Dopo un’ulteriore visita del

24 aprile 2019 il dr. med. __________ ha concluso affermando che “alla luce

dell’attuale stato funzionale e del decorso ritengo adeguato e realistico

giustificare un periodo ancora di un mese di arresto lavorativo completo mentre

dal 01.06.2019 un tentativo di ripresa parziale progressiva di circa 2 ore al

giorno fino ad un 50% del usuale pensum entro il 01.09.2019 (…) Evidentemente a

partire dal 01.06.2019 in attività ritenute adeguate ergonomicamente si è in

presenza della massima esigibilità lavorativa. Si deve trattare di attività

dove si possa cambiare posizione al bisogno, dove non si debba portare/sollevare/spostare

pesi > 10kg e non si debba in posizione seduta regolarmente

ruotare/anteflettere il rachide” (doc. 6).

Il 9 marzo 2019 la curante,

dr.ssa med. __________, medicina interna FMH, ha attestato una incapacità

lavorativa completa dal 4 gennaio 2019 a causa di una lombalgia persistente

(doc. 4).

Il 6 settembre 2019, dopo la

visita del 4 settembre 2019, il medico incaricato dalla convenuta, dr. med. __________,

rammentato che dal 1° giugno 2019 l’attrice aveva ripreso al 30% e che da circa

2 settimane è nuovamente completamente inabile al lavoro, ha evidenziato come

il “decorso ad oggi appare altalenante e non favorevole riguardo ad un

ulteriore incremento lavorativo nell’attività svolta di tipo inergonomico

sempre in piedi e con necessità anche di significativi carichi al bisogno. A

seguito della recrudescenza algica la paziente nelle ultime 2 settimane ha

dovuto sospendere il rientro lavorativo al 30% avvenuto in estate (…) Ho

consigliato una rivalutazione obbiettiva tramite MRI a circa 9 mesi dalla prima

per rivalutare la discopatia in L3-L4 considerando l’osteofitosi presente pur

in assenza di instabilità radiologica. Mi domando a questo punto se anche un

nuovo approccio/tentativo presso il centro del dolore all’ospedale __________ sia

anche indicato. La paziente è conscia della precaria problematica lavorativa ma

ciononostante non appare per il momento poter implementare la ripresa anche se

minima considerandosi non idonea alle mansioni svolte. Personalmente da ultimo

non posso che riconvalidare quanto già detto nella mia antecedente valutazione

dell’aprile 2019 per quanto riguarda l’esigibilità in attività lavorativa

adeguata che a mio avviso è da ritenersi massimale” (doc. 7).

Il 12 settembre 2019 il dr.

med. __________, FMH reumatologia, ha redatto un referto facente seguito alle

visite del 29 agosto 2019 e del 5 settembre 2019, dove ha descritto gli esami

effettuati, senza esprimersi circa la capacità lavorativa dell’attrice (doc.

H).

In data 2 ottobre 2019

l’assicuratore ha informato l’interessata di ritenerla abile in misura completa

in attività confacente dal 7 ottobre 2019 e che per poter permettere a lei ed

al suo datore di lavoro di trovare una soluzione adeguata, le indennità

giornaliere sarebbero state corrisposte fino al 30 novembre 2019 (doc. 10).

Il 17 ottobre 2019 il dr. med.

__________, dopo aver nuovamente visitato l’interessata il 10 ottobre 2019 ed

il 17 ottobre 2019, descritti i referti, rilevata la possibile presenza di una

sindrome fibromialgica, ha affermato che “per il medico reumatologo

esprimersi circa la capacità lavorativa residua in tale tipo di paziente

diventa difficile se il paziente non viene sottoposto a prove di carico per cui

di solito ci si basa sulla soggettività del paziente e questo non mi pare

corretto in quanto in base a questo la capacità lavorativa segnalata è pari a

0: posso però esprimermi per quanto riguarda lo stato della colonna per cui la

paziente in una attività con mansioni adattate potrebbe lavorare anche in

misura completa escludendo dalle mansioni posture erette prolungate e cioè con

pause ogni ora e soprattutto i carichi che vadano oltre i venti chili e per

tempi ridotti che non vadano oltre la quindicina di secondi. È comunque

evidente anche una componente somatica ma il problema vertebrale va considerato

visto anche che esistono le sindromi fibromialgiche secondarie e di solito

dipendono appunto a trattamenti non sufficienti per questo tipo di patologie

della colonna in pazienti ancora giovani, patologie che condizionano la

postura, la deambulazione e il porto di pesi. Pertanto, a mio avviso, per una

valutazione corretta di cui la paziente ha diritto, escludendo da questo

discorso le terapie che ancora oggi sono controverse per la sindrome

miofasciale ma che possono essere adottate in problematiche di questo tipo

della colonna e che ho appena iniziato, dovrebbe essere valutata con specifici

tests di carico come sopra segnalato, anche se in ogni caso per lo status della

colonna la paziente non è in grado di proseguire con la propria attività se non

adattata, ma nel contempo deve anche essere trattata dal punto di vista medico”

(allegato doc. H).

Il 10 dicembre 2019, in

seguito alla visita del giorno precedente, la dr.ssa med. __________, medico

assistente e il PD Dr. med. __________, “Oberarzt”, attivi presso la __________

di __________, posta la diagnosi di “Myofaszial bedingte Lumbalgien”,

hanno concluso: “Frau AT 1 präsentiert sich mit am ehesten myofaszial

bedingten Lumbalgien bei unauffälliger radiologischen Darstellung der I WS,

sowohl im Röntgen als auch in der MRI-Untersuchung Klinisch präsentiert sich

die Patientin unauffällig. In Anbetracht der kilinischen Konsultation werden

wir die Patientin den Kollegen der manuellen Medizin für die weitere Betreuung

und Therapieempfehlung zuweisen” (doc. I).

Il 15 gennaio 2020 il dr. med.

__________, medico assistente medicina manuale presso la __________, ha posto

le diagnosi di “Lumbales Schmerzsyndrom links (…) DD am ehesten muskulär,

ausgehend von M. erector spinae und M. quadratus lumborum links, möglicherweise

zusätzliche Schmerzkomponente ausgehend von Facettengelenk L5/S1 links (…) anamnestisch:

Lumbale Rückenschmerzen links seit anderthalb Jahren, Zunahme jeweils vor allem

durch längeres Sitzen und längeres Stehen (…) klinisch: Reproduzierbarkeit der

Schmerzen mittels Palpation der M. erector spinae und des M. quadratus lumborum

und des M. gluteus medius/minums links (…) MRI 14.11.2019: kein morphologisches

Korrelat bzw. Strukturelle Pathologie für die Schmerzen darstellbar” (allegato

doc. I). Lo specialista non si è espresso circa la capacità lavorativa

dell’interessata.

Il 27 gennaio 2020 il medesimo

sanitario ha rilevato che “es hat sich in der Tendenz eine Besserung gezeigt”,

ma non ha detto nulla circa l’abilità lavorativa dell’attrice (allegato doc.

I).

Il 22 febbraio 2020 il dr.

med. __________, preso atto delle due valutazioni della __________ di __________

del reparto di neurochirurgia del 9 dicembre 2019 e del reparto di terapia

manuale del 14 gennaio 2020 ha rilevato l’assenza di problemi morfologici

compressivi o instabilità lombare, l’assenza di segni clinici irritativi

radiculopatici, ma ciononostante una problematica miofasciale lombare per la

quale si propone terapia conservativa con infiltrazioni e dry needling ed

eventualmente infiltrazioni faccettarie. L’esame clinico funzionale eseguito è

praticamente analogo senza obbiettivare nuove patologie rispetto a quanto già

noto. Per il medico incaricato dall’assicuratore non vi è obbiettività di nuove

patologie che permettono di modificare le esigibilità già espresse il 4

settembre 2019 (allegato doc. F).

Il 6 marzo 2020

l’assicuratore, rammentato il tenore dell’art. 61 LCA e dell’art. __________

CGA ha confermato la presa di posizione del 2 ottobre 2019, e ha informato

l’attrice che dal 1° dicembre 2019 è ritenuta abile al lavoro in misura

completa in attività adeguata. La convenuta ha comunicato all’interessata che

le indennità versate nel dicembre 2019 e nel gennaio 2020 non erano dovute ma

che avrebbe rinunciato alla richiesta di restituzione (doc. 12).

Il 3 aprile 2020 il dr. med. __________

e il dr. med. __________, hanno indicato che l’attrice ha chiesto loro di

prendere posizione sullo scritto dell’assicuratore del 6 marzo 2020. Riassunte

le precedenti visite, i medici hanno affermato:

" (…)

Verlauf:

Mittels

Blockade des M. quadratus lumborum links sowie Dry-Needling konnten wir eine

klare Besserung erzielen. Betreffend die Fehlhaltung instruierten wir die

Patientin für Heimübungen zwecks Haltungskorrektur. Aufgrund der

Corona-Pandemie sind nun mehrere Dry-Needling Sitzungen ausgefallen, sodass

sich wieder ein deutlicher Rückschritt bzw. eine deutliche Zunahme der

Rückenschmerzen gezeigt hat.

Beurteilung

unter Berücksichtigung des Verlaufs seit dem 14.01.2020:

Das gute

Ansprechen auf die Therapie und der Rückfall aufgrund des Therapieausfalls im

Rahmen der Pandemie untermauern den Verdacht aus unserer Beurteilung vom

14.01.2020. Auch myofasziale/muskuläre Schmerzursachen können invalidisierend

sein, so wie dies aktuell bei Frau AT 1 der Fall ist. Es besteht aktuell eine

100%ige Arbeitsunfähigkeit, voraussichtlich (unter Berüksichtigung, dass in den

kommenden Wochen aufgrund der Pandemie keine Behandlungen stattfinden) noch bis

Mitte Mai 2020, danach je nach Verlauf. Betreffen die Prognose sind wir

optimistisch; unter intensiver Therapie mittels Dry-/Wet-Needling und ggf. Auch

grossvolumigen Muskelblockaden mit Ropivacain ist eine zügige Besserung der

Schmerzen wie auch eine 100% Arbeitsfähigkeit zu erwarten. Falls eine

Haltungskorrektur gelingt, sind auch keine Folgeschäden zu erwarten.” (allegato

doc. I)

Il 4 giugno 2020 il dr. med. __________

medico assistente di medicina manuale presso la __________, ritenuto che

l’attrice si lamentava per l’assenza di miglioramenti, ha visitato

l’interessata concludendo che “bei der Patientin finden wir einen positiven

femoralis Dehntest bei Konvergenz- und Divergenzschmerz auf Höhe L4/5 linksseitig.

Dieses Ausstrahlungssgebiet könnte zur L4 Radikulopathie passen. Im MRI sieht

auch eine deutliche foraminale Einenging. Wir werden die Patientin für eine

sequenzielle Infiltration mit Lidocain und anschliessender Belastungsprobe

einbestellen. Vorangehend werden wir die Berichte von Dr. __________

einfordern, da die Patientin bereits sequenzielle Infiltration durchgeführt hat”

(allegato doc. I).

Il 6 luglio 2020 il dr. med. __________

ha risposto ad alcune domande poste dall’assicuratore:

" (…)

1. Può gentilmente prendere posizione alla valutazione medica e la prognosi

del Dr. __________?

Ricordo

che l’inabilità lavorativa nell’attività usuale effettuata dalla paziente di

assistente di cura perdura ormai da inizio 2019 e in questo periodo di oltre un

anno e mezzo la paziente è stata ampiamente indagata sia con imaging

radiologico che a livello medico specialistico potendo escludere indicazione a

terapie neurochirurgiche invasive.

La

paziente in questo lungo lasso di tempo è stata anche sottoposta a trattamenti

conservativi infiltrativi sia al centro del dolore dell’ospedale __________ di __________

dall’anestesista Dr. med. __________ oltre che con infiltrazioni di ozono del

Dr. med. __________ reumatologia FMH di __________.

In questo

lungo lasso di tempo la paziente ha anche regolarmente eseguito innumerevoli sedute

di fisioterapia riabilitativa ambulatorialmente.

Ricordo che

ho personalmente potuto visitare la paziente a tre riprese (febbraio, aprile e

settembre 2019) e potuto obbiettivare un quadro funzionale praticamente

sovrapponibile.

All’ultima

mia valutazione di settembre ho comunicato alla paziente la possibilità

terapeutica di un breve periodo di riabilitazione stazionaria alla clinica

riabilitativa __________ di __________ per meglio inquadrare eventuali

possibilità terapeutiche e quindi interrompere quel circolo vizioso di dolore,

limitazione funzionale e decondizionamento muscolare.

Questa

metodica era stata anche discussa telefonicamente con il medico curante Dr.ssa

med. __________ di __________ senza però avvallo positivo da parte della

paziente per addotti motivi familiari – personali.

Sono

quindi sorpreso sul come si possa considerare una potenziale ripresa lavorativa

nella usuale attività nella forma totale ed in breve tempo adeguata terapia

dopo solo una valutazione clinica unica del 14.01.2020 al centro di terapia

manuale della __________ di __________.

Ricordo

che la paziente ha una costituzione magra ed uno stato muscolare ipotonico

decondizionato e resto dell’opinione che il margine di manovra di un potenziale

miglioramento e riacquisto di abilità lavorativa in una attività inergonomica

sempre in piedi e di tipo medio pesante come l’usuale resti comunque molto

limitata.

Non entro

in discussione ovviamente di eventuali problemi famigliari o etnici che possono

influire sfavorevolmente su una reintegrazione poiché non di mia competenza

anche qui però ricordando che la paziente nel suo paese d’origine riferisce di

essere stata infermiera e che qui in Svizzera questa formazione non le è stata

riconosciuta.

Se sono

quindi molto scettico su una ripresa nell’ultima attività svolta in Svizzera

poiché inergonomica e inadeguata allo stato di salute, resto dell’avviso che vi

sia una esigibilità massimale in attività adeguate e leggere come già espresso

nella mia ultima visita.

2. Lo stato di salute dell’assicurata può essere ritenuto stabile?

Come

espresso sopra ritengo che lo stato clinico sia da ritenersi ormai da tempo

stabilizzato.

3. Se si, a partire da quando?

Alla luce

di quanto sopra già dalla mia ultima visita reputo ragionevole considerare lo

stato stabilizzato o al massimo dalla presa di posizione specialistica della __________

di __________ della visita di gennaio 2020.

4. Se no, a partire da quando c’è da attendersi una stabilizzazione dello

stato di salute?

Vedi sopra.

5. Come valuta le possibilità di un pieno recupero della capacità

lavorativa nell’attività svolta prima della malattia (assistente di cura in

casa anziani, al 70%)?

Sono

molto scettico su un recupero anche solo parziale solo per motivi medici in

questa sindrome algica lombo-gluteale senza conglobare eventuali fattori extra

medici come sopra riportato e non di mia competenza.

6. Nel caso in cui un recupero totale dovesse essere possibile, dopo

quanti mesi di terapia ci sarebbe da aspettarsi tale recupero?

In 3 mesi

di adeguate terapie ed in un favorevole contesto familiare e personale è da

attendersi il pieno recupero della capacità lavorativa.

7. Ipotizzando che la terapia descritta dal Dr. __________ sarebbe stata

eseguita in modo regolare a partire da febbraio 2020, da quando ci si sarebbe

potuto aspettarsi il recupero totale della capacità lavorativa?

Vedi sopra.” (doc. 9)

Il 16 luglio 2020 la dr.ssa

med. __________, medicina interna FMH, ha affermato che l’attrice a causa di

una problematica alla schiena “è in cura presso la clinica ortopedica __________

di __________ e rimane al momento inabile al lavoro al 100% per malattia per

tutti i tipi di lavoro. Le terapie sono in atto e ci sono le probabilità di

miglioramento della sintomatologia dolorosa e pure le possibilità di recupero

della funzionalità con le cure programmate” (doc. J).

Il 13 agosto 2020 la __________

ha attestato che l’attrice è inabile al lavoro al 100% dal 1° agosto 2020 al 30

settembre 2020 a causa di malattia (doc. K).

2.8. Preliminarmente

va rammentato che in relazione alle conseguenze economiche

dell'incapacità lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto

all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute

(art. 61 LCA).

A

norma dell’art. 61 LCA:

"

In caso di sinistro, l’avente

diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi

pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i

provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo

inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui

troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con

sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha

affermato:

"

(…) L'art. 61 LCA esprime infatti

il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre

il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che

l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V

235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una

lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -

espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht,

1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una

cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che

nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie,

limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un

reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne

segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la

petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore

un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal

fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere

annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli

accertamenti di fatto e per nuova decisione. (...)."

In

concreto, l’art. __________ CGA prevede il medesimo concetto.

Secondo

tale disposto infatti in caso di presumibile incapacità prolungata al lavoro,

totale o parziale, nella precedente professione o sfera di competenza, la

persona assicurata ha l’obbligo di valorizzare le proprie possibilità di

guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che si prenderà in considerazione.

In questo ambito l’assicuratore ha la facoltà di concedere un adeguato periodo

di transizione e di richiedere alla persona di iscriversi all’assicurazione

contro la disoccupazione. Se la persona assicurata non valorizza le proprie

possibilità di guadagno e/o non ottempera alla richiesta di iscrizione

all’assicurazione contro la disoccupazione, l’assicuratore ha la facoltà di

interrompere le prestazioni.

Per

cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività

abituale, come nel caso di specie, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno,

l’assicurato è tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto

concerne la determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per

procedere al cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali

l’allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale

federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3

ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p.

108; 1994, p. 113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che

l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua

residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo

l'attività professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona

volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non

derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V

145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

Va

qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito

l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando

ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza

K 64/05 del 29 giugno 2006.

Il Tribunale federale ha

applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le

malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002),

l’Alta Corte ha ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per il

riadattamento professionale.

In

DTF 133 III 527, il TF ha affermato:

"

(…)

3.2.1 L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant

droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage;

s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de

l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit

contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut

réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait

été remplie (al. 2).

Dans des arrêts qui concernaient comme ici

une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt

5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non publié à l' ATF 127

III 106; arrêt 5C.176/1998

du 23 octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61

LCA était l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des

assurances déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise

au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le

dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement peut

raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce

propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V

235 consid. 2a; ATF 114 V

281 consid. 3a; voir aussi

VINCENT BRULHART, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de

maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise - questions

choisies, 2006, p. 95 ss, 107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement de profession en

regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce

propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel l'indemnité

journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux nouvelles

conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un délai de

trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en règle

générale être considéré comme adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié

in Assurance-maladie et accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122, consid. 3a;

voir aussi JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p.

109-111).”

Il

periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia

la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente

riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha

tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi

la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle

circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età

dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF

114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la

sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per

contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000

no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale

federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile

periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte

dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti

a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ

2000 II pag. 440).

In una sentenza 4A_111/2010

del 12 luglio 2010 il TF ha inoltre stabilito:

"

(…)

3.1 Au regard de l'art. 2 LPGA, les

assurances privées n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 21 al. 4

LPGA, et jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas examiné si cette disposition-ci

se prête néanmoins à une transposition à ces assurances.

La jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances actuellement codifiée à l'art. 21 al. 4 LPGA, relative aux

assurances sociales, est rapportée dans un arrêt du 16 juillet 2007 relatif à

une assurance privée (ATF 133

III 527 consid. 3.2.1 p.

531); elle n'avait toutefois pas d'incidence sur l'issue de la cause car aucun

changement de profession ni d'activité n'était exigé de l'assuré. Auparavant,

dans d'autres contestations en matière d'assurance privée, le Tribunal fédéral

avait renvoyé une affaire à la juridiction cantonale parce que celle-ci devait

examiner si un changement de profession était exigible et si le délai fixé par

l'assureur était « approprié aux circonstances » (arrêt 5C.176/1998 du 23

octobre 1998, consid. 2). Dans un autre cas, le tribunal avait relevé que

d'après les constatations de fait déterminantes, il n'apparaissait pas qu'un

changement de profession fût raisonnablement exigible ni que l'assureur eût

imparti à l'assuré, à cette fin, un « délai adéquat pour trouver un emploi »

(arrêt 5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c). Dans une troisième cause, le

tribunal avait rejeté la critique de l'assuré qui se plaignait d'un délai

d'adaptation trop bref, fixé à trois mois par la juridiction cantonale (arrêt

5C.74/2002 du 7 mai 2002, consid. 3).

En doctrine, plusieurs auteurs mentionnent

ces décisions et ils en déduisent sans plus d'explication que l'art. 21 al. 4

LPGA fait règle aussi en droit des assurances privées (Bettina Kahil-Wolff et

Emmanuelle Simonin, Révision totale de la LCA : l'avant-projet et les

assurances sociales, in Quoi de neuf en droit social ?, 2009, p. 130; Gebhard

Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung (KTGV) nach KVG und nach VVG,

in Krankentaggeldversicherung : Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

2007, p. 85; Vincent Brulhart, L'assurance collective contre la perte de gain

en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise, 2006,

p. 107; voir aussi Jean-Louis Duc, Le droit applicable aux assurances

complémentaires, PJA 2010 p. 473).

Leur opinion doit être approuvée dans la

mesure où la démarche imposée à l'assureur, selon le principe de l'art. 21 al.

4 LPGA, est une concrétisation des règles de la bonne foi qu'en vertu de l'art.

2 al. 1 CC, chacun doit respecter dans l'exercice de ses droits et l'exécution

de ses obligations. Selon la jurisprudence, il y a abus de droit manifeste,

prohibé par l'art. 2 al. 2 CC, lorsqu'une personne use de son droit sans

ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (ATF 135

III 162 consid. 3.3.1 p.

169; 135 III

349 consid. 3 p. 355; 120 II 105 consid. 3a p. 108), notamment lorsqu'elle

choisit sans raison objective, parmi plusieurs solutions équivalentes, celle

qui est la plus nuisible à l'autre partie (ATF 131

III 459 consid. 5.2 p.

462/463). De ce point de vue, lorsque l'assureur d'indemnités journalières

estime que l'incapacité de travail a pris fin, à l'issue d'une période durant

laquelle il a reconnu le droit de l'assuré à ses prestations, on peut attendre

de lui qu'il en donne avis à l'assuré et qu'il prolonge le service des

indemnités pendant le délai a priori nécessaire à une reprise effective de

l'activité. La défenderesse ne peut guère contester la justification de cet

avis et de ce délai car par sa lettre du 27 juin 2008, où elle accordait au

demandeur un délai d'un mois pour s'annoncer à l'assurance-chômage, elle a

précisément donné un avertissement de ce genre.

3.2 La contestation porte donc surtout sur

la durée du délai de réflexion ou d'adaptation, que la Cour des assurances

sociales a prolongé de quatre mois. En l'espèce, la durée totale de cinq mois

semble considérable compte tenu que la réinsertion professionnelle du demandeur

consistait simplement à retrouver un emploi dans la même profession. Dans sa

lettre d'avertissement, la défenderesse annonçait toutefois une suspension

complète de ses prestations et elle omettait, par là, de prendre en

considération que le docteur A.________ préconisait une reprise progressive du

travail, au taux de 50% d'abord, puis, après quelques semaines seulement, à

temps complet. Or, pour le travailleur à la recherche d'un emploi, il est

particulièrement difficile de trouver un employeur prêt à accepter de pareilles

modalités. Ainsi, au regard de l'ensemble des circonstances, il n'apparaît pas

que la Cour des assurances sociales ait abusé du pouvoir d'appréciation qu'il

convient de lui reconnaître conformément à l'art. 4 CC (cf. ATF 135

III 121 consid. 2 p. 123; 133 III

257 consid. 3.2 p. 272).

4.

La défenderesse soutient vainement que le

demandeur avait l'obligation de solliciter l'assurance-chômage afin qu'elle pût

imputer les indemnités de cette assurance sur ses propres prestations. En

effet, c'est au contraire l'assurance-chômage qui est subsidiaire par rapport à

une assurance d'indemnités journalières en cas de maladie, y compris une

assurance privée, et c'est donc l'assurance-chômage qui diminue ses indemnités

de ce que l'assuré reçoit de l'autre assurance (art. 28 al. 2 de la loi

fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité - LACI; ATF 128 V

176 consid. 5 p. 181).”

2.9. Nel caso di specie questo

Tribunale deve concludere che la presa di posizione della convenuta secondo cui

l’attrice è capace al lavoro in attività adatte e confacenti al suo stato di

salute e pertanto, in applicazione del suo obbligo di ridurre il danno, è

tenuta a cambiare professione, per i motivi che seguono deve essere confermata.

Il dr. med. __________, specialista

FMH medicina interna, medico perito assicurativo certificato SIM, incaricato

dall’assicuratore nel corso del mese di aprile 2019 di esaminare lo stato di

salute dell’interessata, dopo la visita del 24 aprile 2019 ha potuto costatare

personalmente, in seguito ad un accertamento diretto, che l’assicurata, inabile

al lavoro nella propria attività di addetta alle cure sociosanitarie, dal 1°

giugno 2019, sarebbe stata completamente capace al lavoro in attività

ergonomicamente adeguate, ossia dove possa cambiare posizione al bisogno, dove

non debba portare/sollevare/spostare pesi maggiori di 10 kg e non debba, in

posizione seduta, regolarmente ruotare/anteflettere il rachide (doc. 6).

Tale posizione è stata

confermata anche in seguito alla visita del 4 settembre 2019 (doc. 7).

Entrambi i referti del dr.

med. __________, approntati in piena conoscenza dell’incarto, sono motivati,

descrivono il contesto medico (anamnesi, disturbi attuali e status oggettivo),

fanno stato della diagnosi di sindrome lombo-spondilogena con faccettopatie

lombari basse in paziente con decondizionamento muscolare e contengono una

conclusione che prende in conto tutti i mali di cui si lamenta l’interessata.

Questa valutazione è stata in parte

confermata anche dal dr. med. __________, specialista FMH in reumatologia, che

ha visitato l’attrice, su sua richiesta, il 29 agosto 2019, il 5 settembre

2019, il 10 ottobre 2019 ed il 17 ottobre 2019. Il medico, dopo aver confermato

la completa inabilità lavorativa dell’interessata nella precedente attività,

ritenuta troppo pesante, ha affermato che “per il

medico reumatologo esprimersi circa la capacità lavorativa residua in tale tipo

di paziente diventa difficile se il paziente non viene sottoposto a prove di

carico per cui di solito ci si basa sulla soggettività del paziente e questo

non mi pare corretto in quanto in base a questo la capacità lavorativa

segnalata è pari a 0: posso però esprimermi per quanto riguarda lo stato

della colonna per cui la paziente in una attività con mansioni adattate

potrebbe lavorare anche in misura completa escludendo dalle mansioni posture

erette prolungate e cioè con pause ogni ora e soprattutto i carichi che vadano

oltre i venti chili e per tempi ridotti che non vadano oltre la quindicina di

secondi” (allegato doc. H, sottolineatura del redattore).

Agli atti non vi sono invece

documenti medici che permettono di sovvertire la conclusione del dr. med. __________

secondo cui l’attrice sarebbe in grado di svolgere un’attività leggera e

confacente al suo stato di salute in maniera completa.

Non sono tali i

certificati della curante, dr.ssa med. __________ e della __________, che si

limitano ad attestare, regolarmente, circa una volta al mese, l’incapacità

lavorativa al 100% (cfr. ad esempio doc. da C1 a C8 e da C14 a C24), senza

tuttavia indicare ulteriori specifiche (diagnosi, prognosi,

anamnesi, stato obiettivo, stato soggettivo, valutazione) e segnatamente senza

precisare se l’interessata avrebbe potuto esercitare un’attività più leggera ed

adatta al suo stato valetudinario.

Neppure il

referto del 19 luglio 2020 della curante, di poche righe, può essere d’aiuto

all’attrice, poiché si limita a ripetere questioni ormai note, senza

confrontarsi con le valutazioni contrarie del dr. med. __________, senza

indicare una diagnosi secondo criteri scientificamente riconosciuti e senza

addurre elementi medici oggettivi atti a sostenere la sua valutazione (doc. J).

Dei referti della __________

di __________ (plico doc. I), solo quello del 3 aprile 2020, dei dr. med. __________

e __________, contiene una valutazione circa la capacità lavorativa

dell’attrice (plico doc. I).

Tuttavia i medici __________

si limitano ad attestare un’inabilità del 100%, senza esprimersi in merito alla

possibilità per l’attrice di svolgere un’attività adatta e propongono di

continuare una terapia conservativa (segnatamente con

infiltrazioni e dry needling ed eventualmente infiltrazioni faccettarie),

che non è incompatibile con lo svolgimento di un’attività lavorativa.

Essi del resto il 27 gennaio

2020 avevano rilevato una tendenza al miglioramento (“Es hat sich in der

Tendenz eine Besserung gezeigt”) e si sono fondati, per la loro valutazione,

anche sulle lamentele soggettive dell’interessata.

Fatti

I medesimi

specialisti nel loro referto del 3 aprile 2020 avevano inoltre sostenuto che

l’incapacità lavorativa al 100% sarebbe rimasta tale verosimilmente fino a metà

maggio, per poi in seguito migliorare, così da permettere addirittura all’interessata

di ritornare abile al lavoro al 100% anche nella precedente attività di addetta

alle cure sociosanitarie.

Essi, il 13

agosto 2020 (doc. K), hanno poi tuttavia ancora attestato, genericamente,

un’inabilità al 100% fino al 30 settembre 2020, confermando implicitamente che

la situazione valetudinaria dell’interessata nella sua precedente attività è

ormai da tempo stabile e compromessa. Nulla, neppure in quest’ultima occasione,

viene invece precisato circa la capacità lavorativa in attività adatta.

Ne segue che le critiche

dell’attrice alle conclusioni motivate, dettagliate ed approfondite del dr. med.

__________, che trovano in parte conforto anche nelle valutazioni del dr. med. __________

(quest’ultimo ha indicato che l’interessata non può sollevare pesi superiori ai

20 kg, mentre il dr. med. __________ ha posto il limite a 10 kg), si

esauriscono in censure generiche, senza alcun sostrato probatorio atto a

mettere in dubbio i suoi accertamenti.

Agli atti non vi sono

infatti referti medici che contestano in maniera circostanziata, minuziosa ed

accurata le considerazioni del medico incaricato dall’assicuratore. Al

contrario, nella documentazione prodotta, i medici non si esprimono sulla

capacità lavorativa dell’interessata in attività leggere e confacenti al suo

stato di salute.

Alla luce del contenuto

dei referti prodotti, nel preciso caso di specie, la circostanza che il dr.

med. __________ è un medico generico, e non uno specialista, non è un motivo

per non ritenere le sue valutazioni. Infatti, il dr. med. __________, che è pur

sempre un medico perito assicurativo certificato SIM, ha indicato

approfonditamente nei suoi referti le ragioni delle sue conclusioni, si è

confrontato con le valutazioni dei medici curanti e i suoi rapporti tengono

conto della documentazione prodotta, delle lamentele dell’assicurata e degli

elementi medici oggettivi. Da parte loro, invece, i medici curanti non hanno

preso posizione, in maniera approfondita, circa le conclusioni del medico

incaricato dall’assicuratore di valutare la situazione valetudinaria

dell’attrice.

L’assicurata non è dunque stata

in grado di comprovare, secondo il principio della verosimiglianza

preponderante, di essere stata incapace al lavoro, in attività adatta e

confacente al suo stato di salute, dal 1° febbraio 2020 (cfr. anche sentenza

4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 4.6).

Alla luce di quanto sopra

esposto, questo TCA deve concludere che l’attrice, totalmente incapace al

lavoro nella sua precedente attività di addetta alle cure sociosanitarie, è

abile al 100%, perlomeno dal 7 ottobre 2019, in attività leggere e confacenti

al suo stato di salute, nelle quali possa cambiare posizione al

bisogno, dove non debba portare/sollevare/spostare pesi superiori ai 10kg e non

debba, in posizione seduta, regolarmente ruotare/anteflettere il rachide.

2.10. Resta da esaminare se ella ha

diritto ad ulteriori indennità, e meglio se al termine del periodo di

adattamento, l’incapacità di guadagno raggiunge almeno il 50% come vuole l’art.

__________ CGA.

2.11. Per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona

assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire

quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio

dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di

verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 222 consid. 4.3.1

pag. 224 con riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più

concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la persona

assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguato al

rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V 222 consid.

4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere conseguito in un

posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile.

Nel

caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile il reddito

ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità, si

farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b).

Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza di

indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona assicurata

avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato

l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag.

381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va

senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso

una carriera e percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF 96

V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione

d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione

sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi

ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).

Un

salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che

lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi

pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base

a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).

Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto

che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare

la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali

adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b,

ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).

In

concreto l’attrice, lavorando al 70%, avrebbe potuto conseguire nel 2019 un

reddito annuo di fr. 39'890.50 (3’068.50 x 13), come indicato dal datore di

lavoro (doc. 3). Tale importo, che trova conforto negli atti (doc. 3), non è stato

Considerandi

contestato dall’assicurata in sede di udienza. Il dato non può essere

aggiornato al 2020 poiché l’Ufficio federale di statistica ha indicato che il

valore del I trimestre 2020, ultimo eventualmente disponibile, è incerto a

livello statistico e non è stato pubblicato (cfr. la stima trimestrale).

2.12

Per

quel che concerne il reddito da invalido, lo stesso è determinato sulla base della situazione professionale

concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in

maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito

derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un

salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e

riferimenti).

Se

invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non

ha intrapreso un’attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido,

da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di

invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi

dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi

nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC

1991.

p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).

L’Alta Corte ha stabilito

che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche

concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento

TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di

statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei

valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5

settembre 2006 nella causa P., I 222/04).

Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2018 (cfr., a proposito del 2012, la

sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178, in

particolare consid. 2.5.7), edita dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente dalla tabella TA1 2018 tirage_skill_level

(salario mensile lordo [valore centrale] secondo il ramo economico, il livello

di competenze e il sesso; cfr., per il 2012, la sentenza 9C_632/2015 del

4.

aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178), emerge che il salario lordo mediamente percepito in quell'anno dalle donne

per un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia

il livello 1 di competenze; cfr. sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016

pubblicata in DTF 142 V 178, consid. 2.5.7) di 40 ore settimanali nel settore privato (circa la

rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001

U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.), corrisponde ad un importo di Fr. 52’452.- (Fr. 4’371.-

x 12 mesi).

Adattando all'evoluzione dei salari nominali questo dato

fino al 2019 (ultimo dato disponibile; cfr. consid. 2.11 in fine), si ottiene un salario di fr. 52'967.75 (fr. 52'452.- : 101,7

x 102,7; cfr. Tabella T1.2.15 Indice dei salari nominali, Donne, 2016-2019,

pubblicata dall'Ufficio federale di statistica; cfr. la sentenza 8C_671/2013

del 20 febbraio 2014, consid. 4.2).

Questi

dati si riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana.

Riportando queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende

di 41,7 ore computabili nel 2019 (cfr. per questo aspetto, STFA I 203/03 del 21

luglio 2003, consid. 4.4; vedi anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la

tabella: “Durée normale du travail dans les entreprises selon la division

économique”), il salario lordo medio ipotetico nazionale da invalido per una

donna ammonta a fr. 55'218.87 (fr. 52'967.75: 40 x 41,7), ritenuto che la quota

di tredicesima è già compresa (STF U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).

Inoltre, va rilevato che, secondo la

giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare

situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e

tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), non possono mettere

completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che

pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul

mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico

statistico.

L’Alta

Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del

salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità

suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a

pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che

l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido

motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Nel

caso di specie l’assicuratore ha evidenziato che anche utilizzando la riduzione

massima del 25%, l’interessata non avrebbe diritto ad ulteriori prestazioni.

Infatti,

raffrontando il reddito da valida di fr. 39'890.50, con quello da

invalida di fr. 55'218.87, ridotto del 25% a fr.

41'414.15, si ottiene un’incapacità al guadagno dello 0% inferiore al 50%

fissato dalle CGA.

Allo

stesso risultato si giungerebbe se si volesse, per ipotesi di lavoro, ridurre il

salario da invalido di ulteriori 30% (per parallelismo con il 70% dell’attività

lavorativa). In tal caso infatti il salario da invalido ridotto del 30% a fr. 28'989.90,

raffrontato al salario da valido di fr. 39'890.50 darebbe un’incapacità di guadagno del 27% nettamente inferiore al

limite del 50% per poter ottenere ulteriori prestazioni.

Ne

segue che l’attrice non ha più diritto ad alcuna indennità.

La

petizione va pertanto respinta.

2.13

Non vanno

prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’assicuratore,

rappresentato dal proprio servizio giuridico interno, non vanno assegnate

ripetibili (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche Viktor Rüegg/Michael Rüegg, Basler Kommentar, 2017, 3a

edizione, n. 18 ad art. 95 CPC, pag. 645 e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701; cfr.

sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF

137.

III 47 e sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche

sentenza 36.2019.89 del 13 novembre 2019; sentenza 36.2017.109 del 5 marzo

2018; sentenza 36.2017.68 del 23 aprile 2018).

2.14

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte

ha affermato che:

" (…) Esso è

ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,

come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra

assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari

all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale

delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.

7.

CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno

1997.

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica

(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo dell’attrice.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione è respinta.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione

alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere

allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti