Richiesta indennità giornaliera per malattia. Assicuratore rifiuta di pagare perché sostiene che contratto disdetto prima dell'inizio dell'incapacità lavorativa e che non c'è perdita di guadagno. Petizione accolta. Contratto non disdetto. Accertata perdita di guadagno

Raccomandata

Incarto

n.

36.2023.14

cs

Lugano

26 giugno 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 17 aprile 2023 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1, nata nel 1968, dal 1° aprile

2021 ha assunto, unitamente __________, la gestione del ristorante __________

ed ha concluso, per il tramite di __________, un’assicurazione collettiva

contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (in seguito: CV 1),

indicando un salario annuo fisso di fr. 60'000 (doc. 2).

1.2. Sabato 26 marzo 2022, dopo essersi

recata presso il Pronto Soccorso dell’Ospedale __________ di __________, AT 1 è

stato diagnosticato un ileo (doc. 11, pag. 5). Lunedì 28 marzo 2022 è stata operata

d’urgenza dal dr. med. __________, specialista in chirurgia generale e

parietologia FMH. L’intervento ha portato alla diagnosi di una neoplasia

coinvolgente la flessura colica sinistra. A livello anatomopatologico è stata

confermata la presenza di un adenocarcinoma con esteso coinvolgimento

linfonodale loco-regionale e di un’invasione vascolare (cfr. referto del 2

maggio 2022 del PD dr. med. __________, oncologia medica e medicina interna

generale FMH, doc. 11, pag. 5). Dal 17 maggio 2022 AT 1 ha iniziato una

chemioterapia. I curanti hanno attestato una completa incapacità lavorativa

dell’interessata dal 26 marzo 2022 (cfr. doc. 3, pag. 1).

1.3. L’assicuratore, dopo aver

inizialmente versato le prestazioni pattuite dal 26 marzo 2022 per complessivi

fr. 12'887, con il 1° agosto 2022 ha cessato il pagamento delle indennità.

1.4. Con scritto del 21 novembre 2022 CV

1, ritenendo che AT 1 avrebbe commesso una frode ai sensi dell’art. 40 LCA, le

ha chiesto la restituzione delle prestazioni già versate, sostenendo che

l’interessata avrebbe cessato la propria attività lavorativa il 24 marzo 2022,

ossia prima dell’inizio dell’incapacità lavorativa e dunque sarebbe stata priva

di copertura assicurativa il 26 marzo 2022 (doc. G). Secondo l’assicuratore

durante la verifica del diritto alle indennità sarebbe emerso che in data 11

luglio 2022 l’interessata aveva annullato presso __________ il contratto

d’assicurazione con effetto retroattivo al 24 marzo 2022. Ella avrebbe inoltre

dichiarato che l’ultimo giorno di lavoro era stato il 24 marzo 2022 e che da

allora non ha più svolto alcuna attività lavorativa. Solo successivamente, con

email del 2 settembre 2022, AT 1 avrebbe indicato di aver chiuso l’attività il

17 maggio 2022. Inoltre i redditi sarebbero stati dichiarati all’AVS solo nel

2021, per cui non vi sarebbe alcuna perdita di guadagno.

1.5. Dopo alcuni scambi di

corrispondenza tra le parti, il 23 aprile 2023 AT 1, rappresentata dall’avv. RA

1, ha inoltrato una petizione al TCA, tramite la quale chiede, a titolo

cautelare e in attesa di una decisione definitiva, la condanna

dell’assicuratore al pagamento delle prestazioni dovute per l’anno 2022, pari a

fr. 20'116.50 entro 30 giorni. In via principale domanda la condanna di CV 1 al

pagamento, oltre interessi, delle prestazioni maturate fino al 31 marzo 2023,

pari a fr. 31'859.50, e al versamento, nei limiti della durata della copertura

e fintanto che perdura l’inabilità lavorativa, delle prestazioni successive al

31 marzo 2023, per un importo giornaliero di fr. 131.50 (doc. I).

Contestualmente l’attrice postula

l’ottenimento del gratuito patrocinio.

Nel merito l’assicurata rileva di

avere avuto difficoltà a comprendere l’origine della richiesta di restituzione formulata

da CV 1 nello scritto del 21 novembre 2022, ossia che il contratto

d’assicurazione “era stato annullato da entrambi gli aventi diritto in data

11.7.2022 con effetto retroattivo al 24.3.2022”.

Da quanto accertato il problema

trae origine da un formulario trasmesso dall’attrice a __________ l’11 luglio

2022, dove aveva annunciato la cessazione della sua attività lucrativa a causa

del suo stato di salute con lo scopo di non dover più pagare i contributi

sociali quale indipendente.

In quell’occasione alla domanda:

“data di cessazione dell’attività/ultimo giorno di lavoro?”, AT 1 ha

indicato il 24.03.2022 (doc. H). L’attrice afferma che non avendo prospettive

di ripresa dell’attività professionale, ha semplicemente voluto comunicare a __________

che per ragioni di salute non poteva continuare a gestire ulteriormente il __________,

ma non ha mai inteso annullare il contratto d’assicurazione con effetto

retroattivo, ciò che avrebbe comportato la rinuncia ad una prestazione

assicurativa per la quale aveva regolarmente pagato i premi. Ella aveva anche

comunicato a __________ che non aveva mai inteso interrompere formalmente

l’attività il 24 marzo 2022 e __________ aveva provveduto a modificare la data

di cessazione dell’attività al 19.5.2022.

In seguito, secondo l’attrice su

pressione di CV 1, __________ è ritornata sulla sua decisione e le ha

restituito l’importo di fr. 289.80, corrispondente a quanto versato per

disporre della copertura assicurativa oltre il 24.3.2022. Il legale

dell’assicurata ha informato __________ che non era sua intenzione accettare la

restituzione dell’importo poiché non vi era mai stata la volontà, né diretta,

né per atti concludenti, di sciogliere il contratto dal 24 marzo 2022 ed ha

chiesto a __________ il numero di conto per versarle nuovamente l’importo

dovuto.

L’attrice rileva che dal 31

luglio 2022 al 31 marzo 2023 risulta un importo esigibile pari a complessivi

fr. 31'859.50, che nel corso del tempo va aumentando.

L’interessata contesta pure la

conclusione di CV 1 secondo cui non vi sarebbe alcuna perdita di guadagno

computabile. Secondo la dichiarazione fiscale, nel 2021 risulta un reddito di

fr. 31'401 e, se non fosse intervenuta la malattia, nel 2022 il reddito sarebbe

stato maggiore poiché due fattori avrebbe influito negativamente sull’esercizio

2021: il fatto che il ristorante era stato chiuso per diversi anni e le

conseguenze della pandemia.

1.6. Il 24 aprile 2023 l’attrice ha

prodotto il progetto di decisione del 7 aprile 2023 con cui l’Ufficio AI ha

accertato una completa incapacità lavorativa dell’assicurata nello svolgimento

di qualsiasi attività dal 26 marzo 2022 e tramite il quale le ha assegnato una

rendita intera con grado del 100% dal 1° marzo 2023, ossia dalla scadenza

dell’anno di attesa (doc. IV + 1).

1.7. Con risposta del 2 maggio 2023

l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione (doc. VI). CV 1 afferma

di non mettere “minimamente in dubbio l’inabilità lavorativa dell’assicurata”,

ma insiste nel ritenere che il diniego delle prestazioni e la richiesta di

restituzione sono dovuti alla chiusura dell’attività da parte dell’interessata.

Il fatto che in un secondo momento è stato deciso di far coincidere la

cessazione dell’attività con il 19 maggio 2022 e non più come inizialmente con

il 24 marzo 2022 ha fatto sorgere qualche sospetto all’assicuratore poiché è

stato ritenuto che la data riguardante la cessazione dell’attività sia stata

posticipata appositamente per usufruire della copertura assicurativa. “CV 1

contesta il diritto alle prestazioni da parte dell’assicurata. È vero che CV 1

ha messo in dubbio una reale perdita di guadagno”.

1.8. Il 3 maggio 2023 le parti sono

state sentite nell’ambito di un’udienza, da cui è emerso:

" (…) Dopo

ampia discussione le parti non riescono a reperire una soluzione transattiva,

da un lato l’attrice ribadisce lo svolgersi dei fatti, ossia del fatto che il

24 o meglio il 25.3.22 ha svolto per l’ultimo giorno l’attività lavorativa non

certo per scelta propria e non sicuramente per aver sciolto il contratto in

essere con la __________ ma per causa della malattia. Il 24 stesso la sig.ra si

è recata al PS della __________ di __________ per le prime cure necessarie e

subito dopo è stata presa carico dal dr. __________ e il 28.3.22 l’ha operata.

In quest’ottica avere comunicato a __________ che l’ultimo suo giorno di lavoro

è stato il 24.3.22 e di avere poi successivamente cessato il lavoro è

unicamente da intendersi che poi non vi era più capacità lavorativa e non certo

che mancasse una volontà lavorativa per andare avanti con la gestione

dell’Esercizio __________ di __________.

Dal canto suo l’assicuratore fa invece riferimento alla sua

risposta di causa e ritiene che sia intervenuta una rottura del contratto in

essere con la __________.

Alla luce di quanto precede le parti si riconfermano nelle

conclusioni e parte attrice chiede che siano formalmente acquisite le prove

offerte in sede di petizione, in particolare è ribadita la richiesta di

acquisire a __________ l’incarto completo relativo all’attrice e nella misura

in cui sia stata emanata chiede l’edizione della tassazione 2021 dell’attrice.

Postula nuovamente l’acquisizione del contratto di locazione

concluso con il __________ di __________ proprietario dello stabile in cui era

ubicata l’__________.

Chiede inoltre l’audizione, salvo rinuncia, di __________ e della

persona che era già stata contattata in vista di una festa che si organizzava

all’__________ per il primo anno di attività, questa persona il cui nome sarà

specificato ulteriormente, è __________ esperti nella cucina della paella.

Questa festa era prevista per il 27.3.22 e dovevano esserci 40 persone.

L’assicuratore non obbietta in merito alle prove offerte, dal

canto suo non fa valere altre prove oltre a quelle già prodotte, ossia

l’incarto, di cui copia è stata consegnata in questa sede alla parte attrice.”

(doc. IX)

1.9. Il 4 maggio 2023 il TCA ha chiesto

alla Cassa di compensazione __________ l’incarto completo dell’attrice relativo

all’affiliazione quale indipendente e l’incarto completo relativo al contratto

d’assicurazione in esame (doc. X), mentre al __________ ha domandato la

trasmissione del contratto di locazione dell’__________ (doc. XI), nonché

eventuale corrispondenza, segnatamente in relazione con la disdetta del

contratto (doc. XIII).

1.10. Il 12 maggio 2023 il TCA ha scritto

alle parti, trasmettendo loro la documentazione acquisita al fine di produrre

osservazioni scritte entro 10 giorni ed informandole che salvo espressa e

motivata indicazione contraria da parte loro, entro il medesimo termine, non

avrebbe assunto ulteriori prove (doc. XVIII).

1.11. Il 25 maggio 2023 l’assicuratore ha

comunicato che con riferimento ai doc. 18, 19, 20, 21, 22, 23 e 24 non vi

sarebbero dubbi che l’attività è cessata il 24 marzo 2022 (doc. XIX). L’attrice

è rimasta silente.

1.12. Il 1° giugno 2023 alle parti è stato

assegnato un termine scadente il 12 giugno 2023 per produrre le conclusioni e

per comunicare al TCA se intendevano partecipare alle arringhe finali o se di

comune accordo vi rinunciavano (doc. XX).

1.13. La convenuta si è riconfermata nella

sua posizione, rinunciando alle arringhe finali (doc. XXI), così come l’attrice

che ha rinunciato pure alle misure cautelari ed ha chiesto la condanna di CV 1

al pagamento di fr. 39'879.50 più interessi per le prestazioni dovute dal 1°

agosto 2022 al 31 maggio 2023, oltre alle indennità di fr. 131.50 al giorno dal

1° giugno 2023 nei limiti della durata della copertura assicurativa, fintanto

che perdura l’inabilità lavorativa per malattia, considerato che il

riconoscimento di una rendita per invalidità potrà portare a una modifica

dell’importo dovuto (doc. XXII).

1.14. Le conclusioni dell’interessata sono

state trasmesse all’assicuratore con un termine scadente il 22 giugno 2023 per

eventualmente esprimersi in merito (doc. XXIV). Con scritto 20 giugno 2023 CV 1

ha ribadito la sua posizione sia circa l’assenza di copertura che circa

l’assenza di una perdita di guadagno (doc. XXV/1).

considerato in diritto

2.1. Oggetto

del contendere è la questione di sapere se l’attrice era ancora assicurata

presso la convenuta all’inizio dell’incapacità lavorativa e, in caso di

risposta affermativa, a quanto ammontano le indennità giornaliere che

l’assicuratore deve versarle.

Non

è oggetto della vertenza la richiesta di restituzione contenuta nello scritto

21 novembre 2022, non avendo CV 1 inoltrato alcuna petizione né domanda

riconvenzionale in merito.

2.2. Per quanto concerne

l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua

colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il

datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa

un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto

di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sentenza

4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel,

Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

Zurigo 2007, pag. 109-131,

in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del salario

dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri

usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,

l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del

rapporto di lavoro (Hans-Rudolf

Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach

VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche

Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45,

in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime

legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima

alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.

DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la

possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante

accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un

ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5

agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF

146 III 339 consid. 5.2.3 che cita Ivano

Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une

maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés

sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag.

271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si

veda anche Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di

regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di

lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro

procede al versamento (Gabriel

Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve

essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che

concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti

essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.3. Per quanto concerne la frode, in

una STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, al consid. 3.1 il Tribunale federale ha

rammentato che ai sensi dell’art. 40 LCA l'assicuratore non è

vincolato al contratto di fronte all'avente diritto, se questi od il suo

rappresentante, nell'intento d'indurlo in errore, ha dichiarato inesattamente o

taciuto dei fatti che escluderebbero o limiterebbero l'obbligo

dell'assicuratore. Da un punto di vista oggettivo i fatti sottaciuti o

dichiarati inesattamente devono concernere circostanze idonee a rimettere in

questione l'obbligazione dell'assicuratore o a influire sull'estensione di

questa; in altre parole un'informazione corretta avrebbe portato l'assicuratore

a erogare una prestazione minore o ad addirittura escluderla. Nel campo di

applicazione della norma in discussione rientra ad esempio l'abuso di un caso

di assicurazione, fingendo un danno più elevato mediante la simulazione di

disturbi alla salute più gravi di quelli reali (sentenza 4A_401/2017 del 20

dicembre 2017 consid. 6.2.2 seg., con rinvii). Da un punto di vista soggettivo

è necessario che l'assicurato abbia avuto l'intenzione di ingannare

l'assicuratore: egli deve quindi aver agito consapevolmente con la volontà di

indurre l'assicuratore in errore al fine di ottenere un indennizzo maggiore di

quello a cui avrebbe avuto diritto. L'intenzione di ingannare è già data quando

l'assicurato conosce l'errata formazione della volontà dell'assicuratore o

sfrutta lo sbaglio di quest'ultimo, tacendo sulla vera fattispecie o informandolo

intenzionalmente troppo tardi (sentenza 4A_401/2017 del 20 dicembre 2017

consid. 6.2.2, con rinvii). Se sono dati i presupposti di questa norma,

l'assicuratore può rifiutare l'integralità delle prestazioni anche qualora la

frode concerna solo una parte del danno (sentenza 4A_536/2020 del 19 gennaio

2021 consid. 5.1, con rinvii).

Il grado della prova, la quale spetta all'assicuratore,

dell'intento di indurlo in errore è quello della verosimiglianza preponderante,

mentre quello per la prova, che pure gli incombe, delle false dichiarazioni di

fatti da parte dell'assicurato è in linea di principio quello regolare della

prova piena (DTF 148 III 134 consid. 3.4.3). Una prova è considerata apportata

se il tribunale è convinto in base a criteri oggettivi dell'esattezza di

un'allegazione di fatto. Non può essere richiesta una certezza assoluta: è

sufficiente che il Tribunale non abbia più seri dubbi sul sussistere del fatto

allegato o che i dubbi restanti appaiano leggeri (DTF 148 III 105 consid.

3.3.1).

2.4. In concreto, CV 1 e la società __________

hanno concluso, tramite __________, un contratto d’assicurazione malattia

collettiva d’indennità giornaliera secondo il quale l’attrice è assicurata

contro la malattia sulla base di un guadagno annuo convenuto di fr. 60'000

(doc. XVII/12). L’indennità è pari all’80% del guadagno assicurato ed è versata

a partire dal 31esimo giorno d’inabilità lavorativa. La prestazione viene

versata, con computo del periodo di attesa, durante 720 giorni nel corso di 900

giorni consecutivi.

Nella polizza figura

esplicitamente che l’altro socio, __________, non è assicurato (doc. XVII/12).

Il contratto ha avuto inizio il

1° aprile 2021, con scadenza prevista per il 31 dicembre 2024 (doc. XVII/12).

Sono applicabili le Condizioni

generali d’assicurazione per l’assicurazione indennità giornaliera collettiva

secondo LCA, edizione __________ (di seguito: CGA) e le condizioni particolari

d’assicurazione per esercenti e albergatori, edizione __________ (in seguito

CPA).

L’art. __________ CGA regola

l’inizio, la durata e la fine del contratto d’assicurazione.

Per l’art. __________ CGA

l’inizio e la fine del contratto d’assicurazione sono indicati sulla polizza.

Secondo l’art. __________ CGA al

termine della sua durata, il contratto si prolunga automaticamente ogni volta

di un anno. Ambedue i partner contrattuali possono sciogliere il contratto ogni

volta alla sua scadenza, rispettando un termine di disdetta di tre mesi. La

disdetta deve avvenire per scritto tramite lettera raccomandata. Se è stato

concluso per una durata inferiore ad un anno, il contratto si estingue senza

disdetta alla scadenza indicata sulla polizza.

Ai sensi dell’art. __________ CGA

altri motivi per la fine del contratto sono:

a) la cessazione di

attività del contraente dell’assicurazione;

b) il

trasferimento della sede dell’azienda all’estero;

c) l’apertura

del fallimento a carico del contraente dell’assicurazione (salvo se un terzo –

ad es. l’esecutore fallimentare – continua a pagare i premi assicurativi).

L’art. __________ CGA regola

l’inizio e la fine della copertura assicurativa.

Per l’art. __________ CGA per

la persona assicurata, la copertura si estingue:

a) con

l’uscita dall’azienda assicurata;

b) con

la fine del contratto d’assicurazione;

c) (…)

Secondo l’art. __________ CGA è

considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che

non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura

medica oppure provochi un’incapacità al lavoro (art. 3 LPGA).

Per l’art. __________ CGA è

considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,

derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un

lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo di attività

abituale (art. 6 LPGA). Dopo 3 mesi d’incapacità al lavoro saranno prese in

considerazione anche le mansioni ragionevolmente esigibili in un’altra

professione o campo d’attività.

Ai sensi dell’art. __________ CGA

se la persona assicurata, secondo l’attestazione di un medico, è inabile al

lavoro, l’assicuratore corrisponde per una inabilità lavorativa completa

l’indennità giornaliera stabilita per contratto fino al massimo della perdita

di guadagno dimostrabile.

L’art. __________ CGA prevede che

l’indennità giornaliera è accordata al massimo per la durata stabilita per

contratto. Il termine d’attesa viene conteggiato sulla durata delle

prestazioni.

2.5. In primo luogo

occorre innanzitutto stabilire se il 26 marzo 2022, primo giorno in cui è stata

attestata l’incapacità lavorativa dell’attrice in seguito alla sua visita al

Pronto Soccorso dell’Ospedale __________ di __________, il contratto

d’assicurazione, rispettivamente la copertura assicurativa era ancora in

essere, ciò che la convenuta contesta.

L’assicuratore, che

non mette in dubbio la completa incapacità lavorativa dell’interessata (cfr.

risposta di causa, doc. IV), ritiene infatti che la copertura assicurativa sarebbe

terminata il 24 marzo 2022 poiché l’attrice avrebbe disdetto il contratto per

tale data, che corrisponderebbe anche all’ultimo giorno di attività lavorativa (cfr.

art. __________ CGA e lettera di CV 1 del 2 settembre 2022, doc. 26, pag. 1).

2.6. Dalle tavole

processuali emerge che il 26 marzo 2022 l’attrice si è recata presso il Pronto

Soccorso dell’Ospedale __________ di __________ a causa di forti dolori

addominali (cfr. doc. 11 pag. 5) e che la medica assistente, dr.ssa med. __________,

ha attestato una completa inabilità lavorativa dell’assicurata dal 26 marzo

2022 al 1° aprile 2022 compreso, a causa di una malattia (doc. 3).

Il 22 aprile 2022

un funzionario della convenuta ha avuto una conversazione telefonica con

l’attrice da cui è emerso che il 28 marzo 2022 l’interessata è stata operata

d’urgenza dal dr. med. __________, specialista in chirurgia generale e

parietologia FMH, a causa della presenza di una perforazione

intestinale (doc. 6).

Il 5 maggio 2022 il

medico curante, dr. med. __________, FMH medicina generale, attestata una

completa incapacità lavorativa, ha certificato che l’esame istopatologico ha

confermato la presenza di un adenocarcinoma colico con 2 metastasi del fegato,

che l’attrice inizierà una chemioterapia e che a breve vi sarebbe stato un

intervento di ripristino della continuità addominale, ancora ad opera del dr.

med. __________ (doc. 11, pag. 3; cfr. anche referto del 2 maggio 2022 del PD

dr. med. __________, oncologia medica e medicina interna generale FMH, doc. 11,

pag. 5).

Il 22 giugno 2022

l’attrice ha telefonato a __________. Nella nota della funzionaria figura: “It.

Tel. mit Frau AT 1, muss sie und ihr Partner die __________ aufgeben, aufgrund

gesundheitlichen Problemen. Der letzte Öffnungstag war der 24.03.2022, keine MA

angestellt” (doc. XVII/18).

Il medesimo giorno __________

ha trasmesso all’attrice un formulario da compilare in seguito alla cessazione

dell’attività lucrativa (doc. XVII/19).

Nel citato

formulario intitolato “cessazione di esercizio/cambiamento d’azienda delle

persone fisiche”, compilato l’11 luglio 2022, alla domanda “Data di

cessazione dell’attività/ultimo giorno di lavoro?”, figura “24.03.2022”.

L’interessata alla richiesta “ho terminato la mia attività d’indipendente e

ora sono” ha crociato la casella “senza attività lucrativa”,

indicando “(in malattia) dal 24.3.2022” (doc. XVII/20).

Il 19 luglio 2022 __________

ha scritto all’attrice allegando “una dichiarazione salari AVS”, da

ritornare compilata e firmata, aggiungendo che “abbiamo effettuato la

chiusura del suo conto al 24.03.2022” (doc. XVII/21, cfr. anche doc.

XVII/22).

In seguito alla

cessazione del versamento delle prestazioni per il mese di agosto 2022, il 2

settembre 2022 l’attrice si è rivolta a __________, affermando, tramite

messaggio email delle 13.36:

" (…) come

prima parlato al telefono confermo che dopo aver cominciato il primo ciclo di

terapia chemio del 17.5.2022, ho dovuto prendere la decisione di chiudere

l’attività, visto la situazione di salute.

Il 25.3.2022 era il primo giorno che sono rimasta a casa e

successivamente il 28.3.2022 sono stata operata d’urgenza.”

(doc. 25)

Alle 14:13 ha

precisato:

" Aggiungo

ancora la data giusta della chiusura dell’attività. E stato il 19.5.2022.”

(doc. XVII/26)

Alle 14.40 __________

ha affermato:

" Per poter

spostare la data di cessazione, ci serve da parte sua la descrizione in che

modo si differenziano queste due date cioè quali sono l’accaduti dietro queste

due date.” (doc. XVII/26)

Con messaggio delle

20.18, l’interessata ha affermato:

" (…) Allora

la data del 25.3.2022 e il primo giorno che sono dovuto stare a casa per

malattia. E la seconda data del 19.5.2022 che ho dovuto prendere una decisione

per forza! Con la terapia chemio era impossibile continuare con l’attività,

visto che nessuno sa fin quando bisogno continuare le cure.

Non si può fare un programma!

E come ho già scritto anche il 28.3.2022 sono stata operata

d’urgenza in __________!

Spero che adesso sono stata abbastanza chiara.” (doc. XVII/26)

Con lettera del 2

settembre 2022 la convenuta, riferendosi all’art. __________ CGA, ha informato

l’attrice che “vista la disdetta del contratto assicurativo avvenuta in data

24.03.2022, le facciamo notare che dopo tale data lei non ha più alcun diritto

a prestazioni assicurative e di conseguenza la sua inabilità lavorativa a

partire dal 26.03.2022 non è a beneficio di copertura assicurativa” (doc.

26).

Il 5 settembre 2022

__________ ha indicato a CV 1 che era stato emesso “un nuovo avviso di

stralcio della polizza IGM per il 19.05.2022” (doc. 32).

Agli atti è pure

stato prodotto un attestato del segretario comunale del __________ del 5

settembre 2022 del seguente tenore:

" (…) come

richiesto, con la presente dichiariamo che il contratto di affitto dell’__________

è stato sciolto con effetto al 31 maggio 2022 a seguito della malattia che l’ha

colpita, impedendole di continuare con questa attività (…).” (doc. 34)

L’attrice ha

inoltre trasmesso all’assicuratore un volantino allestito dall’__________ (cfr.

doc. 46, pag. 37 e 42) che aveva organizzato per domenica 27 marzo 2022 un

evento paella e sangria, unitamente alle ricevute del costo dei flyer e delle

pietanze già acquistate per la giornata del 27 per la quale erano iscritti 40

commensali (cfr. doc. 46 pag. 42).

2.7. Alla luce della

documentazione agli atti sopra descritta la tesi della convenuta secondo cui

l’attrice avrebbe disdetto il contratto con effetto al 24 marzo 2022,

rispettivamente avrebbe deciso di cessare la propria attività prima dell’inizio

dell’incapacità lavorativa e dunque sarebbe stata priva di copertura

assicurativa il 26 marzo 2022, è manifestamente infondata.

Dalle tavole

processuali emerge infatti che l’assicurata, verso la fine del mese di marzo

2022, ha iniziato a presentare “una sintomatologia addominale via via più

importante” (referto del 2 maggio 2022, doc. 11, pag. 5), che l’ha portata dapprima a non recarsi al lavoro venerdì 25 marzo

2022 ed il giorno seguente a presentarsi al Pronto Soccorso dell’Ospedale __________

di __________, dove le indagini radiologiche hanno confermato la presenza di un

ileo (doc. 11, pag. 5) che ha indotto il dr. med. __________

ad operarla d’urgenza lunedì 28 marzo 2022, a diagnosticare una gravissima

patologia tumorale (neoplasia coinvolgente la flessura colica sinistra;

adenocarcinoma con esteso coinvolgimento linfonodale loco-regionale [5/51

linfonodi esaminati], oltre alla presenza di invasione vascolare; doc.

11, pag. 5) ed a confermare una completa incapacità lavorativa

dal 26 marzo 2022.

Dal 17 maggio 2022

l’attrice si è poi sottoposta alla chemioterapia ed in seguito è stato previsto

un ulteriore intervento ad opera del dr. med. __________.

Ella in nessun

momento ha disdetto la propria assicurazione, né ha avuto l’intenzione di

cessare la propria attività lucrativa o di sciogliere la società in nome

collettivo.

Tant’è che aveva

organizzato, per domenica 27 marzo 2022 (doc. 46, pag. 30), una festa con

sangria e paella, facendo stampare 50 volantini da distribuire nel ristorante

ed incaricando un suo conoscente di acquistare gli ingredienti necessari per

allietare le 40 persone che già si erano prenotate per l’evento. Alcune fatture

per la festa del primo anno di attività dell’__________ sono state emesse anche

il 25 marzo 2022 (cfr. doc. 46, pag. 38, doc. 46, pag. 42).

Nel mese di giugno

2022, accortasi dell’impossibilità di continuare la sua attività e resasi conto

che stava continuando a pagare i contributi sociali ed i premi

dell’assicurazione, si è rivolta a __________, la quale emetteva i conteggi e si

occupava dell’assicurazione contro la perdita di guadagno, segnalando che in

seguito alla patologia non sarebbe stato possibile continuare con la gestione

dell’__________ (doc. XVII/18), anche perché il suo compagno, funzionario

statale, svolgeva questa attività solo accessoriamente (cfr. doc. XVII/2 pag.

2).

La volontà

dell’attrice, espressa il 22 giugno 2022, è chiara. A causa della sua malattia,

Fatti

i due soci sono costretti a cessare l’attività (doc. XVII/18:

“[…] muss sie und ihr Partner die __________ aufgeben, aufgrund

gesundheitlichen Problemen”). Ella, al telefono, non

ha tuttavia affermato che l’attività sarebbe cessata nel mese di marzo 2022, ma,

tenuto conto che il suo socio svolgeva l’attività accessoriamente, tant’è che

non era neppure assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia,

ha indicato quale ultimo giorno di apertura quello in cui lei stessa ha ancora

potuto lavorare (cfr. anche doc. XVII/18: “Der letzte Öffnungstag war der

24.03.2022”), ritenuto che il 25 marzo 2022 a causa dei dolori sempre più

intensi non ha potuto svolgere la sua attività e che il giorno seguente si è

recata al Pronto Soccorso dove le è stata diagnosticata una malattia gravissima

che l’ha resa totalmente incapace al lavoro, tanto da indurre l’Ufficio AI, in

tempi relativamente brevi, a riconoscerle, tramite un progetto di decisione,

una rendita completa con grado del 100%.

Chiamata da __________

a compilare il relativo formulario, ella ha conseguentemente indicato quale

ultimo giorno di lavoro il 24 marzo 2022 (doc. XVII/20).

Erra tuttavia

l’assicuratore laddove ritiene che con tale indicazione l’interessata abbia

voluto disdire il contratto d’assicurazione o cessare l’attività in tale data.

L’attrice non ha

infatti mai manifestato la volontà di disdire il contratto, per giunta con

effetto retroattivo, ciò che del resto, vista la sua patologia non avrebbe

avuto alcun senso, né aveva mai indicato in passato di voler cessare la sua

attività il 24 marzo 2022, un giovedì. Una tale scelta, insolita, non è

supportata da alcun elemento probatorio.

L’indicazione del

24 marzo 2022 quale ultimo giorno di lavoro è da intendere quale ultimo giorno

di apertura del ristorante prima della malattia, ma non porta allo scioglimento

del contratto per tale data. I medici non hanno infatti potuto attestare

un’incapacità lavorativa precedentemente solo per il fatto che l’interessata ha

atteso un ulteriore giorno prima di decidersi a recarsi presso il pronto

Soccorso dell’Ospedale. Essendo una indipendente e potendo di conseguenza

gestire la sua attività come meglio voleva, non era infatti tenuta a presentare

un certificato medico al proprio datore di lavoro per giustificare la sua

assenza. Il fatto di non aver lavorato il 25 marzo 2022 non rientra

manifestamente nella definizione di cessazione di attività del contraente

dell’assicurazione (art. __________ CGA). L’interessata non ha più lavorato il

25 marzo 2022 per motivi di salute, mentre l’attività dell’__________ non era

ancora cessata.

Infatti per il 27

marzo 2022 era stato organizzato un evento con sangria e paella per festeggiare

il primo anno di attività (e il 25 marzo 2022 è ancora stata emessa una fattura

a nome dell’__________ [doc. 46, pag. 42]) ed il contratto di locazione

sottoscritto con il __________ per l’__________ è stato disdetto solo per fine

maggio 2022 a causa di problemi di salute.

Se l’interessata

avesse avuto l’intenzione di cessare l’attività già per il 24 marzo 2022,

avrebbe dovuto dare una disdetta ordinaria di 6 mesi, ritenuto che il __________

non avrebbe certo accettato una disdetta straordinaria se non vi fossero stati

problemi di salute alla base della rescissione del contratto. Va del resto

rilevato che nella richiesta di prestazioni AI del 17 luglio 2022, ossia

antecedente l’interruzione delle prestazioni e dunque compilata in tempi non

sospetti, l’interessata, da una parte aveva indicato nel 24 marzo 2022 l’ultimo

giorno d’attività lavorativa e, dall’altra, aveva indicato nel 25 marzo 2022

l’inizio della sussistenza del danno (cfr. doc. XVII/plico 15, pag. 6 della

richiesta).

Non può inoltre

sorreggere la tesi della convenuta il fatto che l’attrice, in data 2 settembre

2022, abbia chiesto a __________ di disdire il contratto d’assicurazione per il

19 maggio 2022.

Infatti, trovatasi,

suo malgrado, di fronte alla tesi dell’assicuratore, priva di fondamento,

secondo cui ella avrebbe disdetto il contratto d’assicurazione per il 24 marzo

2022, il 2 settembre 2022 l’interessata ha spiegato l’accaduto, in maniera

credibile, rilevando di aver iniziato il ciclo di chemioterapia il 17 maggio

2022 e, alla luce della incisività della terapia, di aver dovuto prendere la

decisione definitiva di chiudere l’attività due giorni dopo. Ciò è

comprensibile. Se inizialmente l’interessata sperava di poter riprendere a

lavorare, alla luce delle pesanti ripercussioni della terapia in atto,

oltremodo debilitante, la sua speranza non poteva ormai più realizzarsi e

sarebbe stato troppo oneroso continuare a pagare l’affitto e i contributi

sociali senza poter conseguire alcun reddito.

Infine non può

essere d’aiuto alla convenuta neppure la circostanza che per l’interessata la

Cassa di compensazione ha chiesto il pagamento dei contributi come indipendente

fino al 24 marzo 2022. Infatti, di principio, a partire dal momento in cui

vengono versate delle indennità giornaliere per perdita di guadagno, la persona

assicurata va affiliata quale persona senza attività lucrativa, ritenuto che secondo

l'art. 6 cpv. 2 lett. b OAVS non sono considerati reddito proveniente da

un'attività lucrativa, tra le altre, le prestazioni di assicurazione in caso di

malattia (sul tema cfr. STCA 30.2008.41 del 20 aprile 2009).

In queste

condizioni, accertato che non vi è stata cessazione dell’attività da parte del

contraente dell’assicurazione il 24 marzo 2022 (art. __________ CGA) e che di

conseguenza il contratto ha continuato ad esplicare i suoi effetti anche oltre

questa data, la copertura assicurativa, tenuto conto del fatto che l’attrice

non è uscita dall’azienda assicurata (art. __________ CGA), non si è manifestamente

estinta prima del 26 marzo 2022 (cfr. anche art. __________ CGA), giorno

d’inizio dell’incapacità lavorativa attestata medicalmente.

L’assicuratore

è pertanto tenuto a versare le prestazioni pattuite.

Va ora esaminato a

quanto ammonta l’importo dovuto da CV 1.

2.8. Nella polizza

assicurativa figura che l’attrice è assicurata secondo un “guadagno annuo

convenuto” di fr. 60'000 all’anno.

L’assicuratore ha

calcolato in fr. 131.50 l’indennità giornaliera (cfr. ad esempio doc. F2:

4'076.50 : 31 = 131.50). CV 1 del resto non contesta il calcolo dell’indennità

giornaliera effettuato dall’attrice, ma in sede di risposta afferma

genericamente che “è vero che CV 1 ha messo in dubbio una reale perdita di

guadagno” (doc. I).

Circa il

calcolo delle prestazioni, nell’informazione per i clienti delle CGA, figura

che per “il calcolo dell’indennità giornaliera è determinante l’ultimo

salario AVS percepito nell’azienda assicurata prima dell’inizio della malattia

(comprendente gli assegni familiari accordati per i figli, per la formazione o

per l’economia domestica in uso secondo le disposizioni locali o del settore)

(articolo __________). Se per le persone indicate nominalmente nella polizza è

stato concordato un salario annuo, fa stato tale importo. Il salario è

calcolato su un anno intero e quindi diviso per 365” (doc. 1, pag. 3).

Secondo l’art. __________ CGA se

nel contratto è stato concordato in anticipo un guadagno annuo fisso, per il

calcolo viene utilizzato tale valore. Il guadagno annuo concordato non vale

quale assicurazione di somma fissa ma quale assicurazione contro i danni.

L’assicuratore rinuncia alla verifica dell’effettiva perdita di guadagno fino

all’ammontare del guadagno annuo concordato. Perdite di guadagno che vanno

oltre il guadagno annuo concordato non sono assicurate. Se alla fine della

durata delle prestazioni rimane un’incapacità al guadagno permanente, il

guadagno annuo concordato si riduce corrispondentemente in percentuale.

2.9. Va qui rammentato che

l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di malattia può essere

stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di un’assicurazione contro

i danni (DTF 146 III 339, consid. 5.2.3 e seguenti; sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

L’assicurazione di somme

garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione

del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è

dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza 4A_53/2007

del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di assicurazione

di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere in caso di

malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5,

pubblicata in DTF 133 III 527).

L’assicurazione contro i danni

mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la misura

delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico

effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007, consid. 4.4.2).

La questione di sapere se si è in

presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa mediante

l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni generali

d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali dell’interpretazione

dei contratti (DTF 146 III 339, consid. 5.2.3 e seguenti; sui criteri di

distinzione fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998

dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006

del 19 aprile 2007).

Va ancora precisato che per i

contratti conclusi dal 1° gennaio 2022 tale questione dovrebbe essere risolta

più facilmente, ritenuto che per l’art. 3 cpv. 1 lett. b LCA, nel tenore in

vigore da tale data, prima della conclusione del contratto d’assicurazione,

l’assicuratore deve informare lo stipulante, in maniera comprensibile e in una

forma che consenta la prova per testo, sulla propria identità e sul contenuto

essenziale del contratto. Esso lo informa inoltre sui seguenti elementi: (…)

l’estensione della copertura assicurativa e il tipo di assicurazione, ovvero se

si tratta di un’assicurazione di somma fissa o di un’assicurazione contro i

danni (sul tema cfr. DTF 146 III 339, consid. 5.2.3).

2.10. Per

costante giurisprudenza al contratto d’assicurazione, così come alle condizioni

generali che vi sono espressamente incorporate, si applicano i principi

generali dell’interpretazione dei contratti, tanto più che la legge speciale

non contiene disposizioni particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1 LCA

rinvia infatti al diritto delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice civile

(sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.1; sentenza 5C.13/2006 del 9

ottobre 2006, consid. 3.2; DTF 135 III 410 consid. 3.2; DTF 118 II 342 consid.

1a).

Quando

l’assicuratore, al momento della conclusione del contratto, produce le

condizioni generali, manifesta la sua volontà di impegnarsi secondo quanto

prevedono queste condizioni.

Dovendosi

determinare il contenuto di un contratto d’assicurazione e delle condizioni

Considerandi

generali che ne formano parte integrante, il giudice deve, come per ogni altro

contratto, ricorrere in primo luogo alla cosiddetta interpretazione soggettiva,

ovvero ricercare la “vera e concorde volontà dei contraenti”, se del caso in

modo empirico, basandosi su indizi (art. 18 cpv. 1 CO; sentenza 4A_92/2020 del

5.

agosto 2020 consid. 3.2.2; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid.

3.2, cfr. anche sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid. 3.1; DTF 136

III 186 consid. 3.2.1; DTF 135 III 295, consid. 5.2).

Se non gli è

possibile stabilire tale reale volontà, oppure se constata che uno dei

contraenti non ha compreso la reale volontà espressa dall’altro, il giudice

ricercherà il senso che le parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche

manifestazioni di volontà (principio dell’affidamento: sentenza 4A_92/2020 del

5.

agosto 2020 consid. 3.2.2; sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid.

3.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2,

DTF 136 III 186 consid. 3.2.1; DTF 135 III 295, consid. 5.2; DTF 129 III 118

consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122 III 118 consid.

2a). Punto di partenza di tale interpretazione è l’espressione letterale del

contratto; il giudice dovrà tuttavia tener conto delle circostanze che hanno

caratterizzato la conclusione del contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125

III 305 consid. 2b). Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva

ai termini utilizzati dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO

traspare che non si può erigere a principio l’assioma che in presenza di un

testo chiaro si debba escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione;

sebbene una clausola contrattuale possa apparire a prima vista chiara ed

indiscutibile, il fine perseguito dalle parti, ma anche altre circostanze

possono lasciar intendere che l’espressione verbale non restituisca pienamente

il senso dell’accordo concluso (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid.

3.2, DTF 128 III 212 consid. 2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente,

all’interpretazione di clausole redatte esclusivamente dall’assicuratore ed

alle clausole generali prestampate trova applicazione il principio “in dubio

contra stipulatorem”, in virtù del quale esse vanno lette a sfavore di chi

le ha redatte, dunque dell’assicuratore (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020

consid. 3.2.2; DTF 133 III 61, consid. 2.2.2.3; DTF 126

V 499, consid. 3b; DTF 124 III 155 consid. 1b; DTF 122

III 118 consid. 2a). L’art. 33 LCA ne è un’espressione

(sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.2; sentenza 5C.13/2006 del 9

ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid. 5a). Perché questa regola

venga applicata non basta, tuttavia, che le parti discordino sul significato da

attribuire ad una dichiarazione; questa deve effettivamente prestarsi a

differenti interpretazioni, ed inoltre deve essere impossibile, in assenza di

altri mezzi d’interpretazione, dissipare altrimenti il dubbio venutosi a creare

(sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.2;

DTF 122 III 118 consid. 2d; 118 II 342 consid. 1a; DTF 100 II 144, consid. 4c).

Va ancora evidenziato che l’interpretazione delle clausole contrattuali

secondo il principio dell’affidamento non tiene conto di come il lavoratore,

che non è giuridicamente parte al contratto, comprenda la norma (sentenza

4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.3.1); occorre determinare come un

destinatario di buona fede possa e debba comprendere le clausole (sentenza

4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.3.1).

2.11

Nel caso di specie l’art. __________ CGA

è chiaro e prevede che il guadagno annuo concordato non vale quale

assicurazione di somma fissa ma quale assicurazione contro i danni.

L’assicurazione

sottoscritta dalle parti è pertanto un’assicurazione contro i danni.

La

circostanza prevista dall’art. __________ CGA secondo cui se

è stato concordato in anticipo un guadagno annuo fisso (in concreto: fr.

60'000), per il calcolo viene utilizzato tale valore e l’assicuratore rinuncia

alla verifica dell’effettiva perdita di guadagno fino all’ammontare del

guadagno annuo concordato, mentre per perdite di guadagno che vanno oltre il

guadagno annuo concordato non sono assicurate, non sovverte tale

interpretazione.

Infatti

la dottrina, citata in DTF 146 III 339, consid. 5.2.3., rammenta che se dai

documenti contrattuali (comprese le CGA od altre pattuizioni), emerge che

l’indennità giornaliera è versata solo nel caso di una perdita patrimoniale

causata dall’evento assicurato, si è in presenza di un’assicurazione contro i

danni anche se l’entità della prestazione è, fino ad un certo importo, fissata

tramite un ammontare forfettario (GERHARD STOESSEL,

Schadens- und Summenversicherung: Diskussion seit hundert Jahren, in Mélanges

du Bureau National Suisse d'Assurance [...], 2000, pag. 510 paragrafo 1 e pag. 511

paragrafo 2; HÄBERLI/HUSMANN,

Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, pag. 9 n.

36).

HÄBERLI/HUSMANN rilevano che in tal caso

la prestazione è dovuta solo se interviene un danno concreto; tuttavia esso non

deve per forza corrispondere alla prestazione concordata. Questo tipo di

assicurazione è usuale nei casi in cui accertare il danno effettivo è difficile

o particolarmente complesso, poiché necessita di uno sforzo sproporzionato; per

esempio nel caso di perdita di guadagno degli indipendenti (HÄBERLI/HUSMANN,

Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, pag. 10 n.

36).

L’assicuratore,

che con la risposta di causa contesta in maniera generica proprio la presenza

di un danno concreto, ossia di una “una reale perdita di guadagno”,

nello scritto del 21 novembre 2022 aveva affermato che non vi era alcuna

perdita di guadagno computabile poiché “i guadagni sono stati dichiarati

all’AVS per l’ultima volta nell’aprile 2021” (doc. G).

A

torto.

Infatti,

se è vero che non è ancora stata emessa alcuna decisione di fissazione dei

contributi quale indipendente per il 2021 e che l’interessata aveva indicato

quale reddito presumibile un importo annuo di fr. 4'000 su cui sono stati

pagati gli acconti (cfr. plico doc. XVII/1), d’altra parte va rammentato che la

fissazione definitiva dei contributi degli indipendenti avviene sulla base

della tassazione IFD cresciuta incontestata in giudicato, i cui dati, di

principio vincolanti, sono comunicati dal fisco alla Cassa di compensazione

(cfr. art. 23 OAVS).

Per

cui, la circostanza che nel 2021 e nel 2022 non è stato, ancora, registrato

alcun reddito nel conto individuale dell’assicurata, non significa che non

abbia conseguito alcun guadagno.

Dalla

documentazione prodotta dalle parti emerge infatti che nel 2021, anno ancora

caratterizzato dal COVID-19, e, in determinati periodi, da misure restrittive

per ristoranti e bar, segnatamente dalla necessità di presentare il certificato

COVID (cfr. sul tema: Modifiche dei provvedimenti nazionali di contenimento del

coronavirus in Svizzera da dicembre 2020 edito dall’UFAS, Stato 9 febbraio

2022), dal 26 marzo al 31 dicembre, ossia in poco più di 9 mesi, l’__________

ha avuto introiti pari a fr. 74'942 lordi, che, tolte le spese (materiale

d’esercizio, bombole, costi affitto, corrente elettrica, costi telefono,

pubblicità, assicurazioni, tasse ed AVS), ammontano a fr. 38’965 (doc. I/2),

per un utile netto della società in nome collettivo, tolti l’ammortamento e le

trasferte, di fr. 31'401 dichiarati nella tassazione 2021 dall’attrice (doc.

I/1), alla quale, secondo il contratto della società, va riconosciuto il 100%

della quota di partecipazione dell’utile netto (cfr. dichiarazione fiscale,

doc. I/1).

Da

rilevare che i guadagni maggiori sono stati conseguiti tra maggio e settembre

2021, ossia nei mesi estivi con maggiore affluenza turistica (doc. I/2). Nei

mesi di gennaio, febbraio e marzo 2022, ossia nei mesi invernali con poca

presenza di turisti, l’introito è poi stato inferiore (cfr. doc. 40 pagina 1:

fr. 2'814 in gennaio, fr. 3'120 in febbraio e fr. 2'204 in marzo).

Ne segue che nel caso di specie,

contrariamente alla tesi della convenuta, l’attrice ha comprovato di aver

subito un danno concreto, ossia una perdita di guadagno dovuta alla malattia.

Ella ha pertanto diritto alle

indennità giornaliere calcolate sulla base del guadagno annuo concordato tra le

parti di fr. 60'000 (art. __________ CGA), pari ad un’indennità giornaliera di

fr. 131.50 (60'000 : 100 X 80 : 365).

In queste condizioni, all’attrice,

per il periodo dal 1° agosto 2022 al 31 maggio 2023, andrebbero versati

complessivamente fr. 39'976:

dal 1° al 31 agosto 2022: fr. 131.50

X 31 = fr. 4’076.50;

dal 1° al 30 settembre 2022: fr. 131.50

X 30= fr. 3'945;

dal 1° al 31 ottobre 2022: fr.

131.50

X 31 = fr. 4’076.50;

dal 1° al 30 novembre 2022: fr.

131.50

X 30= fr. 3'945;

dal 1° al 31 dicembre 2022: fr.

131.50

X 31 = fr. 4’076.50;

dal 1° al 31 gennaio 2023: fr.

131.50

X 31 = fr. 4’076.50;

dal 1° al 28 febbraio 2023: fr.

131.50

X 28 = fr. 3'682;

dal 1° al 31 marzo 2023: fr.

131.50

X 31 = fr. 4’076.50;

dal 1° al 30 aprile 2023: fr.

131.50

X 30= fr. 3'945;

dal 1° al 31

maggio 2023: fr. 131.50 X 31 = fr. 4’076.50.

La richiesta di riconoscerle fr.

39'879.50 (cfr. conclusioni, doc. XXIII) va pertanto accolta.

Vanno aggiunti gli interessi di mora al

5% dal 17 aprile 2023 su fr. 31'954.50 (periodo 1° agosto 2022 – 31 marzo 2023;

inoltro della petizione, doc. I) e al 5% dal 12 giugno 2023 (inoltro delle

conclusioni; doc. XXIII) sulla differenza, ossia su fr. 7'925 (cfr. art. 102

cpv. 1 e 104 cpv. 1 CO e STCA 36.2019.114 del 20 settembre 2020, consid. 2.13).

L’attrice ha inoltre diritto a fr.

131.50

al giorno dal 1° giugno 2023 fino ad esaurimento delle prestazioni,

rispettivamente fino all’eventuale ripristino della capacità lavorativa.

Resta riservata la possibilità per la

convenuta di computare, dal 1° marzo 2023 (doc. IV+1), l’importo della rendita

AI percepita dall’attrice (cfr. art. __________ CGA), nella misura in cui il

progetto di decisione dell’AI verrà confermato.

L’emissione della sentenza rende

priva di oggetto la domanda di adozione di misure cautelari, a cui del resto

l’attrice ha da ultimo rinunciato (doc. XXIII).

2.12

Non vanno prelevate

spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’assicurata,

rappresentata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili, calcolate

conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per

i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione

delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310), secondo cui, per le cause

aventi un valore oltre i fr. 50'000.-- sino a fr. 100'000.-- le ripetibili sono

stabilite mediante l’applicazione di una percentuale variabile tra l’8% ed il

15%.

In

concreto, il valore di causa ammonta a fr. 39'879.50, cui vanno

aggiunte le indennità giornaliere che l’interessata potrebbe conseguire fino

all’esaurimento delle prestazioni: 720 giorni – 432 giorni già riconosciuti

(compresi i 31 giorni di carenza e le indennità già riconosciute fino al 31

luglio 2022) = 288 giorni X fr. 131.50 = fr. 37’872, per un importo complessivo

di fr. 77'751.50.

L’assicuratore

pagherà all’attrice un importo di fr. 7'000 (IVA inclusa) di ripetibili.

Ciò

rende priva di oggetto la domanda di gratuito patrocinio (DTF 124 V 310,

consid. 6).

2.13

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche

STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:

" (…) Esso è

ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,

come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie

tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari

all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale

delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.

7.

CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno

1997.

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica

(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo dell’attrice.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è accolta ai sensi dei considerandi.

§ CV

1 è condannata a versare a AT 1 l’importo di fr. 39'879.50,

oltre interessi al 5% dal 17 aprile 2023 su fr. 31'954.50

(periodo 1° agosto 2022 - 31 marzo 2023) e interessi al 5% dal 12 giugno 2023

su fr. 7'925, oltre all’importo di fr. 131.50 al giorno dal 1° giugno

2023 fino ad esaurimento delle prestazioni, rispettivamente fino a ripristino

della capacità lavorativa, riservata la possibilità per l’assicuratore di

computare la rendita AI versata dal 1° marzo 2023.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato. CV 1 verserà all’attrice fr. 7'000 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili,

ciò che rende priva di oggetto l’istanza di gratuito patrocinio.

3. Comunicazione

alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro

il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro

30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare

quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve

motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al

ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti