Indennità giornaliere LCA. Dopo perizia giudiziaria confermato che l'attore non può più riprendere la precedente attività e deve cambiare professione. Riassunto giurisprudenza e dottrina. Esame della situazione concreta. Tre mesi per cambiare attività sono troppo pochi. Riconosciuti 5 mesi

Raccomandata

Incarto

n.

36.2021.7

cs

Lugano

10 maggio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 2 febbraio 2021 di

AT 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1, nato nel 1971, dal 1°

giugno 2005 alle dipendenze della __________ quale muratore (doc. 2), è

affiliato contro la perdita di guadagno in caso di malattia, presso CV 1 (di

seguito: CV 1), per il tramite del proprio datore di lavoro.

1.2. Il 1° ottobre 2020 __________

ha annunciato all’assicuratore una completa incapacità lavorativa di AT 1 dal

15 settembre 2020 (doc. 2).

1.3. Il 7 gennaio 2021 CV 1, dopo

aver acquisito la documentazione medica ritenuta necessaria ed aver sottoposto il

1° dicembre 2020 l’assicurato ad una visita medica presso il dr. med. __________,

FMH medicina interna e reumatologia (doc. 18), calcolata una perdita di

guadagno del 21%, ha assegnato a AT 1 un termine scadente il 7 aprile 2021 per

cambiare professione (doc. 21).

1.4. AT 1 si è rivolto al TCA con

petizione del 2 febbraio 2021 (doc. I), completata, su ingiunzione del Giudice

delegato del TCA (doc. II), il 12 febbraio 2021 (doc. III). L’attore, sulla

base del rapporto medico del dott. __________, medico chirurgo, specialista in

ortopedia, traumatologia, nonché consulente in medicina assicurativa a __________

(Italia), sostiene di essere in grado di riprendere la sua attività in misura

completa.

1.5. Con risposta del 4 marzo 2021

l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione, con argomentazioni

che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. VI).

1.6. Il 12 marzo 2021 le parti

sono state sentite nel corso di un’udienza al termine della quale è stato

deciso l’allestimento di una perizia giudiziaria (doc VIII), ad opera del dr.

med. __________, specialista FMH in reumatologia ed in medicina interna (doc.

XII), incaricato con ordinanza del 15 marzo 2021 (doc. IX).

1.7. Il referto del 5 aprile 2021,

giunto al TCA il 7 aprile 2021 (doc. XI), è stato trasmesso alle parti,

convocate per il 27 aprile 2021 per le arringhe finali, per produrre eventuali

osservazioni entro il 20 aprile 2021 (doc. XII). Nel corso dell’udienza

conclusiva l’attore ha contestato che l’assicuratore abbia determinato un’incapacità

al guadagno inferiore al 25% ed ha ritenuto eccessivamente limitative le

indicazioni del perito relative ai suoi limiti funzionali che considera troppo

rigorosi (doc. XIV).

in diritto

2.1. Per quanto

concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua

colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il

datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa

un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto

di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sentenza

4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel,

Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung:

Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del

salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui

criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,

l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del

rapporto di lavoro (Hans-Rudolf

Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach

VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche

Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45,

in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il

regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione

minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO;

cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede

la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante

accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un

ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5

agosto 2020, consid. 3.1.1; cfr. anche Ivano Ranzanici, Les effets de

l’incapacité de travailler pour cause d’une maladie successive à la résolution

du contrat de travail, in: Regards croisés sur le droit du travail: Liber

Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag. 271 e seguenti, in particolare

pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian Von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.; cfr. anche DTF

141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di regola, di un

regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro

durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione

mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro

procede al versamento (Gabriel

Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base

deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che

concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti

essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.2. Nel caso di specie l’attore,

tramite il proprio datore di lavoro, è assicurato contro la perdita di guadagno

in caso di malattia presso CV 1.

In concreto non è

contestato che si applicano le condizioni generali d’assicurazione __________ del

2014 (di seguito: CGA; doc. 1).

Secondo l’art. __________ CGA

è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica

che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura

medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

È considerata incapacità

al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla

salute fisica, mentale o psichica di compiere un lavoro ragionevolmente

esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso

d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione

anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività (art. __________

CGA).

Per l’art. __________ CGA

è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della

possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in

considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e

che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure

d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare se sussiste un’incapacità

al guadagno vanno prese in considerazione esclusivamente le conseguenze del

danno alla salute. Sussiste inoltre un’incapacità al guadagno se non è

oggettivamente superabile.

Secondo l’art. __________ CGA

l’indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d’incapacità al lavoro

dimostrata di almeno il 25%, in proporzione al grado dell’incapacità al lavoro

stessa. In caso di un’incapacità al lavoro di lunga durata, in caso di una

perdita di guadagno di almeno il 25% l’indennità giornaliera è corrisposta in

proporzione al grado della perdita di guadagno.

L’art. __________ CGA

prevede che la persona assicurata che nella sua professione abituale resta

completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo

duraturo, è tenuta a impiegare la sua eventuale incapacità di guadagno residua

anche se ciò esige un cambio della professione. L’assicuratore esorta la

persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni

previste dal paragrafo __________.

Per l’art. __________ CGA

le prestazioni assicurative vengono ridotte, in maniera temporanea o

permanente, o rifiutate in casi particolarmente gravi se la persona assicurata

viola i propri doveri o obblighi secondo il precedente paragrafo __________ in

modo non scusabile.

2.3. Circa l’aspetto medico, va

rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata

in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata

non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel

processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono

essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa

giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di

indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono

giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de

l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte,

si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità

giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una

rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi

su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria

e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato

personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa.

L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al

Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4

valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato

dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il

parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a

conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono

basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della

verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile

al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,

secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il

valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi

inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando

che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma

di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,

come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di

parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi

esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è

fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo

di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni,

l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il

Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che

la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a

domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore

probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per

contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di

parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140

III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168

cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali

figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione

sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso

che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne

unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina

considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale

come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.

CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,

considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il

legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai

sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel

i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.

168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la

giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la

DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la

giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù

della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma

costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132

III 83).

Le allegazioni che si fondano

su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente

motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare

in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve

piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che

contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,

insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.

1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato. In assenza di indizi in tal

senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece

in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata

dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia

di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto

quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio

cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che

la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la

capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è

quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima

istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti

a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.4. Con

sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che

in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il

contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando

elementi oggettivi, non bastando una critica generica.

Inoltre,

per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare

riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla

sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti. Cfr. anche STF

4A_544/2019 del 26 maggio 2020.

Per una disamina delle

sentenze cfr. STCA 36.2020.2 del 9 novembre 2020, consid. 2.5.3.

2.5. In caso di

perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza

motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste,

appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza

medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF 135 V 465 consid.

4.4 e il riferimento).

Il giudice può

disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel caso in cui il rapporto

peritale contenesse delle contraddizioni oppure sulla base di una controperizia

richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso risultato (DTF 101 IV

130).

Inoltre, laddove altri

specialisti esprimono dei pareri contrari suscettibili di mettere seriamente in

dubbio la correttezza della valutazione dell’esperto giudiziario, non si può

escludere, a seconda dei casi, un’interpretazione divergente delle conclusioni

di quest’ultimo da parte del giudice oppure, se necessario, un’istruttoria

complementare nella forma di una superperizia (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa e

riferimenti).

2.6. In concreto, oggetto del

contendere è innanzitutto la questione di sapere se l’attore può riprendere la

precedente attività in tempi ragionevoli e dunque se l’assicuratore deve

continuare a versare le indennità sino al ripristino della capacità lavorativa

completa nella professione di muratore.

In considerazione delle

divergenze insanabili tra i pareri del medico incaricato dall’assicuratore, dr.

med. __________, FMH medicina interna reumatologia e del medico curante

dell’attore, dott. __________, medico chirurgo, specialista ortopedia

traumatologia, consulente medicina assicurativa, è stata allestita una perizia

giudiziaria.

Nel referto del 5 aprile

2021, il dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, medico perito

certificato SIM, riassunti gli atti forniti dal Tribunale e quelli portati dall’attore

in occasione della visita del 1° aprile 2021, descritti l’anamnesi personale,

sistemica, sociale e l’esame reumatologico, effettuata la valutazione della

fattispecie, ha risposto alle domande del Tribunale (doc. XI).

Il perito ha posto la

diagnosi reumatologica con influsso sulla capacità lavorativa di sindrome

cervicovertebrale parzialmente cervicospondilogena cronica recidivante a

sinistra in alterazioni degenerative del rachide cervicale (condrosi C3/C4,

uncoartrosi, lieve riduzione di ampiezza plurisegmentale dei forami di

coniugazione), sindrome lombospondilogena bilaterale cronica recidivante, in

discopatie plurisegmentali del rachide lombare (ernia discale L2/L3

sottolegamentosa migrata inferiormente a sede mediana-paramediana a sinistra con

tendenza alla compressione della radice di L3, ernia discale L3/L4

sottolegamentosa mediana, ernia discale residua L4/L5 sottolegamentosa a sede

mediana con minima lateralizzazione verso sinistra, discopatia L5/S1 con

stenosi dei forami di coniugazione bilaterali; esiti da discectomia percutanea

DISKOM L4/L5 il 24.7.2017.

Il dr. med. __________ ha

confermato che l’attore a partire dal 15 settembre 2020 “ha presentato

un’ulteriore periodo d’incapacità lavorativa totale a seguito di un blocco

iperalgico lombare irradiante negli arti inferiori, a più riprese manifestatosi

nel corso degli anni antecedenti, sintomatologia ora nettamente regredita alle

misure terapeutiche infiltrative praticate rispettivamente all’astinenza dal

posto di lavoro pesante”. Lo specialista ha poi affermato:

"

L’assicurato dopo aver lavorato

per 12 anni come scalpellino in __________, a partire dal 2000 è stato attivo

come muratore e dall’1.6.2005 è muratore presso l’attuale datore di lavoro, la

ditta __________ di __________, e durante 45 ore alla settimana, equivalenti ad

un grado d’occupazione del 100%, con subentrare dell’incapacità lavorativa il

15.9.2020, tuttora in vigore; la professione di muratore abitualmente viene

quasi esclusivamente svolta in piedi, spesso in posizioni coatte,

inginocchiate, accovacciate, con necessità di anteflessione e torsione del

tronco, con braccia vicine e distanti dallo stesso, frequentemente portanti

carichi superanti 10 kg; mettendo a confronto tale mansionario lavorativo con

le risorse fisiche presenti utilizzabili, si evince che l’ultima attività

lavorativa non può essere considerata adatta allo stato di salute e quindi è in

grado di portare a frequenti esacerbazioni con blocchi iperalgici lombari, come

descritti sia dai medici coinvolti nelle cure dell’assicurato, sia dal

consulente in reumatologia intervenuto come medico fiduciario Dr. __________ di

__________; il proseguimento di un’attività con mansionario non esigibile,

porterebbe molto probabilmente, a breve termine, ad un peggioramento dello

stato di salute dell’assicurato, con conseguenti periodi d’inabilità lavorativa

prolungati ed eventualmente definitivi; analogamente a quanto espresso dal Dr. __________,

specialista in reumatologia di __________, l’1.12.2020, ritengo che l’ultima

attività lavorativa di muratore non può dunque essere più svolta

dall’assicurato che permane, per l’ultima attività, inabile al lavoro al 100%

dal 15.9.2020, in via definitiva.”

Il perito, circa la

possibilità per l’attore di svolgere un’attività leggera e confacente al suo

stato di salute, ha affermato:

"

Il signor AT 1 presenta le risorse

fisiche rispettivamente i limiti funzionali e di carico seguenti: egli può

molto spesso sollevare e portare pesi fino a 5 kg fino all’altezza dei fianchi,

di rado pesi tra 5-10 kg fino all’altezza dei fianchi, mai pesi oltrepassanti

10 kg fino all’altezza dei fianchi; l’assicurato può talvolta sollevare pesi

fino a 2 kg sopra l’altezza del petto, di rado pesi tra 2-5 kg sopra l’altezza

del petto, mai pesi oltrepassanti 5 kg sopra l’altezza del petto. L’assicurato

può molto spesso maneggiare attrezzi di precisione, molto spesso maneggiare

attrezzi molto leggeri, molto spesso maneggiare attrezzi leggeri, talvolta

maneggiare attrezzi di media entità, mai maneggiare attrezzi pesanti. La

rotazione manuale è normale. L’assicurato può di rado effettuare lavori al di

sopra della testa, mai effettuare la rotazione del tronco, può talvolta

assumere la posizione seduta ed inclinata in avanti, di rado la posizione in

piedi ed inclinata in avanti, può spesso assumere la posizione inginocchiata,

molto spesso effettuare la flessione delle ginocchia, di rado assumere la

posizione accovacciata. L’assicurato può assumere talvolta la posizione seduta

di lunga durata, talvolta la posizione in piedi di lunga durata, dovendo

tuttavia avere la possibilità di alternare le posizioni corporee al bisogno.

L’assicurato può molto spesso camminare fino a 50 metri, molto spesso oltre 50

metri, di rado camminare per lunghi tragitti, come pure di rado camminare su

terreno accidentato, può spesso salire le scale, di rado salire su scale a

pioli.

In un lavoro adatto allo stato di salute, tenente

dunque pienamente conto delle risorse fisiche sopraprofilate, l’assicurato va

considerato abile al lavoro sull’arco di una giornata lavorativa normale di 8-9

ore, con rendimento massimo del 100% a partire dal 2.12.2020.” (doc. XI)

2.7. In concreto, questo

Tribunale non vede ragioni che gli impediscano di fare propria la valutazione

espressa dal perito giudiziario, dr. med. __________, specialista FMH

reumatologia, medico perito certificato SIM.

Il referto del 5 aprile 2021

(doc. XI), privo di contraddizioni, presenta tutti i requisiti posti dalla

giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un apprezzamento medico,

piena forza probante: lo specialista ha espresso la sua valutazione in modo

chiaro e motivato, dopo aver proceduto ad un esame approfondito del caso (cfr. STF

8C_103/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 10.2).

Il

perito si è infatti espresso sulle patologie lamentate dall’assicurato, ha

esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha

valutato la capacità lavorativa dell’attore sulla base delle indicazioni

fornite e della visita effettuata il 1° aprile 2021.

Il dr. med. __________, esperto

nell’ambito qui in discussione, ha minuziosamente esaminato il caso di specie,

rispondendo a tutte le domande poste dal Tribunale, i cui temi sono stati concordati

con le parti in occasione dell’udienza del 12 marzo 2021 ed ha preso in

considerazione tutta la documentazione prodotta.

Lo specialista ha rilevato che

l’attore dopo aver lavorato per 12 anni come

scalpellino in __________, a partire dal 2000 è stato attivo come muratore e

dal 1° giugno 2005 è muratore presso l’attuale datore di lavoro, con subentrata

incapacità lavorativa il 15 settembre 2020 e contratto tuttora in vigore; la

professione di muratore abitualmente viene quasi esclusivamente svolta in

piedi, spesso in posizioni coatte, inginocchiate, accovacciate, con necessità

di anteflessione e torsione del tronco, con braccia vicine e distanti dallo

stesso, frequentemente portanti carichi superanti 10 kg. Mettendo a confronto

tale mansionario lavorativo con le risorse fisiche presenti utilizzabili, lo

specialista ha stabilito che l’ultima attività lavorativa non può essere

considerata adatta allo stato di salute poiché è tale da condurre a frequenti

esacerbazioni con blocchi iperalgici lombari, come descritti sia dai medici

coinvolti nelle cure dell’assicurato, sia dal medico incaricato

dall’assicuratore, Dr. med. __________. Per il perito il proseguimento di un’attività

con mansionario non esigibile porterebbe molto probabilmente, a breve termine,

ad un peggioramento dello stato di salute dell’assicurato, con conseguenti

periodi d’inabilità lavorativa prolungati ed eventualmente definitivi.

Lo

specialista ha quindi ritenuto, analogamente a quanto accertato dal Dr. med. __________,

specialista in reumatologia, in data 1° dicembre 2020, che l’ultima attività

lavorativa di muratore non può più essere svolta dall’assicurato, il quale, dal

15 settembre 2020 è, per tale attività, inabile al lavoro al 100% in via

definitiva. Per contro, in un’attività adatta e confacente al suo stato di

salute, con le limitazioni descritte nella perizia, l’attore è abile al lavoro

al 100% dal 2 dicembre 2020.

Le parti non hanno prodotto

atti medici successivi alla perizia che mettono in dubbio le conclusioni del

dr. med. __________ e che sono in grado di sovvertirne le conclusioni.

In queste

condizioni il TCA deve confermare l’esito della perizia giudiziaria e

concludere che l’attore non può più svolgere la sua attività di muratore,

mentre è abile al 100% in attività adatte e confacenti al suo stato di salute.

Va ora

esaminato quali sono le conseguenze di tale conclusione.

L’assicuratore

ha infatti chiesto all’attore, in data 7 gennaio 2021, di cambiare attività

entro il 7 aprile 2021 (doc. A).

2.8. In

relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il

principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le

conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).

A

norma dell’art. 61 LCA:

"

In caso di sinistro, l’avente

diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi

pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti

da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo

inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui

troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con

sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha

affermato:

"

(…) L'art. 61 LCA esprime infatti

il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre

il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che

l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V

235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una

lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -

espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche-

rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di

sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del

resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA

alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo

stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno

problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto

federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia

possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine

accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza

impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità

cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione.

(...)."

In

concreto, l’art. __________ CGA prevede il medesimo concetto.

Secondo tale disposto

infatti la persona assicurata che nella sua professione abituale resta

completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo

duraturo, è tenuta a impiegare la sua eventuale incapacità di guadagno residua

anche se ciò esige un cambio della professione. L’assicuratore esorta la persona

assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni previste

dal paragrafo __________.

Per

cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività

abituale, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a

cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la

determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al

cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora

Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più

volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111

V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.

113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,

incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità

lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività

professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,

ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da

malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987

p. 106 consid. 2).

Va

qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., il TF ha stabilito l'applicabilità in

ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore

la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29

giugno 2006.

Il Tribunale federale ha

applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le

malattie rette dal dritto privato (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019,

consid. 3.3.2; DTF 133 III 527, consid. 3.2.1; sentenza 4A_304/2012 del 14

novembre 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 799; cfr. anche sentenza

5C.74/2002 del 7 maggio 2002).

Il citato termine non serve

solo per la riformazione professionale, ma anche in generale, per l’adattamento

alla nuova situazione valetudinaria e per cercare un nuovo posto di lavoro, per

cui il Tribunale federale ha già ammesso un termine di 5 mesi per trovare un

lavoro nella medesima attività svolta finora (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29

luglio 2019, consid. 3.3.3: “Denn die zu gewährende Übergangsfrist dient nicht nur der Umschulung,

sondern vielmehr generell der Anpassung und Stellensuche (BGE 133 III 527 E.

3.2.1 S. 531; 114 V 281 E. 5b. S. 289 f.; vgl. insb. auch zit. Urteil

4A_111/2010 E. 3.2, wo eine Übergangsfrist von 5 Monaten als angemessen

betrachtet wurde, obwohl der Versicherte bloss eine neue (Teilzeit-) Stelle im

angestammten Beruf suchen musste). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass

während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im

angestammten Beruf zu leisten sind (vgl. Urteil 4A_79/2012 vom 27. August 2012

Fatti

E. 5.1; HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche

Aspekte, 2015, S. 173 Rz. 546)”).

Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.

tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente

riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha

tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi

la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle

circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età

dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta, ecc. (DTF

114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la

sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per

contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000

no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale

federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile

periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte

dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti

a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ

2000 II pag. 440).

2.9. Va ancora rammentato che

secondo la dottrina un’incapacità di lavoro di lunga durata, di regola, va

ritenuta se supera i 6 mesi (cfr. in ambito di LCA: Häberli/Husmann,

Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 519,

pag. 166-167; in ambito di assicurazioni sociali: Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über

den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n.

98 e seguenti ad art. 6, pag. 180 e seguenti).

Inoltre, il cambiamento di attività va escluso fin quando non può

essere ragionevolmente richiesto (cfr. Kieser,

Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n. 98 e seguenti ad art. 6,

pag. 180 e seguenti; con riferimento alla DTF 114 V 283 dove il lasso di tempo

di 6 mesi non è stato messo in discussione).

Con sentenza 36.2013.58

del 29 novembre 2013 il TCA, in ambito di un’assicurazione contro la perdita di

guadagno in caso di malattia retta dalla LAMal, dopo aver esaminato la

giurisprudenza (segnatamente sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004 e sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007), ha stabilito che alla persona

assicurata, di norma, può essere imposto un cambiamento di professione solo

laddove una ripresa della propria attività non è più possibile. Questo è il

caso, di regola, se l’incapacità lavorativa nella propria professione è durata

oltre 6 mesi.

Tuttavia il lasso di tempo

di 6 mesi non va inteso quale termine assoluto. Se prima dello scadere dei 6

mesi è accertato che la persona assicurata non potrà più svolgere la sua

attività ed un cambio di professione può essere imposto, l’assicuratore può

intervenire prima, dando alla persona assicurata un lasso di tempo adeguato (di

norma 3-5 mesi) per conformarsi alla nuova attività ed eseguendo l’abituale

raffronto dei redditi.

Per contro se è reso

verosimile, anche dopo 6 mesi, che l’interessato può ancora svolgere, a breve,

la sua attività lucrativa, di principio, non può essergli imposto un cambio di

professione e le indennità devono continuare ad essergli corrisposte fino al

reintegro nella sua precedente attività.

Va ancora rilevato come

l’obbligo di ridurre il danno tramite il cambio dell’attività è dato unicamente

laddove lo stato di salute è stabile (Häberli

Ch. / Husmann D., Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche

Aspekte, Berna 2015, p. 167, n. 525 con riferimento alla sentenza K 224/05 del

29 marzo 2007: “Eine Pflicht zur Schadenminderung durch einen Berufswechsel

kann in aller Regel nur dann gegeben sein, wenn ein stabiler Gesundheitszustand

vorliegt”).

Secondo la citata dottrina

fin quando una cura non può essere esclusa e la guarigione è possibile, fin

quando sono previsti ulteriori interventi medici oppure fin quando non è

prevedibile se l’incapacità lavorativa sarà durevole e in quale misura, non può

essere imposto alla persona assicurata di cambiare attività. In caso di stato

di salute mutevole per un periodo determinato, l’incapacità lavorativa va

stabilita nell’attività usuale (“Solange die Heilbehandlung nicht

abgeschlossen und eine Genesung möglich ist, weitere medizinische Eingriffe

bevorstehen oder noch nicht absehbar ist, ob die Arbeitsunfähigkeit über eine

längere Zeitspanne und im gleichen Masse bestehen wird, kann keine Pflicht zu

einem Wechsel in eine dem Leiden angepasste Tätigkeit bestehen. Bei labilem

Gesundheitszustand während einer beschränkten Zeit beurteilt sich die

Arbeitsunfähigkeit damit nach der Einschränkung im angestammten Beruf”).

L’assicuratore può imporre il cambiamento d’attività quando risulta chiaro che

la ripresa dell’attività usuale non è più esigibile o lo è solo in misura

limitata rispetto a quanto possibile in un’attività adatta (“Die

Versicherung kann sich erst dann auf eine Verweisungstätigkeit berufen, wenn

klar feststeht, dass die Wiederaufnahme der bisherigen Arbeit nicht mehr oder

nur noch in geringerem Umfang als in einer angepassten Tätigkeit in Frage kommt”).

A questo proposito la

dottrina rammenta quanto stabilito dal Tribunale federale nella sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007:

" 3.2 Solange noch die Prognose gestellt

werden kann, die versicherte Person werde die Arbeitsfähigkeit im angestammten

Beruf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit soweit zurückgewinnen, dass weitere

Leistungen entfallen, ist die dort gegebene funktionelle Einschränkung

massgebend. Die Bezugsgrösse für die Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit wird

aber auf alle zumutbaren, das heisst nach den gesundheitlichen und weiteren

persönlichen Verhältnissen in Frage kommenden Beschäftigungen ausgeweitet,

sobald feststeht, dass die Wiederaufnahme der bisher ausgeübten Tätigkeit

aufgrund des - stabilisierten (RKUV 2000 Nr. U 366 S. 92, U 104/99) -

Gesundheitszustandes nicht mehr in Frage kommt (oder definitiv nur noch in

geringerem Umfang als in einer leidensangepassten Arbeit) und die versicherte

Person eingliederungsfähig ist (BGE 129 V 460 E. 4.2 S. 462; Meyer-Blaser,

a.a.O., S. 39 ff.; Andreas Brunner, Arbeitsunfähigkeit und

Schadenminderungspflicht - Zumutbarkeit der Verweisungstätigkeit, in: Case

Management und Arbeitsunfähigkeit, Zürich 2006, S. 77 ff.).”

Nella citata DTF 129 V 460

l’Alta Corte ha precisato che l’assicurato non può

sottrarsi all'obbligo di ridurre il danno incombentegli nei confronti dell'assicuratore

malattia invocando il fatto che egli è in attesa di provvedimenti

dell'assicurazione per l'invalidità.

Va ancora rilevato che in una recente sentenza 8C_702/2018 dell’11

luglio 2019 in ambito di indennità giornaliere in caso di infortunio rette

dalle assicurazioni sociali, il Tribunale federale ha rammentato:

" 3.1.2. L'obbligo

di mettere a frutto la propria capacità lavorativa residua in un'attività

adatta, principio derivante dall'obbligo di diminuire il danno, costituisce

l'eccezione al principio secondo cui la valutazione della capacità lavorativa

deve essere stabilita in base alle limitazioni effettive nell'ultimo lavoro

esercitato (sentenze 8C_714/2018 del 5 marzo 2019 consid. 4.4.2 e U 108/05 del

28 agosto 2006 consid. 2.2, entrambe con riferimenti). Esso presuppone da un

lato una prevedibile limitazione durevole della capacità lavorativa

nell'occupazione esercitata fino al momento dell'infortunio e da un altro lato

uno stato di salute stabile; un quadro clinico labile di una durata limitata

nel tempo non è sufficiente (sentenza U 108/05 consid. 2.3; U 301/02 del 1°

ottobre 2003 consid. 1.3; entrambe con riferimenti). Dall'altra parte però ci

si deve attendere ancora un percepibile miglioramento dalla continuazione della

cura medica dopo l'infortunio, perché altrimenti il diritto alle indennità

giornaliere decade e deve essere esaminato il diritto alla rendita alla luce

dell'art. 19 cpv. 1 LAINF (MARKUS SCHMID, in:

Kommentar zum Schweizersichen Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die

Unfallversicherung [UVG], 2018, nota marginale n. 9 ad art.

16 LAINF). Un'incapacità lavorativa di durata lunga, la quale impone di

considerare lo svolgimento di un'attività lavorativa adattata, non sussiste

finché alla luce degli atti medici può essere stabilita una prognosi, la quale

secondo il principio della probabilità preponderante permetta di concludere che

l'assicurato potrà riprendere la propria capacità lavorativa nell'attività

svolta in precedenza, in maniera da escludere la continuazione del diritto alle

indennità giornaliere (sentenza U 108/05 consid. 4.1 con riferimenti).

3.2. Se risulta che l'assicurato

nell'ottica dell'obbligo di ridurre il danno sia tenuto a cambiare lavoro,

l'assicuratore deve invitarlo in tal senso e concedergli un adeguato periodo

transitorio per adattarsi alle mutate circostanze e trovare un nuovo posto di

lavoro, durante il quale le indennità giornaliere continuano a essere versate.

Tale periodo transitorio viene fissato da tre a cinque mesi (sentenza 8C_714/2018

del 5 marzo 2019 consid. 4.4.2 con rinvio a DTF 141 V 625 consid.

4.1 pag. 629 seg.; cfr. anche sentenze 8C_838/2012 del 19 aprile 2013 consid.

3.1; 8C_173/2008 del 20 agosto 2008 consid. 2.3; U 108/05 del 28 agosto 2006

consid. 2.3; U 301/02 del 1° ottobre 2003 consid. 1.3 con rinvio a DTF 114 V

281 consid. 5b pag. 289 seg.; MARKUS SCHMID, nota marginale 10 ad art. 16 LAINF; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS,

L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesvewaltungsrecht

[SBVR], Soziale Sicherheit, nota marginale 213 pag. 973 con riferimenti).

(…).

4.5. Né nella decisione

del 28 aprile 2014 né nella decisione su opposizione del 15 marzo 2017 viene

esposta una attività concreta, che secondo l'assicuratore sarebbe stata

esigibile con una piena capacità lavorativa dal 1° giugno 2014. Ciò

costituisce, come il ricorrente censura a ragione, una violazione dell'obbligo

di motivazione e del diritto di essere sentito (art. 29 cpv.

2 Cost.; sentenze 8C_714/2018 consid. 4.4.4 e U 301/02 consid. 2.3). Una

motivazione sufficiente rispetto al diritto di essere sentito relativamente

alle possibilità lavorative esigibili non è ravvisabile nemmeno nel rinvio in

entrambe le decisioni del 28 aprile 2014 e del 15 marzo 2017 al profilo di

esigibilità del medico consulente dell'assicuratore. Certo, le limitazioni

causate dall'infortunio nel profilo di esigibilità costituiscono la base per

l'esame della capacità lavorativa, ma per prassi non assolvono

l'amministrazione di indicare lavori o attività concreti. In caso contrario, il

nuovo inserimento professionale richiesto dall'assicuratore non potrebbe essere

verificato e impugnato dall'assicurato in maniera adeguata (sentenze

8C_714/2018 consid. 4.4.4 e U 301/02 consid. 2.3). Né si può affermare che la pronuncia

impugnata abbia sanato questo vizio. Sia il giudizio cantonale sia la decisione

su opposizione si rivelano lesivi del diritto di essere sentito per carente

motivazione.”

2.10. Infine, la medesima dottrina (Häberli Ch. / Husmann D.,

Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag.

169 e seguenti) rammenta che, differentemente da quanto accade

nell’assicurazione invalidità, nell’ambito delle indennità giornaliere per

perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento al teorico

mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che un’attività adatta è, dal

punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona assicurata deve avere

la concreta possibilità di esercitare l’attività leggera ed adatta al suo stato

di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato posto di lavoro non deve

esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente. Considerato che le

indennità giornaliere per malattia, a differenza della rendita AI, non costituiscono

una prestazione a lungo termine, può essere fatto riferimento solo al mercato

del lavoro concreto (“Anders als in der IV wird im Krankentaggeld-Bereich

nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt, was sich schon aus dem

Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber Art. 7 ATSG

(Erwerbsunfähigkeit) ergibt. Es genügt nicht, dass eine angepasste Tätigkeit

bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der Versicherte muss vielmehr eine

reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei gegebener

Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle darf

also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss

tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit

in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders

als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die

Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht”).

Inoltre,

secondo la dottrina, dal principio dell’equivalenza valido nell’ambito della

LCA deriva un giudizio differente dell’esigibilità del cambio di attività

rispetto all’AI. Nel primo caso viene infatti assicurato un salario determinato

per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione dell’indennità che le

parti hanno concordato di versare. L’obbligo di cambiare attività, derivante

dall’obbligo di ridurre il danno, comporta di regola una riduzione unilaterale

della prestazione assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla

persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dell’equivalenza

(“Ebenso ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der

Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer

strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus

dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten

versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen

dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte

Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten

Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem

Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse

Zurückhaltung bei

der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels

angezeigt”).

Cfr. anche

sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4, non pubblicato in DTF

138 III 799, in ambito di assicurazione malattia per la perdita di guadagno

retta dalla LCA, dove il Tribunale federale ha affermato:

" 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que

l'expertise privée produite par l'assureur était convaincante. Elle a retenu -

conformément à l'opinion de l'expert - que la recourante pourrait recouvrer une

capacité de travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état.

Elle a alors estimé qu'on pouvait attendre de l'assurée qu'elle change

d'activité professionnelle et lui a accordé pour cela un délai d'adaptation de

cinq mois.

Force est de constater

que l'expert, dans la limite du mandat qui lui a été confié, se borne à

Considerandi

affirmer que, d'un point de vue médico-théorique, l'assurée pourrait retrouver

une capacité de travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son

état. L'expertise ne donne par contre aucune indication sur les chances

concrètes de l'assurée de pouvoir exercer une telle activité. Or, l'art. 61 al.

2.

LCA ne permet pas à l'assureur de réduire ses prestations dans la

perspective d'un changement d'activité purement théorique, qui n'est

concrètement pas réalisable. Le juge doit procéder à une analyse concrète de la

situation. Il doit se demander, en fonction de l'âge de l'assurée et de l'état

du marché du travail, quels sont ses chances réelles de trouver un emploi qui

tient compte de ses limitations fonctionnelles. Il doit également examiner en

fonction de la formation, de l'expérience et de l'âge de l'assurée, si un tel

changement d'activité peut réellement être exigé

d'elle.

La réduction de

l'indemnité est en outre exclue s'il n'est en réalité pas possible de réduire

le dommage par un changement d'activité professionnelle, une personne

raisonnable - non couverte par une assurance - placée dans la même situation

n'envisageant à l'évidence pas de changer d'activité dans ces conditions (sur

le critère cf. arrêt 5C.74/2002 déjà cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op.

cit., no 15 ad art. 61 LCA; ALFRED MAURER, Schweizerisches

Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 344 et les références). Un tel

changement ne peut dès lors être raisonnablement imposé à l'assurée qu'à la

condition que celle-ci puisse réaliser, dans une activité à plein temps adaptée

à sa situation, un revenu supérieur à celui acquis dans l'exercice de son

activité actuelle à 50%.

En l'occurrence, ni le

rapport d'expertise, ni l'arrêt cantonal ne disent mot de la profession qui, en

fonction des critères évoqués ci-dessus, pourrait raisonnablement être exigée

de l'assurée, de même que des possibilités de gain que cette nouvelle activité

offrirait à celle-ci. A considérer qu'un changement professionnel puisse être

exigé, aucune constatation ne permet en outre de déterminer le délai

d'adaptation (qui permettrait de réaliser une formation complémentaire, voire

une reconversion professionnelle) qui devrait être accordé à l'assurée.

Dans ces circonstances,

il n'était pas admissible d'admettre la réduction plaidée par l'assureur en se

fondant exclusivement sur l'analyse médico-théorique contenue dans le rapport

d'expertise. La cour cantonale a ainsi transgressé l'art. 61 al. 2 LCA.

Les constatations de

fait sont insuffisantes pour que la Cour de céans puisse se prononcer à la

place de l'autorité précédente. Il y a donc lieu de lui renvoyer la cause pour

qu'elle prenne une nouvelle décision (art. 107 al. 2 LTF).”

Con sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015 il Tribunale federale ha

ribadito, al consid. 4.1. che l’esame medico-teorico costituisce unicamente una

prima tappa, giacché la legge non permette all’assicuratore di ridurre le sue

prestazioni in una prospettiva unicamente teorica che nella realtà dei fatti

non è realizzabile. Al contrario, il Giudice deve procedere ad un esame

concreto della situazione. Deve stabilire se, tenuto conto dell’età

dell’assicurato e dello stato del mercato del lavoro quali sono le reali

possibilità di trovare un impiego tenendo conto delle limitazioni funzionali

dell’assicurato. Deve inoltre esaminare, tenendo conto della formazione,

dell’esperienza e dell’età dell’assicurato se tale cambiamento può essere

realmente esatto dalla persona assicurata (il TF ha rinviato a: DTF 133 III

527, consid. 3.2.1, sentenza 4A_529/2012 del 31 gennaio 2013, consid. 23;

Brehm, Berner Kommentar, 4a edizione, 2013, n° 51 ad art. 44 CO). Conformemente

all’art. 8 CC, incombe all’assicuratore, che non intende indennizzare la

totalità del danno subito dall’assicurato provare che quest’ultimo ha violato

il suo obbligo di ridurre il danno. A questo scopo, deve dimostrare che le

misure tendenti a diminuire il danno che non sono state prese dall’assicurato,

potevano ragionevolmente esserle richieste. L’assicuratore deve allegare i

fatti propri a dimostrare la violazione dell’obbligo di ridurre il danno.

Nel caso

giudicato dal Tribunale federale (ossia la STF 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015),

l’istanza precedente aveva costatato che l’assicuratore si era fondato

esclusivamente sull’apprezzamento medico-teorico e non aveva dato alcuna

indicazione circa le concrete possibilità per l’assicurato di poter esercitare

un’attività adatta al suo stato di salute, circa l’attività esigibile e circa

il reddito realizzabile. Ciò impedisce all’assicuratore, in sede di ricorso al

TF, di prevalersi dell’art. 61 cpv. 2 LCA (sentenza citata, consid. 4.2).

L’Alta Corte,

al consid. 4.2, ha comunque confermato la motivazione del Tribunale cantonale

secondo cui l’assicurato non aveva delle possibilità reali di trovare

un’attività adatta. La probabilità per un meccanico di 62 anni, affetto nella

sua salute fisica, di trovare un impiego regolare in un’attività molto

differente da quella esercitata fino ad allora e per la quale non aveva alcuna

formazione particolare, apparivano oggettivamente assai ridotte. Quanto alla

circostanza che l’assicurato esercitava attività giudiziarie (Presidente del

“Tribunal des prud’hommes”) e politiche (parlamentare comunale), secondo il

Tribunale federale esse mostrano che l’interessato è in grado di compiere

attività non manuali, perlomeno occasionalmente, ma da tale circostanza, non è

possibile dedurre alcunché circa le possibilità di trovare un impiego regolare.

Il TF ha

pure escluso una frode dell’assicurato ai sensi dell’art. 40 LCA per non avere

comunicato all’assicuratore di essere attivo in un’autorità giudiziaria e quale

politico, poiché, come visto, tali attività non erano determinanti per

giudicare circa le sue possibilità di trovare un impiego regolare in

un’attività adatta al suo stato di salute (consid. 5 della citata sentenza).

In una

sentenza 4A_495/2016 del 5 gennaio 2017 al consid. 2.3 il Tribunale federale ha

ribadito l’obbligo di ridurre il danno ai sensi dell’art. 61 LCA, che vale non

solo in caso di assicurazione di danno ma anche se si tratta di

un’assicurazione di somma ed ha nuovamente rammentato che occorre far riferimento

alla situazione concreta.

Al consid.

2.4

il Tribunale federale ha affermato che nel caso di specie l’istanza

precedente ha agito conformemente alla giurisprudenza, tenendo conto dell’età

dell’assicurato, della sua formazione, delle precedenti attività. Inoltre ha valutato

le limitazioni funzionali, nella misura in cui ha preso in considerazione il

fattore “tempo di lavoro parziale” e il reddito in attività leggere e

confacenti al suo stato di salute ed ha rettamente ridotto del 15% il reddito

da invalido (“[…] Diese

Vorgaben hat die Vorinstanz bundesrechtskonform umgesetzt. Entgegen der Ansicht

des Beschwerdeführers hat sie sowohl dessen Alter wie auch seine Ausbildung und

seine früheren Tätigkeiten berücksichtigt. Sie hat weiter seiner

gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung getragen, indem sie einerseits den "Teilzeitfaktor"

einbezogen und andererseits auf den standardisierten Durchschnittslohn für

bloss einfache und repetitive Tätigkeiten abgestellt hat. Entsprechend hat sie aufgrund

der lohnmindernden Faktoren einen Abzug von 15 % vorgenommen […]”).

L’istanza precedente ha pertanto esaminato la situazione concreta e non

unicamente quella teorica. La censura del ricorrente secondo cui il Tribunale

cantonale non ha esaminato il mercato del lavoro concreto è pertanto stata

respinta (“[…] Die

Vorinstanz hat damit die konkrete Situation gewürdigt und nicht bloss auf

theoretische, statistische Werte abgestellt. Die Rüge des Beschwerdeführers,

die Vorinstanz habe nicht auf den ihm konkret offen stehenden Arbeitsmarkt

abgestellt, ist unbegründet”).

2.11

Nel

caso di specie, l’assicurato è completamente inabile al lavoro dal 15 settembre

2020, mentre da inizio dicembre 2020 può svolgere un’attività lucrativa

confacente al suo stato di salute. In data 7 gennaio 2021 l’assicuratore ha

imposto all’attore un termine di tre mesi per cambiare attività.

Per

stabilire il lasso di tempo da assegnare al ricorrente per

cambiare professione ed adattarsi al suo nuovo stato di salute, occorre far

capo a numerosi parametri, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età

dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta (cfr.

consid. 2.8).

In concreto

l’insorgente è nato il 17 agosto 1971, dopo aver svolto per 12 anni l’attività

di scalpellino in __________, dal 2000 è attivo come muratore e dal 1° giugno

2005.

lavora presso l’attuale datore di lavoro, per 45 ore a settimana.

L’interessato,

che nel marzo 2021 aveva 49 anni, ha svolto per oltre 32 anni, ossia un periodo

estremamente lungo, delle attività pesanti dal lato fisico, per le quali è

ormai completamente inabile al lavoro.

Dal referto

del dr. med. __________ emerge inoltre che la nuova attività adatta al suo

stato di salute, non permette di sollevare pesi oltre i 10 kg fino all’altezza

dei fianchi e solo di rado pesi dai 5 ai 10 kg. Sopra l’altezza del petto può

talvolta sollevare pesi fino a 2 kg e di rado tra 2 e 5 kg. Egli può di rado

effettuare lavori sopra la testa, mai effettuare la rotazione del tronco, può

talvolta assumere la posizione seduta ed inclinata in avanti, di rado la

posizione in piedi ed inclinata in avanti e di rado la posizione accovacciata.

Egli deve poter alternare le posizioni al bisogno e di rado può camminare per

lunghi tragitti, su terreno accidentato o salire su scale a pioli.

L’interessato,

alla luce della sua età, del lungo tempo trascorso ad esercitare la medesima

attività pesante, delle importanti limitazioni funzionali e dell’attuale

situazione del mercato del lavoro, reso complesso dalla pandemia in corso, risulta

difficilmente collocabile in tempi brevi.

A questo

proposito va rammentato che nell’ambito delle indennità per perdita di guadagno

in caso di malattia, per stabilire se la persona assicurata è in grado di

reintegrarsi nel mondo del lavoro, va fatto riferimento alla possibilità

concreta di trovare una nuova attività (cfr. Häberli/Husmann, Krankentaggeld,

versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169, con

riferimento alla sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4 in

ambito di assicurazione malattia per la perdita di guadagno retta dalla LCA).

Ne segue che

il termine di 3 mesi assegnato dall’assicuratore è troppo breve per adattarsi

ad una nuova professione.

All’interessato

devono pertanto essere concessi 5 mesi, ossia fino al 7 giugno 2021

(cfr. anche la sentenza 4A_111/2010 del 12 luglio 2010 consid. 3.2 dove, in

ambito di diritto privato [LCA], il Tribunale federale ha stabilito che il

Tribunale cantonale non aveva abusato del suo potere di apprezzamento

nell’assegnare ad un assicurato che doveva trovare lavoro nella medesima

attività [e dunque senza bisogno di alcun adattamento] un termine di 5 mesi).

Circa la professione

concretamente esercitabile, l’assicuratore ha citato quella di controllo nel

settore industriale, lavori in magazzino, lavori di gestione o operaio

generico, con i limiti sopra citati. Anche il dr. med. __________, FMH medicina

interna e reumatologia, ha indicato quali attività esigibili, con le

limitazioni ivi indicate, i lavori in magazzino, i lavori di controllo e i

lavori di gestione (doc. 18, pag. 5).

Questo

Tribunale, alla luce delle limitazioni di cui è affetto l’attore, descritte nel

referto peritale e simili a quelle poste dal dr. med. __________ (cfr. anche perizia

[doc. XI] pag. 15: “Questi limiti funzionali e di carico risultano simili a

quelli profilati dallo specialista in reumatologia Dr. __________ di __________

l’1.12.2000”), della sua età e dell’attuale mercato del lavoro, rileva che

l’interessato effettivamente potrebbe svolgere le attività descritte dal medico

incaricato dall’assicuratore.

Tali

attività corrispondono a quanto

previsto dalla tabella TA1 tirage_skill_level per un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di

competenze; cfr. anche sentenza 4A_495/2016 del 5 gennaio

2017).

Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2018 (cfr., a proposito del 2012, la

sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178, in

particolare consid. 2.5.7), edita dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente dalla tabella TA1 2018

tirage_skill_level (NOGA08, RSS 2018; salario mensile lordo [valore centrale]

secondo il ramo economico, il livello di competenze e il sesso; cfr., per il

2012, la sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V

178), emerge che il salario lordo

mediamente percepito in quell'anno dagli uomini per un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di

competenze; cfr. sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in

DTF 142 V 178, consid. 2.5.7) di 40

ore settimanali nel settore privato (circa la rilevanza delle

condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347

segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.), corrisponde ad un importo di Fr. 65’004.- (Fr. 5'417 X 12 mesi).

Questi dati si

riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana. Riportando

queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore

computabili nel 2018 (cfr. per questo aspetto, STF I 203/03 del 21 luglio 2003,

consid. 4.4; vedi anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la tabella: “Durée

normale du travail dans les entreprises selon la division économique”), il

salario lordo medio ipotetico nazionale da invalido per un uomo ammonta a fr. 67'766.67

(fr. 65’004: 40 x 41,7), ritenuto che la quota di tredicesima è già

compresa (STF U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).

Adattando

all'evoluzione dei salari nominali questo dato al 2019, con orario di

lavoro costante, si ottiene un salario di fr. 68’367.56 (fr. 67'766.67 : 101.5

x 102.4; cfr. Tabella T1.1.15, Indice dei salari nominali, Uomini, 2015-2019,

pubblicata dall'Ufficio federale di statistica; cfr. la sentenza 8C_671/2013

del 20 febbraio 2014, consid. 4.2).

Aggiornando

questo dato al 2020 si ottiene un reddito da invalido di fr. 69'256 (+ 1.3%: nel 2020, valore incerto causa pandemia;

nessun dato per 2021; cfr. la stima trimestrale in bfs.admin]).

Secondo la giurisprudenza federale, per

gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o

professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di

dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto

la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono

di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata

una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.

L’Alta

Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del

salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità

suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a

pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che

l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido

motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi

dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

In

concreto l’assicuratore ha applicato una riduzione del 15% da cui non vi è

motivo di scostarsi, essendo conforme alla giurisprudenza.

Raffrontando

il reddito da valido di fr. 71'721, con quello da invalido di fr. 69'256, ridotto del 15% a fr.

58'867.60, si ottiene un grado d’incapacità di guadagno del 18%, inferiore al

25% previsto dalle CGA (cfr. art. __________ CGA) per continuare il versamento

delle prestazioni oltre il termine di adeguamento di 5 mesi.

2.12

Alla luce di tutto quanto sopra esposto la petizione va parzialmente accolta,

nel senso che l’assicuratore va condannato a versare indennità giornaliere al

100% fino al 7 giugno 2021.

2.13

Non

vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC) e non si concedono

ripetibili, non essendo l’assicurato, parzialmente vincente in causa,

rappresentato.

2.14

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte

ha affermato che:

"

(…) Esso è ammissibile a

prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma

correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati

e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione

contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni

in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della

legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1];

DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica

(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione è parzialmente

accolta ai sensi dei considerandi.

§ CV 1 è

condannata a versare a AT 1 indennità giornaliere al 100% fino al 7 giugno 2021.

Per il resto la petizione è respinta.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione

alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti