Richiesta di indennità giornaliere a causa di malattia (LCA), respinta. L'attore non ha comprovato secondo il principio della verosimiglianza preponderante la persistenza dell'incapacità lavorativa

Raccomandata

Incarto

n.

36.2023.19

cs

Lugano

6 novembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian

Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 23

giugno 2023 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione

contro le malattie

ritenuto in

fatto

1.1. AT 1,

nato nel 1971, dal 3 gennaio 2008 è stato dipendente della __________ in

qualità di contabile ed è stato assicurato contro la perdita di guadagno in

caso di malattia presso CV 1 (in seguito: CV 1), per il tramite del proprio

datore di lavoro.

1.2. Il 29

giugno 2014 l’interessato è stato vittima di un infortunio ad un dito della

mano sinistra, per il quale è intervenuta la __________, versando le

prestazioni fino al 5 ottobre 2014 (doc. 4). Dal 6 ottobre 2014 CV 1 è

subentrata all’assicuratore contro gli infortuni, erogando le indennità

giornaliere pattuite sulla base di un’incapacità lavorativa del 100%.

1.3. Il 31

maggio 2015 AT 1 è stato licenziato (cfr. istanza di tentativo di conciliazione

del 5 luglio 2016).

1.4. Il 4

settembre 2015 l’assicuratore, dopo aver sottoposto l’interessato ad una visita

medica presso il dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e

riabilitazione, ha informato AT 1 che a partire dal 1° settembre 2015 sarebbe

stato considerato abile al lavoro in misura completa (doc. 8) e che avrebbe di

conseguenza cessato il versamento delle prestazioni.

1.5. Dopo alcuni

scambi di corrispondenza, non avendo ottenuto soddisfazione, il 5 luglio 2016 AT

1, allora rappresentato dall’avv. __________, ha inoltrato un’istanza di

tentativo di conciliazione presso la Pretura di __________, con la quale ha

chiesto di citare l’assicuratore ad un’udienza al fine di reperire un

accomodamento bonale delle pretese elencate nel corpo dell’istanza. Al termine

dell’udienza del 7 settembre 2016 le parti hanno deciso di sospendere la causa

in attesa dell’esito della procedura AI.

1.6. Il 23

giugno 2017 AT 1, ora rappresentato dall’avv. RA 1, ha trasmesso alla Pretura

di __________ la sentenza __________ del __________ 2017 tramite la quale il

TAF, in accoglimento del ricorso dell’interessato, ha annullato la decisione

del 6 giugno 2016 dell’Ufficio dell’assicurazione per l’invalidità per gli

assicurati residenti all’estero (UAIE) e rinviato l’incarto alla medesima amministrazione

per completare l’istruttoria tramite l’allestimento di una perizia

pluridisciplinare in ambito psichiatrico, neurologico e reumatologico. In

considerazione di questo fatto, il 27 giugno 2017 la Segretaria assessora della

Pretura di __________ ha informato le parti che la procedura sarebbe rimasta

sospesa.

1.7. Dopo

ulteriori scambi di corrispondenza, invitato ad esprimersi circa il

mantenimento dell’istanza di conciliazione, in data 25 novembre 2022 AT 1 ha

rilevato di non voler rinunciare alla procedura ed ha chiesto l’autorizzazione

ad agire, che è stata concessa il 29 novembre 2022.

1.8. Il 15

marzo 2023 AT 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha inoltrato una petizione

alla Pretura di __________, tramite la quale ha chiesto la condanna di CV 1 al

versamento di un importo di fr. 62'475, fatto salvo un miglior accertamento in

corso di causa. Contestualmente ha domandato di essere posto al beneficio

dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio degli avvocati RA 1 ed __________.

1.9. In

seguito all’eccezione di competenza per materia sollevata da CV 1,

rappresentata dall’avv. RA 2, le parti sono state sentite dal Pretore nel corso

di un’udienza del 22 giugno 2023, al termine della quale è stato deciso di

stralciare la causa dai ruoli e trasmettere l’incarto per competenza al

Tribunale cantonale delle assicurazioni.

1.10. Con

scritto del 23 giugno 2023 il Pretore di __________, ha trasmesso l’incarto a

questo Tribunale (doc. I), che ha notificato immediatamente la petizione

all’assicuratore per la risposta di causa (doc. IV).

1.11. Dopo aver

chiesto (doc. VI), ed ottenuto (doc. VII), una proroga, con osservazioni del 13

settembre 2023 CV 1 ha proposto la reiezione della petizione, sollevando

contestualmente l’eccezione di prescrizione (doc. VIII).

1.12. Il 28

settembre 2023 le parti sono state sentite nell’ambito di una discussione di

causa, nel corso della quale l’assicuratore ha prodotto un complemento alla sua

risposta e dove l’attore ha contestato l’efficacia dell’eccezione di

prescrizione, ritenuto che al momento dell’inoltro del tentativo di

conciliazione la Pretura era competente in materia (doc. XI):

"

(…) Nel merito parte attrice chiede l’accoglimento della propria

petizione con il versamento dell’importo indicato in sede di petizione, ossia

fr. 62'475.--.

Per la determinazione del valore

giornaliero dell’indennità si faccia riferimento al doc. 2 di controparte.

L’indennità è dovuta sino alla fine del

diritto, ossia per altre 430 IG.

Parte attrice non è in grado di

produrre la eventuale decisione dell’UAI competente emessa dopo il rinvio

ordinato dal TAF con sentenza del __________2017 e neppure la eventuale perizia

pluridisciplinare ordinata in sede d’istruttoria presso UAIE.

Per quanto attiene il gratuito

patrocinio parte attrice contesta la risposta di causa richiama la

documentazione già prodotta agli atti in particolare allo scritto 30.6.2023

destinato al Tribunale.

Parte convenuta si riconferma sulla

risposta di causa, mantiene l’eccezione di prescrizione. Nel merito ribadisce

la carente allegazione, in specie l’indicazione precisa dei periodi di IL e i

periodi da indennizzare.

Riconferma la contestazione relativa

all’insufficienza di contestazione e motivazione con riferimento agli attestati

medici.

A livello probatorio è proposta

l’acquisizione degli atti UAIE a ulteriore conferma dell’inesistenza dei

presupposti per riconoscere le IG.

Parte attrice dal canto suo ritiene

adeguati e sufficienti gli atti prodotti e adeguata l’allegazione da essa

formulata, evidenzia poi che gli atti medici dell’assicuratore concordano sulla

diagnosi delle patologie del sig. AT 1. Evidenzia la possibile esistenza di

effetti patologici così come evidenziato dal dott. __________ nella prima e

particolarmente nella sua seconda presa di posizione.

Il rappresentante dell’assicuratore

contesta questo assunto.

Il Tribunale qualora non dovesse

acquisire ulteriori elementi probatori chiede alle parti se vogliono o meno

esercitare il loro diritto di essere sentite mediante udienza rispettivamente

conclusioni scritte.

Le parti rinunciano ad ulteriormente

essere sentite ed attendono fiduciose la decisione del Tribunale.

Nella misura in cui invece il Tribunale

decidesse di acquisire gli atti dell’UAIE gli stessi saranno messi a

disposizione delle parti con possibilità di prendere posizione.

Anche in tale costellazione le parti

rinunciano comunque ad ulteriore udienza rispettivamente a conclusioni scritte

specifiche.” (doc. XI)

1.13. In data 4

ottobre 2023 l’avv. __________, dello studio legale RA 1, ha informato il TCA

di aver riferito il contenuto dell’udienza al proprio rappresentato e, vista la

situazione economica in cui si trova l’attore, ha chiesto di emettere la

decisione in merito all’assistenza giudiziaria, poiché se respinta, “lo

scrivente Studio legale non potrà fare altro che rescindere il mandato a suo

tempo conferito” (doc. XII).

1.14. Il 6

ottobre 2023 il TCA ha scritto all’avv. __________, rilevando:

"

(…) con riferimento al suo scritto del 4 ottobre 2023, la informiamo che

la decisione relativa all’ammissione all’assistenza giudiziaria e al gratuito

patrocinio di AT 1 verrà presa, di principio, con la sentenza di merito.

A questo proposito questo Tribunale non

ritiene necessario acquisire l’incarto dell’UAIE e dunque neppure lo svincolo

dal segreto professionale che le era stato consegnato al termine dell’udienza del

28 settembre 2023 per la firma da parte di AT 1.

Infatti, da una ricerca nel sito

internet del Tribunale amministrativo federale, inserendo i parametri della

sentenza __________ del __________ 2017 del TAF, già agli atti, e relativa a AT

1, è emerso che in una successiva sentenza __________ del __________ 2021 il

TAF ha confermato le valutazioni dell’Ufficio AIE (cfr. in particolare consid.

13.2).

Ai fini del giudizio le chiediamo

pertanto di trasmetterci copia, non anonimizzata, della sentenza __________ del

__________ 2021 del TAF e di esprimersi in merito al suo contenuto.

In seguito l’istruttoria, di principio,

sarà conclusa e verrà emanata la sentenza.

In attesa di un suo riscontro, entro il

18 ottobre 2023, le porgiamo i nostri migliori saluti.” (doc. XIII)

1.15. Con scritto del 17 ottobre 2023,

ricevuto dal TCA il 20 ottobre 2023, l’avv. __________ ha trasmesso una copia

non anonimizzata della sentenza __________ del __________ 2021 del TAF (doc.

XIV+1).

considerato in

diritto

2.1. Oggetto del contendere è la questione

di sapere se l’attore ha diritto ad indennità giornaliere per malattia dal 1°

settembre 2015.

2.2. Preliminarmente

va rammentato che per l’art. 7 CPC, in vigore dal 1° gennaio 2011, i Cantoni

possono designare un tribunale competente a decidere, in istanza cantonale

unica, le controversie derivanti da assicurazioni complementari

all'assicurazione sociale contro le malattie secondo la legge federale del 18

marzo 1994 sull'assicurazione malattie.

L’art.

75 LCAMal, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2016, prevedeva che le contestazioni degli assicuratori tra loro, con i loro membri o con

terzi concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale

contro le malattie o altri rami d’assicurazione, praticati da assicuratori

autorizzati all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono

decise dal Tribunale cantonale delle assicurazioni.

Con

sentenza 36.2004.85 del 21 marzo 2005, in un caso relativo ad un contratto di

indennità giornaliera in caso di malattia retta dalla LCA, il TCA aveva stabilito

che lo scopo dell’art. 75 LCAMal voluto dal legislatore era

quello di permettere al cittadino, per ragioni di chiarezza e trasparenza e per

evitare confusioni ed incertezze, di adire lo stesso giudice (nel caso di

specie: il TCA) quando i due rami dell’assicurazione (sociale e privata) sono

praticati dallo stesso assicuratore.

Attribuendo

al TCA la competenza di giudicare anche nel merito delle cause nelle quali si

applica il diritto privato (in particolare la LCA), si voleva conferire “ad

un'unica istanza la competenza di giudizio in ogni settore dell’assicurazione

contro le malattie”.

Questa

norma prevedeva che il TCA poteva essere adito per le contestazioni

relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le

malattie se praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della

LAMal. In particolare a questo Tribunale erano attribuite le

cause contro gli assicuratori sociali “tradizionali” che offrivano anche

le assicurazioni complementari, indipendentemente dalla forma giuridica scelta

per gestire le assicurazioni private.

Con

sentenza 4A_241/2015 del 20 ottobre 2015, pubblicata in DTF 141 III 479, il

Tribunale federale ha stabilito che il Cantone, che istituisce un tribunale che

decide quale istanza cantonale unica sulla base dell’art. 7 CPC, deve

sottoporre a quest’ultimo tutte le controversie derivanti da

assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie

(consid. 2).

Per

l’Alta Corte l’art. 7 CPC non conferisce alcuna possibilità di un trasferimento

solo parziale delle competenze attribuite all’istanza unica designata dal

diritto cantonale. La norma offre ai Cantoni una sola alternativa: o istituire

un’autorità giudiziaria che statuisce in istanza unica e gli attribuisce tutti

Fatti

i litigi menzionati nel medesimo disposto, oppure rinunciare a questa

giurisdizione speciale e confermare il regime ordinario con due istanze

cantonali.

In

seguito a questa sentenza, il 14 dicembre 2015, Gianrico Corti e cofirmatari

hanno inoltrato al Consiglio di Stato del Canton Ticino un’iniziativa

parlamentare nella forma generica intitolata “contenzioso in tema di

indennità per la perdita di guadagno: un’unica autorità giudiziaria competente

per l’intera materia” che chiedeva la modifica dell’art. 75 LCAMal.

Il

Governo ha preso posizione sull’iniziativa con Messaggio n. 7199 del 28 giugno

2016 ed ha sviluppato le seguenti considerazioni a proposito delle cause

pendenti prima dell’entrata in vigore della modifica:

"

(…) Per quanto concerne le procedure attualmente pendenti presso i

giudici civili, conformemente al principio della “perpetuatio fori”, salvo

disposizioni contrarie, di norma la competenza si determina in funzione della

data di apertura della procedura. Nel caso di specie l’attribuzione di tutte le

contestazioni degli assicuratori tra loro, con i loro membri o con terzi

concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le

malattie o altri rami d’assicurazione al Tribunale cantonale delle

assicurazioni è tuttavia dovuta all’interpretazione che il Tribunale federale

ha dato all’art. 7 CPC, in vigore dal 1° gennaio 2011. Pertanto occorre

trasmettere al TCA tutte le citate procedure pendenti presso i giudici civili e

inoltrate dopo il 31 dicembre 2010. In questo senso è qui proposta l’adozione

di una norma transitoria (art. 83d LCAMal). Del resto, da un accertamento

effettuato presso il Tribunale delle assicurazioni del Canton Vallese, è emerso

che dopo la sentenza del Tribunale federale tutti gli incarti ancora aperti presso

i giudici civili sono stati trasmessi al TCA vallesano e tutte le nuove cause

sono ora trattate dal Tribunale delle assicurazioni di quel Cantone.

L’attribuzione di questa nuova competenza non dovrebbe avere effetti negativi

sulla normale attività del TCA. Dalle risultanze dei rendiconti degli ultimi

anni, si possono infatti trarre valutazioni confortanti. Sebbene si trovi

confrontato con un numero considerevole di pratiche (638 nel 2015), il TCA è

riuscito nel corso degli anni a raggiungere e mantenere un costante equilibrio

fra entrate e uscite ed a garantire una durata media delle procedure di circa

sei mesi, pur dovendo anche accertare i fatti, ossia un lasso di tempo più che

ragionevole. Ciò è possibile grazie anche ad una suddivisione per materia di

incarti tra i giudici ed un regolare controllo dell’attività dei

vicecancellieri, un esempio di efficienza che, a mente del Consiglio di Stato,

deve essere esteso a tutte le autorità giudiziarie. Un potenziamento

dell’organico del TCA non è quindi richiesto e di conseguenza non è prevista

alcuna ripercussione per quanto attiene il personale dello Stato per

l’amministrazione della giustizia.”

Al

termine dell’iter legislativo, il 1° gennaio 2017 è entrata in vigore la

modifica dell’art. 75 LCAMal e la norma transitoria, che hanno il seguente

tenore (BU 54/2016):

"

(…)

Art.

75 Le contestazioni degli assicuratori tra loro, con i loro membri o con

terzi concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale

contro le malattie o altri rami d’assicurazione sono decise dal Tribunale

cantonale delle assicurazioni.

Art.

83d (nuovo) Le procedure pendenti inoltrate dopo il 31 dicembre 2010 sono trasmesse

d’ufficio al Tribunale cantonale delle assicurazioni.”

2.3. Va

ancora rammentato che per l’art. 46 cpv. 1 LCA, nel tenore in vigore fino al 31

dicembre 2021, i crediti derivanti dal contratto di assicurazione si

prescrivono in due anni dal fatto su cui è fondata l’obbligazione. L’articolo

41 della legge federale del 25 giugno 1982 sulla previdenza professionale per

la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità è riservato.

Per il

cpv. 2 sono nulli i patti che assoggettano il credito verso l’assicuratore ad

una prescrizione o ad un termine più breve. Rimane ferma la disposizione

dell’articolo 39 capoverso 2 numero 2 della legge.

Secondo

l’art. 46 cpv. 1 LCA, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2022, fatto salvo il

capoverso 3, i crediti derivanti dal contratto di assicurazione di prescrivono

in cinque anni dal fatto su cui è fondato l’obbligo di fornire la prestazione.

L’articolo 41 della legge federale del 25 giugno 1982 sulla previdenza

professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità è riservato.

Per

l’art. 46 cpv. 3 LCA, in vigore dal 1° gennaio 2022, i crediti derivanti dal

contratto di assicurazione collettiva d’indennità giornaliera in caso di

malattia si prescrivono in due anni dal fatto su cui è fondato l’obbligo di

fornire la prestazione.

Per quanto concerne la

prescrizione delle indennità giornaliere derivanti dall’assicurazione contro la

perdita di guadagno in caso di malattia, con sentenza pubblicata in DTF 139 III

418 il Tribunale federale, modificando la precedente giurisprudenza (di cui

alla DTF 127 III 268), ha stabilito che se un assicurato può pretendere la

prestazione di singole indennità giornaliere, queste si prescrivono, dopo

che l’incapacità lavorativa è stata attestata medicalmente e il termine di

attesa decorso, non complessivamente ma una per una a partire dal giorno

per il quale sono state richieste (sul tema cfr. STCA 36.2018.54 del 6 febbraio

2019).

Secondo

l’art. 135 cpv. 2 CO, in vigore dal 1° gennaio 2011, la prescrizione è

interrotta mediante atti di esecuzione, istanza di conciliazione, azione o

eccezione davanti a un tribunale statale o arbitrale, nonché mediante

insinuazione nel fallimento.

Per

l’art. 138 cpv. 1 CO, in vigore dal 1° gennaio 2011, quando la prescrizione sia

interrotta mediante istanza di conciliazione, azione o eccezione, una nuova

prescrizione comincia a decorrere se la lite è conclusa davanti all’autorità

adita.

A

questo proposito in DTF 147 III 419 (cfr. anche STF 4A_298 dell’8 novembre

2022, destinata a pubblicazione) il Tribunale federale ha stabilito che la lite

davanti all’autorità adita è conclusa quando questa ha emanato una decisione

finale che non può più essere impugnata mediante un appello o un ricorso. Solo

questa interpretazione del riveduto art. 138 cpv. 1 CO è conforme alla ratio

legis secondo cui una pretesa non deve più prescriversi se è in mano al

tribunale (consid. 7.2). La prescrizione non inizia nuovamente nemmeno quanto

il Tribunale federale rinvia la causa all’autorità inferiore, poiché in questo

caso il corso delle istanze non è esaurito. Rimedi di diritto straordinari come

la revisione o l’interpretazione non hanno per contro alcun influsso sulla

prescrizione (consid. 7.3).

2.4. Nel

caso di specie le CGA non prevedono un termine di prescrizione più lungo (cfr.

doc. D e seguenti), per cui si applica il termine di prescrizione di due anni

(cfr. art. 98 LCA).

In

concreto l’attore chiede il versamento di prestazioni dal 1° settembre 2015,

fino al loro esaurimento (ossia ancora 430 indennità; cfr. doc. XI).

L’istanza

di conciliazione, che di principio interrompe (cfr. art. 135 cpv. 2 CO) e fa

decorrere una nuova prescrizione se la lite è conclusa davanti

all’autorità adita (art. 138 cpv. 1 CO), è stata inoltrata alla

Pretura di __________ il 5 luglio 2016, ossia entro il termine di due anni di

cui all’art. 46 cpv. 1 CO (cpv. 3 nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2022;

cfr. DTF 139 III 418).

All’epoca

la Pretura, in casu quella di __________, era competente per giudicare nel

merito delle vertenze inerenti le indennità giornaliere di assicuratori che non

praticavano, anche in forme giuridiche diverse, la LAMal (cfr. STCA 36.2004.85

del 21 marzo 2005; Messaggio n. 7199 del 28 giugno 2016 del

Consiglio di Stato; art. 75 LCAMal nel tenore in vigore fino al 31 dicembre

2016 e nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2017). Detta autorità giudiziaria ha

perso però ex lege, come indicato in precedenza, la sua competenza e gli

atti, nonostante la sospensione in atto della procedura di tentativo di

conciliazione, avrebbero dovuto essere trasmessi d’ufficio al Tribunale

cantonale delle assicurazioni divenuto competente a trattare il caso (sul tema,

nel caso in cui il Tribunale adito non sia competente: Carlo E. Hamburger, Fehlerhafte Schlichtungsgesuche und

Verjährung, in: ZStV – Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Band/Nr. 189, 2019,

pag. 84 ss., in particolare pag. 108 e DTF 142 III 782, consid. 3.1.3.2 e 3.1.4).

La

questione della prescrizione non merita, in ogni caso, ulteriore e più

specifico approfondimento giacché la pretesa va comunque respinta per i

seguenti motivi.

2.5. Per

quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che

l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito

senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la

malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario,

compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il

rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi

(sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del

26 settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel,

Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

Zurigo 2007, pag. 109-131,

in particolare pag. 111-115).

La durata del

pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a

cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione

contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la

fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf

Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach

VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche

Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45,

in particolare pag. 20).

Queste norme

configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono

una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.

362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO

prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto

mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca

un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5

agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF

146 III 339 consid. 5.2.3 che cita Ivano

Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une

maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés

sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag.

271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si

veda anche Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di

regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di

lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore

di lavoro procede al versamento (Gabriel

Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime

di base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un

accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i

punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.6. Nel caso

di specie l’attore, tramite il proprio datore di lavoro, è assicurato contro la

perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 con un contratto

d’assicurazione collettiva (cfr. doc. C), a cui si applicano le condizioni

generali d’assicurazione (CGA), edizione __________ (doc. D), che prevedono il

versamento di 730 indennità nell’arco di 900 giorni consecutivi.

Per

l’art. __________ CGA è considerato malattia qualsiasi danno alla salute

fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio, che

richieda un esame o una cura medica o provochi un’incapacità lavorativa.

Secondo

l’art. __________ CGA è considerata incapacità lavorativa qualsiasi inabilità,

totale o parziale, derivante da infortunio o malattia, di svolgere un lavoro

ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In

caso d’incapacità lavorativa di lunga durata possono essere prese in

considerazione anche mansioni ragionevolmente esigibili in un’altra professione

o un altro campo d’attività.

Ai

sensi dell’art__________ CGA se l’assicurato, secondo l’attestazione del

medico, è inabile al lavoro, una volta trascorso il termine d’attesa pattuito,

l’assicuratore corrisponde l’indennità giornaliera, ma al massimo per la durata

che è indicata nella polizza. Per il __________ in caso di totale inabilità al

lavoro, l’assicuratore paga l’indennità giornaliere che è indicata nella polizza.

In caso di parziale inabilità al lavoro, l’ammontare dell’indennità giornaliera

sarà calcolato in base al grado dell’inabilità stessa; il diritto

all’indennità non sussiste se l’inabilità è inferiore al 25%

(sottolineatura del redattore). Quando l’inabilità al lavoro sia di almeno il

25%, i rispettivi giorni contano interamente ai fini del calcolo della durata

sia del termine d’attesa che delle prestazioni.

2.7. Circa

l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11

settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha

stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi

dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di

parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti

dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior

parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali

(cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso

evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al beneficio di

un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al

lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione

privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto

eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è

basato sugli atti medici e ha visitato personalmente l’interessato, non

ritenendo infine un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in

giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la

causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la

perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto del

curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui

l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla

capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di parte

dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno

ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è

basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta

esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr.

consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile

presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire

dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo

del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132

III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di

prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha

dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla

quale si è fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare

fosse un mezzo di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue

considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni

sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice

fatto che la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia

di parte a domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio

il valore probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova.

Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di

parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140

III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto

privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di

prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a

un’interpretazione sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183

segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1

lett. d CPC concerne unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte

della dottrina considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta

al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e

dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il

Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova,

poiché il legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in

generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi

dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel

i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.

168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di

conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni

sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È

piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica,

in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma

costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132

III 83).

Le

allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono generalmente

considerate essere particolarmente motivate (substanziiert), di modo che

la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale Bestreitung)

queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli

elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte

può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali

giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato o

dall’assicuratore. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente

contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per

nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella

fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale

aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su

questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al

lavoro.

Di

conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella

misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di prova che

permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid.

2.6).

Il ricorso

dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati

all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo

conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.8. Va ancora evidenziato che con

sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che

in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il

contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando

elementi oggettivi, non bastando una critica generica (“Dans

le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.________, datée

du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce

rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à

considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23

juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la

contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord.

Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le

traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au rapport de l'expert

privé B.________, faute d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr

A.________ relève des discordances entre le diagnostic posé par le Dr

B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les

plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de

travailler, le premier ne discute pas précisément les allégations figurant dans

l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause des allégations

factuelles contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne font pas

l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence

susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est exprimé qu'après que son

patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à

sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de telles circonstances, les

allégations précises de l'expertise privée - contestées de manière globale -

peuvent apporter la preuve de leur véracité si elles sont appuyées par des

indices objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a

estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre 2015, que la

capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25 juin 2015. En

conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art. 168 CPC en retenant que

l'expertise privée du Dr B.________ avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

2.9. Inoltre,

per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare

riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla

sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

Quest’ultimo caso

tratta una fattispecie che trae origine da una sentenza del 15 dicembre 2016

della Corte di Giustizia ginevrina che aveva condannato un assicuratore al

versamento dell’importo di fr. 84'747.60 oltre interessi all’attore ritenendo,

in sostanza, che l’incapacità lavorativa dell’assicurato era stata

correttamente attestata dal medico curante, mentre non poteva essere attribuita

alcuna forza probante agli avvisi emessi dal medico di fiducia

dell’assicuratore poiché rivestivano un carattere estremamente sommario e il

medico non aveva visitato l’assicurato. L’incapacità al lavoro era inoltre

corroborata dal fatto che l’interessato aveva inoltrato una richiesta di

rilevamento tempestivo presso l’AI.

Il Tribunale federale

ha respinto il ricorso inoltrato dall’assicuratore.

Quest’ultimo

rimproverava innanzitutto la circostanza che il Tribunale cantonale aveva

scartato le conclusioni del medico fiduciario e si era fondato unicamente sulle

considerazioni del medico curante. Secondo l’assicuratore se il Tribunale non

avesse ritenuto sufficienti i documenti prodotti dalla convenuta avrebbe dovuto

sentire il medico fiduciario ed allestire una perizia medica.

L’Alta Corte (consid.

3.2) ha rammentato che il diritto alla prova è parte del diritto di essere sentito

garantito dalla Costituzione federale (art. 29 cpv. 2); il diritto alla prova

deriva parimenti dall’art. 8 CC e dall’art. 152 CPC. Ciò implica che ogni parte

ha diritto, per stabilire un fatto pertinente contestato, di chiedere

l’assunzione dei mezzi di prova adeguati, ritenuto che la domanda deve essere

proposta regolarmente e nei tempi e modi adeguati secondo la legge di procedura

Considerandi

applicabile.

Gli art. 8 CC e 152

CC non regolano l’apprezzamento delle prove e non dicono quali prove devono

essere ordinate, né dettano al giudice civile come deve forgiare la sua

opinione. Inoltre, il diritto alla prova non impedisce al giudice di mettere un

termine all’istruttoria quando le prove acquisite gli permettono di prendere

una decisione e che in applicazione dell’apprezzamento anticipato delle prove

che sono state richieste, ha la certezza che queste ultime non lo porterebbero

a cambiare la sua opinione.

Il Tribunale federale

al consid. 3.3 ha poi evidenziato che, secondo il Tribunale cantonale, l’incapacità

lavorativa era stata attestata sia dal medico curante sia dal suo psichiatra

curante. Non ha attribuito alcuna forza probatoria alle prese di posizione del

medico di fiducia perché sommarie e non motivate. Il medico fiduciario si era

inoltre determinato sulla sola base degli atti. La Corte cantonale ha

rinunciato a sentire il medico poiché non aveva mai visto l’assicurato e dunque

una sua audizione sarebbe stata inutile. Quanto alla perizia giudiziaria, essa

avrebbe unicamente permesso di costatare lo stato di salute in quel momento

senza potersi determinare sul passato. Il perito, inoltre, avrebbe dovuto

fondarsi sulle informazioni fornite dai curanti.

Al consid. 3.3.1

l’Alta Corte ha rilevato che il Tribunale cantonale non ha ignorato che l’art.

247.

cpv. 2 lett. a CPC gli impone di stabilire i fatti d’ufficio. Esso l’ha

citato al consid. 6 della sentenza impugnata. Il Tribunale federale rammenta

tuttavia che la massima inquisitoria sociale non permette di estendere

l’assunzione delle prove a piacimento e di raccogliere tutte le prove

possibili. Non impedisce al giudice di rinunciare ad un mezzo di prova in

applicazione del principio dell’apprezzamento anticipato delle prove.

Il TF, al consid.

3.3.2, ha ribadito che una perizia privata non è un mezzo di prova ai sensi

dell’art. 168 cpv. 1 CPC e deve essere assimilata ad una semplice allegazione

della parte che l’ha prodotta. In applicazione dell’art. 150 cpv. 1 CPC devono

essere comprovate solo le allegazioni che sono espressamente contestate. Tale

contestazione deve essere sufficientemente precisa per raggiungere il suo

scopo, ossia permettere alla controparte di comprendere quali allegazioni deve

comprovare. Il grado di precisione di un’allegazione incide sul grado di

motivazione che deve rivestire la sua contestazione. Più le affermazioni di una

parte sono dettagliate, più elevate sono le esigenze quanto alla precisione

della loro contestazione. Una reiezione in blocco delle argomentazioni non è

sufficiente. Il fardello della contestazione non comporta tuttavia

un’inversione dell’onere della prova.

Il Tribunale federale

al consid. 3.3.2 ha poi esaminato il merito della vertenza, rilevando che

l’assicurato ha fondato le sue pretese sui numerosi documenti del proprio

medico curante. Se la maggior parte di essi si limitano a menzionare la

percentuale e la durata dell’incapacità lavorativa, ve ne sono due che sono

maggiormente dettagliati, ossia le corrispondenze del 17 maggio 2015 e del 18

marzo 2016. Nel primo il curante risponde alle domande del medico di fiducia

dell’assicuratore, descrive la malattia di cui è affetto l’assicurato, le

cause, il trattamento medicamentoso somministrato, la psicoterapia seguita con

il proprio collega, l’evoluzione della patologia e la prognosi, riservata

perché doveva essere discussa con lo psichiatra.

Da parte sua

l’assicuratore contesta in blocco queste allegazioni riferendosi al proprio

medico fiduciario. Le sue affermazioni sono tuttavia prive di qualsiasi

motivazione. Esse sono state rilasciate dapprima in un formulario non firmato

del 1° giugno 2015 dove il medico fiduciario ha affermato, senza alcuna

spiegazione e sulla sola base degli atti, che l’assicurato avrebbe potuto

riprendere l’attività lavorativa al 50% dal 1° luglio 2015 e poi al 100% dal 1°

settembre 2015; in seguito lo stesso medico fiduciario, in un altro documento,

datato 2 novembre 2015, si è limitato ad affermare “Ok de non-entrée en

matière et lettre A. SA” ed infine ha emesso un avviso il 30 novembre 2015

dove ha in sostanza affermato che malgrado la lettera del 2 novembre 2015

dell’assicurato e del 12 ottobre 2015 del medico curante non vi è alcuna

limitazione funzionale suscettibile di modificare la decisione di non entrata

nel merito dal 1° settembre 2015.

In queste condizioni,

rileva il Tribunale federale, non può essere esatto dall’assicurato di

dimostrare la sua incapacità lavorativa tramite una perizia medica, poiché non

poteva sapere, in assenza di qualsiasi contestazione concreta, quali fatti

doveva provare.

Il TF rileva tuttavia

che la perizia è stata richiesta dall’assicuratore per completare i suoi mezzi

di prova ed ha esaminato se la richiesta è stata rifiutata con un apprezzamento

anticipato arbitrario delle prove. Secondo l’Alta Corte non vi era alcunché di

insostenibile nel ritenere che la perizia non avrebbe permesso di stabilire lo

stato di salute passato dell’assicurato, poiché il perito avrebbe dovuto

fondarsi sulle informazioni dei medici curanti.

Neppure la mancata

audizione del medico fiduciario è arbitraria.

Infatti la sua

opinione non si fondava su una visita dell’assicurato ma solo sugli atti e

dunque sui rapporti dei medici curanti.

Il Tribunale federale

ha poi apprezzato il valore delle allegazioni del medico curante

dell’assicurato sulla base degli altri elementi agli atti. In effetti in alcune

circostanze le allegazioni precise risultanti da un rapporto medico possono

portare la prova della loro veridicità se sono fondate su indizi oggettivi. Ciò

è il caso quando, come nel caso giudicato, una contestazione concreta delle

allegazioni manca (cfr. anche sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, consid.

3.2). Ora, le indicazioni del medico curante trovano conferma nel rapporto

stabilito dallo psichiatra il 5 aprile 2016, il quale ha attestato di avere

seguito l’assicurato in psicoterapia dal 26 gennaio 2016 con frequenza

settimanale, in ragione di una sintomatologia depressiva sopraggiunta, secondo

l’anamnesi del paziente, in seguito ad un burn-out subito nel dicembre 2014

nell’ambito del suo lavoro. L’ulteriore rapporto del medesimo psichiatra del 4

novembre 2016 conferma quanto stabilito, enumerando i sintomi costatati.

Considerato poi che l’assicurato ha inoltrato una domanda di rilevamento

tempestivo presso l’assicurazione invalidità, la Corte cantonale poteva

concludere, senza cadere nell’arbitrio, alla correttezza dell’incapacità al

lavoro allegata.

Su questi temi si

veda anche STF 4A_544/2019 del 26 maggio 2020.

Per un caso in cui il

Tribunale federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle

assicurazioni sociali ci si riferisca alle STF 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019,

in particolare consid. 3.1 e 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, consid. 3.1.2.

2.10

L’assicurato che

chiede il versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere

della sua incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza

preponderante (DTF 141 III 241 consid. 3.1; sentenza 4A_578/2018 del 25

novembre 2019, consid. 3).

La posizione della persona

assicurata è favorita dal fatto che non viene contestata l’incapacità al lavoro

fino ad una determinata data. Non spetta tuttavia all’assicuratore comprovare

il ripristino totale o parziale della capacità lavorativa. Nell’ambito del suo

diritto alla controprova, l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli

elementi propri ad insinuare dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza

preponderante che l’assicurato si sforza di stabilire; questo genere di dubbi

può sgorgare già dalle allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private

(sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF

130.

III 321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017,

consid. 2.3).

In una sentenza 4A_117/2021 del 31

agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105 (cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13

settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale federale ha confermato la predetta

giurisprudenza, precisando che secondo la

regola generale dell'art. 8 CC, che vale anche nell'ambito del contratto di

assicurazione, l'avente diritto deve provare i fatti che "giustificano la

pretesa assicurativa" (cfr. la nota marginale in tedesco dell'art. 39 LCA)

e cioè segnatamente l'esistenza di un contratto d'assicurazione, l'insorgere di

un caso di assicurazione e l'estensione della pretesa. All'assicuratore incombe

invece l'onere di provare i fatti che gli permettono di ridurre o rifiutare la

prestazione contrattuale o che rendono il contratto d'assicurazione non

vincolante nei confronti dell'avente diritto. Per una pretesa incapacità lavorativa

legata all'insorgenza del caso di assicurazione vale il grado della prova

ordinario. Di conseguenza la prova è apportata, se il tribunale è convinto

secondo criteri oggettivi dell'esattezza dell'allegazione fattuale. È

sufficiente che non sussistano più seri dubbi sull'esistenza del fatto allegato

o che i dubbi eventualmente rimanenti appaiano leggeri (consid. 3.3.1).

2.11

In concreto con la

petizione l’attore, dopo aver riassunto la fattispecie ed aver rammentato il

contenuto dello scritto del 4 settembre 2015 con cui l’assicuratore ha negato

il diritto a prestazioni dal 1° settembre 2015 (pag. 1-3) si limita ad

affermare che la “precitata decisione è stata tempestivamente contestata

dall’assicurato, il quale, in particolare, ha suffragato la sua contestazione

mediante la produzione di diverse perizie che concludono per una piena e

continua IL dell’assicurato in misura completa anche oltre la chiusura del caso

disposta dalla convenuta” (punto 6, pag. 4), senza tuttavia spendere alcuna

parola in merito al contenuto dei referti, senza contestare compiutamente e

secondo quanto pretende la giurisprudenza le valutazioni in senso contrario del

dr. med. __________, malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, cui

l’assicuratore ha affidato l’incarico di valutare la capacità lavorativa

dell’assicurato e senza indicare in alcun modo gli asseriti periodi di

incapacità lavorativa e gli invocati periodi durante i quali l’assicuratore

dovrebbe ancora erogare le prestazioni.

La petizione, manifestamente

non motivata, andrebbe respinta già solo per questo motivo. La questione non

merita ulteriore approfondimento. L’attore, per i motivi che seguono, non è

infatti stato in grado di comprovare, neppure secondo il principio della

verosimiglianza preponderante, il persistere della sua incapacità al lavoro dal

1° settembre 2015.

2.12

Dalla documentazione

prodotta dalle parti emerge innanzitutto che il dr. med. __________, malattie

reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, ha redatto una perizia reumatologica-ortopedica,

nella quale, dopo aver descritto l’anamnesi famigliare, personale

remota, sociale ed attuale, i dati soggettivi dell’assicurato e le

constatazioni obiettive, poste le diagnosi di panalgia con dolorabilità diffusa

delle parti molli alla palpazione e disturbi mal sistemati della sensibilità,

impedimenti soggettivi specialmente per il braccio e la gamba destra senza

limitazioni funzionali oggettivabili, stato dopo neurolisi del nervo ulnare ad

entrambi i gomiti (21.11.2014) per neuropatia compressiva specialmente a

sinistra e alterazioni degenerative cervicali secondo gli atti (TAC del

27.10.2014), ha stabilito che dal profilo reumatologico-ortopedico non vi sono

patologie che potrebbero giustificare un’incapacità lavorativa nemmeno parziale

né per l’attività svolta di contabile né per qualsiasi altro lavoro compatibile

con la costituzione e la formazione dell’interessato (abile al 100% per

rendimento e presenza; doc. 6).

Il referto è da considerare dettagliato,

approfondito e quindi rispecchiante i parametri giurisprudenziali (cfr. anche la

già citata STF 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, al consid. 3.1.2). Lo

specialista si è infatti espresso su tutte le patologie lamentate

dall’assicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua

disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dell’attore sulla base delle

indicazioni risultanti dalla visita effettuata. I punti litigiosi importanti

sono stati oggetto di uno studio approfondito, il rapporto si fonda su esami

completi, che considera parimenti le censure espresse dall’interessato, è stato

approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), la descrizione del

contesto medico è chiara e le conclusioni sono ben motivate.

Lo specialista ha in particolare

rilevato che la dolorabilità diffusa delle parti molli e l’associazione della

sintomatologia algica a disturbi extra-reumatologici suggerisce la presenza di

una fibromialgia generalizzata in un contesto somatoforme senza che l’esame

reumatologico-ortopedico mostrasse alterazioni funzionali atte a impedire

l’assicurato di svolgere la sua attività lucrativa (doc. 6, pag. 8).

Certo, il dr. med. __________ ha

anche affermato che la sua valutazione non prende in considerazione eventuali

aspetti psichici per i quali sarebbe stato necessario sottoporre l’assicurato

ad una perizia psichiatrica onde verificare l’esistenza o meno di un’affezione

primariamente psichica che potrebbe spiegare il disturbo di percezione del

dolore, rispettivamente l’impatto di esso sulla capacità lavorativa.

Tuttavia, dalla documentazione

prodotta con la petizione, di cui si dirà meglio in seguito, è emerso che

l’attore non è affetto da alcuna patologia psichica (cfr. doc. G, referto del 9

febbraio 2016 del dr. __________, psichiatria e psicoterapia,

di __________ e doc. F, referto del Prof. dott. __________, medico

chirurgo, specialista in medicina legale e delle assicurazioni, di __________).

Il dr. med. __________, si è

ulteriormente espresso in data 9 novembre 2015, prendendo posizione sui successivi

referti prodotti dall’attore e confermando la sua valutazione (doc. 7).

AT 1, come visto,

nella petizione non spende alcuna parola in merito alle valutazioni del dr.

med. __________, segnatamente quelle contenute nel referto del 31 agosto 2015,

da lui stesso prodotto, ma si limita a rinviare genericamente alla

documentazione medica allegata, ossia:

- referto del Prof.

dott. __________, medico chirurgo, specialista in medicina legale e delle

assicurazioni, di __________ (Italia), del 10 marzo 2016, che esclude la

sussistenza di patologie psichiatriche ma ritiene la diagnosi di fibromialgia

gravemente invalidante che “impedisce al 100% la sua attività lucrativa”

(doc. F);

- referto del 9

febbraio 2016 del dr. __________, psichiatria e psicoterapia, di __________

(Italia) che attesta la presenza di una “invalidante sindrome fibromialgica”

(doc. G);

- referto del dott. __________,

medico chirurgo, specialista in ortopedia e traumatologia, __________ (Italia)

del 30 dicembre 2015, che certifica la diagnosi di fibromialgia (doc. H);

- due referti dell’8

ottobre 2015 del dr. __________, dell’Unità operativa di reumatologia

dell’ospedale __________ (Italia), che conferma la presenza di una fibromialgia

(doc. I).

Sennonché, tali

documenti non sono atti a comprovare, secondo il principio della

verosimiglianza preponderante, il persistere di una incapacità lavorativa

dell’attore dal 1° settembre 2015 (sul tema cfr. anche la sentenza del TAF

relativa al qui ricorrente: __________ del __________ 2021, al consid. 12.5.4).

Il dr. __________,

sui cui referti aveva già preso posizione anche il dr. med. __________ in data

9.

novembre 2015 (doc. 7), si limita a certificare la presenza della fibromialgia,

indicandone le caratteristiche, e a descrivere un’anamnesi sommaria. Il medico,

che rileva come nel “suo complesso la patologia determina grave riduzione

della capacità di svolgere le abituali attività della vita quotidiana e

attività lavorative anche non impegnative dal punto di vista fisico” e come

la terapia in atto sia omeopatica, non indica tuttavia alcunché circa

l’insorgenza e l’evoluzione nel tempo della malattia, né circa l’eventuale

grado di incapacità lavorativa dell’interessato nella precedente attività ed in

attività adatte al suo stato di salute.

I due referti,

scarni, poco motivati, privi di una qualsiasi motivazione medica oggettiva e

sui quali il medico dell’assicuratore ha già preso posizione, non apportano

alcun elemento medico oggettivo in favore della tesi attorea.

Per quanto concerne la

relazione clinico-specialistica del 30 dicembre 2015 del dr. __________, medico

chirurgo, specialista in ortopedia e traumatologia, questo TCA evidenzia che,

dopo aver descritto in poche righe l’anamnesi, il medico riporta i sintomi

soggettivi dell’attore e quelli oggettivi al rachide, all’arto superiore destro

ed a quello inferiore sinistro, confermando la diagnosi di fibromialgia, senza

tuttavia esprimersi in merito alla capacità lavorativa dell’interessato

nell’attività di contabile, alle possibili cure, alle limitazioni funzionali

nell’attività svolta, ma limitandosi genericamente ad affermare che la

patologia è “caratterizzata da interessamento algodisfunzionale di tutto il

sistema muscolo-articolare con gravi e invalidanti limitazioni” (doc. H).

Neppure l’attestato

del dr. __________ permette quindi di ritenere che l’attore dal 1° settembre

2015.

era ancora incapace al lavoro.

Da parte sua lo

psichiatra, dr. __________, conferma la presenza di una sindrome fibromialgica,

ma non descrive alcuna anamnesi, non elenca gli elementi oggettivi e soggettivi

e si limita ad affermare genericamente che “numerose appaiono le limitazioni

funzionali sia agli arti superiori che a quelli inferiori con algie diffuse

anche a minime sollecitazioni e pressioni” ed a rinviare a quanto affermato

da dr. __________. Egli, pur sostenendo di trovarsi di fronte ad una patologia

algica e disfunzionale marcatamente invalidante che necessiterà di ulteriori

approfondimenti clinici e “nella quale l’assenza di riscontri oggettivi non

ne giustifica la negazione”, rileva che “ci troviamo di fronte

all’assenza totale di elementi della sfera psicopatologica clinicamente

evidenziabili, anche in assoluta mancanza di elementi di familiarità” e

quindi risulta “valido l’indirizzo diagnostico di una sintomatologia inquadrabile

in una invalidante sindrome fibromialgica”.

Anche il dr. __________,

tuttavia, non indica quando sarebbe sorta tale patologia, quale sarebbe stata

la sua evoluzione, quale incidenza avrebbe sulla capacità lavorativa

dell’attore, in che modo essa influirebbe sull’attività di contabile o quali

cure potrebbero essere mese in atto per migliorare lo stato di salute

dell’interessato.

Privo di qualsiasi

motivazione, neppure il certificato del dr. __________ mette in dubbio le

valutazioni del dr. med. __________.

Infine, relativamente

alla “relazione medico-legale sulla valutazione dell’invalidità da malattia

da cui è affetto” l’attore, redatta dal Prof. dott. __________ il 10 marzo

2016, questo TCA evidenzia che lo specialista, dopo aver descritto l’anamnesi

familiare, fisiologica, patologica remota, sociale, lavorativa, patologica

prossima, i disturbi soggettivi e l’esame obiettivo, ha confermato la diagnosi

di fibromialgia “di particolare gravità” e dopo aver affermato che la “visita

psichiatrica effettuata ha escluso la possibilità di una correlazione delle

attuali condizioni con un quadro psicopatologico che risulta assente”, si è

limitato a concludere che “esclusa una condizione legata a problemi di

natura psico-patologica, si può affermare che la condizione vista

all’esame obiettivo e diagnosticata dagli specialisti che lo hanno in cura, è

una fibromialgia gravemente invalidante ed impedisce al 100% la sua attività

lucrativa”, senza tuttavia apportare alcuna spiegazione particolare in

merito.

Nelle conclusioni non

vi è inoltre alcuna indicazione circa il sorgere della patologia, l’evoluzione dell’asserita

incapacità lavorativa nel corso del tempo e più specificatamente in merito al

grado d’incapacità lavorativa dal 1° settembre 2015.

Neppure il referto

del Prof. dott. __________ è di conseguenza atto a comprovare, secondo il

principio della verosimiglianza preponderante, un’incapacità lavorativa

dell’attore dal 1° settembre 2015.

Questo TCA rileva del

resto che con sentenza __________ del __________ 2021 il Tribunale

amministrativo federale (TAF) si è chinato sul ricorso inoltrato dall’interessato,

sempre rappresentato dall’avv. RA 1, contro la decisione dell’8 giugno 2020

dell’UAIE che aveva negato il diritto ad una rendita AI.

Nella lunga ed

articolata motivazione i giudici federali rilevano che in seguito alla

pronunzia di rinvio del __________ 2016, l’UAIE ha proceduto a numerosi ed

approfonditi accertamenti di natura medica. Dopo aver esaminato nel dettaglio i

referti rilevanti, al consid. 12.2.1 il TAF ha evidenziato come le “diagnosi

esposte nella perizia pluridisciplinare del 15 marzo 2018 (doc. 101 p. 20),

riconfermate per quanto riguarda le affezioni con influsso sulla capacità

lavorativa nella perizia di decorso del 9 aprile 2020 (doc. 156, pp 42-43),

concordano sostanzialmente con quelle ritenute da tutti gli specialisti consultati

dall’assicurato e da quelle a suo tempo esposte dal perito dell’CV 1 (cfr.

rapporti del dott. __________ del 31 agosto e del 9 novembre 2015 [doc. 221,

229], sui quali si era inizialmente fondato il SMR [doc. 59, 61]).”

A consid. 12.6.2 i

Giudici federali hanno affermato che “l’autorità inferiore ha esperito tutti

gli accertamenti che le erano stati richiesti da questo Tribunale, sottoponendo

il caso addirittura quattro volte ai periti del __________ e raccogliendo tutte

le indicazioni mediche utili per valutare la fattispecie. (…)”.

Il TAF, al consid.

13.2, ha poi concluso che “risulta quindi provato, con il grado di

verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali, che dal 1°

luglio 2014 lo stato di salute del ricorrente, così come le conseguenze sulla

capacità lavorativa hanno subito un peggioramento, per poi migliorare –

quand’anche non più ai livelli precedenti l’evento infortunistico (persistendo

una riduzione del rendimento in qualsiasi attività del 20% per ragioni

reumatologiche) – a partire dal 1° settembre 2014. Un ulteriore peggioramento

protrattosi fino a fine dicembre 2014, è intervenuto a partire dal 21 novembre

2014, in occasione del ricovero per intervento di neurolisi bilaterale del

nervo ulnare al gomito. A decorrere dal 1° gennaio 2015, lo stato di salute del

ricorrente è risultato sostanzialmente stabile, con la sola eccezione del

temporaneo peggioramento tra il 1° e il 9 giugno 2015, in occasione del

ricovero per accertamenti specialistici. A partire da tale momento, da un punto

di vista reumatologico, neurologico, internistico, e psichiatrico una ripresa

lavorativa nell’attività abituale, in attività sostitutive semplici, come pure

nelle attività domestiche, è stato ritenuto esigibile nella misura dell’80%,

inteso come rendimento ridotto sull’arco di un intera giornata, senza alcuna

limitazione funzionale, se non quelle di ordine psichiatrico, considerate a

partire dal mese di settembre 2018, benché non suscettibili di aggravare

ulteriormente l’incapacità lavorativa.”

Anche dalla sentenza

federale del __________ 2021, che l’attore non ha peraltro mai spontaneamente

prodotto né innanzi alla Pretura, né in questa sede, emerge pertanto che

l’interessato non ha più diritto ad alcuna prestazione dal 1° settembre 2015

poiché la sua incapacità lavorativa, intesa come riduzione del rendimento, non

raggiunge il 25% previsto dall’art. __________ CGA per il versamento delle

prestazioni (cfr. consid. 2.12 in fine).

Alla luce di tutto

quanto sopra esposto la petizione, rivelatasi manifestamente infondata, deve

essere respinta.

2.13

Quali prove, in sede di

petizione l’attore ha chiesto genericamente il suo interrogatorio e il richiamo

dalla Pretura degli incarti __________ e __________ (doc. I, pag. 7).

L’incarto __________

della Pretura di __________ relativo alla procedura di conciliazione è stato

prodotto.

L’incarto __________

della medesima Pretura, relativo ad una vertenza con il suo ex datore di lavoro

(cfr. doc. I), è stato richiamato in relazione al contratto di lavoro

dell’attore (doc. I, pag. 3), che tuttavia, in concreto, non è necessario, non

essendo contestato né il suo ruolo di contabile, né la data di assunzione e di

licenziamento, né il salario conseguito.

Ritenuto che nel caso

di specie si tratta di accertare unicamente l’aspetto medico, risulta inoltre

superfluo, ai fini dell’esito della procedura, interrogare l’attore.

Infine, questo TCA

rinuncia pure all’acquisizione dall’UAIE dell’intero incarto AI, chiesto dalla

convenuta, sia in considerazione dell’esito della procedura a lei favorevole,

sia ritenuto che gli atti prodotti dalle parti e le sentenze del TAF sono

sufficienti per determinarsi in merito e l’incarto dell’UAIE non apporterebbe

elementi di novità.

Ne

segue che la causa può essere decisa senza la necessità di assumere ulteriori

prove.

Va qui rammentato che conformemente

alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad assumere una prova

se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di altri elementi di

fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che la nuova prova

non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento anticipato delle

prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr. anche sentenza 4A_218/2023 del 22

giugno 2023, consid. 4.2; sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4;

sentenza 4A_491/2020 dell’11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del

15.

febbraio 2017, consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013,

consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012,

consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016

del 15 dicembre 2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016,

consid. 3.1-3.3; sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2;

sentenza 4A_175/2015 del 4 maggio 2015).

2.14

Non vanno prelevate spese processuali

(art. 114 lett. e CPC).

All’assicuratore, rappresentato da

un avvocato esterno, vanno assegnate le ripetibili (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b

CPC; cfr. anche Viktor Rüegg/Michael

Rüegg, Basler Kommentar, 2017, 3a edizione, n. 18 ad art. 95 CPC, pag.

645.

e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701; cfr. sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre

2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF 137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del

1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche sentenza 36.2022.23 del 28 ottobre

2022; sentenza 36.2020.56 del 25 gennaio 2021; sentenza 36.2020.24 del 17

agosto 2020; sentenza 36.2019.89 del 13 novembre 2019; sentenza 36.2017.109 del

5.

marzo 2018; sentenza 36.2017.68 del 23 aprile 2018), calcolate conformemente

a quanto previsto dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di

patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle

ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310), secondo cui per le cause aventi

un valore oltre i fr. 50'000.-- sino a fr. 100'000.-- le ripetibili sono

stabilite mediante l’applicazione di una percentuale variabile tra l’8% ed il 15%.

In concreto l’attore ha

quantificato in fr. 62’475 il valore di causa (doc. I, pag. 6 e doc. XI).

Egli è condannato a versare fr. 5’000

di ripetibili (IVA inclusa) alla convenuta.

2.15

L’attore chiede tuttavia di essere

posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.

Ai

sensi dell’art. 117 CPC ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia

sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a) e la cui domanda non appaia priva di

possibilità di successo (lett. b).

Per

l’art. 119 CPC l’istanza di gratuito patrocinio può essere proposta prima o

durante la pendenza della causa (cpv. 1). L’instante deve esporre la sua

posizione reddituale e patrimoniale e pronunciarsi sul merito e sui mezzi di

prove che intende proporre. Può indicare nell’istanza il nome del patrocinatore

desiderato (cpv. 2). Il giudice decide sull’istanza in procedura sommaria. La

controparte può essere sentita. La controparte deve comunque essere sentita se

il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal prestare cauzione per le

ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il gratuito patrocinio può essere

concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In sede di ricorso l’istanza di

gratuito patrocinio può essere riproposta (cpv. 5). Secondo l’art. 123 CPC la

parte cui è stato concesso il gratuito patrocinio è obbligata alla rifusione

appena sia in grado di farlo (cpv. 1). La pretesa del Cantone si prescrive in

dieci anni dalla chiusura del provvedimento (cpv. 2).

In

concreto, come emerge dalla motivazione, la petizione dell’attore era fin

dall’inizio priva di esito favorevole. Egli non ha infatti motivato le sue

richieste, non ha prodotto documentazione medica atta a comprovare, secondo il

principio della verosimiglianza preponderante, la sua incapacità lavorativa dal

1° settembre 2015 tale da consentirgli di percepire delle indennità ed ha

insistito nel mantenere le sue richieste malgrado le chiare risultanze della

sentenza del TAF __________ del __________ 2021. Già solo per questo motivo i

presupposti per ottenere l’assistenza giudiziaria non sono adempiuti.

2.16

Per quanto concerne l’ammissibilità di

un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza

4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023,

consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:

"

(…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.

1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino

le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni

complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del

Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv.

1.

lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della

LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo

l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente

all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti

disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la

pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare

all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la

presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è respinta.

2. L’istanza

tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio

è respinta.

3.

Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a

carico dello Stato. AT 1 verserà ad CV 1 fr. 5'000 (IVA inclusa) a titolo di

ripetibili.

4.

Comunicazione alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il

presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la

decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti