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28 ottobre 2022Italiano40 min

Source ti.ch

Fatti

i giorni in cui l’incapacità lavorativa risulta pari ad almeno il 25% contano

interamente ai fini del calcolo della durata delle prestazioni.

Ai sensi dell’art. __________ CGA,

una rinnovata manifestazione della malattia (ricaduta) è considerata come un

nuovo caso di malattia allorché sia trascorso un periodo di 12 mesi durante i

quali l’assicurato non è stato inabile per tale motivo.

Per l’art. __________ CGA se

l’assicurato è inabile al lavoro nel momento in cui esce dalla cerchia degli

assicurati, la totalità delle prestazioni risulta a carico della presente

assicurazione e non dell’assicurazione individuale.

In presenza di un’incapacità

lavorativa attestata a livello medico la cui causa è riconducibile a una

malattia assicurata, l’assicuratore è tenuto a pagare una prestazione

sostitutiva del salario in misura pari all’indennità giornaliera assicurata

(art. __________ CGA). In caso di incapacità lavorativa parziale, l’obbligo di

prestazione viene calcolato in base al grado dell’inabilità stessa; il diritto

all’indennità non sussiste tuttavia se l’inabilità è inferiore al 25% del grado

di occupazione fissato nel contratto di lavoro.

Secondo l’art. __________ CGA la

durata delle prestazioni è pari a un massimo di 730 giorni al netto del termine

di attesa, anche se nell’arco di un caso di malattia in corso si verifica

un’ulteriore malattia. Un nuovo periodo di attesa non trova applicazione.

2.4. Nel caso di specie in seguito ad un

intervento di decompressione dovuto ad una sindrome cervicobrachiale a sinistra

(ernia C4-C5, C5-C6 e C6-C7 con stenosi foraminale C7 a sinistra),

l’assicuratore ha versato, a AT 1, 567 indennità giornaliere poiché l’attrice è

stata giudicata completamente inabile al lavoro fino al 1° ottobre 2018 ed in

seguito inabile al lavoro al 40% sul 60% fino al 31 gennaio 2020 (cfr. doc. D e

X3/T).

Dal 1° febbraio 2020 AT 1 è stata

riconosciuta nuovamente abile al lavoro in maniera completa, con tuttavia

alcune limitazioni, e meglio la possibilità di alzare al massimo 10 kg e di

poter fare turni di al massimo 10 ore (doc. E ed F).

Il 25 febbraio 2021 l’assicurata

si è sottoposta ad un intervento di revisione presso la __________ di __________

(doc. 16: “Zervikale Revision über rechts antero-lateralen Zugang, ACDF

C4-C7 mit Cage-Wechsel C4/5 und C6/7, Implantation Beckenspan von rechts und

Dekompression C6/7 links mit Uncoforaminotomie”), in seguito al quale è

stata accertata una nuova inabilità lavorativa completa.

Il 25 maggio 2021 CV 1 ha

comunicato a AT 1 che l’incapacità lavorativa non era da intendersi quale nuovo

caso che permettesse di rinnovare le 730 indennità, ma quale continuazione del

primo caso insorto in seguito all’intervento del 2 maggio 2018. L’assicuratore

ha pertanto riconosciuto all’attrice le 103 indennità giornaliere ancora

restanti, fino al 6 giugno 2021.

Il 25 agosto 2021 __________ ha

disdetto il contratto di lavoro che lo legava all’attrice, con effetto al 30

novembre 2021.

2.5. L’assicurata ritiene di aver

diritto al pagamento delle indennità giornaliere anche dopo la cessazione

dell’erogazione da parte dell’assicuratore il 6 giugno 2021.

Secondo l’attrice, dal 1°

febbraio 2020 al 24 febbraio 2021, ossia per oltre 12 mesi, ella è risultata

completamente abile al lavoro in relazione con la patologia alla base

dell’intervento del 2 maggio 2018 e che ha comportato il versamento delle

indennità giornaliere.

In applicazione dell’art. __________

CGA, l’inabilità lavorativa sorta il 25 febbraio 2021, in seguito

all’intervento di medesima data, va di conseguenza ritenuta quale nuovo caso.

Del resto, l’incapacità

lavorativa dal 25 febbraio 2021 non dipenderebbe dalla patologia alla base

dell’intervento del 2 maggio 2018 e di conseguenza le indennità giornaliere sarebbero

in ogni caso dovute.

L’assicuratore, in applicazione

dell’art. __________ CGA, ritiene invece che le 730 indennità giornaliere si

sono esaurite il 6 giugno 2021.

Esso rileva infatti che in

seguito alle numerose assenze dell’attrice tra il 1° febbraio 2020 ed il 25

febbraio 2021 (e meglio: 3 agosto 2020; dall’11 al 15 settembre 2020 e dal 13

al 18 ottobre 2020) ed alla circostanza che in quel periodo ella era abile al

lavoro ma con delle limitazioni (carico massimo di 10 kg e turni per al massimo

10 ore), l’intervento del 25 febbraio 2021 non può essere considerato un nuovo

caso che darebbe diritto al versamento di 730 indennità giornaliere, dedotto il

termine di carenza.

La convenuta rileva inoltre che

per l’art. __________ CGA la durata delle prestazioni è pari a un massimo di

730 giorni al netto del termine di attesa, anche se nell’arco di un caso di

malattia in corso si verifica un’ulteriore malattia.

Per l’assicuratore vi sarebbero

pure gli estremi per una frode ai sensi dell’art. 40 LCA, giacché l’interessata

avrebbe intenzionalmente chiesto alla __________ di __________ il rinvio del

secondo intervento alfine di far trascorrere i 12 mesi di cui all’art. __________

CGA e poter così beneficiare di ulteriori indennità, facendo valere presso la

clinica “arbeitsplatztechnischen Gründen”, che in realtà non sono mai

esistiti. Ella non avrebbe inoltre informato correttamente il proprio datore di

lavoro in merito alla prospettata operazione che avrebbe potuto aver luogo ben

prima del 25 febbraio 2021.

2.6. Per quanto concerne le assenze, dalla

documentazione agli atti emerge che l’attrice si è recata da un medico il 3

agosto 2020 per un problema alla vista, non ha lavorato dall’11 al 15 settembre

2020 a causa di un infortunio dovuto ad una caduta ed è rimasta a casa alcuni

giorni in ottobre 2020, su richiesta del datore di lavoro, in seguito alla presentazione

di un certificato della __________ di __________ dove figurava che

l’interessata era inabile al lavoro al 100% dal 18 settembre 2020 al 31 ottobre

2020 (plico doc. F).

Dall’istruttoria è emerso che

l’assenza del 3 agosto 2020 era dovuta ad “una visita oculistica in regime

di urgenza per comparsa di una sensazione di corpo estraneo in OS” (doc.

X3/W, certificato del 14 giugno 2022 della dr.ssa med. __________, specialista

in oftalmologia) e dunque non legata alla patologia in seguito alla quale è

stato effettuato l’intervento di decompressione del 2 maggio 2018.

L’assenza dall’11 al 15 settembre

2020 è dovuta ad un trauma facciale su caduta in avanti sul mento il 1°

settembre 2020 (doc. X3/X [certificato del 7 giugno 2022 del dr. med. __________,

specialista FMH malattie orecchio naso gola] e doc. XX [risposte del dr. med. __________

alle domande del TCA del 28 luglio 2022]).

Gli atti della __________ (doc.

XV + 1-21) e le affermazioni del dr. med. __________, che ha visitato l’attrice

in tale occasione, non contengono elementi a sostegno della tesi

dell’assicuratore secondo il quale la caduta sarebbe dovuta alle vertigini

causate dalla patologia per la quale l’attrice era stata operata il 2 maggio

2018. Anche il teste, __________, ha affermato che “non sa dare particolari

informazioni, specie per l’infortunio […]” (doc. XXIX).

Infine, per quanto concerne il

certificato di inabilità lavorativa al 100% dal 18 settembre 2020 al 31 ottobre

2020 rilasciato dalla __________ e datato 18 giugno (recte: settembre) 2020

(doc. X3/Y; plico doc. F), che fa stato anche delle note limitazioni (l’attrice

non può sollevare più di 10 kg e non può lavorare più di 10 ore al giorno) ed

ha portato all’assenza “amministrativa” (cfr. doc. XXIX) dell’assicurata nel

mese di ottobre 2020, va rilevato che il 14 ottobre 2020 la medesima clinica lo

ha corretto per quando concerne il periodo dal 12 ottobre 2020, indicando che

l’interessata è capace al lavoro al 100%, ritenuto tuttavia che non può

sollevare pesi superiori ai 10 Kg e che non può lavorare più di 10 ore (doc. X3/Z,

plico doc. F).

Questa seconda attestazione

collima con quanto indicato dal medico curante già il 15 gennaio 2020 (plico doc.

F, abile al lavoro al 100% dal 1° febbraio 2020, può sollevare al massimo 10 kg

e giornata lavorativa di massimo 10 ore, pause comprese).

La certificazione datata 18

giugno (recte: settembre) 2020 appare invece frutto di un chiaro errore,

ritenuto che di principio, se viene attestata un’inabilità al lavoro al 100%,

non figurano anche le limitazioni, soprattutto quella secondo cui la persona

assicurata può lavorare al massimo 10 ore al giorno.

La tesi dell’attrice per la quale

tale certificato non era altro che la conferma della sua abilità al 100%, con

le note limitazioni e che l’indicazione dello 0% era una svista da lei non

subito rilevata poiché poco cognita della lingua tedesca, non va a priori

scartata.

La questione tuttavia non merita

ulteriore approfondimento, poiché per i motivi che seguono, secondo questo

Tribunale, l’art. __________ CGA, secondo il quale una rinnovata manifestazione

della malattia (ricaduta) è considerata come un nuovo caso di malattia allorché

sia trascorso un periodo di 12 mesi durante i quali l’assicurato non è stato

inabile per tale motivo, trova piena applicazione per un altro motivo sollevato

dall’assicuratore.

In una sentenza 4A_254/2019 del 6

aprile 2020, il cui oggetto era l’applicazione dell’art. 9 LCA, nel tenore in

vigore fino al 31 dicembre 2021, il Tribunale federale ha infatti esaminato una

clausola relativa alle ricadute in parte simile a quella in esame (“elles ne

sont réputées nouvelles maladies que lorsque la personne assurée a retrouvé sa

pleine capacitè de travail pendant une durée ininterrompue de 365 jours au

minimum avant la survenance de la nouvelle incapacité de travail”).

Al consid. 4.3, con riferimento

alla dottrina (Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und

arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, pag. 109 e seguenti), l’Alta Corte ha

affermato in sostanza che con questa clausola, frequente nelle condizioni

generali, l’assicuratore accetta di coprire come nuovo caso d’assicurazione una

nuova incapacità imputabile ad una malattia avente già dato luogo a

prestazioni, ma richiede una “fase di guarigione” che prende la forma di

una piena capacità di lavoro durante un anno senza interruzioni (“ […] La cour cantonale fait étrangement abstraction

de cette dernière phrase dans sa démarche interprétative. Elle s'avère pourtant

incontournable puisqu'elle exige sans ambiguïté que l'assuré ait retrouvé une

pleine capacité de travail pendant la période de 365 jours qui sert de

référence. Par cette clause - fréquente dans les conditions générales -, la

recourante a accepté de couvrir comme nouveau cas d'assurance une nouvelle

incapacité imputable à une maladie ayant déjà donné lieu à des prestations,

mais a requis une "phase de guérison" prenant ici la forme d'une

pleine capacité de travail pendant un an sans interruption (cf.

HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte,

2015, p. 109 s.).”).

A questo proposito la citata dottrina (HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und

arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, a pag. 109, n. 355), rammentano che “auch

kann für die gleiche Art der Erkrankung ein mehrmaliger Leistungsbezug

zugelassen sein, sofern die Voraussetzungen eines “neuen Krankheitsfalles”

erfüllt sind und nicht ein “Rückfall” vorliegt. Die meisten AVB regeln diese

Abgrenzung dahingehend, dass sie für einen neuen Fall verlangen, dass zwischen

den Erkrankungsperioden eine zeitlich definierte “Gesundheitsphase” eingetreten

ist (i.d.R. 12 Monate ununterbrochenen Arbeitsfähigkeit oder fehlender

medizinischer Behandlung)”.

Per il Tribunale federale, vista la formulazione utilizzata

nell’articolo delle CGA in esame, non è ipotizzabile che la condizione riguardi

unicamente il mancato pagamento delle indennità giornaliere durante il periodo

di riferimento, altrimenti ciò comprenderebbe anche il caso di una capacità di

lavoro ridotta senza che questo stato abbia portato al versamento delle

prestazioni, per una ragione o l’altra, segnatamente perché l’assicurato non ha

annunciato l’incapacità lavorativa (“[…] Vu la formulation utilisée, il n'est pas concevable que la

condition tienne au non-versement d'indemnités journalières pendant cette

période de référence, ce qui appréhenderait également le cas d'une capacité de

travail réduite sans que cet état ait déclenché les versements, pour une raison

ou une autre, notamment parce que l'assuré ne l'aurait pas annoncé. Une

semblable interprétation aboutirait d'ailleurs à un résultat contraire à l'art.

9 LCA lequel, en l'état actuel du droit, exige impérativement que le

risque assuré porte sur un événement futur (sous réserve d'exceptions non réalisées

ici; cf. ATF 136 III 334 consid. 3; 127

III 21 consid. 2b/aa; arrêt 8C_324/2007 du 12 février 2008 consid. 4.1). […]”).

Con

riferimento all’art. 9 LCA l’Alta Corte ha rilevato come l’incapacità al lavoro

a seguito di malattia, già verificatasi, non può essere assicurata,

indipendentemente dal fatto che l’assicurato riceva o meno l’indennità

giornaliere. Il rischio, che consiste nell’inabilità al lavoro e non nel

pagamento delle indennità giornaliere, semplice conseguenza del verificarsi del

rischio, si è in effetti già verificato (“Or, une incapacité de travail

(consécutive à une maladie) déjà avérée ne saurait être assurée, indépendamment

du point de savoir si l'assuré reçoit déjà ou non des indemnités journalières. Le risque, qui consiste en l'incapacité de

travail (ATF 142 III 671 consid. 3.6 et 3.9; arrêts 4A_626/2016 du 22 mars 2017

consid. 6;4A_631/2016 du 21 avril 2017 consid. 2.1 et 2.3.1) - et non dans le

versement des indemnités journalières, simple conséquence de la réalisation du

risque - est en effet déjà survenu”).

Analogamente, nel caso di specie, determinante non è la

questione di sapere se l’attrice ha ricevuto indennità giornaliere a causa di

malattia nei 12 mesi trascorsi tra la riacquisizione dalla capacità lavorativa al

100% il 1° febbraio 2020 e l’intervento del 25 febbraio 2021, ma stabilire se

l’interessata in questi 12 mesi ha trascorso una “fase di guarigione” completa,

ossia una piena capacità al lavoro.

Ciò manifestamente, in

concreto, non è il caso.

Infatti, durante tutto il periodo

l’assicurata, pur essendo abile al lavoro al 100%, aveva due importanti

limitazioni, ossia poteva sollevare al massimo 10 kg e, soprattutto, la

giornata lavorativa poteva essere al massimo di 10 ore, pause comprese (plico

doc. F).

Ora, sentito quale teste, __________,

collaboratore di __________, che ha il compito di sorvegliare e verificare il

corretto rispetto delle normative vigenti in materia di lavoro e di

supervisionare, ossia attribuire i turni di lavoro (doc. XXIX), a proposito

delle limitazioni dell’attrice, ha affermato che nell’ambito “dell’esecuzione

del lavoro vi sono compiti che implicano a livello fisico di sollevare dei pesi

di oltre 10 kg. e mi riferisco in particolare alla necessità di catenare, vi

sono altri compiti che implicano sforzo fisico ma il più significativo è

questo. D’altra parte vi sono i turni, ve ne sono alcuni che hanno una durata

maggiore alle 10 ore, nel periodo in cui la sig. AT 1 collaborava con __________

se non sbaglio erano 47 turni durante la settimana e una trentina durante i

festivi e i fine settimana, dei turni settimanali io avevo allestito con

riferimento alla signora, a scopo mio interno di facilitazione, una lista dei

turni che AT 1 poteva svolgere siccome di durata uguale o inferiore a 10 ore” (doc.

XXIX).

Il teste ha poi mostrato la lista

dei turni che l’attrice poteva svolgere e quelli che non erano adatti alla sua

limitazione (doc. XXIX/1) ed ha rilevato che il “documento costituisce uno

strumento di lavoro personale del teste, in rosso in alto nelle 4 caselle sono

indicate maggiore 10 ore e in nero minore 10 ore. Il documento è riferito alla

signora AT 1 come appare in alto a sinistra ed è stato allestito il 15.10.2020,

si tratta della data di redazione e non di ultima modifica, di un foglio Excel.

In rosso sul documento sono

segnati i turni che implicavano un numero maggiore di 10 ora e si può notare

che il turno n. 3 e il turno n. 16 sia per la settimana ordinaria, sia per le

vacanze, sia per i sabati e i festivi erano turni reclusi mentre altri turni

erano diversi a dipendenza del periodo di svolgimento, il numero maggiore di

turni preclusi era dato durante il periodo di vacanze scolastiche rispettivamente

nei giorni festivi.

Questi turni segnati in rosso

per la signora AT 1 venivano attribuiti ad altri colleghi.

Il limite delle 10 ore lo

abbiamo sempre, io ed il mio collega supervisore attentamente ossequiato e

quando ci è capitato di segnare un turno inadatto alla limitazione è stata AT 1

stessa a farci notare la svista, questo prima dello svolgimento.

Aggiungo che la signora AT 1

ha sempre svolto comunque i turni che gli sono stati affidato con diligenza e

professionalità” (doc. XXIX).

Le limitazioni dell’attrice,

Considerandi

segnatamente quella delle 10 ore massime di lavoro al giorno, hanno inciso

sull’attività dell’azienda, necessitando di organizzare i turni in modo da non

caricare oltremodo l’interessata, la quale non era a disposizione per qualsiasi

evenienza, come invece lo è generalmente una persona completamente abile al

lavoro senza alcuna limitazione.

Del resto, questo emerge anche

dal referto del 14 dicembre 2020, dove i medici della __________ di __________

hanno giustificato la necessità di un nuovo intervento, e meglio di una

revisione dell’operazione del 2 maggio 2018, a causa delle sofferenze patite

dall’interessata da quando aveva ricominciato a lavorare, nei punti oggetto del

precedente intervento di decompressione a causa di un’ernia C4-C5, C5-C6 e

C6-C7 con stenosi foraminale C7 a sinistra (doc. 15: “[…] Bei der Patientin

bestehen weiterhin starke Nackenbeschwerden mit Ausstrahlungen in den linken

Arm bei diagnostizierter Pseudoarthrose vor allem C4/C5 weniger ausgeprägt auch

C6/7. Das Segment C5/6 erscheint konsolidiert. Die

Patientin gibt einen sehr hohen Leidensdruck an. Aus diesem Grunde stellen wir

die Indikation zur Operation. Geplant ist eine Revision der Cages mit

Implantation eines Beckenspanes sowie Re-Dekompressione C6/C7 links […]”).

Occorre

pertanto concludere che l’interessata non ha trascorso, durante 12 mesi, una

fase di guarigione, ossia una piena capacità al lavoro.

Ella, in applicazione dell’art. __________

CGA, non ha pertanto diritto ad ulteriori indennità in seguito all’intervento

del 25 febbraio 2021, oltre a quelle già riconosciutele.

2.7

L’attrice sostiene tuttavia, in

sede di petizione e di replica, che la patologia per la quale era inabile al

lavoro dal 25 febbraio 2021 e per la quale sarebbe tuttora completamente

incapace al lavoro, non sarebbe la stessa che aveva portato al versamento delle

prestazioni fino al 31 gennaio 2020. Ella infatti avrebbe ora dei dolori alle

anche, alla schiena in zona lombare, alla gamba destra, al braccio sinistro ed

al collo.

Preliminarmente va rilevato che

il 22 settembre 2022, al termine della deposizione del teste __________,

l’attrice ha rinunciato all’allestimento di una perizia atta ad accertare che

l’assenza dal lavoro dal 25 febbraio 2021 sia da ricondurre ad una malattia

diversa da quella che ha occasionato la prima lunga assenza (doc. XXIX, pag. 6).

In sede di conclusioni tale argomento non è più stato ripreso (cfr. doc. XXXII).

A ragione. Infatti dalla

documentazione agli atti emerge chiaramente che l’intervento del 25 febbraio

2021.

è la conseguenza di quello del 2 maggio 2018 (doc. 16: “[…] Zervikale

Revision über rechts antero-lateralen Zugang, ACDF C4-C7 mit Cage-Wechsel C4/5

und C6/7, Implantation Beckenspan von rechts und Dekompression C6/7 links mit

Uncoforamonitomie”) e che la successiva incapacità lavorativa è da

ricondurre alla medesima patologia (cfr. doc. 17, referto del 2 giugno 2021

della __________ di __________ con le medesime diagnosi e con l’indicazione che

“Bei der Patientin sehen wir einen regelrechten postoperativen Verlauf mit

jedoch noch Restbeschwerden, welche einen Wiedereinstieg in die

körperlich anspruchvolle Arbeit der Patientin derzeit noch nicht möglich machen.

Die Patientin ist angehalten mit der Physiotherapie fortzufahren, wir sehen die

Beschwerden vor allem im Rahmen einer postoperativen muskulären Dysbalance”,

sottolineature del redattore).

Del resto, già in occasione

dell’incontro del 25 settembre 2019 con un consulente AI l’interessata aveva

affermato che ai noti disturbi si erano aggiunti perdite di equilibrio e

vertigini (pag. 69/572) e dolori alle braccia (cfr. pag. 70 incarto AI). Lei

stessa in occasione di un colloquio avvenuto il 28 aprile 2021 con il datore di

lavoro ha poi affermato che a “seguito dell’operazione ho un problema

all’anca dx, il quale si è accentuato a causa di una frattura avvenuta a casa.

I dolori persistono e sento che c’è qualcosa che non è ancora a posto”

(pag. 97 incarto AI, sottolineatura del redattore) e già in quell’occasione,

come poi indicato nel referto del 28 marzo 2022 della __________, l’interessata

aveva affermato di svolgere sedute di fisioterapia due volte a settimana (pag.

97.

incarto AI, cfr. doc. S: “Physiotherapie zweimal pro Woche”). Ella ha

poi rilevato che “il mio collo per il momento non riesco “a girarlo” come

prima, ci potranno essere dei miglioramenti ma non sarà più come prima”

(pag. 98 incarto AI).

Inoltre, il 1° marzo 2021, ossia

pochi giorni dopo il secondo intervento, l’attrice è stata sottoposta ad una

radiografia presso la Clinica __________, a causa di un dolore intenso a

livello dell’anca destra con riduzione della mobilità su algia. Nel referto si

precisa che a __________ “la paziente eseguiva intervento non meglio

specificato, con prelievo di tessuto osseo/cartilagineo a livello dell’anca

destra, con artrodesi cervicale” e che “l’esame RX del bacino e

dell’anca destra ha documentato irregolarità del profilo osseo della cresta

iliaca omolaterale in esiti di pregresso intervento. In tale sede

coesiste sottile linea radiotrasparente da riferire anch’essa alla stessa

causa anche se non è possibile escludere con sicurezza la possibilità di

una lesione ossea post-traumatica” e “non lesioni ossee post traumatiche

femorali. Irregolarità del profilo osseo della cresta iliaca di destra in

recente intervento chirurgico” (pag. 103 incarto AI, sottolineature del

redattore). Infatti come emerge dal rapporto dell’operazione del 25 febbraio

2021, datato 10 marzo 2021, l’interessata si è pure operata all’arco pelvico

(cfr. pag. 124 incarto AI; “Implantation Beckenspan von rechts“, cfr.

anche pag. 127 incarto AI).

Dal referto del 13 aprile 2021

della __________ si legge poi che l’assicurata “berichtet, dass zwei Tage

nach Austritt aus der Stationären Behandlung akute Beckenschmerzen auf der

rechten Seite aufgetreten seien. Daraufhin Vorstellung in der Notffalambulanz

welche gem Röntgenaufnahme eine nicht dislozierte Fraktur der Beckenschaufel

Spina iliaca anterior superior rechts in der Nähe des Spanentenahme

diagnostizierten. Darüber hinaus rechtsseitige Coxarthrose” e “In Bezug

auf die rechte Hüfte handelt es sich um eine nicht dislozierte Fraktur der

Spina iliaca ant. Sup.” (pag. 101-102 incarto AI).

Ma vi è di più.

L’11 agosto 2021 i medici della __________

hanno fatto risalire i dolori dell’attrice al braccio sinistro ed alla zona

lombare all’operazione del 25 febbraio 2021 (pag. 132 incarto AI:” Sie

berichtet über signifikante Restbeschwerden im Sinne von bewegungs- und

belastungsabjängigen starken zervikalen Schmerzen im mittleren HWS-Bereich

aber auch paravertebral vor allem bei Rotation. Darüber hinaus zeitweise

Ausstrahlung in den linken Arm mit Kribbelparästhäsien selten auch rechts.

Zusätzlich vermehrt auch lumbale Rückenschmerzen, leichte Restbeschwerden im

Bereich der rechten Spina iliaca” e “es zeigt sich eine protrahierter

Verlauf nach Revision einer zervikalen Pseudoarthrose bei St. n. 3 Etagen

Fusion. Nach initialer Beschwerdebesserung bestehen deutlich Restbeschwerden.”;

sottolineature del redattore).

La medesima attrice in sede AI ha

affermato del resto esplicitamente che l’incapacità lavorativa al 100% deriva

dall’intervento di revisione del 25 febbraio 2021 (lettera del 24 agosto 2021,

pag. 145 incarto AI: “In particolare in data 25 febbraio 2021 la mia

mandante ha dovuto nuovamente sottoporsi ad un importante intervento presso la

Clinica __________ di __________ (cfr. documentazione medica allegata), a

seguito del quale la stessa è stata e tutt’ora è incapace al lavoro nella

misura del 100% (cfr. certificati medici allegati)” (sottolineatura del

redattore).

Nel referto del 17 gennaio 2022

della Clinica __________ di __________ i medici affermano esplicitamente che

l’intervento di revisione del 25 febbraio 2021 non ha portato ai miglioramenti

sperati e che l’interessata continua ad avere dolori alla schiena, alle spalle

ed alle braccia oltre ad una lombosciatalgia: “[…] leider kam es im

Anschluss an die zervikale Revisionssponylodese C4-C7 zu keiner relevanten

Besserung des Schmerzsyndromes. Nach wie vor leidet die Patientin an

einem chronischen Schmerzsyndromes, das einerseits Nacken-Schulter-Arme

beidseits rechtsbetont, aber auch eine Lumboschialgie rechts ausmacht” (pag.

282.

incarto AI; sottolineatura del redattore).

Non va poi dimenticato che il 13

giugno 2022 i medici della __________ hanno rilevato che l’attrice “berichtet,

dass sie schon seit Jahren Schmerzen im Bereich der rechten Hüfte verspüre”,

che “nach Angaben der Patientin berichtet Sie, dass ihre Hüftgelenkschmerzen

seit dem 01.03.2021 vorhanden sind. Die Patientin wurde

am 25.02.2021 an der HWS operiert (von Dr. __________) und seitdem seien die

Schmerzen in der Hüfte aufgetreten” (doc. X3/GG,

sottolineatura del redattore).

Non vi è pertanto dubbio alcuno

che tutti i dolori e le patologie di cui si lamenta l’assicurata e che hanno

portato all’incapacità lavorativa totale dal 25 febbraio 2021 sono la

conseguenza dell’intervento di revisione, a sua volta effettuato in seguito

all’operazione del 2 maggio 2018 (cfr. anche risposta 1.1 del 25 gennaio 2022

alle domande dell’UAI, pag. 289 e 284 per la domanda] incarto AI: “[…]

Krankheit. Status nach zervikaler Revisionsspondylodese über rechts

anterolateralen Zugang ACDF C4-C7 mit Cage-Wechsel C4/C5 und C6/7, Implantation

beckenspan von rechts. Dekompression C6/7 links mit Unkoforaminotomie am

25.02.2021

(fecit PD Dr. __________) bei symptomatischer Pseudoarthrose im

Segment C4/5 und C6/7 und sensorischem Ausfallsyndrom C7 links bei Status nach

ACDF C4/5, C5/6 und C6/7 im Mai 2018 (Ospedale __________)”).

Non può poi essere sottaciuto che

gli stessi medici della __________ non sono riusciti ad oggettivare i motivi

dell’incapacità lavorativa (risposta 1.6 del 25 gennaio 2022 della __________

all’UAI: “die Arbeitsunfähigkeit kann objektiv nicht begründet werden.

Aktuell persistieren Restbeschwerden, der Verlauf ist insgesamt deutlich

prorahiert”; pag. 289 incarto AI).

Ne segue che le due

certificazioni prodotte dall’attrice che sembrano andare in senso opposto

(scritto del 1° settembre 2021 dei medici della __________: “bei den

aktuellen Beschwerden nicht um ein Rezidiv der initiale Pathologie handelt”

(doc. Q) e referto del 28 marzo 2022: “Die neuen Symptome sind von den

Pathologien und dem Eingriff an der Halswirbelsäule im 02/21 zu differenzieren

und unabhängig davon”; doc. S), dove non vengono tuttavia indicati i motivi

per una diversa valutazione dell’origine dell’incapacità lavorativa, né una

diagnosi esatta, non sono atti a sovvertire le chiare risultanze documentali,

redatte in tempi non sospetti.

Va del resto infine rilevato che

anche se, per pura ipotesi di lavoro, si ritenesse che l’incapacità lavorativa

del 100% dal 25 febbraio 2021 deriverebbe anche da patologie non in

relazione con la malattia per la quale era stata operata il 2 maggio 2018

all’origine della prima incapacità lavorativa, l’attrice non avrebbe comunque

diritto a indennità maggiori rispetto a quelle percepite fino al 6 giugno 2021.

Infatti per l’art. __________ CGA

la durata delle prestazioni è pari a un massimo di 730 giorni al netto del

termine di attesa, “anche se nell’arco di un caso di malattia si verifica

un’ulteriore malattia”.

In queste condizioni all’assicurata

non è più dovuta alcuna indennità.

Ne segue che non occorre

esaminare l’argomento dell’assicuratore secondo il quale l’attrice avrebbe anche

commesso una frode ai sensi dell’art. 40 LCA poiché avrebbe intenzionalmente

rinviato la data dell’intervento fin dopo lo scadere dei 12 mesi privi, secondo

la tesi attorea, di un’incapacità lavorativa (cfr. comunque consid. 2.6) e non

avrebbe informato correttamente la convenuta (cfr. a questo proposito doc. 13; doc.

X3/EE: “Die Operationsindikation für eine Revision ist gegeben. Die

Patientin wünscht die Operation im Januar nächsten Jahres aus

arbeitsplatztechnischen Gründen duchrzuführen”; e teste __________, verbale

pag. 4: “[…] Prima di discutere di questo documento il giudice chiede

se, in vista del secondo intervento chirurgico che doveva essere svolto __________

rispettivamente il teste che era supervisore e superiore diretto di parte

attrice abbia in qualche modo posto delle riserve temporali o indicato alla

signora di non eseguire quell’intervento in determinati mesi. Il teste

nega categoricamente questa circostanza”).

La petizione va di conseguenza

respinta.

2.8

parti hanno postulato l’assunzione di numerose prove.

sede di petizione l’attrice ha chiesto il proprio interrogatorio formale,

rispettivamente la propria deposizione (doc. I, pag. 16), cui ha rinunciato,

unitamente all’audizione del dr. med. __________, in sede di udienza (doc.

Xbis, pag. 3: “parte attrice rinuncia all’audizione della sig.ra AT 1 e del

dott. __________”).

Con

la risposta la convenuta ha chiesto l’allestimento di una perizia medica,

nonché di sentire i testi __________, __________, __________ e dr. med. __________

(doc. V).

sede di udienza l’attrice ha domandato di allestire una perizia di natura

medica atta a stabilire la causa della sua assenza nel corso del mese di

settembre 2020, l’accertamento dell’incapacità lavorativa dal 6 giugno 2021 ed

eventualmente il tema dell’insorgenza di un ulteriore caso di malattia. Ella ha

inoltre postulato l’audizione del dr. med. __________ e del dr. med. __________.

Nell’allegata lista dei mezzi di

prova (doc. Xbis/2), oltre a quanto sopra indicato, ha chiesto l’audizione

della dr.ssa med. __________, del dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________,

oltre all’allestimento di una perizia medico specialistica per stabilire

l’assenza di nesso causale tra i disturbi medici nel periodo di assenza dall’11

al 15 settembre 2020 e la problematica alle cervicali, l’accertamento

dell’inabilità lavorativa dal 6 giugno 2021 ad oggi e l’insorgenza di un nuovo

caso di malattia dal 25 febbraio 2021.

Da parte sua la convenuta, con la

duplica, ha chiesto che vengano sentiti __________ e __________, ed ha

domandato che sia allestita una perizia medica relativa ai motivi delle assenze

di agosto, settembre e ottobre 2020 per rapporto ai problemi alla cervicale.

Infine ha chiesto l’edizione dell’incarto __________ dall’ufficio competente di

CV 1. Esso ha poi domandato di richiamare la documentazione del dr. med. __________,

cui ha rinunciato al termine dell’audizione del teste __________ del 22

settembre 2022 (doc. XXIX).

La convenuta ha invece mantenuto

la richiesta di allestimento di una perizia tesa ad accertare le cause che

hanno provocato la caduta del settembre 2020 in seguito alla quale l’attrice si

è assentata dal lavoro per 5 giorni e se quella caduta sia riconducibile alla

patologia già oggetto dell’intervento chirurgico, mentre l’attrice ha domandato

che sia effettuata una perizia tale da accertare il perdurare dell’inabilità

lavorativa ancora oggi.

L’assicuratore ha poi rinunciato

all’audizione di __________, mentre l’attrice ha rinunciato a chiedere una

perizia atta ad accertare che l’assenza dal lavoro a partire dal 24/25 febbraio

2021.

sia da ricondurre ad una malattia diversa da quella che ha occasionato la

prima lunga assenza.

Va preliminarmente evidenziato

che le parti non hanno contestato la chiusura dell’istruttoria (doc. XXX; cfr.

anche le conclusioni, doc. XXXI e XXXII) e la rinuncia da parte di questo Tribunale

ad assumere ulteriori prove oltre a quelle già acquisite (segnatamente:

richiamo incarto AI, richiamo incarto __________, interpello del dr. med. __________,

audizione del teste __________).

In secondo luogo questo Tribunale

rileva che l’assunzione delle prove postulate dalla parte convenuta risulta

superflua alla luce dell’esito della vertenza da cui l’assicuratore esce

vincitore.

Risulta superflua anche la

perizia richiesta dall’attrice, volta ad accertare il perdurare dell’inabilità

lavorativa ancora oggi. Non avendo diritto ad alcuna prestazione, non è rilevante

stabilire se l’assicurata è ancora incapace al lavoro o meno. Né le sarebbe

d’utilità una perizia atta a stabilire la causa della sua assenza nel corso del

mese di settembre 2020, essendo la questione già stata accertata tramite

l’interpello del dr. med. __________.

Per quanto concerne le altre

prove chieste dall’attrice, va evidenziato che l’audizione della dr.ssa med. __________

non porterebbe alcun beneficio all’assicurata ritenuto che il certificato

medico prodotto con la replica è già sufficiente per stabilire il motivo della

visita oftalmologica del 3 agosto 2020 (cfr. consid. 2.6, doc. X3/W,

certificato del 14 giugno 2022). Il dr. med. __________ è già stato

interpellato per iscritto ed ha confermato la tesi attorea (consid. 2.6, doc.

XX).

Per quanto concerne infine la

richiesta, generica, delle audizioni dei dr. med. __________, __________ e __________

della clinica __________ di __________, questo Tribunale, alla luce delle

chiare evidenze documentali, descritte nei considerandi precedenti (cfr. in

particolare consid. 2.7), cristalline, motivate e non contestate nel loro

contenuto, non ravvede alcuna necessità di sentirli quali testimoni.

Ne segue che la causa può essere

decisa senza la necessità di assumere ulteriori prove.

qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può

rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento

sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere

senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento

(apprezzamento anticipato delle prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr. anche

sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4; sentenza 4A_491/2020

dell’11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del 15 febbraio 2017,

consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con

riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non

pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre

2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;

sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015

del 4 maggio 2015).

2.9

Non vanno prelevate spese processuali

(art. 114 lett. e CPC).

All’assicuratore,

rappresentato da un avvocato esterno, vanno assegnate le ripetibili (cfr. art.

95.

cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche Viktor

Rüegg/Michael Rüegg, Basler Kommentar, 2017, 3a edizione, n. 18 ad art.

95.

CPC, pag. 645 e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701; cfr. sentenza 4A_194/2010

del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF 137 III 47 e sentenza

4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche sentenza 36.2020.56 del

25.

gennaio 2021; sentenza 36.2020.24 del 17 agosto 2020; sentenza 36.2019.89

del 13 novembre 2019; sentenza 36.2017.109 del 5 marzo 2018; sentenza

36.2017.68

del 23 aprile 2018), calcolate conformemente a quanto previsto

dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e

di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre

2007.

(RL 178.310) ed al valore litigioso che l’attrice in sede di conclusioni

ha cifrato in fr. 43'386.60 (doc. XXXII, pag. 17).

2.10

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte

ha affermato che:

(…) Esso è ammissibile a

prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma

correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati

e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione

contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle

assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC;

art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica

(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo dell’attrice.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è respinta.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

AT 1 verserà ad CV 1 fr. 4'340 a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

3. Comunicazione

alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti