Richiesta di continuazione del versamento di indennità giornaliere (LCA) respinta poiché l'assicurato non ha comprovato la persistenza della sua incapacità lavorativa. Lasciata aperta la questione di sapere se in concreto vi è stata una frode

________________________________________________________________________________________________________________________Raccomandata

Incarto

n.

36.2023.20

cs

Lugano

12 febbraio 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, cancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 30 giugno 2023 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto in fatto

1.1. AT 1, nato il __________ 1975,

dipendente dal __________ (doc. C) della __________, quale operatore di

produzione a tempo pieno, con un salario di fr. 3'150 (per tredici mensilità),

è assicurato collettivamente contro la perdita di guadagno in caso di

malattia presso CV 1 (in seguito: CV 1) tramite il proprio datore di lavoro.

1.2. Il 17 ottobre 2022 __________ ha

notificato all’assicuratore un’incapacità lavorativa di AT 1 dal 15 settembre

2022, a causa di una malattia. L’assicuratore ha versato le indennità

giornaliere stabilite dal contratto assicurativo fino al 30 aprile 2023 (cfr.

doc. T).

1.3. Dal 22 gennaio 2023 al 16 aprile

2023 CV 1 ha sottoposto AT 1 ad una misura di osservazione in Italia per il

tramite di una società di investigazione italiana (doc. GG), dalla quale è

emerso che l’assicurato si recava presso la sua residenza secondaria in __________

dove svolgeva alcune attività (cfr. doc. HH).

1.4. Il 9 maggio 2023 il dr. med. __________,

medico chirurgo, specialista in medicina legale e delle assicurazioni, di __________,

su richiesta di CV 1, ha allestito un rapporto medico (doc. 3). Posta la

diagnosi di dissinergia defecatoria, ipotono dello sfintere anale esterno con

squeeze valido, soglie di sensibilità basale regolare, defecatoria e massimale

innalzate, prolasso rettale, contrazione paradossa del pubo-rettale e descritto

il contenuto dei certificati medici a sua disposizione, ha stabilito che i

disturbi alla salute di cui è affetto AT 1, non giustificano, secondo il

principio della probabilità preponderante, alcuna incapacità lavorativa completa.

Secondo il medico, “si potrebbero attualmente esigere attività adatte e

confacenti alle limitazioni della persona, con particolare riguardo a mansioni

della sfera professionali di appartenenza non implicanti prolungati periodi di

sollecitazioni dinamico-posturali o di movimentazione manuale di carichi

intensa e per tutta la giornata lavorativa, con possibilità di recarsi con

tutta tranquillità nei servizi igienici allocati nella sede lavorativa, seppur

non sullo stesso piano in cui è fisicamente presente” (doc. 3, pag. 5). Il

dr. __________ ha concluso che “è da ritenere che per il Sig. AT 1 non si

configuri più alcuna incapacità lavorativa, almeno dal 07.02.2023 (…)”

(doc. 3, pag. 5).

1.5. Alla luce delle emergenze delle

misure di osservazione in Italia e preso atto del referto del dr. med. __________,

con scritto del 26 maggio 2023 CV 1 ha deciso, in applicazione dell’art. 40 LCA

sulla frode assicurativa, di interrompere il versamento delle prestazioni dal

1° maggio 2023, di escludere AT 1 dalla cerchia degli assicurati a titolo

retroattivo dal 7 febbraio 2023 e di chiedergli la restituzione delle indennità

versate dal 9 febbraio 2023 al 30 aprile 2023 di fr. 7'269.75, oltre alle “spese

straordinarie di gestione” di fr. 7’539 (doc. T). Da parte sua il datore di

lavoro ha licenziato in tronco AT 1 in data __________ 2023 (doc. U).

1.6. Il 30 giugno 2023 AT 1,

rappresentato dall’avv. RA 1, ha inoltrato una petizione al TCA, producendo

ulteriore documentazione medica e chiedendo la condanna di CV 1 al versamento

delle indennità giornaliere per malattia dal 1° maggio 2023 al 30 giugno 2023

pari a fr. 5'193.20 e dal 1° luglio 2023 fino a completa guarigione sulla base

di un importo di fr. 115.40 al giorno. Egli ha pure chiesto di essere posto al

beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio dell’avv. RA 1

(doc. I).

1.7. L’11 luglio 2023 l’assicurato ha

trasmesso al Tribunale ulteriore documentazione (doc. IV).

1.8. Con osservazioni del 23 agosto 2023

CV 1, rappresentata dall’avv. RA 2, ha chiesto di respingere la petizione (doc.

VIII). L’assicuratore sostiene di non avere mai messo in dubbio lo stato di

salute cagionevole dell’assicurato, ma unicamente le reali conseguenze di tale

stato di salute, segnatamente la portata dell’inabilità lavorativa lamentata e

rivendicata a mezzo di certificati medici e di essere stata in diritto di

sospendere, o quantomeno ridurre, le prestazioni indipendentemente dall’esito

della sorveglianza messa in atto in Italia. La convenuta fa inoltre valere una

frode assicurativa ai sensi dell’art. 40 LCA sulla base della citata

sorveglianza.

1.9. Il 7 settembre 2023 le parti sono

state sentite nel corso dell’udienza di discussione (doc. XI) e si sono ancora

espresse con replica del 7 settembre 2023 (doc. XI) e duplica del 18 settembre

2023 (doc. XIII).

1.10. Il 4 ottobre 2023 è stata sentita

quale teste __________, collaboratrice dipendente di CV 1 (doc. XVII). Il

medesimo giorno AT 1 ha prodotto una triplica (doc. XVII/1), cui ha fatto

seguito uno scritto del 4 ottobre 2023 di CV 1 (doc. XVIII).

1.11. In data 11 ottobre 2023 il TCA ha

ordinato una perizia medica di natura gastroenterologica a cura della dr.ssa

med. __________, specialista FMH medicina interna e gastroenterologia (doc.

XX).

1.12. La convenuta ha preso posizione in

merito alle domande poste con scritto del 18 ottobre 2023 (doc. XXI). Il

Giudice delegato del TCA ha risposto il 24 ottobre 2023, confermando il tenore

dei quesiti peritali (doc. XXII).

1.13. Il 24 ottobre 2023 l’attore ha

indicato che il suo stato di salute ed il suo quadro clinico sono ulteriormente

peggiorati ed ha prodotto nuova documentazione medica (doc. XXIII), trasmessa

alla perita.

1.14. Il 15 dicembre 2023 è pervenuta al

TCA la perizia della dr.ssa med. __________ dell’11 dicembre 2023 (doc. XXV),

su cui l’attore si è espresso il 12 gennaio 2024 (doc. XXVII) e la convenuta il

16 gennaio 2024 (doc. XXVIII).

1.15. Chiamate dal TCA a produrre le

osservazioni finali e ad indicare se intendevano presenziare alle arringhe, il

23 gennaio 2024 le parti hanno rinunciato sia alla comparizione alla

discussione finale, sia all’inoltro delle memorie conclusive (doc. XXX e

XXXII).

considerato in diritto

2.1. In concreto, oggetto del contendere

è la questione di sapere se l’attore ha diritto ad indennità giornaliere a

causa di malattia dal 1° maggio 2023 (doc. I, pag. 10 e 11). Non è invece

oggetto della procedura la questione di sapere se l’interessato deve restituire

parte delle prestazioni già versate, in applicazione dell’art. 40 LCA, ed a

pagare le “spese straordinarie di gestione”, poiché la convenuta non ha

presentato alcuna domanda riconvenzionale in tal senso (cfr. doc. III, pag.

11).

2.2. Per quanto concerne

l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua

colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il

datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa

un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto

di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sentenza

4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel,

Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

Zurigo 2007, pag. 109-131,

in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del salario

dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri

usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,

l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del

rapporto di lavoro (Hans-Rudolf

Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach

VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche

Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45,

in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime

legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima

alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.

DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la

possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante

accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un

ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5

agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF

146 III 339 consid. 5.2.3 che cita Ivano

Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une

maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés

sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag.

271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si

veda anche Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di

regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di

lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore

di lavoro procede al versamento (Gabriel

Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve

essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che

concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti

essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.3. Per quanto

concerne la frode, in una STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, al consid. 3.1 il

Tribunale federale ha rammentato che ai sensi dell’art. 40 LCA l'assicuratore

non è vincolato al contratto di fronte all'avente diritto, se questi od il suo

rappresentante, nell'intento d'indurlo in errore, ha dichiarato inesattamente o

taciuto dei fatti che escluderebbero o limiterebbero l'obbligo

dell'assicuratore. Da un punto di vista oggettivo i fatti sottaciuti o

dichiarati inesattamente devono concernere circostanze idonee a rimettere in

questione l'obbligazione dell'assicuratore o a influire sull'estensione di

questa; in altre parole un'informazione corretta avrebbe portato l'assicuratore

a erogare una prestazione minore o ad addirittura escluderla. Nel campo di

applicazione della norma in discussione rientra ad esempio l'abuso di un caso

di assicurazione, fingendo un danno più elevato mediante la simulazione di

disturbi alla salute più gravi di quelli reali (sentenza 4A_401/2017 del 20

dicembre 2017 consid. 6.2.2 seg., con rinvii). Da un punto di vista soggettivo

è necessario che l'assicurato abbia avuto l'intenzione di ingannare

l'assicuratore: egli deve quindi aver agito consapevolmente con la volontà di

indurre l'assicuratore in errore al fine di ottenere un indennizzo maggiore di

quello a cui avrebbe avuto diritto. L'intenzione di ingannare è già data quando

l'assicurato conosce l'errata formazione della volontà dell'assicuratore o

sfrutta lo sbaglio di quest'ultimo, tacendo sulla vera fattispecie o

informandolo intenzionalmente troppo tardi (sentenza 4A_401/2017 del 20 dicembre

2017 consid. 6.2.2, con rinvii). Se sono dati i presupposti di questa norma,

l'assicuratore può rifiutare l'integralità delle prestazioni anche qualora la

frode concerna solo una parte del danno (sentenza 4A_536/2020 del 19 gennaio

2021 consid. 5.1, con rinvii).

Il grado della prova, la quale spetta all'assicuratore,

dell'intento di indurlo in errore è quello della verosimiglianza preponderante,

mentre quello per la prova, che pure gli incombe, delle false dichiarazioni di

fatti da parte dell'assicurato è in linea di principio quello regolare della

prova piena (DTF 148 III 134 consid. 3.4.3). Una prova è considerata apportata

se il tribunale è convinto in base a criteri oggettivi dell'esattezza di

un'allegazione di fatto. Non può essere richiesta una certezza assoluta: è

sufficiente che il Tribunale non abbia più seri dubbi sul sussistere del fatto

allegato o che i dubbi restanti appaiano leggeri (DTF 148 III 105 consid.

3.3.1).

2.4. A

proposito della sorveglianza in DTF 136 III 410 il Tribunale federale ha

stabilito, in relazione all’art. 28 cpv. 2 CC, che la sorveglianza, predisposta

dall'assicurazione responsabilità civile, della persona assicurata può lederne

la sfera privata e il diritto all'immagine. La lesione non è illecita se

l'interesse ad impedire una truffa ai danni dell'assicurazione prevale

sull'interesse della persona sorvegliata all'integrità della sua personalità.

Ai

consid. 2-6 l’alta Corte ha riassunto i criteri che possono essere determinanti

per la ponderazione degli interessi.

Il

Tribunale federale al consid. 2.1 ha rammentato che tramite la sorveglianza

privata di una persona assicurata sono raccolti e conservati i fatti che si

svolgono nello spazio pubblico e che possono essere osservati da chiunque (per

esempio camminare, salire le scale, guidare un’auto, portare dei pesi o

svolgere attività sportive; DTF 135 I 169, consid. 4.3).

Al

consid. 2.2 l’Alta Corte ha citato l’art. 28 CC secondo cui chi è illecitamente

leso nella sua personalità può, a sua tutela, chiedere l’intervento del giudice

contro chiunque partecipi all’offesa (art. 28 cpv. 1 CC). La lesione è illecita

quando non è giustificata dal consenso della persona lesa, da un interesse

preponderante pubblico o privato, oppure dalla legge (art. 28 cpv. 2 CC).

Il

Tribunale federale, al consid. 2.2.3 ha rammentato che una lesione della

personalità dell’assicurato tramite la sorveglianza con detective privati può

risiedere nel preminente interesse privato e pubblico di impedire il

versamento, da parte dell’assicuratore e della comunità degli assicurati, di

prestazioni non dovute (DTF 129 V 323). L’interesse a lottare efficacemente

contro gli abusi e a scoprire o prevenire frodi assicurative va ponderato

unitamente all’interesse della persona assicurata all’integrità della sua

personalità. La ponderazione degli interessi si fonda sul potere di

apprezzamento del giudice (DTF 129 III 529). Occorre inoltre tenere in

considerazione che la persona assicurata che viene messa sotto sorveglianza ha

chiesto delle prestazioni all’assicuratore e di conseguenza è tenuta a

partecipare agli accertamenti relativi al suo stato di salute e alla sua

capacità lavorativa, e deve tollerare che l’assicuratore metta in atto gli

accertamenti oggettivamente richiesti, anche se a sua insaputa. L’ammissibilità della sorveglianza dipende

inoltre dalla gravità e dai diritti della personalità che sono violati. In

particolare può essere decisivo in quale misura la sorveglianza è giustificata

dal tipo delle prestazioni assicurative (per esempio dall’ammontare del

sinistro, se si tratta di un caso pilota, di un caso bagatella, ecc.), dove

viene effettuata (per esempio in luogo pubblico) e quanto dura (per esempio

solo di giorno, limitatamente ad una settimana), quali contenuti ha (ad esempio

eventi osservabili da tutti), e se i mezzi utilizzati (ad esempio film, ecc.)

sono propri e necessari al raggiungimento dello scopo.

Nel merito (consid. 3), il

Tribunale federale ha rilevato che secondo i fatti contenuti nella sentenza

cantonale la persona assicurata è stata sorvegliata mentre faceva attività

quotidiane, come la spesa o lavare l’auto. Inoltre dalle riprese video e dal

verbale di sorveglianza si vede che la persona interessata era in grado di

trasportare carichi, pulire, lucidare l’automobile senza grandi limitazioni nei

suoi movimenti. L’Alta Corte ha inoltre accertato che non sono stati registrati

né attacchi epilettici né altri comportamenti che potrebbero far parte della

sfera privata della persona interessata (cfr. DTF 130 III 28).

Tutte le attività filmate si sono svolte

in luoghi accessibili al pubblico e secondo la giurisprudenza i fatti che

rientrano nella sfera comune o pubblica possono essere prese in considerazione

da chiunque. Nel caso particolare della sorveglianza privata non può tuttavia

essere escluso che una raccolta sistematica di un gran numero di attività

quotidiane svolte nella sfera pubblica, segnatamente con il collegamento tra le

informazioni, possa ledere la sfera privata della persona interessata.

Il

Tribunale federale ha confermato la valutazione del Tribunale cantonale secondo

cui, nel caso giudicato, oltre alla violazione del diritto all’immagine,

tramite i filmati, vi potrebbe essere stata una violazione del diritto alla

sfera privata (consid. 3.5).

Al consid. 4 l’Alta Corte ha evidenziato

che secondo il Tribunale cantonale la violazione di questi diritti è

giustificata da un interesse prevalente, quello dell’assicuratore di non dovere

versare prestazioni non dovute per non arrecare danno alla comunità degli

assicurati ed al quale occorre dare un peso maggiore rispetto all’interesse

della persona interessata di proteggere i propri diritti personali.

La giustificazione dell’interesse

preminente ad una sorveglianza risiede

nel fatto che né l’assicuratore né la comunità degli assicurati devono essere

obbligati a fornire prestazioni non dovute. L’assicurazione deve adempiere ai

propri obblighi contrattuali che comprendono la soddisfazione di pretese

giustificate ma anche la reiezione di richieste infondate. La comunità degli

assicurati non ha alcun interesse ad un aumento dei suoi premi a causa del

versamento di prestazioni non dovute (consid. 4.1). Secondo l’esperienza

generale della vita più persone che vogliono proteggersi finanziariamente

contro determinati pericoli formano una comunità di assicurati, fondata sulla

solidarietà, pagando premi equi. I premi diminuiscono o aumentano a dipendenza

della presenza di buoni o cattivi rischi.

Al

consid. 4.2 il Tribunale federale ha rammentato che affinché possa essere dato

seguito ad una sorveglianza, occorrono elementi oggettivi, quali un

comportamento contraddittorio della persona assicurata, una simulazione, un

autolesionismo, che facciano sorgere dubbi circa le lagnanze sullo stato di

salute. L’Alta Corte, nel caso giudicato, ha evidenziato come la persona

assicurata non aveva adempiuto al suo obbligo di collaborare per chiarire i

fatti alla base delle prestazioni ed aveva fatto affermazioni contraddittorie

in relazione al danno alla salute. Le sue dichiarazioni riguardanti i lavori

domestici svolti prima e dopo l’incidente non sono stati considerati

affidabili.

Al consid. 4.4 l’Alta Corte ha poi

evidenziato che, nella ponderazione degli interessi, si pone la questione di

sapere in che misura l’intervento nella sfera privata della persona interessata

e la lesione del diritto alla sua immagine, può essere giustificata dal fatto

che l’assicuratore non deve versare prestazioni, non dovute, a scapito della

comunità deli assicurati. Nel caso di specie va fatto riferimento all’ingente

importo chiesto dall’assicurato (2 milioni di franchi), al fatto che la

sorveglianza è avvenuta in uno spazio pubblico, che è durata da due a tre

settimane per due o tre giorni e che ha riguardato le attività giornaliere

della persona interessata (“Die Observation hat in der Öffentlichkeit

stattgefunden, zwei bis drei Wochen an zwei bis drei Tagen gedauert und

alltägliche Verrichtungen des Beschwerdeführers betroffen”). I mezzi di

sorveglianza utilizzati (rapporti, fotografie e filmati) possono essere

ritenuti idonei e necessari, poiché l’assicurato non ha adempiuto al suo

obbligo di collaborare nell’accertamento del suo stato valetudinario. Circa la

possibilità di far capo ad una perizia, anziché alla sorveglianza, il Tribunale

federale ha rilevato che se la persona assicurata fa affermazioni inesatte

innanzi al Tribunale in relazione alle attività che può ancora svolgere, c’è

una possibilità ancora maggiore che renda dichiarazioni non veritiere anche

alle persone che allestiscono la perizia. Ciò porta all’invalidazione di

qualsiasi referto medico a suo favore circa l’entità del danno.

L’Alta Corte ha di conseguenza respinto

ogni violazione della personalità ai sensi dell’art. 28 CC.

Infine, al consid. 6, il Tribunale federale ha stabilito

che non vi è stata una violazione dell’art. 10 cpv. 2 Cost. fed, dell’art. 13 Cost.

fed. e dell’art. 8 CEDU.

In una sentenza 4A_110/2017 del 27 luglio 2017, il Tribunale federale ha statuito in merito ad un

ricorso di un assicurato che si lamentava di essere stato sorvegliato

illecitamente e che chiedeva lo stralcio dei risultati del pedinamento.

Al consid. 5.2 l’Alta Corte ha

dapprima stabilito che la sentenza della CEDU nel caso Vukota-Bojic contro la

Svizzera del 18 ottobre 2016 e che ha portato ad una modifica della LPGA (cfr.

art. 43a e 43b LPGA in vigore dal 1° ottobre 2019) non si applica al caso concreto,

trattandosi di una sorveglianza di un’impresa di assicurazione privata in una

controversia di diritto privato relativa alle assicurazioni complementari alla

LAMal e non concerne un intervento dello Stato.

Nell’ambito del diritto privato

spetta alle parti apportare le prove. Il limite è quello della legalità

dell’assunzione delle prove di cui all’art. 152 CPC (“Sie dürfen dabei nur nicht rechtswidrig

vorgehen (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO)”).

Al

consid. 5.3, il Tribunale federale ha rammentato il contenuto della DTF 136 III

410, secondo cui la sorveglianza, predisposta

dall'assicurazione responsabilità civile, della persona assicurata può lederne

la sfera privata e il diritto all'immagine. La lesione non è illecita se

l'interesse ad impedire una truffa ai danni dell'assicurazione prevale sull'interesse

della persona sorvegliata all'integrità della sua personalità.

La ponderazione degli interessi

rientra nel potere di apprezzamento del giudice.

Va presa in considerazione la

circostanza che la persona oggetto di osservazione fa valere una prestazione

nei confronti dell’assicurazione e di conseguenza è tenuta a partecipare agli

accertamenti in merito al suo stato di salute, alla sua capacità lavorativa,

ecc. e deve tollerare che l’assicuratore metta in atto quanto oggettivamente

richiesto, anche a sua insaputa (“Zu berücksichtigen ist dabei, dass der von der Observation

Betroffene gegenüber der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb

verpflichtet ist, an Abklärungen seines Gesundheitszustands, seiner

Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken, und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne

sein Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen Untersuchungen

durchgeführt werden”).

L’ammissibilità della sorveglianza dipende inoltre dalla gravità e dai diritti

della personalità che sono violati. In particolare può essere decisivo in quale

misura la sorveglianza è giustificata dal tipo delle prestazioni assicurative

(per esempio dall’ammontare del sinistro, se si tratta di un caso pilota, di un

caso bagatella, ecc.), dove viene effettuata (per esempio in luogo pubblico),

quanto dura (per esempio solo di giorno, limitatamente ad una settimana), quali

contenuti ha (ad esempio eventi osservabili da tutti), e se i mezzi utilizzati

(ad esempio film, ecc.) sono propri e necessari al raggiungimento dello scopo.

Nel caso

giudicato il Tribunale federale ha confermato la liceità della sorveglianza

come motivata dal Tribunale inferiore.

In primo

luogo ha rammentato che la sorveglianza, date le circostanze, è stata ritenuta

ammissibile. Infatti, l’assicurato, in base agli atti medici, presentava

disturbi non specifici di natura psichiatrica (“unspezifische, psychiatrisch

bedingte Beschwerdesymptomatik”) ed aveva interrotto la sua permanenza

presso una Clinica su sua richiesta. Inoltre l’assicurato voleva effettuare

passeggiate nei pressi delle bancarelle del suo mercato; le passeggiate (con

contatti sociali) sono possibili anche nei pressi del proprio domicilio (“Andererseits

habe der Beschwerdeführer Spaziergänge in der Nähe seiner Marktstände vornehmen

wollen; Spaziergänge (mit sozialen Kontakten) seien indessen auch im Umfeld des

Wohnsitzes ohne weiteres möglich”).

In

secondo luogo anche lo svolgimento della sorveglianza è avvenuto correttamente.

Essa è avvenuta in spazi pubblici, su tre

giorni, dalla mattina alla sera, e quindi in un numero limitato di giorni ed in

un arco temporale breve. La sorveglianza si è inoltre tenuta esclusivamente in

luoghi accessibili a tutti. La documentazione composta da film e fotografie non

era sproporzionata. Inoltre l’assicurato non poteva essere avvisato

preventivamente, altrimenti la sorveglianza non avrebbe mai raggiunto il suo

scopo.

Per il Tribunale

federale non è stato provato che il Tribunale di prima istanza abbia preso in

considerazione prove ottenute illecitamente ed abbia violato l’art. 152 cpv. 2

CPC per il quale il giudice prende in considerazione mezzi di prova ottenuti

illecitamente soltanto se l’interesse all’accertamento della verità prevale.

2.5. In concreto, la convenuta ed il datore

di lavoro hanno concluso un contratto d’assicurazione per perdita di

salario per malattia secondo LCA (doc. AA; cfr. art. 3 CGA), che prevede il

pagamento di un’indennità giornaliera pari all’80% del salario assicurato, dopo

un termine di attesa di 30 giorni per caso ed una durata delle prestazioni pari

a 730 giorni per caso, dedotto il termine di attesa (doc. AA).

Per

l’art. __________ delle definizioni figuranti nelle Condizioni generali

d’assicurazione (CGA), è considerata malattia qualsiasi danno alla salute

fisica, mentale o psichica indipendente dalla volontà della persona assicurata,

che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura

medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

È

considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità totale o parziale,

derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un

lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività

abituale. Se l’incapacità al lavoro dura più di 90 giorni, si prendono in

considerazione anche attività ragionevolmente esigibili nell’ambito di una

professione o sfera di competenza diversa (art. __________ delle definizioni

figuranti nelle CGA).

Ai

sensi dell’art. __________ CGA l’indennità giornaliera viene erogata per ogni

giorno civile di incapacità al lavoro almeno del 25 per cento accertata dal

medico. Il diritto inizia alla scadenza del periodo di attesa concordato

contrattualmente e a condizione che alla sua scadenza la persona assicurata

figuri ancora nella cerchia delle persone assicurate.

Il

periodo di attesa decorre dal giorno dell’accertamento medico dell’incapacità

al lavoro, al più presto tuttavia sette giorni prima della visita medica. Si

considerano giorni di attesa i giorni con un’incapacità al lavoro almeno del 25

per cento, certificata dal medico.

Secondo

l’art. __________ __________ CGA, in caso di incapacità al lavoro parziale

l’assicuratore corrisponde l’indennità giornaliera proporzionalmente al grado

di incapacità al lavoro. In caso di incapacità al lavoro inferiore al 25 per

cento non vi è diritto ad alcuna indennità giornaliera.

L’art. __________ CGA prevede che

il reddito determinante per il calcolo delle prestazioni è il salario soggetto

a contributi AVS compresa la franchigia AVS, a condizione che la persona faccia

parte della cerchia delle persone assicurate, a cui si aggiungono gli assegni

familiari e le indennità per figli. Il salario massimo assicurato per persona è

menzionato nella polizza.

2.6. Nel caso di specie, il 17 ottobre

2022 __________ ha notificato all’assicuratore un’incapacità lavorativa di AT 1,

operatore di produzione, dal 15 settembre 2022, a causa di una malattia.

L’assicuratore ha inizialmente versato le indennità giornaliere stabilite dal

contratto assicurativo (cfr. doc. T).

Dal 22 gennaio 2023 al 16 aprile

2023 CV 1 ha sottoposto AT 1 ad una misura di osservazione in Italia per il

tramite di una società di investigazione italiana (doc. GG), di cui l’attore

contesta la liceità e dalla quale è emerso che l’assicurato si recava presso la

sua residenza secondaria in __________ dove svolgeva alcune attività (cfr. doc.

HH).

Alla luce delle emergenze delle

misure di osservazione in Italia, l’assicuratore ha sottoposto la fattispecie

al Dott. __________, medico chirurgo, specialista in medicina legale e delle

assicurazioni, con studio a __________ (doc. 3).

Nella relazione di

parere valutativo medico-legale in tema di incapacità lavorativa del 9 maggio

2023, posta la diagnosi di dissinergia defecatoria, ipotono dello sfintere

anale esterno con squeeze valido, soglie di sensibilità basale regolare,

defecatoria e massimale innalzate, prolasso rettale, contrazione paradossa del

pubo-rettale, riassunta la documentazione agli atti, il medico ha affermato:

"

__________

.” (doc. 3)

Per quanto concerne

il periodo successivo al 9 maggio 2023, in sede di petizione l’attore ha

segnatamente prodotto dei referti del dr. med. __________, di __________, con

l’indicazione della diagnosi di addominalgie in dissinergia defecatoria e le

date di inizio e fine dell’”assenza” (cfr. plico doc. J), un referto del

30 maggio 2023 relativo alla visita specialistica gastroenterologica del dr. __________

senza alcuna indicazione circa un’eventuale incapacità lavorativa (doc. P), un

documento per un appuntamento il 15 giugno 2023 presso il poliambulatorio di __________

ed il 14 giugno 2023 presso l’Ospedale __________ (doc. Q), un referto del 14

giugno 2023 della dr.ssa __________ del presidio Ospedaliero di __________ con

l’indicazione che la “situazione condiziona la qualità di vita del sig. AT 1

sia dal punto di vista fisico che psicologico: utile iniziare un percorso

psicologico adeguato di counseling e supporto. Durante episodi di dolore

addominale per costipazione da defecazione ostruita la sintomatologia dolorosa

condiziona qualsiasi attività della vita quotidiana” (doc. R) ed un referto

del 29 giugno 2023 del dr. __________, gastroenterologo, con l’indicazione del

motivo della visita ed i consigli per la terapia (doc. S).

In seguito l’attore

ha prodotto un certificato dell’11 luglio 2023 del suo curante, dr. med. __________

che pone la diagnosi di addominalgie in dissenergia defecatoria e le date di

inizio e fine dell’assenza (dal 9 febbraio all’8 agosto 2023; doc. CC) ed un

referto del 30 giugno 2023 del dott. __________ che ha sottoposto l’interessato

ad una visita psichiatrica ed ha concluso che “nel corso del colloquio, in

coincidenza con momenti in cui il paziente viene stimolato su argomenti a

elevato impatto emotivo, lo stesso non riesce a trattenere le lacrime che

palesano una condizione di sofferenza depressiva mascherata, in apparenza dalle

problematiche di natura somatica. Si è ritenuto opportuno impostare, a tal

proposito, una terapia antidepressiva con Vortioxetina fino a 20 mg/die

inquadrando la situazione clinica presentata dal paziente come un Disturbo da

sintomi somatici che determina una significativa compromissione delle abilità

lavorative, relazionali e sociali del paziente” (doc. BB).

In sede di udienza

l’attore con la propria replica ha allegato un referto del Policlinico __________

del 19 luglio 2023 relativo ad un esame RM dell’addome inferiore (doc. EE) ed

un certificato dell’8 agosto 2023 del curante, dr. __________ con la diagnosi e

le date di inizio e fine assenza (doc. FF).

Il 24 ottobre 2023

l’attore ha prodotto il referto “High-Resolution Anorectal Motility Study”

dell’Ospedale __________ del 10 marzo 2023 (doc. KK), un certificato dell’8

ottobre 2023 del dr. med. __________ con diagnosi e date di inizio e fine

assenza (doc. LL), un referto del Pronto soccorso dell’Ospedale __________ dell’11

ottobre 2023 con la diganosi di esacerbazione di addominalgia in nota stipsi

cronica (doc. MM), un referto dell’Ospedale __________ relativo ad una visita

gastroenterologica del 19 ottobre 2023 (doc. NN) ed una copia dell’appuntamento

per una visita proctologica per il 30 ottobre 2023 (doc. OO).

In considerazione degli atti medici prodotti, questo Tribunale ha

ordinato l’allestimento di una perizia giudiziaria ad opera della dr.ssa med. __________,

FMH gastroenterologia.

Nel referto dell’11 dicembre

2023, la perita, a proposito dell’anamnesi gastroenterologica, della diagnosi

con e senza ripercussioni sulla capacità lavorativa dell’attore e

dell’evoluzione dello stato di salute dal mese di febbraio 2023, ha affermato:

"

__________” (doc. XXV)

La perita, alla questione di

sapere, “dal lato gastroenterologico qual è stata l’evoluzione del grado di

capacità lavorativa di AT 1 dal mese di febbraio 2023 nell’attività” da

ultimo svolta, ha affermato che l’attore “nel mese di febbraio 2023 era

abile al lavoro al 100%”.

Al quesito relativo alla

possibilità per l’assicurato di esercitare un’altra attività lucrativa, la

perita ha affermato che “oltre all’attività lavorativa attuale, il signor AT

1 potrebbe svolgere altri impieghi, per esempio come autista, custode, manuale,

magazziniere, agente __________ al 100% dal mese di febbraio 2023”.

La dr.ssa med. __________ ha poi

affermato che le attività svolte dall’attore e descritte nel rapporto

investigativo di cui al doc. GG (segnatamente: spostamento in auto, lo stesso

giorno, dal suo domicilio di __________ fino a __________ e ritorno; attività

di apicoltore) non sono compatibili con l’incapacità lavorativa completa

attestata dal medico curante, dr. med. __________.

La perita ha poi affermato:

"

__________” (doc. XXV).

In sede

di osservazioni alla perizia, il 12 gennaio 2024, l’attore ha allegato una

copia della visita gastroenterologica del 3 novembre 2023 che conclude per la

presenza di una dissinergia defecatoria (doc. PP), una copia dellesame

neurologico dell’8 novembre 2023 che conclude con “PESS arti inferiori:

nella norma” e “PESS sacrali: nella norma” (doc. QQ), un certificato

del dr. med. __________ del 9 novembre 2023 ed uno dell’11 dicembre 2023 con la

nota diagnosi e l’inizio e la fine dell’assenza (doc. RR), una copia dell’esame

RM della colonna lombosacrale con MDC del 17 novembre 2023 (doc. SS), un

referto relativo ad una visita chirurgica del 22 novembre 2023 presso il dr. __________

(doc. TT), un referto relativo ad una visita psichiatrica del 23 novembre 2023 presso

la dr.ssa __________ secondo cui “attualmente non presenta uno stato di

acuzia psichiatrica, ma la necessità di trovare una soluzione internistica”

(doc. UU), un referto relativo ad una visita proctologica del 1° dicembre 2023 presso

il dr. __________ che ha eseguito un “colloquio informativo in merito alla

eventuale indicazione chirurgica che è già stata esclusa anche da altri

colleghi, e che in questo momento non sembra risolutiva, con i rischi di

peggioramento delle condizioni generali” (doc. VV) ed un referto relativo

ad una visita neurologica del 13 dicembre 2023 del dr. __________ (doc. WW).

2.7. Circa l’aspetto medico, va

rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata

in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata

non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel

processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono

essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa

giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di

indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono

giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de l’assurance-maladie

suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte,

si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità

giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una

rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi

su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in

psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha

visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità

lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,

ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere

apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su

mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare

e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)

giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si

sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della

verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile

al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,

secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il

valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi

inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando

che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma

di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,

come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di

parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi

esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è

fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo

di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni,

l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il

Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che

la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a

domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore

probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per

contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di

parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140

III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168

cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali

figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione

sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso

che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne

unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina

considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale

come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.

CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,

considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il

legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai

sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel

i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.

168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la

giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la

DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la

giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù

della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma

costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132

III 83).

Le allegazioni che si fondano

su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente

motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare

in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve

piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che

contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,

insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.

1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato o dall’assicuratore. In assenza

di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si

esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid.

2.6).

Nella fattispecie analizzata

dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia

di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha

ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio

cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che

la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la

capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è

quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima

istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti

a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.8. Va

ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al

consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,

laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera

specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una

critica generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit

l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept

pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le

raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en

mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette

expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli

du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un

rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié

une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute

d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des

discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de

l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du

recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier

ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.

Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans cette

expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée

du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr

A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce

dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24

juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de

l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve

de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office

de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de

refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré

était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a

pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________

avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

Inoltre, per

quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare

riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla

sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

Su questi temi si veda anche STF

4A_544/2019 del 26 maggio 2020.

Per dei casi in cui il Tribunale

federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle

assicurazioni sociali ci si riferisca alle STF 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019,

in particolare consid. 3.1 e 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, consid. 3.1.2.

Relativamente alle modifiche

dell’art. 177 CPC che entreranno in vigore dal 1° gennaio 2025 (RU 2023, pag.

491 e seguenti), cfr. il Messaggio concernente la modifica del Codice di

diritto processuale civile svizzero (Migliorare la praticabilità e

l’applicazione del diritto), in FF 2020, pag. 2407 e seguenti, in particolare

pag. 2459 – 2460 (sul tema cfr: Laura Kunz/ Pia Meier: Das

Arbeits(un)fähigkeitszeugnis, in: Jusletter 13 novembre 2023, pag. 32).

2.9. In caso di perizia

giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza motivi

imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste, appunto,

nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza medica per

fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF 125 V 352

consid. 3b/aa e riferimenti ivi menzionati).

Il

giudice può disattendere le conclusioni del perito giudiziario se quest’ultimo

non risponde alle domande che gli vengono poste, non giustifica le sue

conclusioni, nel caso in cui il rapporto peritale contenesse delle

contraddizioni, se la perizia presenta dei difetti così evidenti da poter

essere riconosciuti anche senza una conoscenza speciale oppure sulla base di

una controperizia richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso

risultato (cfr. DTF 141 IV 369, consid. 6.1, sentenza 8C_104/2007 del 28 marzo

2008).

Il

giudice può scostarsene anche nel caso in cui, fondan­dosi sulla diversa

opinione di altri esperti, ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in

dubbio l'esattezza della perizia giudiziaria.

2.10. L’assicurato che chiede il

versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere della sua

incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza preponderante

(sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3, con riferimento alla DTF

141 III 241 consid. 3.1).

La

posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene

contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta

tuttavia all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della

capacità lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova,

l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare

dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato

si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle

allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza

4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III

321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).

In

una sentenza 4A_117/2021 del 31 agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105

(cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13 settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale

federale ha confermato la predetta giurisprudenza, precisando che secondo la regola generale dell'art. 8 CC, che vale

anche nell'ambito del contratto di assicurazione, l'avente diritto deve provare

Fatti

i fatti che "giustificano la pretesa assicurativa" (cfr. la nota

marginale in tedesco dell'art. 39 LCA) e cioè segnatamente l'esistenza di un

contratto d'assicurazione, l'insorgere di un caso di assicurazione e

l'estensione della pretesa. All'assicuratore incombe invece l'onere di provare

i fatti che gli permettono di ridurre o rifiutare la prestazione contrattuale o

che rendono il contratto d'assicurazione non vincolante nei confronti

dell'avente diritto. Per una pretesa incapacità lavorativa legata

all'insorgenza del caso di assicurazione vale il grado della prova ordinario.

Di conseguenza la prova è apportata, se il tribunale è convinto secondo criteri

oggettivi dell'esattezza dell'allegazione fattuale. È sufficiente che non

sussistano più seri dubbi sull'esistenza del fatto allegato o che i dubbi

eventualmente rimanenti appaiano leggeri (consid. 3.3.1).

2.11. Nel caso di specie

la richiesta di versamento di ulteriori indennità giornaliere dal 1° maggio

2023 va respinta già solo alla luce della documentazione medica agli atti, come

rilevato dalla convenuta (cfr. risposta pag. 3-4, segnatamente punto 2.2), senza

che sia necessario stabilire se alla base del versamento di prestazioni dal 7 febbraio

2023 via sia stata una frode da parte dell’attore ai sensi dell’art. 40 LCA e

senza che sia necessario approfondire oltre la questione della legalità della

misura di osservazione in Italia per il tramite di una società di

investigazione italiana (su questo aspetto cfr. anche la STF 4A_243/2017 del 30

giugno 2017, consid. 3.2.3, dove il Tribunale federale ha negato un interesse

degno di protezione dell’assicurato a contestare la liceità o meno

dell’osservazione, giacché l’interessato non aveva comprovato di essere

incapace al lavoro: “[…] Nach dem

Ausgeführten ist es am Beschwerdeführer zu beweisen, dass er (weiterhin)

arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf die Taggelder hat. Dieser Nachweis

gelang ihm wie gerade dargelegt nicht (vgl. Erwägung 3.1.3). Da ihm dieser

Beweis misslang, brauchte sich die Vorinstanz zu allfälligen rechtsaufhebenden

bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen nicht zu äussern und stellte

entsprechend in ihrem Entscheid auch nicht auf den genannten

Observationsbericht ab. Dies ist nicht zu beanstanden. Ein

Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der hypothetischen (in casu nicht

entscheidrelevanten) Frage, inwiefern durch private Versicherer im Rahmen einer

Versicherung nach VVG in Auftrag gegebene Observationsberichte im

Zivilverfahren als Beweismittel verwertbar wären, besteht nicht (vgl. BGE 136 III 410 E. 2).”).

L’attore,

infatti, non è stato in grado di comprovare, neppure secondo il principio della

verosimiglianza preponderante, il persistere della sua incapacità lavorativa dopo

tale data (cfr. consid 2.8 e STF 4A_473/2022 del 19

gennaio 2023 dove al consid. 4.3: “Die

Vorinstanz erwog zutreffend, auch wenn die Beschwerdegegnerin bis am 31. Mai

2021 Taggelder ausbezahlt habe, trage die Beschwerdeführerin die Beweislast für

ihre weitere Arbeitsunfähigkeit ab 1. Juni 2021. Die Beschwerdeführerin

übersieht, dass am 1. Juni 2021 keine Beweislastumkehr erfolgte, nur weil die

Beschwerdegegnerin bis am 31. Mai 2021 Leistungen ausgerichtet hatte. Für ihre

Argumentation findet sich weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine

Stütze. Macht die Versicherung im Sinne einer Veränderung der relevanten

Umstände geltend, die versicherte Person sei wieder arbeitsfähig, so hat diese

zu beweisen, dass sie weiterhin arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf

Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht die Versicherung,

sondern die versicherte Person die Beweislast (BGE 141 III 241 E. 3.1 S. 243;

Urteile 4A_243/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3.2.2; 4A_246/2015 vom 17. August

2015 E. 2.2).”).

Già nel referto

del 9 maggio 2023 il dott. __________, incaricato dall’assicuratore di valutare

la capacità lavorativa dell’assicurato, dopo aver esaminato gli atti medici, ha

potuto accertare che i disturbi alla salute di cui è affetto l’attore (dissinergia defecatoria, ipotono dello sfintere anale esterno con

squeeze valido, soglie di sensibilità basale regolare, defecatoria e massimale

innalzate, prolasso rettale, contrazione paradossa del pubo-rettale), che neppure la convenuta mette in dubbio, non

sono propri a giustificare una incapacità al lavoro (“[…] Pertanto,

dato quanto sopra riportato, tenuto conto delle comprovate caratteristiche

della patologia iniziale, della vicenda clinica documentatamente conseguitane,

delle risultanze strumentali, nonché della obiettività in atto, vagliato infine

criticamente il globale iter morboso, è da ritenere che per il Sig. AT 1 non si

configuri più alcuna incapacità lavorativa, almeno dal 07.02.2023, data

dell’allegata certificazione specialistica […]”).

Alla stessa

conclusione è giunta la perita incaricata dal TCA di stabilire se

l’interessato, dal mese di febbraio 2023, presentava ancora un’incapacità

lavorativa nella sua attività da ultimo svolta ed in attività adatte e

confacenti al suo stato di salute.

La dr.ssa med. __________,

il cui referto dell’11 dicembre 2023, privo di

contraddizioni, presenta tutti i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché

possa essere riconosciuto, a un apprezzamento medico, piena forza probante

(cfr. STF 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 10.2), giacché si è

espressa sulle patologie lamentate dall’assicurato, ha esaminato accuratamente

tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità

lavorativa dell’attore sulla base delle indicazioni fornite, ha potuto

accertare come l’attore già nel febbraio 2023 non fosse più inabile al lavoro

nella sua precedente attività.

La

specialista in gastroenterologia ha esaminato tutta la documentazione medica

agli atti, compresa quella da ultimo prodotta dall’attore in data 24 ottobre

2023, e con riferimento in particolare agli esiti delle visite preso l’Ospedale

__________ dal 2016 fino al 19 ottobre 2023, ha potuto appurare, in seguito

alla colonoscopia eseguita nel mese di aprile 2022, un miglioramento della

sindrome della defecazione ostruita rispetto all’esame del 2016, con

diminuzione del danno meccanico sulla mucosa rettale in base agli esame

endoscopici, pur persistendo la necessità di evacuare le feci con irrigazione

rispettivamente attraverso un aiuto digitale da parte dell’interessato. L’attore

soffre di dolori viscerali e necessita di pianificare l’organizzazione della

giornata dedicando tempo ad una defecazione assistita. Tuttavia questo aspetto,

per la perita, non incide sulla capacità lavorativa dell’attore.

La dr.ssa med. __________,

chiamata dal TCA a indicare l’evoluzione della capacità lavorativa

dell’assicurato dal mese di febbraio 2023 nella sua ultima attività ha indicato

che in quel mese l’interessato era abile al lavoro al 100%. La perita,

rispondendo al quesito successivo, ha inoltre precisato che “oltre

all’attività lavorativa attuale, il signor AT 1 potrebbe svolgere altri

impieghi, per esempio come autista, custode, manuale, magazziniere, agente __________

al 100% dal mese di febbraio 2023”.

L’interessato

sia secondo la perita, dr.ssa med. __________, sia secondo il medico incaricato

dalla Cassa, dott. __________, già prima del mese di maggio 2023 sarebbe stato

capace al lavoro in maniera completa anche nella precedente attività svolta

presso la __________.

I

referti prodotti nelle more processuali fino al 24 ottobre 2023 sono già stati

oggetto di valutazione da parte della perita e del resto non comprovano,

neppure secondo il principio della verosimiglianza preponderante, un’incapacità

lavorativa dell’assicurato. Essi descrivono per la maggior parte l’esito degli

esami effettuati, contengono consigli per alleviare i sintomi della malattia o

si limitano ad indicare le difficoltà causate dalla patologia di cui è affetto

l’interessato (cfr. ad esempio doc. R: la “situazione

condiziona la qualità di vita del sig. AT 1 sia dal punto di vista fisico che

psicologico: utile iniziare un percorso psicologico adeguato di counseling e

supporto. Durante episodi di dolore addominale per costipazione da defecazione

ostruita la sintomatologia dolorosa condiziona qualsiasi attività della vita

quotidiana”) o a rilevare in maniera generica

che “la condizione peggiora notevolmente la qualità della vita del paziente

e gli impedisce completamente le attività quotidiane di qualunque tipo,

comprese quelle lavorative” (doc. S, referto del 29 giugno 2023 del dr. __________),

senza tuttavia esprimersi in maniera esplicita e chiara circa l’evoluzione

della capacità lavorativa dell’assicurato nella sua precedente attività e senza

confrontarsi con tutti i referti medici agli atti. Né di maggior aiuto possono

essere le certificazioni, generiche e prive di qualsiasi anamnesi, del curante,

dr. med. __________, che si limita ad attestare i periodi di assenza dal lavoro

dell’attore (cfr. plico doc. J).

Neppure

i rapporti allegati alle osservazioni del 12 gennaio 2024 sono atte a

comprovare un’incapacità lavorativa dell’attore (doc. XXVII).

Oltre

ai, numerosi, generici certificati medici del dr. med. __________, che attesta

le “assenze” dal lavoro dell’interessato senza apportare alcun elemento medico

oggettivo a sostegno di quanto affermato, l’assicurato, come già visto al

consid. 2.6, ha trasmesso una copia della visita

gastroenterologica del 3 novembre 2023 che conclude per la presenza della già

nota dissinergia defecatoria e consiglia l’esecuzione di una visita

coloprocologica presso il Dr. __________ e una RMN lombo/sacrale (doc. PP), una

copia dell’esame neurologico dell’8 novembre 2023 che conclude con “PESS

arti inferiori: nella norma” e “PESS sacrali: nella norma” (doc.

QQ), una copia dell’esame RM della colonna lombosacrale con MDC del 17 novembre

2023 che non fa stato di particolari problemi valetudinari (doc. SS: “rettilineizzazione

della lordosi lombare, in assenza di patologici disallineamenti dei metameri.

Non cedimenti somatici. Presenza di minimi fenomeni spondiloartrosici con

piccoli osteofiti somato-marginali. Nei limiti lo spessore dei dischi

intersomatici, in presenza di iniziale disidratazione dei dischi L2-L3 e L5-S1.

Piccola ernia di Schmorl della limitante somatica superiore di D12 e L3. Non

evidenti significative protrusioni o ernie discali. Liberi i forami di

coniugazione. Nei limiti l’ampiezza del canale rachideo. Non alterazioni del

segnale del cono midollare, che termina regolarmente a D12-L1. Dopo

somministrazione di mdc si osserva dubbio enhacement della radice sinistra di

L3, che per quanto valutabile non sembra patologicamente ispessita, reperto da

correlare al dato clinico-anamnestico”), un referto ambulatoriale relativo

ad una visita chirurgica del 22 novembre 2023 presso il dr. __________ che

consiglia una visita psichiatrica, una riabilitazione del pavimento pelvico e

l’assunzione di rivotri 4 gtt la sera prima di coricarsi (doc. TT), un referto

relativo ad una visita psichiatrica del 23 novembre 2023 presso la dr.ssa __________

secondo cui l’interessato “attualmente non presenta uno stato di acuzia

psichiatrica, ma la necessità di trovare una soluzione internistica” e consiglia

di continuare con l’assunzione di vortexina 20 “per gestire l’emotività

reattiva alla situazione internistica e la preoccupazione sulle problematiche

che hanno determinato una significativa compromissione delle relazioni e del

sociale” (doc. UU), un referto relativo ad una visita proctologica del 1°

dicembre 2023 presso il dr. __________ che, descritta l’epicrisi e la diagnosi

e preso atto della Rx decografia e defeco Rx “nei limiti di norma” ha

eseguito un “colloquio informativo in merito alla eventuale indicazione

chirurgica che è già stata esclusa anche da altri colleghi, e che in questo

momento non sembra risolutiva, con i rischi di peggioramento delle condizioni

generali” (doc. VV) ed un referto relativo ad una visita neurologica del 13

dicembre 2023 del dr. __________ che propone ulteriori esami (doc. WW).

Tutti

questi referti non si esprimono sulla capacità lavorativa dell’attore e non

sono atti a comprovare il persistere della sua incapacità lavorativa dal 1°

maggio 2023.

Infine, non modifica l’esito

della procedura il rapporto del 30 giugno 2023 dello psichiatra dr. med. __________,

il quale, visitato l’attore il medesimo giorno, dopo aver affermato che ormai “da

alcuni anni, il paziente presenta un invalidante problema di Stipsi ostinata

per cui ha eseguito numerosi e approfonditi accertamenti diagnostici che

escluderebbero la presenza di una causa organica e tenderebbero ad attribuire a

cause funzionali il disturbo”, accertato come l’interessato si sia

presentato “lucido e ben orientato nei parametri spazio-temporali,

tendenzialmente collaborante ma logorroico ed esclusivamente preoccupato di

riuscire a trasmettere all’interlocutore la gravità e la pervasività della sua

problematica che ha determinato numerose conseguenze negative sulla sua vita

quotidiana dalla perdita dell’attività lavorativa alla crisi della relazione

con il suo attuale compagno” ha concluso che “nel corso

del colloquio, in coincidenza con momenti in cui il paziente viene stimolato su

argomenti a elevato impatto emotivo, lo stesso non riesce a trattenere le

lacrime che palesano una condizione di sofferenza depressiva mascherata, in

apparenza dalle problematiche di natura somatica. Si è ritenuto opportuno

impostare, a tal proposito, una terapia antidepressiva con Vortioxetina fino a

20 mg/die inquadrando la situazione clinica presentata dal paziente come un

Disturbo da sintomi somatici che determina una significativa compromissione

delle abilità lavorative, relazionali e sociali del paziente” (doc. BB).

Il

dr. __________, pur accertando la presenza di una significativa compromissione

delle abilità lavorative, relazionali e sociali dell’interessato, non ha

indicato alcunché in merito alla capacità lavorativa dell’attore nella sua

precedente attività lavorativa e non ha espresso alcuna diagnosi sulla base di

criteri posti da un sistema di classificazione riconosciuto (ad esempio ICD 10;

cfr.

sul

tema la STF I/384/06 del 4 luglio 2007 con rinvio alla DTF 130 V 396),

limitandosi ad affermare che la situazione clinica va inquadrata in un disturbo

da sintomi somatici.

Del

resto va rilevato che agli atti non vi è documentazione medica psichiatrica

anteriore al 30 giugno 2023 (cfr. doc. R, visita specialistica ambulatoriale

del 14 giugno 2023 dove la dr.ssa __________ rileva che la “situazione

Considerandi

condiziona la qualità di vita del sig. AT 1 sia dal punto di vista fisico che

psicologico: utile iniziare un percorso psicologico adeguato di counseling e

supporto”). Per cui, un’eventuale patologia

psichica insorta dopo il licenziamento in tronco dell’attore avvenuto il __________

2023.

(doc. U), non permetterebbe comunque all’interessato di ottenere delle

prestazioni dalla convenuta, non essendoci più alcuna copertura assicurativa

(cfr. art. __________ CGA: cfr. STCA 36.2017.48 del

22.

novembre 2018, in particolare consid. 2.6 e 2.7, cfr. anche DTF 144 I 11, consid. 4.7 e Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4a ed.

2019, pag. 750 e seguenti).

Alla luce di tutto

quanto sopra esposto, poiché l’attore non ha comprovato, neppure secondo il

principio della verosimiglianza preponderante, il persistere di un’incapacità

lavorativa dal 1° maggio 2023, la sua richiesta di condannare l’assicuratore al

versamento di ulteriori prestazioni va respinta senza la necessità di stabilire

se nel preciso caso concreto egli abbia o meno commesso una frode ai sensi

dell’art. 40 LCA e se la misura di osservazione eseguita dalla convenuta

in Italia per il tramite di una società di investigazione italiana sia legale.

2.12

Con la petizione l’attore ha chiesto

la sua deposizione, l’edizione della polizza assicurativa e l’allestimento di

una perizia condotta da un medico specialista che valuti lo stato

valetudinario, esprimendosi sulla sua capacità lavorativa (doc. I, pag. 12,

cfr. anche replica del 7 settembre 2023, doc. XI, pag. 8), mentre con le

osservazioni la convenuta ha chiesto di sentire come testimone __________ in

relazione ai colloqui telefonici avuti con l’attore e per confermare quanto

riportato nelle note scritte (doc. VIII, pag. 12).

In sede di udienza l’attore ha

ribadito e chiesto “che vengano acquisiti i documenti da essa prodotte quali

documenti probatori, l’audizione del sig. AT 1 e quella del direttore __________

alfine di attestare che il licenziamento del datore di lavoro è dovuto alla

conoscenza dell’applicazione dell’art. 40 LCA nei confronti dell’attore ciò che

non avrebbe permesso una copertura assicurativa. Chiede inoltre che sia

ordinata ed eretta una perizia da eseguirsi da parte di uno specialista

(indicato sarebbe far capo ad un gastroenterologo) per stabilire la effettiva

conseguenza della malattia sulla capacità lavorativa” (doc. XI). Egli ha

inoltre chiesto “lo stralcio dagli atti del rapporto investigativo a motivo

del mancato rispetto dei principi giuridici che reggono la materia così come

espressi nell’allegato spontaneo di replica consegnato oggi”.

La convenuta ha chiesto che “siano

acquisiti gli atti da essi prodotti, audizione della teste __________ da

citarsi presso il legale della convenuta. La sig.ra dovrebbe deporre in merito

ai suoi contatti telefonici con l’attore in particolare quello del 4.4.2023

svoltosi durante la sorveglianza. Il teste __________ dipendente della

convenuta che ha mantenuto numerosi contatti con la datrice di lavoro

dell’attore”.

Con la duplica del 18 settembre

2023.

la convenuta ha confermato la richiesta di prove (doc. XIII, pag. 8), così

come l’attore nella triplica del 4 ottobre 2023 (pag. XVII/ 7).

In seguito

all’audizione della teste __________ del 4 ottobre 2023 (doc. XVII), le

parti hanno confermato la domanda di allestire una perizia (attore) e di

sentire l’avv. __________ (convenuta).

L’11 ottobre 2023,

acquisiti tutti gli atti prodotti dalle parti, il TCA ha ordinato una perizia

medica ad opera della dr.ssa med. __________, FMH gastroenterologia (doc. XX),

redatta l’11 dicembre 2023 (doc. XXV).

Questo Tribunale rinuncia

all’assunzione di ulteriori prove, ritenuto che la documentazione prodotta

dalle parti e gli accertamenti effettuati da questo Tribunale sono sufficienti

per statuire nel merito della lite.

La chiesta deposizione dell’attore non

apporterebbe elementi di novità, ritenuto che il medesimo, oltre che nel corso

delle due udienze tenutesi innanzi al TCA, si è ampiamente espresso per

iscritto per il tramite della sua rappresentante.

Non è neppure necessario acquisire la

polizza assicurativa dalla convenuta, poiché il medesimo attore l’11 luglio

2023.

ha prodotto il promemoria per i dipendenti dove sono indicati i dati

rilevanti del contratto di assicurazione (doc. AA).

Di nessuna utilità, per l’esito della

vertenza, è la testimonianza del direttore dell’ex datore di lavoro

dell’assicurato per “attestare che il licenziamento (…) è dovuto alla

conoscenza dell’applicazione dell’art. 40 LCA”. Tale questione esula dalla

presente procedura.

Non

è neppure necessario esprimersi in merito allo stralcio del rapporto

investigativo, poiché la petizione va respinta a motivo che l’attore non ha

comprovato, neppure secondo il principio della verosimiglianza preponderante, di

essere incapace al lavoro dal 1° maggio 2023. Gli atti dell’investigazione non

sono necessari per determinare l’esito del presente procedimento.

Infine

non va dato seguito neppure alla richiesta della convenuta di sentire l’avv. __________,

giacché, per i motivi sopra esposti, non è rilevante conoscere il contenuto dei

contatti telefonici con l’attore durante la sorveglianza e i motivi della

medesima.

Del resto, le parti, rese attente

il 18 gennaio 2024 che l’istruttoria è conclusa, non hanno sollevato

contestazioni (doc. XXIX e seguenti).

Va

qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può

rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento

sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere

senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento

(apprezzamento anticipato delle prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr. anche

sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4; sentenza 4A_491/2020

dell’11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del 15 febbraio 2017,

consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con

riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non

pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre

2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;

sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015

del 4 maggio 2015).

2.13

Non

vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’assicuratore,

rappresentato da un avvocato esterno, vanno assegnate le ripetibili (STF 4A_473/2022

del 19 gennaio 2023, consid. 4.4 e contrario con riferimenti; cfr. sentenza

4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF 137 III

47.

e sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche STCA

36.2022.19

del 2 giugno 2022; STCA 36.2020.56 del 25 gennaio 2021; STCA

36.2020.24

del 17 agosto 2020; STCA 36.2019.89 del 13 novembre 2019; STCA

36.2017.109

del 5 marzo 2018; STCA 36.2017.68 del 23 aprile 2018; cfr. art. 95

cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche Viktor

Rüegg/Michael Rüegg, Basler Kommentar, ZPO, Basilea 2017, 3a edizione,

n. 18 ad art. 95 CPC, pag. 645 e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701),

calcolate

conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per

i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione

delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310).

Con

la petizione l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di

fr. 5'193.20 per il periodo dal 1° maggio 2023 sino al 30 giugno 2023 ed al

pagamento di un’indennità giornaliera di fr. 115.40 (calcolati sui soli giorni

lavorativi: cfr. pag. 9 doc. I) dal 1° luglio 2023 sino alla sua completa

guarigione (doc. I, pag. 10). Egli ha valutato in fr. 5'193.20 il valore di

causa minimo provvisorio. In seguito non ha più aumentato tale valore.

Accertato

che il diritto massimo dell’attore è di 730 indennità, compreso il periodo di

carenza (doc. AA), che l’assicurato è stato dichiarato inabile al lavoro dal 15

settembre 2022 (doc. T), che ha ottenuto prestazioni fino al 30 aprile 2023 e

che ha quantificato in fr. 5'193.20 l’importo dovuto dal 1° maggio 2023 al 30

giugno 2023, egli ha diritto al massimo ancora a 441 giorni di indennità (730 –

228.

– 61), pari ad una media di 14,7 mesi (441 : 30).

Considerato

che per due mesi egli ha chiesto un importo di fr. 5'193.20, il valore di causa

ammonta a fr. 43'363.22 ([5'193.2 : 2 X 14.7] + 5'193.20)

Egli

è pertanto condannato a versare fr. 4'300 di ripetibili alla convenuta.

2.14

L’attore

chiede tuttavia di essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria con

gratuito patrocinio dell’avv. RA 1 ed ha prodotto una nota d’onorario di fr.

7'382.15 (doc. XXX/1).

Ai sensi dell’art. 117 CPC ha

diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari

(lett. a) e la cui domanda non appaia priva di possibilità di successo (lett.

b).

Per l’art. 119 CPC l’istanza di

gratuito patrocinio può essere proposta prima o durante la pendenza della causa

(cpv. 1). L’instante deve esporre la sua posizione reddituale e patrimoniale e

pronunciarsi sul merito e sui mezzi di prove che intende proporre. Può indicare

nell’istanza il nome del patrocinatore desiderato (cpv. 2). Il giudice decide

sull’istanza in procedura sommaria. La controparte può essere sentita. La

controparte deve comunque essere sentita se il gratuito patrocinio comporta la

dispensa dal prestare cauzione per le ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali

il gratuito patrocinio può essere concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In

sede di ricorso l’istanza di gratuito patrocinio può essere riproposta (cpv.

5).

Secondo l’art. 123 CPC la parte

cui è stato concesso il gratuito patrocinio è obbligata alla rifusione appena

sia in grado di farlo (cpv. 1). La pretesa del Cantone si prescrive in dieci

anni dalla chiusura del provvedimento (cpv. 2).

Come emerge dalla sentenza 13.2023.39, 13.2023.30 della terza

Camera civile del Tribunale d’appello del 13 giugno 2023, consid. 6, è considerato

indigente chi non è in grado di far fronte con mezzi propri - reddito e

sostanza - alle spese giudiziarie e legali senza intaccare il fabbisogno suo e

quello della famiglia (sentenza del Tribunale federale 4A_54/2020 del 25 marzo

2020.

consid. 7.1; DTF 128 I 232 consid. 2.5.1; RtiD I-2004 pag. 33 consid.

2.2; Trezzini, in: Trezzini e

al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 14 seg. ad

art. 117). L’esistenza di uno stato d’indigenza non va posta in astratto, ma

con riferimento alla situazione finanziaria effettiva e alle particolarità del

caso, dovendosi quindi esaminare la situazione del richiedente al momento della

richiesta di esser posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria (sentenza del

Tribunale federale 4D_72/2013 del 26 agosto 2014 consid. 3 con rinvii). Pur

vigendo il principio inquisitorio limitato (Trezzini,

op. cit., n. 15 segg. ad art. 119 e nota 2839) spetta anzitutto al richiedente

presentare - spontaneamente - in modo chiaro la propria situazione finanziaria

attuale, sostanziando e dimostrando, pena la reiezione della sua domanda, che

egli non è in grado di affrontare le spese connesse alla causa senza

pregiudicare il proprio sostentamento e quello della propria famiglia (DTF 135

I 221 consid. 5 con rinvii).

2.15

In concreto, nella dichiarazione

sostitutiva dell’atto di notorietà, figura che l’attore, divorziato, non

consegue alcun reddito da alcuna fonte ed ha a suo carico la figlia __________,

nata nel 2003, studentessa (doc. Z).

Egli possiede un immobile del

valore di 12'000 euro a __________ e un terzo di un immobile del valore di

25'000 euro derivante da una successione a __________. Inoltre ha un conto

corrente presso __________, un conto corrente presso __________, un conto

corrente presso la __________ e un conto corrente in comune con __________ presso

__________, che tuttavia hanno un saldo negativo o di poco positivo.

L’attore fa inoltre valere debiti

mensili per fr. 490 presso __________, euro 190 presso __________., euro 295 presso

__________, euro 611 presso __________, euro 750 di affitto e spese e euro 60

per internet e televisione. Egli inoltre indica “__________” 1'500 euro, __________

2'100 euro, oltre ad __________.

In una sentenza I 134/06 del 7 maggio

2007.

il TF ha stabilito quanto segue:

" (…) prima

di potere eventualmente richiedere l'assistenza giudiziaria dallo Stato, la

persona interessata, nel limite dell'esigibile (la giurisprudenza federale

garantisce una riserva di soccorso ["Notgroschen"; v. RSAS 2003 pag.

522, B 52/02, consid. 5.3; inoltre sentenza 4P.158/2002 del 16 agosto 2002,

consid. 2.2]), deve di principio attingere alla propria sostanza (DTF 119

Ia 11 consid. 5a pag. 12; sull'esigibilità, per il

richiedente, di gravare un immobile e di assumersi un [ulteriore] debito

ipotecario cfr. ad es. DTF 119

Ia 11 nonché Anwaltsrevue 8/2003 pag. 272, B 54/05). Ora,

dalla documentazione fornita dal ricorrente si evince che lo stesso dispone di

una sostanza sufficiente per potere pagare la propria legale nella procedura AI

oggetto del presente ricorso. In calce al modulo, presentato in questa sede,

per la richiesta dell'assistenza giudiziaria, l'autorità comunale ha indicato

in fr. 301'696.- l'importo della sostanza risultante dalla tassazione 2003, emessa

in data 21 settembre 2005, mentre con la più recente decisione provvisoria di

fissazione dei contributi AVS/AI/IPG del 2 giugno 2006 la Cassa cantonale di

compensazione ha accertato in fr. 134'000.- la sostanza netta complessiva in

Svizzera o all'estero."

Nella sentenza pubblicata in DTF

119.

Ia 11, l’Alta corte ha affermato:

" (…) Dans un arrêt du 24 février 1982, la Ire Cour de droit public du

Tribunal fédéral n'a pas jugé contraire à l'art. 4 Cst. la décision selon

laquelle le propriétaire d'un immeuble estimé à 199'650 francs et grevé à

concurrence de 182'998 francs 20 peut obtenir un crédit supplémentaire sur sa

fortune nette, à savoir 16'651 francs 80, pour mener le procès. Le requérant

doit en effet mettre à contribution son patrimoine, avant d'exiger de l'Etat

l'assistance judiciaire; ce n'est que lorsque l'immeuble ne peut plus être

ultérieurement grevé que l'autorité cantonale tombe dans l'arbitraire (arrêt

non publié Z. c. K. et Juge-Instructeur II du district de Viège, consid. 6).

Cette solution est en accord avec la jurisprudence

cantonale et la doctrine, qui estiment également que le propriétaire d'un

bien-fonds doit en principe obtenir un crédit garanti par l'immeuble, autant

que ce dernier peut encore être grevé (Zurich: BlZR 1969 p. 273; Bâle-Ville:

BJM 1987 p. 220 consid. 2; Neuchâtel: RJN 1991 p. 112 consid. 2a, 1986 p. 127

consid. 2, qui cite un arrêt non publié en la cause J. du 12 novembre 1980;

Thurgovie: RBOG 1986 p. 69 consid. 3; Valais: RVJ 1982 p. 86 consid. 2; Berne:

Circulaire de la Cour d'appel no 18 du 15 novembre 1989, citée dans ATF 118 Ia

no 51 précité, consid. 2, non publié; ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et

administrative: les règles minima imposées par l'art. 4

Cst., JdT 1989 I p. 39; FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit

suisse, thèse Lausanne 1989, p. 52; RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege nach

der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, thèse Zurich 1990,

p. 90/91; contra: DÜGGELIN, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Luzern,

thèse Zurich 1986, p. 81 en haut).

Ce principe ne saurait être tenu pour contraire à

l'art. 4 Cst. Il prend moins en considération la valeur de l'immeuble comme

telle, que le crédit que celui-ci permet au propriétaire d'obtenir. Dans cette

optique, un arrêt neuchâtelois a estimé qu'il faut pareillement tenir compte de

la part du requérant dans une succession non partagée (RJN 1982 p. 114; la cour

de céans a rejeté le recours de droit public formé contre cette décision: arrêt

non publié dame B. c. Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 2

février 1982, consid. 3b, qui relève que la recourante peut "obtenir un

prêt sur sa part successorale ou contracter un emprunt garanti par cette

part").»

Con sentenza

8C_493/2015 del 29 ottobre 2015 il Tribunale federale ha confermato la giurisprudenza

in un caso di un cittadino tedesco che aveva un immobile del valore di euro

62'699.70:

" (…)

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen, es habe die

Gesuchstellerin mit (prozessleitender) Verfügung vom 23. April 2015

aufgefordert, das beigelegte Formular "Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege" ausgefüllt und mit den nötigen Beweismitteln versehen

einzureichen. Es habe zudem darauf hingewiesen, dass bei Nichteinreichen der

Dispositivo

verlangten Unterlagen und Beweismittel aufgrund der Akten entschieden werde. Weiter hat es erkannt, dass die Gesuchstellerin

gemäss der mit Eingabe vom 17. Juni 2015 aufgelegten Steuerrechnung vom 14.

April 2015 Eigentümerin einer Liegenschaft mit einem Vermögenswert von Euro

62'699.70 ist. Gestützt auf diesen Umstand hat das Bundesverwaltungsgericht -

unter Hinweis auf die Rechtsprechung - geschlossen, die Bedürftigkeit sei nicht

erstellt.

4.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie

verfüge über kein den Lebensbedarf deckendes Einkommen (Euro 285.-), weshalb

sie von der in der Schweiz lebenden Tochter unterstützt werde. Unter diesen

Umständen sei keine Bank bereit, ihr eine Hypothek auf der Liegenschaft zu

gewähren. Die Vorinstanz habe daher den entscheidwesentlichen Sachverhalt

offensichtlich unrichtig bzw. auf einer willkürlichen Annahme gründend

festgestellt.

4.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat die

Bedürftigkeit einzig anhand des Wertes der im Eigentum der Beschwerdeführerin

stehenden Liegenschaft geprüft. Dabei handelt es sich unbestritten um einen

erheblichen Vermögenswert. Um den ihr obliegenden Nachweis (vgl. dazu: BGE 125 IV 161 E. 4a S. 164; SVR 1998 UV Nr. 11 S. 32, U 197/96 E. 4c/bb) zu

erbringen, dass unter den geltend gemachten Umständen auf dem im Ausland

gelegenen Grundstück keine Hypothek errichtet werden könne, hat die anwaltlich

vertretene Beschwerdeführerin keine entsprechenden Bestätigungen von Banken

oder anderen Instituten eingereicht. Damit hat sie nicht rechtsgenüglich

dargetan, dass die mit Hinweis auf die Rechtsprechung implizit geäusserte

Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, eine hypothekarische Belastung sei

möglich, nicht zutrifft, weshalb es bei der Verweigerung der unentgeltlichen

Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren sein Bewenden hat (so auch

Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute: Schweizerisches

Bundesgericht] B 54/02 vom 21. März 2003, in

Anwaltsrevue 2003 8, S. 272, und U 29/01 vom 4. Juli 2001).”

Nel caso di specie l’interessato

possiede due immobili in Italia del valore di complessivi euro 37'000, che non

ha sostenuto di non potere ipotecare e che di conseguenza è tenuto ad intaccare

per far fronte al debito nei confronti della propria legale.

A

questo proposito va del resto evidenziato che per una causa semplice come

quella in esame, nell’ambito delle assicurazioni complementari alla LAMal,

questo Tribunale riconosce di norma, nell’ambito dell’assistenza giudiziaria, importi

complessivi tra fr. 1’700 (cfr. decreto 36.2020.8 del 25 agosto 2023 in una

causa dove occorreva valutare se l’assicurato aveva diritto ad indennità

giornaliere) e fr. 2’500, spese ed IVA incluse (cfr. ad esempio, l’inc.

36.2021.11, decreto del 13 settembre 2021, per un caso in cui si è trattato di

stabilire se l’attore doveva restituire delle indennità giornaliere che la

convenuta riteneva essere state versate indebitamente [cfr. anche inc.

36.2016.40, decreto del 30 gennaio 2017]).

Per

cui, anche tenendo conto delle ripetibili dovute al legale di controparte,

l’attore, che vive in un Paese con un costo della vita inferiore rispetto a

quello svizzero, potrebbe comunque continuare a disporre di una riserva di

soccorso di circa euro 30'000 (cfr. a questo proposito la STF 4A_250/2019 del

7

ottobre 2019, consid. 2.1.2 dove il Tribunale federale ha rammentato che sono

state riconosciute delle riserve di soccorso ammontanti a circa fr. 20'000: “Während die Praxis keine Obergrenze

festgelegt hat, haben das Bundesgericht und das Eidgenössische

Versicherungsgericht in besonderen Fällen Vermögensfreibeträge von Fr.

20'000.-- und mehr zuerkannt (vgl. Urteil 4A_87/2007 vom 11. September 2007 E. 2.1 mit

Verweis auf die Übersicht in Urteil des EVG I 362/05 vom 9. August 2005 E. 5.3;

vgl. dazu auch DANIEL WUFFLI, Die unentgeltliche Rechtspflege in der

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, S. 81 Rz. 181, der für eine Reserve

von mehr als Fr. 20'000.-- spezielle ökonomische, gesundheitliche und soziale

Verhältnisse voraussetzt).”).

Alla luce

di quanto sopra esposto, l’attore non ha reso verosimile l’indigenza e di

conseguenza non può essere messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del

gratuito patrocinio.

2.16. Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche

STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:

" (…) Esso è

ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,

come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie

tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari

all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale

delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.

7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno

1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica

(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è respinta.

2. L’istanza

tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio

è respinta.

3. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato. AT 1 verserà a CV 1 fr. 4'300 a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

4. Comunicazione

alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti