Indennità giornaliera per perdita di guadagno a causa di malattia (LCA). Momento in cui è sorta l'IL per malattia psichica. Applicazione art. 38 LCA. Assicuratore non ha imposto di cambiare professione, indicando la concreta attività esigibile, non ha assegnato termini per cambiare attività

Raccomandata

Incarto

n.

36.2022.49

cs

Lugano

6 novembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 22 dicembre 2022 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto in fatto

1.1. AT 1, nato nel 1988, infermiere, dal

16 marzo 2020 alle dipendenze, all’80%, della __________, è affiliato contro la

perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (in seguito: CV 1) per il

tramite del proprio datore di lavoro.

1.2. L’8 giugno 2020 AT 1 ha subito un

infortunio non professionale che ha causato una contusione lombare in seguito

alla quale è stato dichiarato inabile al lavoro al 100% (doc. E). Il caso è

stato assunto dall’assicuratore contro gli infortuni, __________, che il 2

ottobre 2020 ha stabilito come i disturbi “attualmente non risultano più in

relazione di causalità con l’evento dell’8 giugno 2020” ed ha chiuso il

caso con effetto dal 9 ottobre 2020. Accertata la presenza di una malattia

inabilitante, dal 9 ottobre 2020 è subentrata la CV 1.

1.3. Il 29 marzo 2021 AT 1 ha inoltrato

una domanda di prestazioni dell’AI (doc. XXII).

1.4. Con raccomandata datata 15 aprile

2021, la __________, considerato che AT 1 si trovava ancora nel periodo di

prova, ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto dal 22 aprile 2021 (doc.

L).

1.5. Il 16 aprile 2021, su richiesta

dell’assicuratore, AT 1 si è sottoposto ad una visita ad opera del dr. med. __________,

specialista FMH medicina interna, il quale, in data 23 aprile 2021, ha concluso

che il “decorso somatico depone per un favorevole ripristino in un lasso di

tempo di circa 6-8 settimane da ora. La patologia psichica preponderante e

limitativa appare essere nel campo psichiatrico e per la quale si renderà

necessario a 2 mesi da oggi procedere a valutazione neutrale psichiatrica

fiduciaria che potrà obbiettivare l’eziologia ed indicare la prognosi sia di

malattia che delle esigibilità lavorative” (doc. M).

1.6. Il 5 maggio 2021 l’assicuratore ha

informato AT 1 che sarebbe stato ritenuto completamente abile al lavoro dal 1°

luglio 2021, data a partire dalla quale le prestazioni sarebbero state

soppresse, ed ha aggiunto che per “quanto concerne la patologia psichica, le

comunichiamo che trattandosi di una diagnosi differente da quella inerente al

caso in questione, non possiamo entrare nel merito” (doc. 5).

1.7. Il 27 maggio 2021 la dr.ssa med. __________,

FMH psichiatria e psicoterapia, ha precisato di seguire AT 1 dal 3 novembre

2020 con regolari colloqui psicoterapeutici e medico-psichiatrici e, posta la

diagnosi di disturbo personologico misto (ICD 10: F61.0), con caratteri

anancastici, paranoidi e narcisistici, ha attestato una completa inabilità lavorativa

dell’interessato, ritenuto che dal 1° luglio 2021 avrebbe potuto riprendere

l’attività al 20% ed in seguito, gradualmente, al 70% (doc. O).

1.8. Con scritto del 14 giugno 2021

l’assicuratore ha affermato che dal 9 ottobre 2020 “fino al momento della

visita peritale (23.04.2021; recte: 16.04.2021 [doc. M]) da noi predisposta”,

la patologia psichica non è mai stata segnalata a CV 1, né è mai stato

trasmesso un certificato di inabilità lavorativa per tale malattia (doc. Q). Di

conseguenza, secondo l’assicuratore, la diagnosi in esame non può essere

correlata al sinistro per il quale vengono versate le prestazioni. CV 1 ha

sostenuto che il contratto di lavoro è stato disdetto per il 22 aprile 2021 e

secondo l’art. __________ CGA la copertura si estingue alla conclusione del

contratto di lavoro. Per cui nulla è dovuto per le conseguenze della patologia

psichica.

1.9. Il 2 luglio 2021 il dr. med. __________,

sulla base della ulteriore documentazione medica prodotta, ha ritenuto che dal

lato somatico l’inabilità lavorativa totale era ancora giustificata per tutto

il mese di luglio 2021 (doc. S). Con scritto del 9 luglio 2021 CV 1 ha deciso

di versare le prestazioni anche nel corso di questo mese, affermando che “l’inabilità

lavorativa viene accettata fino al 31.07.2021. Lei è quindi ritenuto abile al

lavoro in misura completa ed in attività adeguata a partire dal 01.08.2021. Da

tale data il caso è da considerare liquidato” (doc. 6).

1.10. Il 26 agosto 2021 AT 1, tramite __________,

ha scritto al proprio datore di lavoro, segnalando che mentre le problematiche

di natura fisica sono state oggetto dell’apertura del sinistro che ha permesso

all’interessato di ottenere indennità giornaliere, le problematiche di natura

psichica non sono invece state prese in considerazione, malgrado la loro

presenza e la loro incidenza sulla sua incapacità lavorativa (doc. 7).

1.11. Il 22 ottobre 2021 AT 1 è stato

visitato, su richiesta dell’assicuratore, dal dr. med. __________, FMH

psichiatria e psicoterapia, il quale nel referto del 28 ottobre 2021, posta la

diagnosi di disturbo di personalità misto con tratti prevalenti paranoidi e

ansiosi (ICD-10 F.61.0), ha ritenuto condivisibile la presa di posizione della

dr.ssa med. __________, secondo la quale attraverso un reinserimento graduale

sarebbe possibile ottenere una capacità lavorativa del 70% in un contesto

adatto allo stato di salute dell’interessato in piccola équipe senza turni

notturni in contesti poco stressanti, in centri diurni e servizi di consulenza.

Lo specialista ha affermato che attualmente “l’assicurato non appare in

grado per motivi esclusivamente psichiatrici di riprendere l’attività presso

una casa __________ a diretto contatto con persone sofferenti ed in stato di

bisogno. Anche se comprendo i motivi economici che lo hanno indotto ad

iscriversi in disoccupazione dal 20%, si tratta di capacità lavorativa del

tutto ipotetica se non inesistente nell’attività abituale. In un’altra attività

come quella descritta dalla dr.ssa __________ è invece verosimile anche da subito

una ripresa graduale iniziando da una capacità lavorativa attuale medico

teorica al 50% fino a raggiungere CL 70-80% nel corso di 6 mesi” (doc. T).

1.12. L’11 novembre 2021 l’assicuratore ha

affermato che la visita presso il dr. med. __________ era stata predisposta “non

per appurare la veridicità dell’incapacità lavorativa bensì per stabilire

l’esistenza o meno del nesso tra l’inabilità lavorativa per i problemi somatici

e la patologia psichica. Dal rapporto peritale si è constatato che non è dimostrata

alcuna evidenza medica che i disturbi psichiatrici siano correlati o derivanti

dai disturbi somatici post infortunistici per i quali siamo intervenuti nel

riconoscimento di prestazioni d’indennità giornaliera. (…) Il primo rapporto

medico, indicante la diagnosi psichica, è stato quello del nostro medico

fiduciario Dr. med. __________, redatto in data 23.04.2021 e basato sulla

visita eseguita il 16.04.2021 (…) Ribadiamo che l’inabilità lavorativa per

motivi psichici non ci è mai stata annunciata, questo nonostante il signor AT 1

fosse già in cura. Tenendo conto che tali disturbi non sono in correlazione con

la parte somatica, sarebbe dovuto avvenire un nuovo annuncio e noi avremmo

dovuto aprire un nuovo sinistro. Secondo le nostre Condizioni Generali d’Assicurazione,

tra gli obblighi in un caso d’assicurazione sussiste anche quello di

immediatamente informare CV 1 dell’accaduto o in merito a fatti rilevanti nella

trattazione di un sinistro. Se il contraente, la persona assicurata o l’avente

diritto violano in maniera colposa gli obblighi nel caso di assicurazione, ne

consegue il rifiuto delle prestazioni di assicurazione. Il mancato annuncio non

ha permesso a CV 1 di procedere per tempo ai dovuti accertamenti del caso ed

alla giusta valutazione dell’entità delle conseguenze della malattia e

dell’eventuale diritto a prestazioni” (doc. 9).

1.13. Non avendo ottenuto alcuna ulteriore

prestazione, il 22 dicembre 2022 AT 1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha

inoltrato una petizione al TCA, tramite la quale chiede la condanna

dell’assicuratore al pagamento di complessivi fr. 73'222.50, oltre interessi di

mora del 5% dal 15 marzo 2022 (doc. I).

Riassunta la fattispecie,

l’attore rileva che la disdetta del rapporto di lavoro, datata 15 aprile 2021 e

ricevuta il giorno dopo, sarebbe divenuta effettiva il 30 giugno 2021, allo

scadere del termine ordinario di disdetta, sospeso durante il periodo di

protezione, o eventualmente, nell’ipotesi a lui meno favorevole, il 23 aprile

2021 (7 giorni dopo la notifica della disdetta).

L’assicuratore era

pertanto a conoscenza di entrambe le patologie invalidanti prima della

conclusione del rapporto di lavoro. L’attore evidenzia inoltre che la propria

curante, dr.ssa med. __________, il 27 maggio 2021 aveva precisato che la presa

a carico psichiatrica era già avvenuta dal 3 novembre 2020.

Secondo l’attore, in

applicazione della DTF 127 III 106 e dell’art. __________ CGA la convenuta deve

versare le prestazioni poiché entrambe le malattie sono sorte quando era ancora

alle dipendenze del suo datore di lavoro.

Circa il mancato annuncio

della patologia psichiatrica, AT 1 rileva che le affezioni somatiche per le

quali la copertura assicurativa è stata confermata sono all’origine delle

affezioni di natura psichiatrica, le affezioni psichiche sono sorte nel

novembre 2020, sono state comunicate alla convenuta e le sono note prima della

cessazione del rapporto di lavoro con la __________. L’attore evidenzia inoltre

che il dr. med. __________, a suo dire ausiliario della convenuta, ne era a

conoscenza in occasione della visita del 16 aprile 2021 ed il rapporto di

lavoro ha avuto fine al più presto il 23 aprile 2021. Del resto le CGA non

indicano chi deve procedere con l’annuncio, che di norma compete al contraente,

ossia al datore di lavoro e non all’attore. In ogni caso, poiché era già in

corso il versamento di prestazioni a ragione di altre patologie, un nuovo

annuncio non avrebbe modificato l’obbligo prestativo.

L’attore contesta poi gli esiti

delle visite effettuate presso il dr. med. __________ e presso il dr. med. __________,

ritenendo che il loro valore probante è limitato e descrive l’accertamento

professionale presso il __________, per conto dell’AI, avvenuto dal 9 maggio

2022 al 3 giugno 2022.

L’attore afferma che

l’assicuratore è tenuto a versare prestazioni per 720 giorni, ossia fino al 29

ottobre 2022, calcolate su un salario di fr. 5'246.10 per tredici mensilità, a

cui occorre aggiungere le indennità per lavoro notturno e festivo, che

nell’ultimo mese prima dell’incapacità lavorativa ammontavano a fr. 380.15 al

mese.

Secondo l’attore il reddito annuo

assicurato ammonta a fr. 72'761 [(5'246.10 x 13) + (380.15 x 12)], come del

resto calcolato anche dall’UAI nell’ambito del versamento delle indennità

giornaliere di sua spettanza.

La convenuta deve pertanto pagare

fr. 159.50 al giorno (72'761.10 x 80% / 365), ossia fr. 159.50 x 455 giorni =

72'572.50.

Per quanto concerne il periodo

dal 23 aprile 2021 al 31 luglio 2021 l’attore ha percepito fr. 153 al giorno.

La differenza di fr. 6.50 è dovuta ed ammonta a fr. 650 (6.50 X 100). Il dies

a quo della decorrenza degli interessi va fissato nel 15 marzo 2022, ossia nel

momento medio del periodo preso in considerazione tra l’1.8.2021 ed il 29.10.2022.

Infine, l’attore richiama gli

incarti dalla convenuta, dall’AI, da __________ e dalla Cassa __________ e

chiede una perizia sulla sua capacità lavorativa e perdita di guadagno.

1.14. Con osservazioni del 25

gennaio 2023 l’assicuratore propone la reiezione della petizione con

argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione

(doc. V).

1.15. Il 17 febbraio 2023 le parti sono

state sentite nel corso di un’udienza, dalla quale è emerso:

" (…)

Le posizioni delle parti divergono su più aspetti prevalentemente

di natura giuridica, specie riferiti all’effetto del licenziamento alle sue

conseguenze, al momento in cui il rapporto di lavoro ha preso fine, l’eventuale

tardata o mancata notifica della malattia psichica, ed altri.

Anche aspetti fattuali divergono tra le parti specie l’entità

della malattia, l’incapacità che da essa deriva ed altro.

Parte attrice informa il Tribunale, circostanza comunque nota da

parte convenuta, che la domanda di prestazioni AI è ancora pendente,

recentemente è stata ordinata una perizia bidisciplinare, una di natura

somatologica e più precisamente ortopedica e l’altra di natura psichiatrica.

Le parti non sanno indicare se siano già stati sorteggiati i nomi

dei periti che saranno chiamati a redigere il loro referto.

Parte attrice precisa ancora che, al momento della redazione della

petizione, non disponendo di tutti i dati precisi, ha quantificato la pretesa

condannatoria calcolando l’importo delle giornaliere per i giorni ancora da

indennizzare (secondo l’attore), non deducendo però l’importo delle indennità

giornaliere che sono state riconosciute all’attore a seguito della sua

partecipazione alle giornate di accertamento nel corso del 2022. Questi importi

vanno dedotti ovviamente dalla pretesa complessiva fatta valere, parte attrice

preciserà, producendo i relativi documenti, ovviamente nella misura in cui ciò

costituisca un sovraindennizzo.

Preliminarmente ancora si pone il tema della correttezza dell’importo

della IG che secondo parte attrice dovrebbe assommare a fr. 6,50 in più

rispetto a quanto versato si qui. Sino alla cessazione delle prestazioni per i

100 giorni indennizzati, parte attrice chiede quindi il versamento di fr.

650.--. Il patrocinatore dell’attore ha determinato questo importo deducendo

dalle buste paga per i periodi che hanno preceduto l’infortunio e dall’inizio

dell’attività lavorativa, gli importi relativi a supplementi per orari festivi

notturni, notturni e simili e li ha riportati percentualmente per determinare

l’importo dell’IG.

Parte convenuta precisa che secondo le condizioni assicurative

l’importo delle indennità deve essere determinato sulla base del salario

conseguito nell’anno che precede l’incapacità lavorativa. In concreto si rileva

come un anno non sia trascorso siccome l’infortunio è subentrato prima del

decorrere di tale periodo.

Parte convenuta di principio non si oppone a una eventuale

correzione dell’importo che deve però essere verificata in applicazione delle

condizioni assicurative.

Una volta verificato puntualmente questo aspetto, CV 1 potrà

esprimersi nel termine di 10 giorni.

L’avv. __________ per la convenuta, a complemento delle sue

osservazioni intende precisare che:

a) A complemento di quanto osservato in merito alla disdetta del

contratto di lavoro e qui precisato che il periodo di protezione era scaduto da

tempo e che il periodo di prova risulta prorogato per l’art. 335b CO.

b) In tema di IL per problemi psichici nel doc. BB del 17.5.2021 a

firma della curante psichiatra rileva assenza di inabilità lavorativa. La

dott.ssa __________ specifica che “non ho mai certificato un’incapacità

lavorativa”.

Dal canto suo parte attrice ribadisce la sua posizione, contesta

la presa di posizione della CV 1 in toto e quella da ultimo qui sopra

formulata.

L’attore precisa in particolare come la dichiarazione della

dott.ssa __________ di cui al doc. BB cui ha appena fatto riferimento la

convenuta non significa che l’attore non fosse inabile al lavoro per ragioni

psichiatriche.

Le parti postulano l’acquisizione delle seguenti prove:

1) Parte attrice

a) L’edizione dell’intero incarto in possesso dell’assicuratore e

concernente il sinistro/i sinistri qui in discussione.

b) Richiamo dell’inc. AI, nel senso che sia prodotto quanto sin

qui acquisito e quanto verrà successivamente acquisito agli atti dovrà essere

sistematicamente trasmesso al Tribunale in copia.

c) La produzione da parte di __________ dell’incarto LAINF

relativo al sinistro del 8.6.2020 patito dal sig. AT 1.

d) Audizione testimoniale rispettivamente interpello del dott. __________,

dott.ssa __________.

e) perizia medica riferita alle condizioni psichiche e somatiche

alla relativa incapacità lavorativa.

2) Parte convenuta

a) i conteggi delle indennità giornaliere dell’UAI nonché della

Cassa di disoccupazione affinché si possa valutare l’aspetto finanziario del

litigio ed eventualmente quantificare l’importo delle pretese attoree.

Parte convenuta si oppone invece alla perizia psichiatrica perché

ritiene che per un perito non sia possibile valutare la capacità lavorativa a

titolo retroattivo.

Le parti concordano comunque, prima dell’assunzione di ogni

qualsiasi prova di acquisire gli atti dell’AI e di, se questo non porrà tempi

eccessivamente lunghi, aspettare l’erezione della perizia ordinata nell’ambito

dell’invalidità. A questo proposito, in vista della richiesta degli atti da

parte del TCA, le parti formuleranno delle richieste specifiche di accertamento

medico che invitano il Tribunale a sottoporre ai periti scelti dall’AI in vista

di una loro possibile risposta.” (doc. XI)

1.16. Con scritto del 24 febbraio 2023

l’assicuratore ha esposto il calcolo delle indennità giornaliere, rilevando che

il reddito annuo assicurato è pari a fr. 72'716.10, che le indennità ammontano

a fr. 159.50 arrotondati a fr. 160 al giorno e non a fr. 153.60 arrotondati a

fr. 154 come calcolato in precedenza dalla convenuta e che per il periodo dal

23 aprile 2021 al 31 luglio 2021 sono ancora dovuti fr. 600 (fr. 6 x 100) all’attore

(doc. XIII).

1.17. L’8 marzo 2023 ed il 14 marzo 2023

al TCA sono pervenute dalle parti le domande da sottoporre ai periti dell’AI

(doc. XVIII e XX).

1.18. Il 15 marzo 2023 il Giudice delegato

del TCA ha scritto all’UAI, affermando:

" (…)

il Tribunale cantonale delle assicurazioni è chiamato a statuire

nel merito di una vertenza tra AT 1 e CV 1 nell’ambito di una causa di

indennità giornaliere per perdita di guadagno a causa di malattia retta dal

diritto privato (LCA).

Dagli atti emerge che AT 1 ha inoltrato una domanda di prestazioni

dell’AI il 29 marzo 2021.

Nel corso di un’udienza tenutasi innanzi al Tribunale è emerso che

l’Ufficio AI ha ordinato una perizia bidisciplinare, ortopedica e psichiatrica.

Non è noto se i periti sono già stati nominati.

Le parti hanno chiesto a questo Tribunale di richiamare l’incarto

AI e di poter formulare specifiche domande da sottoporre ai periti nominati

dall’Ufficio AI in vista di una possibile risposta ai fini della presente

procedura.

Ciò premesso vi chiedo:

1. di trasmettere a questo Tribunale l’intero incarto AI, con

l’autorizzazione a sottoporlo alle parti (AT 1 e per esso l’avv. RA 1 e CV 1).

A questo scopo allego copia dello svincolo dal segreto professionale

sottoscritto da AT 1 (doc. XII/1; l’originale si trova presso questo

Tribunale);

2. di aggiornare regolarmente il Tribunale circa lo stato della

procedura e sollecitare i periti nell’allestimento della perizia

amministrativa. A questo proposito vi chiedo di indicarmi entro quando è

prevista la consegna della perizia bidisciplinare;

3. di chiedere ai periti, se possibile, di rispondere anche alle

seguenti domande poste da questo Tribunale, necessarie per l’evasione della

causa in esame, e meglio:

3.1. Anamnesi somatica (ortopedica) e psichiatrica completa,

diagnosi con e senza ripercussioni sulla capacità lavorativa di AT 1 ed

evoluzione dello stato di salute, segnatamente dal mese di ottobre 2020.

3.2. Qual è stata l’evoluzione della capacità lavorativa di AT 1

nella sua attività di infermiere dal mese di ottobre 2020 dal lato (2.2.1)

somatico (ortopedico), (2.2.2) dal lato psichiatrico e (2.2.3) complessiva?

3.3. La patologia psichica è concausa, è correlata o deriva dai

disturbi somatici post infortunistici? La patologia somatica post

infortunistica è concausa, è correlata o deriva dalla patologia psichica?

3.4. AT 1 è affetto da un disturbo personologico misto (ICD10:

F61.0) con caratteri anancastici, paranoidi e narcisistici come accertato dalla

curante, dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia? In caso di

risposta affermativa, tale patologia, dopo il mese di ottobre 2020, ha causato

un’incapacità lavorativa per AT 1, da quando e in quale percentuale?” (doc.

XXI)

1.19. Il 22 marzo 2023 l’Ufficio AI ha

trasmesso l’intero incarto AI con l’autorizzazione a sottoporlo alle parti ed

ha precisato di non essere ancora a conoscenza dei nominativi dei periti e

dunque di non poterli sollecitare e di non poter conseguentemente conoscere la

tempistica della redazione della perizia. L’UAI ha aggiunto che le domande

supplementari poste dal Tribunale sono state approvate dal medico SMR e sarebbero

state aggiunte a quelle formulate dall’amministrazione ai periti designati.

1.20. Interpellato dal TCA per conoscere

lo stato della procedura (doc. XXIV), il 17 maggio 2023 l’UAI ha prodotto la

comunicazione del 5 maggio 2023 da cui emerge che l’interessato sarebbe stato

sottoposto alle visite peritali il 1° ed il 13 giugno 2023 presso il dr. med. __________,

FMH psichiatria e psicoterapia ed il 5 giugno 2023 presso il dr. med. __________,

FMH reumatologia (doc. XXV).

1.21. Sollecitato dal TCA in data 4 luglio

2023 per accertare i tempi di redazione delle perizie (doc. XXVII), l’11 luglio

2023 l’UAI ha precisato che i referti dovrebbero essere verosimilmente

disponibili entro la fine del mese di agosto 2023 (doc. XXVIII).

1.22. Il 4 settembre 2023 questo Tribunale

ha nuovamente interpellato l’Ufficio AI, il quale in data 8 settembre 2023 ha

risposto, allegando copia della perizia bidisciplinare psichiatrica e

reumatologica dell’8 luglio 2023 ed il rapporto allestito dall’SMR in data 19

luglio 2023 (doc. XXXI + 1/7).

1.23. Con scritto del 13 settembre 2023 il

TCA ha assegnato alle parti un termine scadente il 28 settembre 2023 per

prendere posizione in merito ed all’attore anche per produrre tutti i conteggi

mensili delle indennità percepite dall’assicurazione contro la disoccupazione ed

il conteggio delle indennità giornaliere percepite nel corso del periodo di

accertamento professionale presso il __________ di __________ nel periodo dal 9

maggio 2022 al 5 giugno 2022 (doc. XXXII). Le parti sono state avvisate che in

seguito sarebbero verosimilmente state convocate per le arringhe finali.

1.24. Con scritti del 25 settembre 2023

(doc. XXXIII), rispettivamente del 26 settembre 2023 (doc. XXXV), le parti

hanno chiesto la proroga del termine fino al 20 ottobre 2023 poiché erano state

avviate trattative volte ad addivenire ad una soluzione transattiva. Il termine

è stato prorogato fino al 16 ottobre 2023 (doc. XXXIV e XXXVI).

1.25. CV 1 ha prodotto le sue osservazioni

il 10 ottobre 2023 (doc. XXXVII). L’assicuratore, dopo aver riassunto il

contenuto della perizia, ribadisce che a suo parere non vi è alcuna copertura

assicurativa dell’incapacità lavorativa derivante dalla patologia psichiatrica,

poiché portata a sua conoscenza solo con la presentazione del referto del 27

maggio 2021 della dr.ssa med. __________. I referti dell’AI, secondo la

convenuta, non modificano la fattispecie. CV 1 aggiunge che “le perizie non

cambiano nulla nemmeno per quanto riguarda il fatto che anche qualora si

volesse ammettere che l’inabilità lavorativa per i problemi psichici sarebbero

stati provati e annunciati non ci sarebbe comunque stato spazio per

un’incapacità lavorativa e un danno economico aggiuntivo che avrebbe causato

l’apertura di un nuovo sinistro (cfr. osservazioni del 25 gennaio ad 6)”.

La convenuta rileva poi che

l’art. __________ CGA concretizza il contenuto dell’obbligo di ridurre il danno

di cui all’art. 38a LCA. L’assicuratore sostiene che l’interessato era

consapevole da tempo che avrebbe dovuto cercare un nuovo lavoro. Con scritto

del 5 maggio 2021 la convenuta lo ha informato che dal 1° luglio 2021 sarebbe

stato ritenuto abile al lavoro al 100% e che dopo tale data il caso sarebbe

stato chiuso. Nel mese di luglio 2021 l’attore si è rivolto all’assicurazione

contro la disoccupazione, beneficiando di prestazioni LADI. Secondo la

convenuta, “considerando che secondo giurisprudenza del Tribunale federale,

nel caso in cui l’assicurato è ritenuto abile in un’altra professione si trova

in disoccupazione, l’assicurazione per poter giudicarlo secondo l’attività

professionale che potrebbe esercitare, non è tenuta ad informarlo sul suo

obbligo di cercarsi un’altra professione e non gli deve quindi neanche

assegnare un termine per procedere al cambiamento di professione (DTF

8C_838/2012 del 19 aprile 2013; DTF 8C_889/2014 del 23 febbraio 2015), in

concreto a partire dal 1° novembre 2021 verrà considerato solo il danno residuo

dell’assicurato”. Partendo da un salario da valido di fr. 70'080.90 come

comunicato dal datore di lavoro il 14 ottobre 2020, adattandolo al 2021 si

ottiene un importo di fr. 69'949.90. La convenuta ritiene poi che quale reddito

da invalido occorra prendere in considerazione un salario mensile di fr. 7'189,

per un importo annuale, al 50%, pari a fr. 44'967.20 nel 2018 e a fr. 45'607.80

nel 2021. Da cui un grado d’incapacità del 35%, inferiore al 50% previsto dalle

CGA (art. __________ CGA).

CV 1 ha poi affermato che “Considerato

tutto ciò, la convenuta riconosce pertanto, oltre alle indennità giornaliere

già pagate, un ulteriore periodo d’indennità giornaliere per una totale

incapacità lavorativa dal 1° agosto al 31 ottobre 2021” (doc. XXXVII, pag.

9).

1.26. Con osservazioni del 12 ottobre 2023

l’attore si è riconfermato nelle sue richieste (doc. XXXVIII). L’interessato

afferma che il contratto di lavoro è giunto al termine il 23 aprile 2021 e che

la prematura interruzione del rapporto di lavoro è da imputare ai problemi di

salute di cui è affetto. Dal mese di agosto 2021 al mese di marzo 2023

(compreso) ha percepito le indennità giornaliere LADI intere quale prestazione

anticipata. Le prestazioni della CV 1 sono dovute al massimo fino al

29.10.2022. In assenza di una richiesta di cambio di occupazione da parte della

convenuta, l’attore ha diritto a prestazioni al 100% fino a quest’ultima data.

Secondo l’interessato dal 1.8.2021 al 27.10.2021 la convenuta deve rifondere

alla Cassa disoccupazione quanto da essa pagato, dal 28.11.2021 il 50%. Una

volta indennizzata la Cassa, l’attore ha diritto al resto delle IG malattia

sino al limite del sovraindennizzo. L’attore chiede complessivamente fr.

38'070.40, oltre ai fr. 600 per il periodo precedente il 1.8.2021 (doc.

XXXVIII, pag. 3).

1.27. Il 13 ottobre 2023 le rispettive

prese di posizione sono state trasmesse alle parti (doc. XXXIX e XL), le quali

sono state convocate per le arringhe finali del 23 ottobre 2023 (doc. XLI), da

cui è emerso:

“L’attore si riconferma

nelle sue allegazioni e nelle sue conclusioni.

Su un aspetto AT 1 intende porre l’attenzione della Corte. Si

tratta dell’obbligo di ridurre il danno che la convenuta indica come non

ossequiato dall’attore.

Su questo aspetto l’attore si esprime come segue:

- è contestata la ricevibilità dell’allegazione poiché tardiva ai

sensi del CPC ed in particolare degli art. 55, 150, 229.

- La posizione di CV 1 è comunque abusiva ergo non tutelabile

posto come non sia mai stato chiesto né indicato all’attore di reperire altra

attività professionale.

- Sempre e ciò vale sia per la fase pre processuale e per la fase

allegatoria, la convenuta si è limitata a sostenere che le affezioni non erano

invalidanti risp. che le stesse non erano coperte dalla polizza.

- In ogni caso non era esigibile che il sig. AT 1 cambiasse

occupazione. Egli era in cura e comunque dichiarato inabile al lavoro all’80%.

Ciò anche considerato che una capacità lavorativa del 20% non è esigibile, né

attuabile, a maggior ragione sul mercato del lavoro concreto. Egli era quindi

legittimato in buona fede a ritenersi inabile (ciò che peraltro è stato

confermato anche in sede peritale) sicché non era nella posizione di ritenere

di dover reperire un’altra attività né alcuno gliel’ha mai chiesto.

- CV 1 avrebbe dovuto farlo qualora avesse voluto invocare tale

aspetto ed in ogni caso attivare un case manager, ciò che non ha fatto.

- La posizione del sig. AT 1 era anche suffragata dalle

valutazioni del __________ di __________ che assume piene e pregnante valenza

probatoria come anche sancito dal TF (9C_462/2022).

Per il resto l’attore si riconferma protestando spese e

ripetibili.

Per la convenuta l’azione è da respingere e si riconferma in tutte

le allegazioni presentate fino adesso. Conferma innanzitutto che per motivi

psichici l’inabilità lavorativa durante il periodo di copertura non è stato mai

annunciato e non è quindi coperta dalla polizza in questione. La perizia AI non

cambia niente in tale merito comunque sia non ci sarebbe stato spazio per

l’incapacità lavorativa e il danno economico aggiuntivo che durante il periodo

di copertura avrebbe causato l’apertura di un nuovo sinistro e quindi diritto a

prestazioni posteriori. Quindi le seguenti osservazioni vengono presentate solo

a titolo eventuale in particolare se il Tribunale dovesse concludere che i

sintomi psichici dovrebbero essere coperti. Per quanto riguarda le oss.

Dell’attore in merito all’obbligo di ridurre in danno si conferma che

l’assicurato dal mese di luglio 2022 era iscritto alla disoccupazione e ha

percepito delle IG (nonostante che ha sempre ritenuto che è inabile al 100%) e

che quindi a partire dalla sua iscrizione alla disoccupazione sapeva perfettamente

del suo obbligo di ridurre il danno e quindi la CV 1 non era tenuta ad imporre

il cambiamento di attività e di riconoscere un periodo transitorio nel

versamento delle IG. In merito alla giurisprudenza che è stata citata nelle

ultime osservazioni ovvero che la CV 1 non doveva comunicare tale obbligo si fa

riferimento alla sentenza del TCA in ambito LAINF 35.2017.40 del 12.9.2018

consid. 2.6. Per quanto riguarda invece il calcolo del danno residuo presentato

la convenuta evidenzia che tali principi di calcolo in ambito IG è stata

confermata da codesto Tribunale con la sentenza 36.2020.51 del 19.10.2020.

Con riferimento alle osservazioni 10.10.2023, il calcolo del danno

residuo ivi contenuto (specie pag. 9) parte convenuta evidenzia di avere fatto

uso delle tabelle 2018 anziché quelle del 2020 applicabili motivo per cui quel

calcolo va rettificato e la percentuale del danno residuo si situa al 32%.

Le richieste di possibili pagamenti in favore di terze

assicurazioni non sono oggetto della lite.

L’attore contesta la posizione di controparte e rileva in

particolare come in ambito LCA faccia stato il mercato del lavoro concreto e

non quello ideale valido in ambito assicurativo sociale di modo che la

giurisprudenza, le professioni (non sufficientemente allegate nè comprovate) i

salari, invocati da controparte non possono essere applicati in specie.

Per quanto riguarda l’annuncio di malattia nelle CGA, tantomeno la

LCA (art. 38) permettono di sanzionare la comunque non data mancanza del sig. AT

1 laddove da un lato spettava al datore di lavoro annunciare la stessa,

dall’altro è lo stesso medico fiduciario dell’assicurazione dott. __________ a

riferire della patologia psichiatrica, in occasione della visita del 16.4.2021.

Comunque CV 1 è entrata in materia, ha fatto eseguire una perizia dal proprio

medico fiduciario, e ha chiesto al precedente patrocinatore del sig. AT 1 di

far fare un annuncio di malattia per gli aspetti psichiatrici.

In duplica CV 1 per quanto riguarda la violazione dell’obbligo di

annunciare la nuova malattia alla convenuta, ciò che doveva essere fatto dal

datore di lavoro e non dall’assicurato stesso, osserva che il datore di lavoro

non poteva sapere di tale malattia durante il periodo assicurativo coperto

poiché risulta che l’attore non aveva annunciato tale malattia al suo datore di

lavoro.

Nella denegata ipotesi in cui questo Tribunale dovesse ritenere

che anche il disoccupato ha diritto a vedersi riconosciuto un termine transitorio

la convenuta ritiene che tale termine può essere al massimo di 3 mesi.” (doc.

XLII)

considerato in diritto

2.1. Oggetto del contendere è la

questione di sapere se l’attore ha diritto ad indennità giornaliere a causa di

malattia dal 1° agosto 2021 e, in caso di risposta affermativa, l’ammontare

delle prestazioni dovute.

2.2. Per quanto concerne

l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua

colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il

datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa

un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto

di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sentenza

4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel,

Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung:

Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del salario

dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri

usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,

l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del

rapporto di lavoro (Hans-Rudolf

Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach

VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche

Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45,

in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime

legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima

alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.

DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la

possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante

accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un

ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5

agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF

146 III 339 consid. 5.2.3 che cita Ivano

Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une

maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés

sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag.

271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si

veda anche Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di

regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di

lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore

di lavoro procede al versamento (Gabriel

Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere

pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che

concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti

essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.3. In concreto,

l’assicuratore ed il datore di lavoro dell’attore hanno concluso un contratto

d’assicurazione per perdita di salario per malattia secondo LCA (doc. 10), che

prevede il pagamento di un’indennità giornaliera pari all’80% del guadagno a

partire dal 31° giorno fino al 750° giorno (doc. B [variante B]). Al contratto

si applicano le condizioni generali d’assicurazione (in seguito: CGA) nella

versione __________ (doc. B, pag. 4 e doc. 10). Le parti sono concordi nel

ritenere che in concreto trova applicazione la variante B (doc. XXXVIII, pag. 9

e doc. XXXVIII, pag. 2).

Per l’art. __________ CGA è

considerata malattia, agli effetti dell’assicurazione, qualsiasi danno alla

salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e

che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità

lavorativa.

Ai sensi dell’art. __________ CGA

è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,

derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un

lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività

abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese

in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo

d’attività.

Secondo l’art. __________ CGA è

considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della

possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in

considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e

che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure

d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare la presenza di

un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del

danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa

non è obiettivamente superabile.

L’art. __________ CGA prevede che

per il calcolo delle prestazioni di assicurazione è determinante il guadagno

percepito nell’azienda assicurata. Esso viene determinato in base alle

disposizioni della LAINF secondo le norme previste per la diaria, con la

seguente eccezione. Gli assegni familiari sono considerati soltanto dall’inizio

del mese successivo al periodo d’attesa di 90 giorni, al più presto tuttavia al

momento del versamento delle indennità di diaria.

Per l’art. __________ CGA le

seguenti prestazioni sono assicurate in quanto assicurazione contro i danni:

(lett. a) l’assicuratore paga la percentuale convenuta del guadagno assicurato,

durante l’incapacità al lavoro attestata con certificato medico, al più presto

dopo la scadenza del termine di attesa indicato nella polizza. (lett. b) in

caso di incapacità al lavoro prolungata, dopo un adeguato periodo di

transizione, la diaria si regola in base al grado di incapacità di guadagno.

(lett. c) i certificati d’incapacità al lavoro anticipati vengono riconosciuti

al massimo per un mese.

Per l’art. __________ CGA le

prestazioni assicurate mediante questo contratto sono dovute dall’assicuratore

sussidiariamente. Se anche gli altri assicuratori contro i danni erogano

prestazioni solo in via sussidiaria, l’assicuratore fornirà le sue prestazioni

in forma proporzionale. Come prestazioni di terzi si considerano, tra l’altro,

quelle delle assicurazioni sociali e private nazionali ed estere, degli istituti

previdenziali di qualsiasi tipo e quelle di responsabilità civile. Fanno

eccezione le prestazioni da assicurazioni di somme e rendite di vecchiaia. Secondo

la variante A se la persona assicurata o l’avente diritto, ha diritto a

prestazioni di terzi, l’assicuratore le integra fino alle prestazioni

assicurate in conformità al presente contratto in relazione al grado di

incapacità al lavoro/di guadagno. Secondo la variante B se la persona

assicurata o l’avente diritto, ha diritto a prestazioni di terzi, l’assicuratore

le integra fino all’importo dell’effettiva perdita di guadagno dell’assicurato.

L’assicuratore paga al massimo la diaria concordata.

Secondo l’art. __________ CGA se

alla fine della copertura assicurativa sussiste un’incapacità al lavoro/di guadagno

che dà diritto a prestazioni, l’assicuratore effettua le sue prestazioni

contrattuali anche oltre questa data (prestazione posteriore).

Per l’art. __________ (Variante

B) CGA un’incapacità al lavoro/di guadagno inferiore al 50% non dà diritto a

prestazioni. Questi giorni non vengono computati per il calcolo del periodo di

prestazione e del termine di attesa.

L’art. __________ CGA prevede che

per l’assicurazione contro i danni valgono le seguenti disposizioni:

l’assicuratore accorda la prestazione assicurata in caso di sopravvenienza

dell’evento assicurato e soltanto se è comprovato che l’evento assicurato abbia

causato il danno. L’esatta estensione della prestazione risulta dalla polizza e

dalle presenti CGA. Le prestazioni di terzi vengono computate. Restano

riservati i diritti di regresso.

Ai sensi dell’art. __________ CGA

la copertura assicurativa termina con la fine del contratto di assicurazione,

l’esaurimento della durata massima delle prestazioni, la cessazione

dell’attività lavorativa dipendente o del lavoro con familiare assicurato, con

il completamento del 70° anno di età.

L’art. __________ CGA (obblighi

in un caso di assicurazione) prevede in particolare che non appena subentra un

evento assicurato bisogna rivolgersi il più rapidamente possibile a un

medico/dentista autorizzato a esercitare la professione e provvedere che

vengano prodigate le cure necessarie. La persona assicurata deve attenersi alle

istruzioni del medico/dentista curante, o di un ausiliario medico da esso

incaricato; è inoltre obbligata a sottoporsi alle misure d’accertamento

ordinate dall’assicuratore, in special modo agli esami medici esigibili

necessari alla diagnosi e alla determinazione delle prestazioni. Bisogna

immediatamente informare l’assicuratore dell’accaduto. L’assicuratore è

autorizzato a chiedere informazioni e documenti supplementari atti a chiarire

le circostanze di fatto e le conseguenze dell’evento nonché necessari per la

determinazione delle prestazioni di assicurazione, in special modo rapporti

medici, perizie, radiografie e documenti riguardo alla situazione finanziaria.

Secondo l’art. __________ CGA se

il contraente, la persona assicurata o l’avente diritto violano in maniera

colposa gli obblighi nel caso di assicurazione, ne consegue il rifiuto o la

riduzione delle prestazioni di assicurazione. La riduzione non avviene se le

violazioni del contratto nel caso assicurato non hanno alcuna influenza su

accertamento ed entità delle conseguenze della malattia.

2.4. Circa l’aspetto medico, va

rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata

in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata

non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel

processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono

essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa

giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di

indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono

giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de

l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte,

si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità

giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una

rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi

su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in

psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha

visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità

lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,

ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere

apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su

mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare

e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)

giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si

sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza

preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La

prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la

perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un

mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso

in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta

allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal

profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla

DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come

mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi

esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è

fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo

di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni,

l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il

Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che

la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a

domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore

probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per

contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di

parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140

III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168

cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali

figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione

sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso

che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne

unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina

considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale

come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.

CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,

considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il

legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai

sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel

i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.

168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la

giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la

DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la

giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù

della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma

costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132

III 83).

Le allegazioni che si fondano

su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente

motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare

in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve

piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che

contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,

insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.

1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato. In assenza di indizi in tal

senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece

in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata

dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia

di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha

ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio

cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che

la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la

capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è

quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima

istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti

a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.5. Va

ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al

consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,

laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera

specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una

critica generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit

l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept

pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le

raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en

mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette

expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli

du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un

rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié

une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute

d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des

discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de

l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du recourant

et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier ne discute

pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement

dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans cette

expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée

du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr

A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce

dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24

juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de

l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve

de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office

de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de

refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré

était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a

pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________

avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

Inoltre, per

quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare

riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla

sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

Per dei casi in cui il Tribunale

federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle

assicurazioni sociali ci si riferisca alle STF 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019,

in particolare consid. 3.1 e 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, consid. 3.1.2.

2.6. L’assicurato che chiede il

versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere della sua

incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza preponderante

(DTF 141 III 241 consid. 3.1; sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019,

consid. 3).

La

posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene

contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta

tuttavia all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della

capacità lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova,

l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare

dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato

si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle

allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza

4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III

321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).

In

una sentenza 4A_117/2021 del 31 agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105

(cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13 settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale

federale ha confermato la predetta giurisprudenza, precisando che secondo la regola generale dell'art. 8 CC, che vale

anche nell'ambito del contratto di assicurazione, l'avente diritto deve provare

Fatti

i fatti che "giustificano la pretesa assicurativa" (cfr. la nota

marginale in tedesco dell'art. 39 LCA) e cioè segnatamente l'esistenza di un contratto

d'assicurazione, l'insorgere di un caso di assicurazione e l'estensione della

pretesa. All'assicuratore incombe invece l'onere di provare i fatti che gli

permettono di ridurre o rifiutare la prestazione contrattuale o che rendono il

contratto d'assicurazione non vincolante nei confronti dell'avente diritto. Per

una pretesa incapacità lavorativa legata all'insorgenza del caso di

assicurazione vale il grado della prova ordinario. Di conseguenza la prova è

apportata, se il tribunale è convinto secondo criteri oggettivi dell'esattezza

dell'allegazione fattuale. È sufficiente che non sussistano più seri dubbi

sull'esistenza del fatto allegato o che i dubbi eventualmente rimanenti

appaiano leggeri (consid. 3.3.1).

2.7.

Nel caso di specie l’8 giugno 2020 AT 1 ha subito un infortunio non

professionale che ha causato una contusione lombare in seguito alla quale è

stato dichiarato inabile al lavoro al 100% (doc. E). Il caso è stato assunto

dall’assicuratore contro gli infortuni, __________, che il 2 ottobre 2020 ha

stabilito come i disturbi “attualmente non risultano più in relazione di

causalità con l’evento dell’8 giugno 2020” ed ha chiuso il caso con effetto

dal 9 ottobre 2020. Accertata la presenza di una malattia inabilitante, dal 9

ottobre 2020 è subentrata la CV 1. Il 29 marzo 2021 l’interessato ha inoltrato

una domanda di prestazioni dell’AI.

Il 23 aprile 2021, su richiesta

dell’assicuratore, AT 1 si è sottoposto ad una visita ad opera del dr. med. __________,

specialista FMH medicina interna, il quale il 23 aprile 2021 ha concluso che il

“decorso somatico depone per un favorevole ripristino in un lasso di tempo

di circa 6-8 settimane da ora. La patologia psichica preponderante e limitativa

appare essere nel campo psichiatrico e per la quale si renderà necessario a 2

mesi da oggi procedere a valutazione neutrale psichiatrica fiduciaria che potrà

obbiettivare l’eziologia ed indicare la prognosi sia di malattia che delle

esigibilità lavorative” (doc. M).

Il 27 maggio 2021 la dr.ssa med. __________,

FMH psichiatria e psicoterapia, ha precisato di seguire AT 1 dal 3 novembre

2020 con regolari colloqui psicoterapeutici e medico-psichiatrici e, posta la

diagnosi di disturbo personologico misto (ICD 10: F61.0), con caratteri

anancastici, paranoidi e narcisistici, ha attestato una completa inabilità

lavorativa dell’interessato (doc. O), ritenuto che dal 1° luglio 2021 avrebbe

potuto riprendere l’attività al 20% ed in seguito, gradualmente, al 70%.

Il 2 luglio 2021 il dr. med. __________,

sulla base della ulteriore documentazione medica prodotta, ha ritenuto che dal

lato somatico l’inabilità lavorativa totale era ancora giustificata per tutto

il mese di luglio 2021 (doc. S).

Il 22 ottobre 2021 AT 1 è stato

visitato, su richiesta dell’assicuratore, dal dr. med. __________, FMH

psichiatria e psicoterapia, il quale, nel referto del 28 ottobre 2021, posta la

diagnosi di disturbo di personalità misto con tratti prevalenti paranoidi e

ansiosi (ICD-10 F.61.0), ha ritenuto condivisibile la presa di posizione della dr.ssa

med. __________, secondo la quale attraverso un reinserimento graduale sarebbe

possibile ottenere una capacità lavorativa del 70% in un contesto adatto allo

stato di salute dell’interessato in piccola équipe senza turni notturni in

contesti poco stressanti, in centri diurni e servizi di consulenza. Lo

specialista ha affermato che attualmente “l’assicurato non appare in grado per

motivi esclusivamente psichiatrici di riprendere l’attività presso una casa __________

a diretto contatto con persone sofferenti ed in stato di bisogno. Anche se

comprendo i motivi economici che lo hanno indotto ad iscriversi in

disoccupazione dal 20%, si tratta di capacità lavorativa del tutto ipotetica se

non inesistente nell’attività abituale. In un’altra attività come quella

descritta dalla dr.ssa __________ è invece verosimile anche da subito una

ripresa graduale iniziando da una capacità lavorativa attuale medico teorica al

50% fino a raggiungere CL 70-80% nel corso di 6 mesi” (doc. T).

Alla luce delle emergenze istruttorie,

e meglio della circostanza che l’Ufficio AI stava per allestire una perizia

bidisciplinare psichiatrica e reumatologica, questo TCA ha chiesto

all’amministrazione, con il consenso delle parti, di porre dei quesiti

supplementari ai periti amministrativi, dr. med. __________, specialista in

psichiatria e psicoterapia e dr. med. __________, FMH in reumatologia, alfine

di accertare la capacità lavorativa dell’attore, la sua evoluzione e di

stabilire se vi sia una correlazione tra le due patologie.

Dalla

perizia bidisciplinare dell’8 luglio 2023 (doc. XXXI/7) emerge che gli

specialisti hanno posto le diagnosi rilevanti con ripercussione sulla capacità

lavorativa di sindrome panvertebrale con componente spondilogena cronica in

minime alterazioni degenerative plurisegmentali al rachide lombare;

periartropatia omeroscapolare a destra in borsite subacomeodeltoidea, artrosi

acromeoclaveare con ipertrofia capsulare, down sloping laterale dell’acromeon e

disturbo di personalità misto con tratti anancastici, paranoidi e narcisistici

(F61.0).

Per

quanto concerne i quesiti posti dal Tribunale, i periti hanno affermato che

l’evoluzione della capacità lavorativa nella precedente attività di infermiere

dal lato reumatologico ortopedico è stata dello 0% dall’8 giugno 2020 in via

definitiva, mentre dal lato psichiatrico è stata dello 0% dal 22 ottobre 2020

(e-mail di segnalazione del curante alla psichiatra) in avanti. Globalmente l’interessato,

nella precedente attività, è abile allo 0% dall’8 giugno 2020.

Il

dr. med. __________ ha confermato la diagnosi della curante, dr.ssa med. __________,

FMH psichiatria e psicoterapia, ed ha precisato che in attività adeguate

l’attore è stato inabile al lavoro al 100% fino al 27 ottobre 2021 e poi abile

al 50% dal 28 ottobre 2021, ossia dalla perizia del dr. med. __________, FMH

psichiatria e psicoterapia. Dal lato reumatologico, il dr. med. __________, ha

affermato che l’attore, in attività adeguate, è abile al lavoro al 100% dal 1°

agosto 2021.

Globalmente

l’assicurato è stato inabile al 100% fino al 27 ottobre 2021 ed al 50%

(presenza piena, rendimento ridotto) dal 28 ottobre 2021.

Circa

la questione di sapere se la patologia psichica è concausa, è correlata o

deriva dai disturbi somatici post infortunistici oppure se la patologia

somatica post infortunistica è concausa, è correlata o deriva dalla patologia

psichica, i periti, nella loro valutazione globale, hanno affermato:

" (…) Tenuto

conto che soltanto una parte dei disturbi somatici accusati dall’assicurato,

dei deficit funzionali fatti valere e dimostrati durante l’esame clinico

peritale reumatologico, sono spiegabili con le alterazioni strutturali finora

riscontrate e che il quadro algico in via di generalizzazione è rimasto non

influenzabile alle cure somatiche attuate, molto probabilmente la patologia

somatica postinfortunistica è correlata alla patologia psichica, nel senso che

la patologia psichica è preesistente rispetto ai disturbi somatici post

infortunistici e ne influenza l’espressione e intensità. Analizzando la

tempistica della segnalazione fatta dal Dr. __________ alla psichiatra curante,

lo scompenso psichiatrico sembra piuttosto correlato alla chiusura

dell’infortunio e sembra essersi accentuato, come prevedibile visto il tipo di

personalità, con l’avvio di un complesso percorso di valutazione

medico-assicurativa.” (doc. XXXI/7)

2.8. In concreto, questo Tribunale non ha

alcun motivo per scostarsi dalla perizia bidisciplinare allestita l’8 luglio

2023 dai dr. med. __________, specialista in psichiatria e psicoterapia e dal

dr. med. __________, FMH reumatologia, nell’ambito della procedura AI (doc.

XXXI/7).

Il referto, che integra le due

perizie del 14 giugno 2023 e del 16 giugno 2023 dei due specialisti, che fa

seguito alle visite del 1° giugno 2023 e del 13 giugno 2023 presso il dr. med. __________

e del 5 giugno 2023 presso il dr. med. __________ e che risponde in maniera

esaustiva alle domande poste da questo Tribunale, è da considerare dettagliato,

approfondito e quindi rispecchiante i parametri giurisprudenziali grazie ai

quali è possibile attribuire ad un referto piena forza probante. Gli

specialisti si sono infatti espressi su tutte le patologie lamentate

dall’attore, hanno esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a loro

disposizione ed hanno valutato la capacità lavorativa dell’interessato sulla

base delle indicazioni risultanti dalle visite effettuate presso di loro.

I periti hanno esaminato

approfonditamente l’evolversi dello stato di salute dell’assicurato, prendendo

in considerazione tutta la documentazione medica acquisita dall’AI ed hanno hanno

spiegato nel dettaglio le ragioni per le quali ritengono l’interessato completamente

inabile al lavoro nella precedente professione ed in attività adeguate

dall’infortunio dell’8 giugno 2020 dal lato reumatologico e dal 22 ottobre 2020

dal lato psichiatrico. Essi hanno pure indicato i motivi per i quali, in

un’attività adatta l’interessato dal solo lato reumatologico sarebbe stato

abile al lavoro in maniera completa dal 1° agosto 2021, mentre dal lato

psichiatrico sarebbe stato abile al lavoro al 50% dal 28 ottobre 2021 e che

globalmente egli va pertanto considerato inabile al lavoro anche in attività

adatte al 100% fino al 27 ottobre 2021 ed al 50% dal 28 ottobre 2021.

Essi

hanno inoltre precisato che molto probabilmente la patologia somatica post

infortunistica è correlata alla patologia psichica, nel senso che la patologia

psichica è preesistente rispetto ai disturbi somatici post infortunistici e ne

influenza l’espressione e intensità. Analizzando la tempistica della

segnalazione fatta dal Dr. __________ alla psichiatra curante, lo scompenso

psichiatrico sembra piuttosto correlato alla chiusura dell’infortunio e sembra

essersi accentuato, come prevedibile visto il tipo di personalità, con l’avvio

di un complesso percorso di valutazione medico-assicurativa.

Questo

Tribunale non ha alcun motivo per scostarsi dalle convincenti conclusioni degli

specialisti incaricati dall’AI e le cui valutazioni sono state confermate il 19

luglio 2023 anche dall’SMR, dr.ssa med. __________.

A

proposito del medico SMR non va dimenticato che per l’art. 59

cpv. 2bis LAI i servizi medici regionali sono a disposizione degli

uffici AI per valutare le condizioni mediche del diritto alle prestazioni,

stabiliscono la capacità funzionale dell'assicurato - determinante per l'AI secondo

l'articolo 6 LPGA - di esercitare un'attività lucrativa o di svolgere le

mansioni consuete in una misura ragionevolmente esigibile e sono indipendenti

per quanto concerne le decisioni in ambito medico nei singoli casi.

Scopo e senso del disposto come pure

dell’art. 49 OAI risiedono nella possibilità, per gli uffici AI, di fare capo a

propri medici per la valutazione degli aspetti sanitari del diritto alla

rendita. Questi ultimi, grazie alle loro specifiche conoscenze

medico-assicurative, sono quindi chiamati a valutare la capacità funzionale

della persona assicurata. In questo modo è stata creata una chiara separazione

di competenze tra medici curanti e assicurazione sociale. Sulla base delle

indicazioni dell’SMR, l'UAI deve così decidere cosa si può ragionevolmente

pretendere da un assicurato e cosa invece no (v. sentenza 9C_9/2010 del 29

settembre 2010, 9C_323/2009 del 14 luglio 2009 consid. 4.2, in SVR 2009 IV n.

56 pag. 174, con riferimenti).

Alla

luce di tutto quanto sopra esposto questo TCA deve pertanto concludere, in

applicazione del principio della verosimiglianza preponderante, applicabile nel

caso di specie (cfr. DTF 141 III 241, consid. 3.1), che l’interessato è stato

completamente incapace al lavoro dall’8 giugno 2020 dal lato reumatologico e

dal 22 ottobre 2020 anche dal lato psichiatrico, che globalmente egli è

tutt’ora inabile al lavoro al 100% nella precedente attività, mentre dal 28

ottobre 2021 è abile al 50% in attività leggere e confacenti al suo stato di

salute.

Del

resto, le conclusioni della perizia non sono contestate dalle parti.

In

queste condizioni è accertato che l’attore era già inabile al lavoro sia dal

lato reumatologico che da quello psichico prima della disdetta del rapporto di

lavoro inoltrata il 15 aprile 2021.

Ne

segue che la tesi originaria dell’assicuratore secondo cui nulla è dovuto per

l’aspetto psichico giacché tale patologia sarebbe sorta dopo la fine del

contratto assicurativo, non trova conferma e che di principio le indennità

giornaliere sono dovute anche in relazione all’incapacità lavorativa derivante

dalla malattia psichiatrica (cfr. a questo proposito: art. __________ CGA e DTF

127 III 106).

2.9.

L’assicuratore invoca tuttavia gli art. __________ CGA che prevedono in

sostanza l’obbligo di informare immediatamente l’assicuratore dell’accaduto

altrimenti se il contraente, la persona assicurata o l’avente diritto violano

in maniera colposa gli obblighi nel caso di assicurazione, ne consegue il

rifiuto o la riduzione delle prestazioni di assicurazione. La riduzione non

avviene se le violazioni del contratto nel caso assicurato non hanno alcuna

influenza su accertamento ed entità delle conseguenze della malattia.

A

questo proposito va rammentato che per l'art. 38 cpv. 1 LCA

accaduto il sinistro, l'avente diritto, tosto che sia venuto a conoscenza del

medesimo e del diritto derivante per lui dall'assicurazione, deve darne avviso

all'assicuratore. Il contratto può disporre che tale avviso sarà dato per

iscritto.

Giusta l'art. 38

cpv. 2 LCA quando l'avente diritto manchi per sua colpa a quest'obbligo,

l'assicuratore può ridurre l'indennità dell'importo di cui si troverebbe

diminuita se l'avviso fosse stato dato in tempo.

Questo articolo non

ha carattere imperativo, per cui le parti possono derogarvi (cfr. art. 97 e 98

LCA; cfr. sentenza 4A_490/2019 del 26 maggio 2020; sentenza 4A_562/2016 del 26

aprile 2017, consid. 3.2), prevedendo in particolare la perdita del diritto al

risarcimento in caso di avviso tardivo.

In concreto, come

visto, le CGA, in caso di annuncio tardivo, prevedono, il diritto per

l’assicuratore anche di rifiutare, e non solo di ridurre, il versamento delle

prestazioni.

Una clausola di

perdita del diritto all'indennità in caso di avviso tardivo del sinistro

all'assicuratore non è contraria, di per sé, né all'equità (TC VD RUA V n°

168), né alla consuetudine (CA BE RUA IV n° 127).

Così, a condizione

d'essere colposa, l'omissione d'annunciare in tempo il sinistro

all'assicuratore può, tramite clausola contrattuale, essere sanzionata con la

perdita del diritto alla prestazione (DTF 74 II 91, RUA X n° 43, DTF 40 II 60,

RUA III n° 65/254; TF RUA XV n° 56), riservato l'art. 45 LCA (sentenza

4A_490/2019 del 26 maggio 2020, consid. 5.3.4), che non può essere modificata a

danno dello stipulante o dell’avente diritto (art. 98 cpv. 1 LCA).

Nell'interpretare

l'art. 38 cpv. 1 LCA ed in particolare il termine francese "aussitôt"

(tosto che sia venuto a conoscenza), la giurisprudenza ha stabilito che

l'avviso di un incidente dato entro due giorni dal realizzarsi del rischio,

ossia il giorno seguente la conoscenza da parte dell'assicurato dei diritti

derivanti per lui dall'assicurazione, è tardivo (TF RUA V n° 166/179/ 329).

Un termine di 24

ore per fare l'annuncio del decesso è ammissibile perché permette

all'assicuratore di domandare, prima che sia troppo tardi, un'autopsia del

defunto (i cui risultati possono condizionare il suo obbligo di risarcimento),

ma l'inosservanza di questo termine molto corto non può essere opposta, senza

contravvenire all'abuso di diritto, al beneficiario, se non nuoce

all'assicuratore, per il fatto, per esempio, che un'autopsia è stata fatta

d'ufficio (DTF 32 II 287; TC NE RJN 6 I 430; CA BE RUA IV n° 208). Possono

essere previsti altri termini, per esempio un termine di trenta giorni (CA FR

RUA VI n° 154), o un termine di tre giorni per avvisare l'assicuratore RC, a

contare dalla notifica di una procedura aperta dalla vittima (CA FR RUA VI n°

154). Una clausola delle CGA che indica che il sinistro deve essere annunciato

entro 30 giorni è valida (DTF 115 II 88, RUA XVII n° 33; DTF 52 II 154, RUA V

n° 146).

Per quanto concerne

l'art. 38 cpv. 2 LCA, applicabile se le parti non hanno previsto alcuna

norma contrattuale che vi deroghi (cfr. supra), la giurisprudenza ha stabilito

che la sanzione dell'annuncio tardivo è quella descritta al cpv. 2 e non

comporta, ipso facto, la perdita dei diritti dell'assicurato (TF RUA V n° 172).

Per poter comportare la riduzione o la soppressione dell'indennità

assicurativa, la violazione dell'avviso immediato del sinistro deve essere

colposa oppure risultare dall'intenzione dell'avente diritto di impedire

l'assicuratore di costatare, in tempo utile, le circostanze del sinistro (TF

RUA V n° 169/172; TC NE RUA XVI n° 36). Sempre per quanto concerne l'art. 38

cpv. 2 LCA, applicabile quando mancano disposizioni contrattuali contrarie, la

giurisprudenza ha stabilito che la tardività dell'avviso è senza conseguenze se

non ha potuto aggravare la situazione dell'assicuratore (TC VD RUA V n° 168),

ossia né il principio né l'estensione della responsabilità (TC SH RUA VII n°

152/205).

Nella già citata

sentenza 4A_490/2019 del 26 maggio 2020, al consid. 5.3.4, il Tribunale

federale ha ribadito che se la persona assicurata ha violato colposamente il

suo obbligo di annuncio, l’assicuratore, secondo l’art. 38 cpv. 2 LCA può

ridurre le indennità dell’importo di cui si troverebbero diminuite se l’avviso

fosse stato dato in tempo. L’art. 38 LCA non è tuttavia di carattere

imperativo. Per cui è data alle parti la facoltà di stabilire liberamente le

conseguenze della violazione dell’obbligo di annuncio, riservato quanto

previsto dall’art. 45 LCA (“Hat

der Anspruchsberechtigte die Anzeigepflicht schuldhafterweise verletzt, so ist

der Versicherer gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG befugt, die Entschädigung

um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige gemindert

haben würde. Die Ermächtigung des Gesetzgebers enthält also zwei

Einschränkungen: Er gesteht dem Versicherer bloss ein Kürzungsrecht zu,

das zudem an die Voraussetzung geknüpft ist, dass die Versicherungsleistung bei

rechtzeitiger Anzeige kleiner gewesen wäre (JÜRG NEF, in: Basler Kommentar,

Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 16 zu Art. 38

VVG). Art. 38 VVG ist aber - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt -

keine zwingende Vorschrift, womit die Parteien die Rechtsfolgen einer

Verletzung der Anzeigepflicht - unter Vorbehalt von Art. 45 VVG -

frei vereinbaren können (Urteile 4A_562/2016 vom 26. April 2017 E. 3.2; 4A_349/2010

vom 29. September 2010 E. 4.2; 5C.55/2005 vom 6. Juni 2005 E. 2.3).”).

Per l’art. 45 cpv. 1 LCA se fu convenuta una sanzione per

il caso in cui lo stipulante o l’avente diritto manchi ad un obbligo egli non

incorre nella sanzione quando risulti dalle circostanze che la mancanza non è

imputabile a colpa. Le sanzioni più severe si trovano nelle clausole che

prevedono il decadimento dell’indennità nel caso in cui il termine non sia

rispettato (“Dabei tritt

nach Art. 45 Abs. 1 VVG ein wegen Obliegenheitsverletzung

vereinbarter Rechtsnachteil nicht ein, wenn die Verletzung den Umständen nach

als eine unverschuldete anzusehen ist. Die schärfste Sanktion

stellen Verwirkungsklauseln dar, gemäss denen nach Ablauf einer

ungenutzten Verwirkungsfrist der Versicherungsanspruch des Anzeigepflichtigen

erlöscht (BGE 115 II 88 E. 2 S. 89 f.; 74 II 91 E. 2 S. 93 f.; zit.

Urteil 4A_349/2010 E. 4.2; NEF, a.a.O., N. 17 zu Art. 38 VVG)”; cfr. anche sentenza 4A_562/2016 del

26 aprile 2017, consid. 3.2). Secondo la

giurisprudenza non vi è violazione colposa ai sensi dell’art. 45 LCA se cause

oggettive o perlomeno non imputabili alla persona assicurata, quali la

malattia, l’impossibilità di produrre una prova, il comportamento

dell’assicuratore, di un suo agente o dei servizi dell’amministrazione, hanno

impedito la persona assicurata di rispettare i suoi obblighi (cfr. sentenza 4A_562/2016 del 26 aprile 2017, consid. 3.2 con rinvii alle

sentenze pubblicate in DTF 115 II 88 consid. 4a e DTF 84 II 556 consid. 9).

Con il 1° gennaio

2022 è entrata in vigore una modifica di tale disposto, che ora prevede che se

è stata convenuta una sanzione per il caso in cui lo stipulante o l’avente

diritto violi un obbligo, egli non incorre nella sanzione quando (lett. a)

risulti dalle circostanze che la violazione non è imputabile a colpa o (lett.

b) lo stipulante dimostri che la violazione non ha esercitato alcuna influenza

sul verificarsi del sinistro e sull’estensione delle prestazioni dovute

dall’assicuratore.

Il nuovo disposto

non si applica tuttavia al caso di specie, giacché per l’art. 103a LCA

(disposizioni transitorie alla modifica del 19 giugno 2020), ai contratti

conclusi prima dell’entrata in vigore della modifica del 19 giugno 2020 si

applicano le seguenti disposizioni del nuovo diritto (lett. a) le prescrizioni

di forma; (lett. b) il diritto di recesso secondo gli articoli 35a e 35b.

Va infine

rammentato che per l’art. 8 CC ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol

dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve

fornirne la prova. Ne segue che spetta alla persona assicurata, che chiede il

versamento di prestazioni e contesta l’applicazione di una clausola preclusiva,

provare che la violazione dell’una o dell’altra delle sue incombenze non ha

avuto alcuna influenza sul sorgere dell’evento assicurato o sull’estensione

della prestazione dell’assicuratore (sentenza 4A_562/2016 del 26 aprile 2017,

consid. 3.2 con riferimenti, segnatamente alla sentenza 115 II 88 consid. 4b).

2.10. In concreto le parti hanno derogato, tramite le norme previste dalle CGA (art. __________

CGA), all'art. 38 cpv. 2 LCA, prevedendo la possibilità per la convenuta di

rifiutare e non solo ridurre, il versamento delle prestazioni, tranne se le

violazioni del contratto nel caso assicurato non hanno alcuna influenza su

accertamento ed entità delle conseguenze della malattia.

Secondo l’assicuratore l’avviso

relativo alla patologia psichiatrica è avvenuto tardivamente, solo con l’invio

del referto della dr.ssa med. __________ del 27 maggio 2021 (doc. O; cfr. doc.

XXXVII).

Questo Tribunale evidenzia tuttavia

che l’assicuratore è venuto a conoscenza della malattia psichica già in

precedenza, ossia con il referto redatto il 23 aprile 2021 dal dr. med. __________,

il quale, dopo aver visitato l’attore il 16 aprile 2021 su richiesta della medesima

convenuta, ha esplicitamente affermato che la “patologia psichica

preponderante e limitativa appare essere nel campo psichiatrico e per la quale

si renderà necessario a 2 mesi da oggi procedere a valutazione neutrale

psichiatrica fiduciaria che potrà obiettivare l’eziologia ed indicare la

prognosi sia di malattie che delle esigibilità lavorative” (doc. 3).

Va qui rilevato che, avendo

l’attore ricevuto la disdetta del rapporto di lavoro il 16 aprile 2021 (cfr.

doc. L), trovandosi ancora durante il periodo di prova, il termine di 7 giorni

(cfr. DTF 133 III 517, consid. 3.3; DTF 136 III 562, consid. 3; cfr. Boris

Heinzer, in: Dunand Jean-Philippe/Mahon Pascal, Commentaire du contrat de

travail, 2a edizione, Berna 2022, n. 26 ad art. 335b), è scaduto dopo la visita

presso il dr. med. __________, che ha redatto il referto il 23 aprile 2021 ed

ha accertato la presenza di una patologia psichica.

Ora, anche volendo ritenere che

l’attore avrebbe dovuto avvisare la convenuta sin dal mese di ottobre 2020, al momento

della segnalazione da parte del proprio curante, dr. med. __________, FMH

medicina interna generale, alla dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e

psicoterapia, della presenza della patologia psichica, va rilevato che l’assenza

dell’annuncio fino alla visita presso il dr. med. __________, per i motivi che

seguono, non ha comunque portato a conseguenze per l’assicuratore.

2.10.1. In primo luogo la stessa CV 1 ha

sostenuto nelle proprie osservazioni del 10 ottobre 2023 che “anche qualora

si volesse ammettere che l’inabilità lavorativa per i problemi psichici

sarebbero stati provati e annunciati non ci sarebbe comunque stato spazio per

un’incapacità lavorativa e un danno economico aggiuntivo che avrebbe causato

l’apertura in un nuovo sinistro” (sottolineatura del redattore),

facendo riferimento alla risposta del 25 gennaio 2023 dove a pag. 10 ha

affermato che sulla “base di quanto appena detto si evince che nel caso in

cui una persona assicurata è già completamente incapace al lavoro, non c’è più

spazio per un’incapacità di lavoro aggiuntiva. O altrimenti detto finché

sussiste un’incapacità completa, la nuova malattia non può far scattare un

nuovo sinistro e il diritto all’indennità” (sottolineatura del

redattore).

Lo stesso assicuratore rileva

pertanto che anche se l’annuncio fosse stato dato già nel mese di ottobre 2020,

ciò non avrebbe avuto alcuna influenza sul versamento delle prestazioni.

2.10.2. In secondo luogo va rilevato che l’attore

è stato completamente inabile al lavoro fino al 31 luglio 2021 già per la sola

patologia reumatologica, e malgrado lo stesso dr. med. __________ avesse

segnalato alla convenuta la necessità di procedere ad una valutazione neutrale

psichiatrica “a 2 mesi da oggi”, ossia entro fine giugno 2021,

l’assicuratore stesso ha atteso fino al mese di ottobre 2021 prima di

sottoporre l’interessato ad una valutazione specialistica in ambito

psichiatrico ad opera del dr. med. __________.

Inoltre, affermando che la visita

andava fatta entro “2 mesi”, lo stesso medico incaricato dalla convenuta

non ha rilevato alcuna necessità di agire in tempi brevi. Ciò a dimostrazione

che la mancata immediata segnalazione non ha avuto influenza su

accertamento ed entità delle conseguenze della malattia.

2.10.3. In

terzo luogo i periti hanno stabilito che molto probabilmente la patologia

somatica post infortunistica è correlata alla patologia psichica, nel

senso che la patologia psichica è preesistente rispetto ai disturbi

somatici post infortunistici e ne influenza l’espressione e intensità.

Analizzando la tempistica della segnalazione fatta dal Dr. __________ alla

psichiatra curante, lo scompenso psichiatrico sembra piuttosto correlato

alla chiusura dell’infortunio e sembra essersi accentuato, come prevedibile

visto il tipo di personalità, con l’avvio di un complesso percorso di

valutazione medico-assicurativa.

Ne segue che l’annuncio di

malattia del datore di lavoro alla convenuta del 14 ottobre 2020 in seguito

alla chiusura del caso da parte dell’assicuratore contro gli infortuni, ingloba

entrambe le patologie di cui era affetto l’attore a quel momento, compresa

quindi la malattia psichica. L’annuncio non può di conseguenza ritenersi

tardivo.

2.10.4. Infine, va in ogni caso evidenziato

come la convenuta non abbia mai ingiunto all’attore di cambiare la propria

attività.

A questo proposito va rammentato

che in relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, vige

il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze

economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA nel tenore in vigore

fino al 31 dicembre 2021 = art. 38a LCA nel tenore in vigore dal 1° gennaio

2022: STF 4A_49/2023 del 3 maggio 2023, consid. 3.3.1; cfr. anche sentenza

4A_472/2022 del 15 giugno 2023).

A

norma dell’art. 61 LCA nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2021 (= art.

38a LCA nel tenore dal 1° gennaio 2022):

"

In caso di sinistro, l’avente

diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi

pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i

provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo

inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi

ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con

sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha

affermato:

"

(…) L'art. 61 LCA esprime infatti

il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre

il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che

l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V

235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una

lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -

espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche-

rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di

sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del

resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA

alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo

stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno

problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto

federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia

possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine

accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza

impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità

cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione.

(...)."

Per

cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività

abituale in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a

cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la

determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al

cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora

Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più

volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111

V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.

113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,

incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità

lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività

professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,

ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da

malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987

p. 106 consid. 2).

Va

qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito

l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando

ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza

Considerandi

K 64/05 del 29 giugno 2006.

2.10.4.1

Il Tribunale federale ha applicato la

medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie

rette dal dritto privato. Con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002),

l’Alta Corte ha ad esempio ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5

mesi per il riadattamento professionale.

Su questi

aspetti si veda anche la DTF 133 III 527, consid. 3.2.1.

Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.

tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente

riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha

tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi

la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle

circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età

dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF

114.

V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la

sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per

contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000

no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale

federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile

periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte

dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti

a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ

2000.

II pag. 440).

2.10.4.2

Con sentenza pubblicata in DTF 142 III 671

il Tribunale federale ha rammentato al consid. 3.7.2 che l’art. 61 cpv. 1 LCA,

e meglio l’obbligo di ridurre il danno, si applica non solo nell’ambito delle

assicurazioni di danno, ma pure nel caso delle assicurazioni di somma (cfr.

anche DTF 128 III 34, consid. 3b; sentenza 4A_521/2015 del 7 gennaio 2016

consid. 3.3; sentenza 4A_529/2012 del 31 gennaio 2013, consid. 2.2). Per

adempire l’obbligo di ridurre il danno può essere necessario cambiare

professione. Si veda la DTF 133 III 527, consid. 3.2.1 (cfr. anche sentenza

4A_521/2015 del 7 gennaio 2016 consid. 3.3; sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio

2015, consid. 4.1; sentenza 4A_529/2012 del 31 gennaio 2013, consid. 2.3).

Nella sentenza 4A_574/2014 del 15

gennaio 2015 al consid. 4.1 l’Alta Corte ha ribadito che l’assicuratore che

intende ridurre l’indennità giornaliera deve avvisare l’assicurato e

impartirgli un termine d’adattamento, che di norma varia da tre a cinque mesi.

L’esame medico-teorico costituisce solo una prima tappa del ragionamento che

occorre operare. In effetti la legge non permette all’assicuratore di ridurre

le prestazioni nella prospettiva di un cambiamento d’attività puramente

teorico, che non è praticamente realizzabile. Al contrario, il giudice deve

procedere ad un esame concreto della situazione: pertanto, deve domandarsi,

sulla base dell’età dell’assicurato e dello stato del mercato del lavoro, quali

sono le possibilità reali per la persona assicurata di trovare un lavoro

tenendo conto delle limitazioni funzionali. Deve parimenti prendere in

considerazione la formazione, l’esperienza e l’età dell’assicurato per

stabilire se tale cambiamento d’attività è esigibile.

L’Alta Corte ha pure rammentato che

conformemente all’art. 8 CC spetta all’assicuratore che non intende

indennizzare la totalità del danno subito dall’assicurato provare che

quest’ultimo ha violato il suo obbligo di ridurre il danno. A questo scopo, gli

spetta di dimostrare che le misure messe in atto per diminuire il danno che non

sono state adottate dall’assicurato, potevano essere ragionevolmente esigibili.

In una sentenza 4A_228/2019 del 2

settembre 2019 il Tribunale federale ha dovuto statuire sul caso di una persona

a cui l’assicuratore, il 12 ottobre 2016, aveva rifiutato di continuare a

versare le indennità giornaliere oltre il 31 ottobre 2016 poiché sulla base di

una perizia era emerso che l’interessato poteva ricominciare a lavorare nella

precedente attività di conducente di camion già dal 12 settembre 2016.

In seguito alla perizia giudiziaria

era invece emerso che l’assicurato non poteva svolgere la precedente

professione di camionista, ma unicamente un’attività leggera e confacente al

suo stato di salute e ciò dal mese di agosto 2015.

Il Tribunale cantonale ha allora

condannato l’assicuratore al versamento delle indennità complete fino al loro

esaurimento, anteriore alla data del giudizio cantonale, poiché l’assicuratore

non aveva avvisato l’assicurato del suo obbligo di ridurre il danno e non gli

aveva assegnato alcun termine per cambiare professione.

L’assicuratore ha adito il TF

contestando la decisione cantonale, poiché dalla perizia giudiziaria era emerso

che già dal mese di agosto 2015 l’interessato avrebbe potuto esercitare

un’attività leggera e confacente al suo stato di salute, ossia ancora prima

della notifica dell’incapacità lavorativa. Inoltre, quando il 28 agosto 2018 la

perizia gli è stata trasmessa, non avrebbe più potuto assegnare un termine per

cambiare attività poiché il versamento di prestazioni non era più d’attualità.

L’Alta Corte ha respinto

l’impugnativa, stabilendo che spetta all’assicuratore notificare alla persona

assicurata l’obbligo di ridurre il danno e concedergli un termine per cambiare

attività. Niente avrebbe impedito l’assicuratore, nel caso di specie, di

domandare all’assicurato che riteneva, correttamente, di non più essere in

grado di riprendere la precedente attività, di mettersi alla ricerca di una

attività compatibile con il suo stato di salute e di assegnargli un termine a

questo scopo.

2.10.4.3

Nel caso di

specie la convenuta, accertato che dal lato reumatologico l’attore era incapace

al lavoro al 100% fino al 31 luglio 2021 ed abile al 100% in attività adatte

dal 1° agosto 2021, avrebbe dovuto concedere all’interessato almeno tre mesi di

tempo per cambiare professione, indicare quali professioni concretamente,

nel mercato concreto (e non teorico) del lavoro avrebbe potuto esercitare ed

effettuare il calcolo del grado dell’incapacità di guadagno (sentenza

4A_574/2014 del 15 gennaio 2015, consid. 2.4 citata da Häberli/Husmann,

Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533,

pag. 169).

Ciò

avrebbe comportato, durante tale lasso di tempo, il versamento delle indennità

al 100% perlomeno fino a fine ottobre 2021.

Tuttavia,

nel caso di specie l’assicuratore non ha agito conformemente a quanto impone la

giurisprudenza (sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015).

La

convenuta il 5 maggio 2021 si è limitata ad indicare che avrebbe chiuso il caso

dal 1° luglio 2021, quando l’attore sarebbe stato ritenuto abile al lavoro al

100% (doc. 5: “[…] In conclusione, le comunichiamo che lei è ritenuto abile

al lavoro nella misura del 100% a partire dal 1° luglio 2021. Dopo tale data,

considereremo il caso chiuso […]”), mentre il 9 luglio 2021 ha precisato che

l’inabilità lavorativa “viene accettata fino al 31.07.2021. Lei è quindi

ritenuto abile al lavoro in misura completa ed in attività adeguata a partire

dal 01.08.2021. Da tale data il caso è da considerare liquidato” (doc. 6).

È

vero che nello scritto del 9 luglio 2021 sono stati citati i limiti funzionali

che il dr. med. __________ ha messo in evidenza per poter esercitare

un‘attività adeguata ergonomicamente (doc. 6: “[…] si deve trattare di

attività senza dover portare/sollevare/spostare pesi > 5 kg, dover

regolarmente anteflettere/ruotare il rachide lombare specialmente se da seduto

ed attività nelle quali si possa cambiare posizione al bisogno non dovendo

mantenere regolarmente una posizione statica sia in piedi che da seduto […]”),

tuttavia, limitandosi ad accennare al fatto che l’attore dal 1° agosto 2021

sarebbe stato ritenuto abile al lavoro in attività adeguata, senza assegnare

alcun termine per cambiare attività, senza indicare quale concreta

attività l’attore avrebbe potuto svolgere sulla base dell’età,

dello stato del mercato del lavoro, della formazione e dell’esperienza e senza

effettuare alcun calcolo del danno residuo, la convenuta non ha adempiuto ai

suoi obblighi, poiché non ha reso attento l’attore circa il suo obbligo di

ridurre il danno e meglio di cercare un’attività adatta al suo nuovo stato di

salute (cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019; su

questo tema, cfr. la STCA 36.2020.33 del 14 dicembre 2020).

Quanto

alla circostanza sollevata dall’assicuratore secondo cui non sarebbe stato

necessario né informarlo circa il suo obbligo di cercare un’altra professione

né assegnargli un termine per cambiare attività perché l’attore si è poi

annunciato all’assicurazione contro la disoccupazione dal mese di luglio 2021,

va rilevato che le due sentenze federali citate dalla convenuta (STF

8C_838/2012 del 19 aprile 2013 che della STF 8C_889/2014 del 23 febbraio 2015)

non sono pertinenti per la fattispecie.

In

entrambi i casi la persona assicurata era infatti in disoccupazione al momento

dell’infortunio e della conseguente incapacità lavorativa (STF 8C_838/2012: “[…]

A. Die 1965 geborene C war als Arbeitslose bei der Schweizerischen Unfallversicherung

(SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert […]” e consid. 4.4.2:” Da sie von der SUVA nie zu einem Berufswechsel

aufgefordert worden sei, sei der Grad der Arbeitsunfähigkeit weiterhin aufgrund

ihrer angestammten Tätigkeit zu beurteilen. Diese Ausführungen sind zwar

grundsätzlich richtig, jedoch übersieht die Beschwerdeführerin in ihrer

Argumentation, dass sie im Unfallzeitpunkt arbeitslos war […], sottolineatura del redattore; STF

8C_889/2014: “A. der 1974 geborene A war als Arbeitsloser bei der

Schweizerischen Unfallversicherungsanstallt (SUVA) gegen die Folgen von

Unfällen versichert […]” e consid. 4.3.2: “[…] Der Beschwerdeführer war jedoch arbeitslos, weshalb eine

besondere Aufforderung, sich eine neue Stelle zu suchen, entbehrlich war (vgl.

Urteil 8C_838/2012 vom 19. April 2013 E. 4.2.2) […]”).

Nel

caso concreto invece l’incapacità lavorativa per entrambe le patologie è

insorta quando l’attore era ancora alle dipendenze della __________.

Inoltre

entrambe le sentenze si riferiscono all’assicurazione contro gli infortuni in

ambito LAINF e non all’assicurazione complementare contro le malattie retta

dalla LCA (sul tema del coordinamento tra indennità LADI e LCA cfr. DTF 144 III

136.

e il consid. 2.13 della presente sentenza).

Quanto alla STCA 35.2017.40 del

12.

agosto 2018, anch’essa relativa all’assicurazione contro gli infortuni in

ambito LAINF, questo TCA, dopo aver citato la STF 8C_889/2014 del 23 febbraio

2015, ha affermato che “Contrariamente a quando indicato dalla […] nella

decisione avversata, anche un disoccupato ha diritto a vedersi riconosciuto un

termine da tre a cinque mesi per procedere al cambiamento di professione”, ha

accertato che il ricorrente non era iscritto in disoccupazione, per cui non

trovava applicazione l’art. 25 cpv. 3 OAINF e che “non trovano applicazione

nemmeno gli art. 15 cpv. 2 e 3 LADI, già solo per il fatto che l'assicurato è

frontaliere e, quindi, soggetto in materia di disoccupazione alla legislazione

italiana”. In conclusione il Tribunale ha stabilito che “in ossequio

alla giurisprudenza appena citata, l’assicuratore LAINF convenuto è tenuto a

versare all’assicurato indennità giornaliere corrispondenti a un’inabilità del

100% durante il periodo 1° giugno - 31 agosto 2014 (periodo d’adattamento di

tre mesi)” ed ha proceduto al calcolo del danno residuo.

Nel caso di specie, tuttavia, la

fattispecie è retta dal diritto privato e impone all’assicuratore non solo di

assegnare un termine per cambiare professione ma anche di indicare concretamente,

nel mercato concreto (e non teorico) del lavoro, quale attività l’interessato

avrebbe potuto esercitare (Häberli/Husmann, Krankentaggeld,

versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).

Ciò non è stato

fatto neppure in relazione alla patologia psichica per la quale l’attore

è stato completamente inabile al lavoro fino al 27 ottobre 2021 e per la quale

l’assicuratore non ha mai assegnato alcun termine né indicato attività

alternative concrete, poiché secondo la convenuta per tale patologia non

avrebbe neppure dovuto intervenire (cfr. anche scritto dell’11 novembre 2021,

doc. 9).

Alla

luce di quanto sopra esposto, accertato che l’attore è totalmente incapace al

lavoro nella sua precedente attività, sia dal lato reumatologico, sia dal lato

psichiatrico e che l’assicuratore non ha imposto all’interessato di cambiare

professione, indicando la concreta attività esigibile, non ha assegnato un

termine per adattarsi al nuovo stato valetudinario e non ha effettuato alcun

calcolo del grado d’incapacità al guadagno (se non tardivamente con le

osservazioni del 10 ottobre 2023), la convenuta va condannata al versamento

delle indennità giornaliere pattuite, dal 1° agosto 2021, fino ad esaurimento

delle medesime (cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019).

2.11

Va

ora stabilito a quanto ammontano le indennità giornaliere dovute dall’assicuratore.

Con

la petizione l’attore ha chiesto il pagamento di fr. 73’222.50 a titolo di

indennità giornaliere ([fr. 159.50 al giorno X 455 giorni] + [6.50 X 100

giorni]).

Il 24 febbraio 2023

l’assicuratore ha esposto il calcolo delle prestazioni, rilevando che il reddito

annuo assicurato è pari a fr. 72'716.10 e che le indennità ammontano a fr.

159.50

arrotondati a fr. 160 al giorno, riconoscendo di dovere ancora fr. 600

per il periodo dal 23 aprile 2021 al 31 luglio 2021 (doc. XIII).

Dall’istruttoria è emerso che

l’attore dal 1° agosto 2021 al 31 marzo 2023 ha percepito indennità giornaliere

contro la disoccupazione (cfr. doc. XXXVIII e allegati), “quale prestazione

anticipata” (cfr. doc. XXXVIII e doc. V) e dal 9 maggio 2022 al 5 giugno

2022.

dall’UAI per il periodo di accertamento presso il __________ (cfr. allegato

doc. V e doc. CC1 e CC2).

Secondo l’art. __________ CGA le

prestazioni assicurate mediante il contratto sono dovute da CV 1

sussidiariamente. Se anche gli altri assicuratori contro i danni erogano

prestazioni solo in via sussidiaria, CV 1 fornirà le sue prestazioni in forma

proporzionale.

Come prestazioni di terzi si

considerano, tra l’altro, quelle delle assicurazioni sociali e private nazionali

ed estere, degli istituti previdenziali di qualsiasi tipo e quelle di

responsabilità civile. Fanno eccezione le prestazioni da assicurazioni di somme

e rendite di vecchiaia.

Ai sensi dell’art. __________,

variante B, CGA se la persona assicurata o l’avente diritto, ha diritto a

prestazioni di terzi, CV 1 le integra fino all’importo dell’effettiva perdita

di guadagno dell’assicurato. CV 1 paga al massimo la diaria concordata.

Per l’art. __________ CGA CV 1

accorda la prestazione assicurata in caso di sopravvenienza dell’evento

assicurato e soltanto se è comprovato che l’evento assicurato abbia causato il

danno. L’esatta estensione della prestazione risulta dalla polizza e dalle CGA.

Le prestazioni di terzi vengono computate. Restano riservati i diritti di

regresso.

In DTF 144 III 136 il Tribunale

federale, rilevato che in virtù dell’art. 28 cpv. 2 e 4 LADI l’assicurazione

contro la disoccupazione è sussidiaria rispetto all’assicurazione privata che

copre la perdita di guadagno causata da una malattia, ha stabilito che

l’assicuratore privato non è dispensato dal fornire le prestazioni dovute

contrattualmente pretestando che l’assicurazione contro la disoccupazione ha

versato all’assicurato degli anticipi provvisori nella prospettiva di

un.ventuale presa a carico da parte dell’assicurazione invalidità.

2.12

Con

osservazioni del 12 ottobre 2023 l’attore esposto il seguente calcolo relativo

al suo diritto alle indennità:

" (…)

Si premette che per semplicità i calcoli verranno effettuati sulla

base degli importi giornalieri considerando 365 giorni l’anno.

Si considerano i seguenti periodi:

A. 1.8.2021 –

27.10.2021

– IL 100%

B. 28.10.2021

– 29.10.2021 – IL 100% nella professione abituale e IL 50% in attività adeguate

A. 1.8.2021

– 27.10.2021 – IL 100% - 88 giorni

IG LADI lorde percepite nel periodo: CHF 10'233.20

IG malattia dovute da CV 1: CHF 160.-/giorno di calendario x 88 = CHF

14'080.-

IG malattia che CV 1 deve rifondere alla disoccupazione: CHF

10'233.20

IG malattia residue dovute da CV 1 al signor AT 1: CHF

3'864.80 (CHF 14'080.- ./. CHF 10'233.20)

B. 28.10.2021

– 29.10.2022 – IL 50% in attività adeguate – 367 giorni

IG LADI lorde percepite nel periodo: CHF 47'428.80

IG LADI anticipate e non (più) dovute: CHF 47'428.80/2 = CHF

23'714.40

IG LADI anticipate e dovute al signor AT 1: CHF 23'714.40

IG malattia dovute da CV 1: CHF 160.-/giorno di calendario x 367 =

CHF 58’720.-

IG malattia che CV 1 deve rifondere alla disoccupazione: CHF

23'714.40 (CHF 47'428.80 / 2)

IGAI che CV 1 deve rifondere all’AI: CHF 800.-

Salario lordo perso quale infermiere all’80% dal signor AT 1 nel

periodo in esame: CHF 73'159.80 (CHF 72'761,10 / 365 x 367). Si tratta del

limite del sovraindennizzo.

IG malattia residue dovute da CV 1 al signor AT 1 (salvo

sovraindennizzo): CHF 34'205.60 (CHF 58'720.- ./. CHF 23'714.40 ./. 800.-).

Nessun sovraindennizzo del signor AT 1: CHF 73'159.80 ./. CHF

23'714.40 ./. CHF 34'205.60.

CV 1 deve pagare al signor AT 1 l’importo di CHF 38'070.40 (CHF

3'864.80 + CHF 34'205.60) e rifondere all’UAI CHF 800.- oltre a CHF 33'947.75

(CHF 10'233.20 + CHF 23'714.40) alla Cassa __________.

Il tutto oltre ai CHF 600.- dovuti al signor AT 1 per

l’adeguamento delle IG malattia da CHF 154.- a CHF 160.- il periodo precedente

il 1.8.2021.

L’eventuale rifusione da parte di CV 1, della rendita AI

retroattiva dovesse l’UAI riconoscere al signor AT 1, sarebbe condizionata

all’esistenze di un sovraindennizzo, circostanza che interverrebbe solo ed

unicamente laddove le varie prestazioni sostitutive del salario superassero i

CHF 72'710.10 annui, ciò che risulta assai improbabile.” (doc. XXXVIII)

2.13

In

concreto, le parti concordano circa l’ammontare del reddito annuo assicurato

(fr. 72'761.10; doc. I, pag. 11 e doc. XIII, pag. 3), delle indennità

giornaliere (fr. 160; cfr. doc. XIII pag. 3 e doc. XXXVIII pag. 3) e della

circostanza che per il periodo dal 23 aprile 2021 al 31 luglio 2021

l’assicuratore deve versare all’attore fr. 600 (doc. XIII e doc. XXXVIII).

Dalle

tavole processuali emerge inoltre che la convenuta ha assunto il caso dal 9

ottobre 2020 compreso (cfr. doc. 2), ha cominciato a versare le prestazioni

dall’8 novembre 2020 compreso (cfr. doc. 2), ossia dopo 30 giorni di carenza,

fino al 31 luglio 2021 (doc. 2).

Le

indennità sono pertanto state riconosciute, compreso il periodo di carenza, per

complessivi 296 giorni (23 [ottobre 2020] + 30 [novembre 2020] + 31 [dicembre

2020] + 31 [gennaio 2021] + 28 [febbraio 2021] + 31 [marzo 2021] + 30 [aprile

2021] + 31 [maggio 2021] + 30 [giugno 2021] + 31 [luglio 2021]).

L’interessato,

oltre ai fr. 600, ha ancora diritto al massimo a 454 giorni di prestazioni (750

– 296), ossia a fr. 72'640 (454 x 160).

L’attore

ha percepito dall’UAI un’indennità giornaliera lorda di fr. 160 al giorno dal 9

maggio 2022 al 5 giugno 2022 (28 giorni) per complessivi fr. 4’480 (doc.

CC1/CC2).

Egli

ha inoltre ricevuto indennità giornaliere lorde di fr. 195.70 dall’assicurazione

contro la disoccupazione dal 1° agosto 2021 (doc. CC22) fino al mese di marzo

2023.

(doc. CC3).

Nella

citata DTF 144 III 136, il Tribunale federale ha affermato:

" (…)

4.3

En

l'espèce, la situation se présente sous un angle quelque peu différent. La

compagnie d'assurance a cessé de verser des indemnités journalières en se

fondant sur la prémisse (erronée) que l'assuré avait retrouvé une pleine

capacité de travail le 1er septembre 2015. Pour sa part, la

caisse de chômage a considéré que l'assuré réalisait les conditions

d'indemnisation à compter du 1er novembre 2015. Elle a alloué

de pleines indemnités pendant 30 jours, soit du 1er au 30

novembre 2015 (cf. art. 28 al. 1 LACI). Constatant que l'assuré avait

ensuite retrouvé une capacité de travail à 50 % le 14 décembre 2015 et qu'il

n'était ainsi pas manifestement inapte au placement, elle a versé depuis lors

de pleines indemnités de chômage, au motif qu'une demande de prestations était

pendante devant l'assurance-invalidité et que la prise en charge provisoire des

prestations lui incombait dans l'intervalle. Elle a donc non seulement versé

des indemnités de chômage correspondant à la capacité médicalement attestée de

l'assuré (soit 50 %), mais en sus elle a avancé les indemnités que l'assurance-

invalidité pourrait lui octroyer ultérieurement, ce en application de l'art. 15

al. 3 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage [...]; RS

837.02), auquel renvoie l'art. 15 al. 2 LACI.

Force est de constater que pour la première

phase d'indemnisation par l'assurance-chômage (1er au 30

novembre 2015), l'assurance perte de gain déployait déjà ses effets; comme

l'incapacité de travail était totale, de pleines indemnités perte de gain

étaient dues. Le principe de subsidiarité de l'assurance-chômage (art. 28 al. 2

LACI) fait ainsi échec à l'art. 8.5 CGA.

A compter du 14 décembre 2015,

l'assurance-chômage a versé provisoirement de pleines indemnités dans la

perspective d'une éventuelle prise en charge par l'assurance-invalidité, et

c'est dans cette avance que réside le noeud du problème. En effet, si elle

avait été calculée sur la base d'une aptitude au travail de 50 %, l'indemnité

journalière de l'assurance-chômage aurait été réduite de 50 % (art. 28 al. 4

let. b LACI). Elle aurait été complétée par la demi-indemnité due par

l'assureur-maladie privé, conformément à l'art. 8.2 CGA - et à l'art. 73 al. 1

LAMal, applicable par renvoi de l'art. 100 al. 2 LCA. Dans cette mesure, la

question d'une déduction ne se pose pas, les deux

demi-indemnités étant versées à des titres bien distincts, à savoir la perte de

revenu imputable à la conjoncture pour l'indemnité de chômage, et celle

imputable à un état de santé déficient pour l'autre indemnité. La recourante ne

prétend d'ailleurs pas le contraire.

Subsiste la question de savoir si la recourante

est exonérée de l'obligation de verser les indemnités compensant la perte de

gain due à la maladie, au motif que l'assurance-chômage a avancé à l'assuré les

prestations que pourrait verser l'assurance-invalidité. Tel ne saurait être le

cas. La recourante ne peut en effet porter en déduction de sa dette une

indemnité allouée à titre provisoire, sans reconnaissance aucune d'un droit

définitif à une prestation susceptible d'émaner de l'assurance-invalidité. L'art.

15.

al. 3 OACI a été introduit afin d'éviter une privation de prestations

d'assurance pendant la période de carence durant l'instruction du cas par

l'assurance-invalidité (ATF 136 V 95 consid. 7.1; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2352 ch. 283), dans

l'optique d'une compensation ultérieure avec les indemnités de

l'assurance-invalidité (ATF 127 V 484 consid. 2; ATF 126 V 124 consid. 3a; RUBIN, op. cit., n° 93 ad art. 15 LACI), et

non pas pour permettre à l'assureur privé couvrant la perte de gain due à la

maladie de cesser prématurément le versement des indemnités journalières.

La

caisse de chômage n'aurait du reste pas eu à verser une telle avance si la

recourante avait d'emblée assumé ses obligations contractuelles en versant les

indemnités journalières dont elle était redevable, étant encore rappelé que

l'art. 70 al. 2 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie

générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) n'est pas applicable dans

les relations entre l'assurance-chômage et un assureur perte de gain maladie

soumis à la LCA (arrêt 8C_791/2016 du 27 janvier 2017 consid. 5.1).

4.4

La

recourante objecte que l'art. 28 LACI ne saurait s'appliquer aux

indemnités journalières d'une assurance perte de gain maladie régie par la LCA.

Elle cite de longs pans d'un commentaire critique de l' ATF 142 V 448 (DUPONT/GIROD, Coordination entre assurances sociales et

assurances privées: sortie de route difficile à expliquer, in REAS 2016 p. 328

ss). Il n'y a toutefois pas matière à revenir sur la jurisprudence rappelée

ci-dessus (consid. 4.2), qui repose sur le fait que le régime de coordination

entre assurance-chômage et assurance-maladie réglé par les art. 28 LACI et

73.

LAMal vaut aussi pour les assurances complémentaires soumises à la LCA, en

vertu du renvoi de l'art. 100 al. 2 LCA. Les auteurs précités ne font du reste aucune mention de cette disposition-ci, relevant tout au plus

que les conditions générales en cause étaient "inspirée[s]" de l'art.

73.

LAMal (DUPONT/GIROD, op. cit., p. 332 note 21).

La recourante plaide en outre que l'art. 28

LACI n'aurait pas vocation à s'appliquer dès lors que l'incapacité de travail

de l'assuré n'était pas "passagère" au sens de cette disposition. Comme l'autorité de céans l'a déjà souligné, du moment qu'il est

question de la coordination entre l'assurance-chômage et une assurance perte de

gain maladie, le caractère passager ou durable de l'incapacité n'importe pas

(arrêt précité C 303/02 consid. 5.2). Une telle question de coordination se

pose aussi longtemps que l'indemnité journalière perte de gain est due selon

les conditions qui la régissent (cf. à cet égard KIESER, op. cit., pp. 228 let.

c, 233 let. d et 234 ch. 8). En l'occurrence, rien n'indique qu'elle n'était

plus due.

4.5

Il s'ensuit

que la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il n'y

avait pas lieu de déduire les indemnités versées par la caisse de chômage de

celles dues par la compagnie d'assurance.” (sottolineature del

redattore)

In

una successiva sentenza 8C_385/2020 del 4 novembre 2020, al consid. 5.1 il

Tribunale federale ha così riassunto la giurisprudenza:

" (…)

5.1

Art. 28 Abs. 2 AVIG legt

fest, dass Krankentaggeldleistungen eines Versicherers nach dem VVG von der

Arbeitslosenentschädigung abzuziehen sind. Um beim Zusammentreffen

verschiedener sachlich kongruenter Leistungsansprüche eine Überentschädigung zu

verhindern, kann grundsätzlich eine solche zu Unrecht erhaltene Leistung der

Arbeitslosenversicherung aufgrund der im Nachhinein für denselben Zeitraum

entrichteten Krankentaggelder nach dem VVG gestützt auf Art. 95 Abs. 1 AVIG in Kombination mit Art. 53 Abs. 1 ATSG) zurückgefordert werden (BGE 142 V 448). Nach Art. 28 Abs. 2 und 4 AVIG ist

die Arbeitslosenversicherung subsidiär leistungspflichtig zur privaten

Versicherung, die den Erwerbsausfall infolge Krankheit deckt (BGE 128 V 176 E. 5 S.

181; ARV 2017 S. 72, 8C_791/2016 E. 2.1.2 mit Hinweis). Der

Privatversicherer ist nicht davon befreit, die vertraglich geschuldeten

Leistungen zu erbringen, weil die Arbeitslosenversicherung der versicherten

Person im Hinblick auf eine mögliche Kostenübernahme durch die

Invalidenversicherung provisorische Vorschüsse ausgerichtet hat (BGE 144 III 136 E. 4 S. 139 ff.).” (sottolineature del redattore)

Nella

già citata sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, il TF ha affermato:

" (…)

2.3.3

S'agissant du rapport de

l'assurance-invalidité à l'assurance-chômage, on peine à comprendre ce que la

recourante reproche à l'autorité précédente. Quoi qu'il en soit, il y a lieu de

rappeler que le concours entre ces assurances est réglé par l'art. 28 al.

2.

LACI (loi

fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité; RS 837.0) qui stipule que les indemnités journalières de

l'assurance-maladie ou de l'assurance-accidents qui représentent une

compensation de la perte de gain sont déduites de l'indemnité de chômage. La

recourante en tant qu'assureur privé couvrant la perte de gain due à la maladie

ne pouvait cesser le versement des indemnités journalières au motif de

versements de l'assurance-chômage pour la même période (cf. sur cette question

l’ATF 144 III 136 consid. 4.3). En l'espèce, l'autorité précédente a prononcé

le versement d'indemnités journalières à l'intimé pour une période allant

jusqu'au 30 avril 2018. Afin d'éviter une potentielle surindemnisation de

l'intimé, au bénéfice selon ses propres dires de prestations de l'assurance

chômage depuis août 2017, il convient de communiquer le présent arrêt à

la caisse publique de chômage.” (sottolineature

del redattore)

Con

sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019, il TF ha affermato:

" 3.3.4. Soweit

die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der

Beschwerdegegner sich aufgrund seiner Schadenminderungspflicht bei der

Arbeitslosenversicherung anzumelden habe, geht ihre Rüge fehl. Die

Beschwerdeführerin übersieht, dass die Anrechnung genau umgekehrt erfolgt.

Nach Art. 28 Abs. 2 AVIG (Bundesgesetz

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung; SR 837.0) werden auch private Krankentaggelder von der

Arbeitslosenentschädigung abgezogen (BGE 144 III 136 E. 4 S. 139 ff.; zit. Urteil 4A_111/2010 E. 4; vgl. BGE 128 V 176 E.

5.

S. 181).” (sottolineature del redattore)

In queste condizioni,

l’assicuratore non può chiedere il computo delle indennità giornaliere versate

dalla Cassa contro la disoccupazione. La convenuta deve semmai versare

all’attore l’intero importo delle prestazioni pattuite (DTF 144 III 136) e

spetterà alla Cassa di disoccupazione, cui copia del dispositivo della sentenza

va trasmesso per conoscenza (cfr. STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid.

2.3.3), chiedere la restituzione delle prestazioni versate all’attore (DTF 142 V

448).

Dall’importo complessivo dovuto

di fr. 73'240 ([160 X 454] + 600), vanno di conseguenza solo dedotti i fr.

4’480 (3'680 + 800 [cfr. doc. CC1 e CC2]), versati dall’UAI a titolo di

indennità giornaliere dal 9 maggio 2022 al 5 giugno 2022, per un importo totale

che la convenuta dovrà versare all’attore di fr. 68'760 (73'240 – 4'480).

Infine, per tutto il periodo

litigioso, l’assicuratore, se dati i presupposti, in applicazione dell’art. 85bis

cpv. 1 OAI potrà poi chiedere la compensazione delle prestazioni versate con

l’eventuale rendita AI riconosciuta all’attore.

2.14

L’assicurato chiede infine che

vengano prelevati gli interessi di mora al 5% dal 15 marzo 2022, ossia nel

momento medio del periodo preso in considerazione tra l’1.8.2021 ed il 29.10.2022.

Per quanto concerne gli interessi

va rilevato che con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF ha

rammentato:

" 3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi

di mora. Invano. II Tribunale

cantonale delle assicurazioni gli ha

accordato interessi di mora del 5 % sulla somma

residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29

febbraio 2008, cioè dal giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO)

al giorno della ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli

interessi di mora andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel

quale, a suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A

torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal

giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art.

102.

cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione

(JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,

2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della

prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha

applicato correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che parrebbe

conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al momento in

cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv. 1 LCA), è

infondata.”

In concreto dalle tavole

processuali emerge, per quanto concerne il periodo dal 1° agosto 2021, che l’attore,

tramite l’avv. RA 1, ha chiesto il versamento delle indennità giornaliere da

tale data con scritto del 23 agosto 2022 (cfr. doc. V), mentre con la petizione

del 22 dicembre 2022 ha domandato il pagamento della totalità delle prestazioni

(doc. I).

Ne segue che gli interessi di

mora al 5% sono dovuti su un importo di fr. 57'600 (indennità al 100% dal 1°

agosto 2021 al 23 agosto 2022: [fr. 160 X 388 giorni] – fr. 4'480 [indennità

AI]) dal 24 agosto 2022 e sull’intero importo di fr. 68'760 dal 23 dicembre

2022.

(cfr. anche STCA 36.2020.29 del 29 gennaio 2021).

2.15

In

queste condizioni, visto l’esito della vertenza, l’assunzione delle ulteriori

prove chieste dall’attore (richiamo dell’intero incarto della convenuta, dell’assicuratore

contro gli infortuni __________ e della Cassa __________, allestimento di una

perizia sulla sua capacità lavorativa e sulla perdita di guadagno, nonché l’audizione

testimoniale del dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________) non è necessaria.

Del

resto, per quanto concerne l’aspetto medico, le parti, dopo aver ricevuto la

perizia bidisciplinare dell’Ufficio AI, non ne hanno contestato le risultanze.

Per

quanto concerne le prove chieste in sede di udienza dalla convenuta, ossia i

conteggi delle indennità giornaliere dell’UAI e della Cassa di disoccupazione,

essi sono stati prodotti dall’attore e trasmessi alla convenuta prima delle

arringhe finali (doc. XXXVIII e XL).

Ne

segue che questo Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.

Del

resto, in sede di arringhe finali le parti non hanno contestato la chiusura

dell’istruttoria (doc. XLII).

Va

qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può

rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento

sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere

senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento

(apprezzamento anticipato delle prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr. anche

sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4; sentenza 4A_491/2020

dell’11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del 15 febbraio 2017,

consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con

riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non

pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre

2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;

sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015

del 4 maggio 2015).

2.16

Non vanno prelevate spese processuali

(art. 114 lett. e CPC).

All’assicurato,

parzialmente vincente in causa e rappresentato da un avvocato, vanno assegnate le

ripetibili, calcolate conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del

Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza

giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL

178.310), secondo cui per le cause aventi un valore oltre i fr. 50'000.-- sino

a fr. 100'000.-- le ripetibili sono stabilite mediante l’applicazione di una

percentuale variabile tra l’8% ed il 15%.

In

concreto l’attore, che ha quantificato in fr. 73'222.50 il valore di causa

(doc. I, pag. 12), risulta vincente nella misura del 94% (68'760 su 73'222.50)

L’assicuratore

è di conseguenza condannato a versare fr. 5’500 di ripetibili (IVA inclusa)

all’attore.

2.17

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche

STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:

" (…) Esso è

ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,

come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie

tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari

all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale

delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.

7.

CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno

1997.

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza

una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia

di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1

LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta

cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza

il nominativo dell’attore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è parzialmente

accolta.

CV 1 è condannata a versare a AT 1 fr. 68’760, oltre interessi al 5% dal

24 agosto 2022 al 22 dicembre 2022 su fr. 57'600 e dal 23 dicembre 2022 su fr.

68’760.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

CV 1 verserà a AT 1 fr. 5’500 a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

3. Comunicazione

alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna. Copia del solo

dispositivo alla Cassa __________, __________.

Contro

il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro

30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare

quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve

motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al

ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti