Richiesta di indennità giornaliere per malattia (LCA). Nel caso di specie l'attore ha fornito le informazioni richieste ed ha di conseguenza diritto alle prestazioni pattuite. Calcolo dell'indennità

Raccomandata

Incarto

n.

36.2023.22

cs

Lugano

11 dicembre 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 17 agosto 2023 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto in fatto

1.1. AT 1, nato nel 1960, lavora al 20%

per la società __________ (doc. O), di cui è il proprietario, per un salario

mensile lordo di fr. 14'500, ed è assicurato collettivamente contro la perdita di

guadagno in caso di malattia, per il tramite della propria datrice di lavoro,

presso CV 1 (in seguito: CV 1). Il contratto prevede il pagamento dell’80% del

salario assicurato per 730 giorni (persone in età AVS: 180 giorni) con un

termine di attesa di 7 giorni (doc. VIII/3).

Egli lavora inoltre al 70% per la

__________ e al 10% per la __________. L’interessato è azionista unico di

entrambe le società (doc. XXIII).

1.2. Il 29 settembre 2022 __________ ha

disdetto il contratto collettivo contro la perdita di guadagno in caso di

malattia con effetto al 31 dicembre 2022 (doc. 10). Ad CV 1 è subentrata, dal

1° gennaio 2023, __________ (cfr. doc. 35-36).

1.3. In data 3 ottobre 2022 __________ ha

notificato ad CV 1 un’incapacità lavorativa completa a causa di malattia di AT

1 dal 21 settembre 2022, indicando un grado di occupazione del 70% e quale

professione esercitata quella di autista (doc. 1 e 2). Nel medesimo periodo

sono state notificate inabilità lavorative di altri dipendenti (cfr. doc. 34).

1.4. Dopo aver esperito alcuni

accertamenti, tra i quali un colloquio svoltosi il 19 gennaio 2023 in presenza

dell’assicurato, aver acquisito ulteriore documentazione medica, tra cui due

pareri del dr. med. __________ (26 gennaio 2023 e 30 aprile 2023) ed aver posto

alcuni quesiti per iscritto ad __________ (doc. 39), il 6 giugno 2023 l’assicuratore

ha respinto la richiesta di prestazioni (doc. A).

Con riferimento alle domande

rivolte alla società, CV 1 ha affermato che la “produzione delle

informazioni richieste erano essenziali e influivano significativamente e

direttamente sul diritto del suo mandante di ottenere prestazioni d’indennità

giornaliera e sull’ammontare delle stesse. Siamo spiacenti di constatare che a

tutt’oggi, nonostante la scadenza fissata e le conseguenze conosciute, il

signor AT 1 non ha ottemperato alla nostra richiesta. Poiché ciò è stato fatto

nella forma richiesta ed entro un periodo di tempo sufficiente (due mesi)

confermiamo che il suo mandante non ha più alcun diritto all’ottenimento di

prestazioni assicurative ai sensi dell’articolo 39, cpv. 2.2, della Legge sul

contratto di assicurazione (art. 39, cpv. 2.2. LCA). Di conseguenza la

informiamo che CV 1 non erogherà prestazioni di indennità giornaliera per il presente

sinistro e che considera il caso definitivamente chiuso” (doc. A).

1.5. Il 17 agosto 2023 AT 1, rappresentato

dall’avv. __________, ha inoltrato una petizione al TCA con la quale ha chiesto

in via principale l’annullamento della decisione del 6 giugno 2023 e che di

conseguenza all’assicurato siano erogate le indennità giornaliere in caso di

malattia dal 21 settembre 2022 corrispondenti a quanto pattuito nel contratto e

sino al termine della malattia, in via subordinata l’annullamento della decisione

del 6 giugno 2023 e che di conseguenza all’assicurato siano erogate le

indennità giornaliere in caso di malattia dal 21 settembre 2022 “corrispondenti

a, sino al 31 marzo 2023, fr. 78'911.65” (fr. 413.15 per 191 giorni di

malattia). Con la petizione l’attore ha domandato l’assunzione di numerose

prove (cfr. doc. I, pag. 14-15).

1.6. Dopo aver chiesto (doc. IV) ed

ottenuto (doc. V), una proroga, con osservazioni del 25 settembre 2023

l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione. Riassunta la

fattispecie, la convenuta ha sottolineato che il 17 marzo 2023 un suo

funzionario ha domandato all’attore numerosi documenti, relativi anche ad altre

richieste di prestazioni per altri dipendenti della __________, cui hanno fatto

seguito due solleciti, con la comminatoria dell’art. 39 LCA, il 17 aprile 2023

ed il 27 aprile 2023.

Dopo ulteriori scambi di

corrispondenza ed una telefonata, accertato che l’attore non ha risposto alle

richieste, il 6 giugno 2023 CV 1 ha comunicato a AT 1 che, nonostante il

termine assegnato e le conseguenze previste dagli art. 39 e 40 LCA, non sono

state fornite le informazioni necessarie e di conseguenza le prestazioni non

sarebbero state versate.

La convenuta, rammentato che dal

1° gennaio 2023, in virtù della “Convention de libre passage entre les

assureurs d’indemnités journalières maladie”, il nuovo assicuratore (__________)

deve coprire tutte le prestazioni relative al contratto di malattia collettiva,

sostiene che nel caso di specie decisiva è la questione di sapere quale

attività svolge effettivamente l’attore all’interno della __________.

Infatti il dr. med. __________, ha

stabilito che quale operaio od autista AT 1 sarebbe stato totalmente incapace

al lavoro, mentre nell’attività di imprenditore sarebbe stato abile al lavoro in

maniera completa.

Per la convenuta, in occasione

del colloquio del 19 gennaio 2023, l’attore ha fornito una risposta ambivalente

riguardo alle sue attività. Ha dichiarato di essere proprietario dell’officina

dei camion e di occuparsi delle stesse mansioni svolte dal vicedirettore, ossia

autista, meccanico e caricatore di merce. Tuttavia il vicedirettore, nel suo

verbale, ha dichiarato di dedicarsi primariamente e principalmente della

gestione della società e della ricerca di clientela, e di non essere autista,

meccanico e caricatore di merce.

Secondo la convenuta le

telecamere di sorveglianza rappresentano un elemento cruciale dell’indagine ed

il fatto che l’attore affermi di utilizzarle per controllare il lavoro ma sia

restio a mostrarle, solleva interrogativi sulla veridicità delle sue

dichiarazioni.

La convenuta sottolinea, a titolo

abbondanziale, che poco dopo aver disdetto il contratto di assicurazione, la

società ha notificato quasi simultaneamente l’incapacità lavorativa

dell’attore, del vicedirettore, della compagna e della figlia dell’attore.

Secondo la convenuta risulta difficile spiegare il motivo per il quale AT 1 ha

negato la presenza di membri della sua famiglia in situazione di incapacità

lavorativa durante il colloquio, occultando il legame con la sua compagna e sua

figlia. Inoltre, nelle varie notifiche sono stati dichiarati pensum lavorativi

del 100% e mansioni principali che differiscono da quanto emerso dagli

accertamenti.

Negli anni 2021/2022 l’attore ha

beneficiato di almeno 394 giorni di indennità giornaliere per incapacità

lavorative al 100%.

Alla luce di quanto sopra, un’inchiesta

dettagliata circa le reali attività dell’assicurato s’imponeva e le sole

dichiarazioni dell’interessato non sono sufficienti.

Secondo l’assicuratore, AT 1,

proprietario ed amministratore unico della __________ e di due altre aziende,

ha il compito di dirigere ed amministrare la società e di rappresentarla nei

confronti di terzi. Questo ruolo comporta la presa di decisioni cruciali per la

gestione aziendale, come ad esempio sottoscrivere contratti di lavoro.

Assumere l’incarico di amministratore

di tre diverse società, con un totale di 70 dipendenti, richiede un impegno

considerevole, poiché la gestione efficace di tali realtà implica un notevole

impiego di tempo e risorse.

Per la convenuta, alfine di

determinare il diritto alle prestazioni è cruciale ottenere ulteriori

informazioni. L’attore non ha dato seguito alle ingiunzioni di cui all’art. 39

LCA, e di conseguenza vanno applicati gli art. 40 e 41 LCA

Accertato che secondo il dr. med.

__________ l’inabilità lavorativa varia significativamente in base alle

mansioni assegnate all’assicurato e considerato che anche l’attore ha

ripetutamente rifiutato di fornire la documentazione richiesta, per CV 1 il

comportamento dell’attore rappresenta una delle condizioni per l’applicazione

dell’art. 40 LCA.

1.7. Il 5 ottobre 2023 AT 1, ora

rappresentato dall’avv. RA 1, e la convenuta, sono stati sentiti nel corso di

un’udienza, da cui è emerso:

" (…) È

corretto dire che dal 1.1.2023 __________ è assicurata presso la __________ e

per quanto indica la convenuta, in base all’accordo esistente tra assicuratori

il nuovo assicuratore deve assumersi il caso aperto quando diviene responsabile

del rischio.

Altro rilievo è relativo al tema dell’infortunio del 24.10.2022,

ossia appena poco dopo annunciata la malattia, infortunio che è stato assunto

dalla __________ e onorato fino al gennaio 2023.

Parte convenuta evidenzia come non sia possibile conseguire

l’arricchimento e che quindi la prestazione della __________ rende privo

d’oggetto l’obbligo di CV 1.

In sostanza il rischio di causa per CV 1 sarebbe costituito dalle

IG dal 21.9 al 24.10.

Parte convenuta ribadisce comunque di non dover eseguire la

propria prestazione contrattuale per la mancata collaborazione dell’attore al

quale ha chiesto la consegna agli atti di vari elementi.

Da parte sue l’attore ribadisce il contenuto della sua petizione,

specifica che egli svolge attività di autista e meccanico in seno all’azienda,

oltre ad altre imprecisate attività aziendali.

Si tratta di una persona molto dedita al lavoro tant’è che il

pensum lavorativo è notevole superando le 63 ore settimanali, per quanto svolte

in seno a due aziende.

Il dato delle ore di lavoro è solo desunto dalla notifica di

sinistro, comunque soggetto a verifica nel suo complesso.

Sulla quantificazione della pretesa l’attore si riserva di

verificare gli aspetti del sovraindennizzo e del passaggio del caso al nuovo

assicuratore.

Parte attrice propone l’audizione dell’attore tesa a dimostrare la

composizione della sua giornata lavorativa tra le diverse attività svolte

rispettivamente produrrà al Tribunale delle attestazioni, in particolare di

collaboratori dell’azienda.

Parte convenuta sull’aspetto specifico ribadisce la necessità di

acquisire le prove indicate nel punto 13 delle sue osservazioni e completate

con gli scritti del 17.4 e del 27.4.2023. In particolare gli aspetti della

tessera e dei tachigrafi.

Per quel che attiene invece l’eventuale discorso del merito parte

attrice propone la perizia giudiziaria tesa alla verifica della capacità

lavorativa effettiva dell’attore rispettivamente della sua capacità, nel

periodo d’interesse, di amministrare circostanza sostenuta dal dott. __________

ma smentita dai curanti.

Fatti

I curanti hanno attestato, su richiesta dell’attore per il tramite

del precedente patrocinatore la totale incapacità in qualsiasi tipo di

attività, circostanza questa che con valutazione del 30.4.2023/3 maggio 2023

(giorno della redazione del referto) il dott. __________ non ha condiviso per

l’aspetto dell’attività quale amministratore che ha ritenuto piena e totale.

Parte convenuta non si oppone all’allestimento della perizia.”

(doc. XIII)

1.8. L’attore si è ulteriormente

espresso il 13 ottobre 2023, producendo ulteriori mezzi di prova (doc. XIV), tra

cui un’attestazione della __________ che indica di aver erroneamente dichiarato

nella notifica di malattia un grado di occupazione del 70% in luogo del grado

effettivo del 20% (doc. O) ed uno scritto del 4 ottobre 2023 della __________

secondo cui, visto che l’attore era in malattia prima dell’infortunio del 24

ottobre 2022 e l’incapacità non è terminata o perlomeno l’assicuratore non ne è

al corrente, non spetta all’assicurazione contro gli infortuni versare le

prestazioni, ciò in applicazione della raccomandazione 13/85 della commissione

ad hoc, corrispondente a quanto deciso dal Tribunale federale nella sentenza

8C_942/2015 (doc. P). La convenuta ha preso posizione il 24 ottobre 2023 (doc.

XV).

1.9. Il 27 ottobre 2023 il TCA ha

chiesto ad CV 1 le notifiche delle malattie pregresse inoltrate dalla __________

per AT 1 (doc. XVII). L’assicuratore ha dato seguito alla domanda il 6 novembre

2023 (doc. XVIII).

1.10. Le dichiarazioni di malattia sono

state trasmesse all’attore il 9 novembre 2023, giorno in cui l’interessato ha

prodotto una replica spontanea (doc. XX), che il Tribunale ha notificato alla

convenuta il 13 novembre 2023 (doc. XXI).

1.11. In data 28 novembre 2023 si è

proceduto alla deposizione di AT 1 ai sensi dell’art. 192 CPC. L’attore, ammonito

ai sensi dell’art. 306 CPS, ha affermato:

" (…) Interpellato

il sig. AT 1 precisa che lavora per la __________ al 20% dal maggio 2021.

Parallelamente lavoro anche per la __________, al 70%. Di questa Società sono

azionista unico. Invece per la __________ faccio il commercio di autoveicoli

pesanti, non ho dipendenti, sono azionista unico della Società che mi impegna

al 10% e il Giudice mi dice che nella dichiarazione dei salari percepiti da

questa Società secondo il conto individuale rilasciato dalla __________ il mio

reddito 2021 è stato superiore a fr. 138'000.--.

Il deponente precisa di essere l’Amministratore Unico della

società per la quale svolge un po’ tutte le funzioni, perché egli deve essere “superiore”

ai suoi autisti e quindi dev’essere in grado di portare a casa un camion, di

ripararlo e cambiare le gomme.

Il deponente precisa che da ultimo sta lavorando con un escavatore

da qualche giorno, egli precisa quindi di svolgere questi compiti e di essere

anche colui che decide nell’ambito dell’azienda siccome amministratore unico.

L’attività è svolta principalmente per conto ed incarico della __________ che

manda direttamente agli autisti sulle tratte fisse che essi percorrono per le

esigenze di carico o scarico, rispettivamente trasporti.

Il deponente indica di avere il ruolo di contatto con la clientela

ma __________ attraverso il contatto diretto con i trasportatori rende questo

compito minimo. Oltre a __________ cliente della __________ è anche un’azienda

in Svizzera Interna, ma ci dà lavoro solo per un camion.

__________ ha una ventina di camion e la __________ invece 18

camion, salvo errore.

Le due aziende in questo sono indipendenti. In precedenza quando __________

imponeva le grandi mole di trasporti sia __________ sia __________ lavoravano

molto con __________.

Il deponente precisa, a titolo di esempio, che lui è a

disposizione per supplire e sostituire gli autisti quando questi arrivano

all’esaurimento di numero di ore per il trasporto, ad esempio per il traffico.

Per quel che concerne invece le notifiche di infortuni o a

problemi assicurativi siccome è amministratore unico firma le carte che vengono

preparate. Precisa che le sue ditte sono tra quelle che meno statisticamente

hanno incidenti e quindi si tratta di un onere relativo.

Il sig. AT 1 precisa inoltre che gli acquisti di pezzi di ricambio

vengono eseguiti tutti presso il centro __________ di __________ dove i camion

vengono portati per le riparazioni più importanti, mentre le riparazioni minute

le svolgono i camionisti stessi rispettivamente il sig. AT 1 stesso.

Egli precisa che in ufficio a livello di amministrazione non c’è

praticamente nessuno.

Egli ribadisce di avere cambiato oltre 600 gomme di camion e di

avere riparato la gru.

Il giudice chiede quale percentuale della giornata lavorativa

settimanale dedica alla __________ per le procedure amministrative. Il sig. AT

1 precisa che sarà un 20% perché è più un lavoro di natura pratica.

Il deponente precisa ulteriormente che le attività amministrative

sono in sostanza delegate alla __________. In questo senso il contratto di

lavoro lo indica come direttore siccome l’azienda è sua e la vincola.

Precisa inoltre che gli annunci di sinistro (malattia) sono sempre

fatti dalla __________.

A domanda dell’assicuratore il sig. AT 1 precisa che ha trasmesso

per il tramite del legale le risultanze delle guide a suo nome da cui risulta

una guida di 5 minuti ed un ulteriore 2 ore come eseguite da lui in realtà si è

trattato di uno degli autisti della ditta che ha omesso di inserire la sua tessera

così come ha attestato nella dichiarazione prodotta agli atti. Il sig. AT 1

nega che siano adempiuti i presupposti dell’art. 40 LCA, ossia egli non ha

mentito o taciuto circostanze all’assicuratore. Successivamente al 22.9.22 sino

alla fine dell’anno, ossia nel periodo di interesse di questa procedura, il

sig. AT 1 dichiara di non avere più guidato.

(…).

Le parti concordano che non vi siano ulteriori prove da acquisire

e che quindi l’istruttoria dev’essere ritenuta chiusa. Le parti dichiarano di

rinunciare alla formulazione di conclusioni scritte e rinunciano ad un’udienza

finale. L’interesse dell’attore è quello di avere quanto prima un giudizio per

sbloccare la sua situazione a livello di conteggi di LPP siccome intende

ottenere una rendita di vecchiaia AVS e LPP dal 1.12.2023. D’altra parte è

rilevante il giudizio siccome la posizione dell’ass. __________ per

l’infortunio avvenuto ad attore 2022 è in stallo come si desume dagli atti

perché __________, se subentrata una malattia prima dell’infortunio, non

fornisce le sue prestazioni siccome l’evento è coperto dall’assicuratore

malattia. D’altro canto l’assicuratore subentrato con l’1.1.23 ad CV 1 ossia __________

attende a sua volta di conoscere l’esito di questa procedura per verificare il

suo obbligo prestativo.

Le parti ribadiscono le loro rispettive conclusioni.” (doc. XXIII)

considerato in diritto

in ordine

2.1. Con

la petizione l’attore chiede l’annullamento della “decisione” del 6 giugno

2023, con la quale la convenuta ha rifiutato il versamento delle prestazioni in

applicazione dell’art. 39 cpv. 2 LCA, a causa dell’assenza di risposta agli

scritti del 17 marzo 2023, del 17 aprile 2023 e del 27 aprile 2023 (doc. A).

Trattandosi

di una vertenza retta dal diritto privato, gli assicuratori non emettono

decisioni impugnabili ai Tribunali, ma rilasciano dichiarazioni scritte con le

quali accolgono o rifiutano le domande di prestazioni.

Gli

assicurati possono, di principio, inoltrare una petizione al Tribunale

cantonale competente per chiedere la condanna dell’assicuratore al pagamento

delle prestazioni rifiutate (art. 7 e 243 e seguenti CPC).

Ne

segue che, nella misura in cui l’attore chiede l’annullamento della “decisione”

del 6 giugno 2023, la petizione è irricevibile.

nel

merito

2.2. Oggetto

del contendere è limitato alla questione di sapere se l’attore ha diritto ad

indennità giornaliere per malattia dal 21 settembre 2022 (cfr. doc. I) al 31

dicembre 2022.

Infatti,

la società __________ ha disdetto il contratto assicurativo con la convenuta

con effetto al 31 dicembre 2022 e dal 1° gennaio 2023 ha sottoscritto un

contratto con __________.

Entrambi

gli assicuratori sono parte della “Convention de libre passage entre les

assureurs d’indemnités journalières maladie” (cfr. la lista degli

assicuratori d’indennità giornaliere malattia, stato 19 settembre 2023, cfr.:

https:// www.svv.ch/fr/secteur/

regles-sectorielles/convention-de-libre-passage-pour-lassurance-collective-dindemnites).

Ai

sensi dell’art. 2 lett. b, la convenzione è applicabile nel caso di disdetta di

un contratto d’indennità giornaliera collettiva, quando c’è un cambiamento tra

assicuratori affiliati alla convenzione.

Ne segue che CV 1 non è tenuta a versare le eventuali prestazioni

cui l’attore potrebbe avere diritto dal 1° gennaio 2023 (cfr. doc. 35 e 36;

cfr. anche: “Evaluation du système d’assurance d’indemnités journalières en cas

de maladie et propositions de réforme, Rapport du Conseil fédéral en réponse au

postulat 04.3000 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé

publique du Conseil national, du 16 janvier 2004, pag. 16-17).

2.3. Per

quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che

l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito

senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la

malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario,

compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il

rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi

(sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del

26 settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel,

Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

Zurigo 2007, pag. 109-131,

in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del salario

dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri

usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,

l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del

rapporto di lavoro (Hans-Rudolf

Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach

VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche

Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45,

in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime

legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima

alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.

DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la

possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante

accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un

ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5

agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF

146 III 339 consid. 5.2.3 che cita Ivano

Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une

maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés

sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag.

271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si

veda anche Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di

regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di

lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro

procede al versamento (Gabriel

Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve

essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che

concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti

essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.4. Nel caso di specie l’attore,

tramite il proprio datore di lavoro, è assicurato contro la perdita di guadagno

in caso di malattia presso CV 1 con un contratto di assicurazione collettiva (cfr.

doc. 3), a cui si applicano le condizioni generali d’assicurazione (CGA),

edizione __________ (doc. 3).

Per l’art. __________ CGA è

considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che

non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura

medica o provochi un’incapacità al lavoro.

Secondo l’art. __________ CGA è

considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale,

derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica di compiere un

lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività

abituale, come anche in un’altra professione o campo d’attività.

Per valutare la presenza di

un’incapacità al lavoro sono considerate esclusivamente le conseguenze del

danno alla salute. Inoltre sussiste un’incapacità al lavoro soltanto se essa

non è obiettivamente superabile.

Ai sensi dell’art. __________

delle condizioni complementari per l’assicurazione indennità giornaliera di

malattia (CC), l’ammontare dell’indennità giornaliera si basa sul grado

d’incapacità al lavoro attestato medicalmente. Un’incapacità al lavoro

inferiore al 25% non dà diritto all’indennità giornaliera (doc. 5).

2.5. Preliminarmente va stabilito se

l’assicuratore può rifiutare le prestazioni in applicazione degli art. da 39 a

41 LCA da lui invocati, poiché l’attore non avrebbe dato seguito alle richieste

tendenti ad accertare quale attività effettivamente svolge in seno alla __________.

Nelle more processuali la convenuta ha pure sostenuto che l’attore potrebbe

avere commesso una frode nella misura in cui il 21 e 22 febbraio 2022, malgrado

avesse indicato di essere malato, avrebbe guidato un camion (doc. XVI).

2.6. Per l'art. 39 cpv. 1

LCA a richiesta dell’assicuratore, l’avente diritto deve fornirgli ogni

informazione sui fatti a lui noti che possano servire ad accertare le

circostanze nelle quali il sinistro è accaduto o a determinare le conseguenze

di questo.

Secondo l’art. 39

cpv. 2 LCA, il contratto può disporre:

1.

che l’avente diritto debba produrre determinati

atti, segnatamente dei certificati medici, che egli possa procurarsi senza

spese rilevanti;

Considerandi

2.

che le comunicazioni previste nei capoversi 1 e 2 numero 1 di questo

articolo debbano essere fatte, sotto pena della perdita del diritto derivante

dall’assicurazione, entro un termine certo e adeguato. Questo termine decorre

dal giorno in cui l’assicuratore abbia, sotto comminatoria delle conseguenze

della mora, diffidato per iscritto l’avente diritto a fare tali comunicazioni.

A proposito

dell’art. 39 LCA si veda la STF 4A_536/2020 del 19 gennaio 2021, in particolare

consid. 5.

Secondo

l’art. 40 LCA l’assicuratore non è vincolato al contratto di fronte all’avente

diritto, se questi od il suo rappresentante, nell’intento di indurlo in errore,

ha dichiarato inesattamente o taciuto dei fatti che escluderebbero o

limiterebbero l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel medesimo intento, egli non

ha fatto o ha fatto tardivamente le comunicazioni che per l’articolo 39 della

presente legge gl’incombono.

In una STF 4A_273/2021 del 17

aprile 2023, al consid. 3.1 il Tribunale federale ha rammentato che da un punto di vista oggettivo i fatti sottaciuti o

dichiarati inesattamente devono concernere circostanze idonee a rimettere in

questione l'obbligazione dell'assicuratore o a influire sull'estensione di

questa; in altre parole un'informazione corretta avrebbe portato l'assicuratore

a erogare una prestazione minore o ad addirittura escluderla. Nel campo di

applicazione della norma in discussione rientra ad esempio l'abuso di un caso

di assicurazione, fingendo un danno più elevato mediante la simulazione di

disturbi alla salute più gravi di quelli reali (sentenza 4A_401/2017 del 20

dicembre 2017 consid. 6.2.2 seg., con rinvii). Da un punto di vista soggettivo

è necessario che l'assicurato abbia avuto l'intenzione di ingannare

l'assicuratore: egli deve quindi aver agito consapevolmente con la volontà di

indurre l'assicuratore in errore al fine di ottenere un indennizzo maggiore di

quello a cui avrebbe avuto diritto. L'intenzione di ingannare è già data quando

l'assicurato conosce l'errata formazione della volontà dell'assicuratore o

sfrutta lo sbaglio di quest'ultimo, tacendo sulla vera fattispecie o

informandolo intenzionalmente troppo tardi (sentenza 4A_401/2017 del 20

dicembre 2017 consid. 6.2.2, con rinvii). Se sono dati i presupposti di questa

norma, l'assicuratore può rifiutare l'integralità delle prestazioni anche

qualora la frode concerna solo una parte del danno (sentenza 4A_536/2020 del 19

gennaio 2021 consid. 5.1, con rinvii).

Il grado della prova, la quale spetta all'assicuratore,

dell'intento di indurlo in errore è quello della verosimiglianza preponderante,

mentre quello per la prova, che pure gli incombe, delle false dichiarazioni di

fatti da parte dell'assicurato è in linea di principio quello regolare della

prova piena (DTF 148 III 134 consid. 3.4.3). Una prova è considerata apportata

se il tribunale è convinto in base a criteri oggettivi dell'esattezza di

un'allegazione di fatto. Non può essere richiesta una certezza assoluta: è

sufficiente che il Tribunale non abbia più seri dubbi sul sussistere del fatto

allegato o che i dubbi restanti appaiano leggeri (DTF 148 III 105 consid.

3.3.1).

Infine,

per l’art. 41 LCA, citato dall’assicuratore, il credito derivante dal contratto

di assicurazione scade quattro settimane dopo che l’assicuratore abbia ricevuto

le informazioni dalle quali possa convincersi del fondamento della pretesa

(cpv. 1). È nulla la clausola per cui il credito diventerà esigibile solo dopo

che sia stato riconosciuto dall’assicuratore o ammesso da sentenza definitiva

(cpv. 2).

In

merito all’art. 41 LCA si faccia riferimento alla STF 4A_58/2019 del 13

gennaio 2020.

2.7

Nel caso

di specie, dalle tavole processuali emerge che l’attore, dipendente della __________

dal 1° gennaio 2001, il 30 aprile 2021 ha sottoscritto un nuovo contratto,

indicando di essere impiegato come direttore e riducendo, dal 1° luglio 2021,

il suo pensum lavorativo dal 70% al 20% ed il salario da fr. 33'333 al mese a

fr. 14'500 al mese (doc. XVI/12).

Dagli

atti emerge inoltre che nelle numerose notifiche di malattia trasmesse alla

convenuta nel corso degli anni (allegati al doc. XVIII), si è annunciato in 8 occasioni

come autista (doc. XVIII/1; XVIII/3; XVIII/4, XVIII/6, XVIII/7, XVIII/8.

XVIII/9, XVIII/10), in un caso come direttore (doc. XVIII/2) e in una

circostanza come autista/direttore (doc. XVIII/5).

Alfine

di stabilire la sua esatta attività, l’attore è stato sentito nel corso di un

colloquio svoltosi il 19 gennaio 2023 dalle 9.10 alle 10.20 presso gli uffici

dell’assicuratore (doc. 34).

L’interessato

ha sostenuto di non riuscire a lavorare a causa di disturbi alla schiena, di

non poter stare seduto ed in piedi a lungo.

In

quell’occasione AT 1, che guadagna fr. 14'500 al mese per un lavoro al 20%

(cfr. doc. O), alla questione di sapere se la notifica di un’attività al 70% è

corretta, aveva risposto “di sì che non sa bene e che è un contratto che fa

lui stesso per sé stesso, ma che la notifica la fa la fiduciaria e non sa bene

cosa hanno scritto”.

Circa

l’attività svolta, “risponde prima che è il proprietario e poi che fa

officina, aggiusta i camion, cambia le gomme, se manca un autista, fa anche

quello, fa tutto quello che serve. Conferma che non fa nulla a livello

amministrativo”.

Chiamato

a descrivere una giornata tipo, ha affermato di avere 3 meccanici che però

lavorano molto meno velocemente di lui, che arriva verso le 6.30-7.00 e sta lì

tutto il giorno: fa il meccanico, carica i camion e se c’è bisogno fa anche

l’autista. Egli ha poi aggiunto che c’è un altro responsabile della __________

che in pratica fa quello che fa lui. La ditta, con 65 dipendenti, fa trasporti

nazionali ed internazionali, ha un grosso mandato con la __________ e collabora

con la __________. Egli ha negato che nella lista dei dipendenti ci sono

persone che lavorano per la sua famiglia.

Nell’ambito

della successiva visita medica del 26 gennaio 2023 presso il dr. med. __________,

FMH medicina interna, eseguita su richiesta della __________, per la notifica

di malattia inoltrata dalla __________, il medico ha affermato (pag. 3) che

l’attore gli ha riferito di svolgere, per quest’ultima società, “prevalentemente

l’attività di responsabile dell’officina e meccanico, con solo occasionali

mansioni di autista” (cfr. plico doc. 42, pag. 3) e che “l’assicurato è

un imprenditore titolare di almeno tre ditte di autotrasporti, dove svolge

anche l’attività di responsabile dell’officina e di meccanico, occasionalmente

di autista” (cfr. plico doc. 42, pag. 4).

Il 17 marzo 2023 l’assicuratore ha chiesto ad __________ di rispondere

ad alcune domande (doc. 39), ciò a causa delle contraddizioni emerse nel corso

del colloquio (doc. 40).

Per quanto concerne

l’inabilità lavorativa dell’attore, ha domandato il mansionario completo delle

attività svolte da AT 1 in un mese di lavoro tipo presso la __________,

specificando e descrivendo la tipologia di ogni attività e la sua percentuale,

una lista dettagliata di tutti i viaggi che ha svolto AT 1 nell’arco del 2021 e

del 2022 come autista di camion, due nominativi che possano confermare il

mansionario dell’attore, una descrizione completa dell’organigramma della __________,

con le relative mansioni lavorative dei vari reparti e dipendenti, una lista

precisa indicante le percentuali di lavoro di AT 1 e di altri dipendenti nelle

varie società presso le quali risultano dipendenti, copia del contratto di

lavoro tra AT 1 e la __________, nome e numero di contatto della persona di

riferimento presso la __________, “mandatario praticamente esclusivo della __________

(da informazione ottenuta dal fiduciario)”.

L’assicurato ha

contestato la presenza di contraddizioni ed ha chiesto il versamento delle

prestazioni, mentre l’assicuratore ha ribadito la necessità di ottenere le

informazioni richieste, affermando che “risulta tutt’altro che verosimile,

tenuto conto delle incongruenze emerse dal colloquio che l’attività principale

del signor AT 1 fosse quella di autista – come indicato nella notifica di

malattia-, di meccanico, e di caricatore di merce” (doc. 45 e 46).

Il 27 aprile 2023

l’assicuratore ha riproposto le domande all’attore, indicando che in caso di

assenza di risposta il caso sarebbe stato chiuso in applicazione dell’art. 39

LCA (doc. 48). Lo stesso giorno l’interessato ha chiesto di poter visionare gli

atti e di avere una proroga prima di rispondere (doc. 49). Il 15 maggio 2023

l’assicuratore ha prorogato il termine fino alla fine del mese (doc. 51) ed il

6.

giugno 2023, in assenza di una reazione, ha scritto all’allora rappresentante

dell’attore informandolo che l’interessato non avrebbe avuto diritto ad alcuna

prestazione, e ciò in applicazione dell’art. 39 cpv. 2.2 LCA.

Nelle more

processuali l’attore ha prodotto i tachigrafi con le date nelle quali ha

guidato i camion ed ha allegato alcune dichiarazioni di suoi dipendenti o di

terzi in relazione alla sua attività di autista (cfr. doc. XIV), e meglio una

dichiarazione dell’11 ottobre 2023 di __________, consulente di vendita presso __________

secondo cui “[…] il Sig. AT 1 AT 1, numerose volte ha guidato nostri veicoli

demo o a noleggio a titolo lavorativo andando a ritirarli di persona presso i

garage in Svizzera dove erano stazionati. Inoltre, ha guidato veicoli di sua

proprietà per portarli o ritirarli presso la nostra officina di __________ per

riparazioni o lavori di manutenzione oltre che aver guidato dalla

concessionaria al suo deposito i veicoli nuovi acquistati in fase di consegna”

(doc. R1), una dichiarazione del 10 ottobre 2023 di __________ che conferma “di

aver visto il Signor AT 1 al lavoro eseguendo le seguenti mansioni: Autista dei

mezzi pesanti sia movimento terra che autoarticolati ed si recavi (sic) spesso

in officina per riparazioni di meccanica e preparazione dei veicoli pesanti per

il coll[a]udo dei mezzi pesanti” (doc. R2) ed una dichiarazione del 14

ottobre 2023 di __________ che ha dichiarato “di aver visto il Signor AT 1

alla guida del camion di movimento terra svariate volte” (doc. R3).

È stata indetta l’udienza per la

raccolta della deposizione di AT 1 ai sensi dell’art. 192 CPC, sentito con la

comminatoria dell’art. 306 CPS.

Il 28 novembre 2023 l’attore ha

ribadito di lavorare al 20% per la __________, di svolgere “un po’ tutte le

funzioni, perché egli deve essere “superiore” ai suoi autisti e quindi

dev’essere in grado di portare a casa un camion, di ripararlo e cambiare le

gomme”, di “essere anche colui che decide nell’ambito dell’azienda

siccome amministratore unico”, di lavorare principalmente per conto ed

incarico della __________ “che manda direttamente” gli “autisti sulle

tratte fisse che essi percorrono per le esigenze di carico o scarico,

rispettivamente trasporti”, di “avere il ruolo di contatto con la

clientela ma __________ attraverso il contatto diretto con i trasportatori

rende questo compito minimo e di collaborare anche con un’azienda in

Svizzera Interna, che tuttavia fornisce poco lavoro (un camion). Egli ha

ribadito di essere “a disposizione per supplire e sostituire gli autisti

quando questi arrivano all’esaurimento di numero di ore per il trasporto, ad

esempio per il traffico” ed ha affermato che le riparazioni minute sui

camion le svolgono i camionisti stessi rispettivamente l’attore stesso.

Per quel che concerne invece le

notifiche di infortunio o di problemi assicurativi, egli firma le carte che gli

vengono preparate. Le procedure amministrative di principio sono delegate alla __________.

L’attore dedica circa il 20%

della sua attività giornaliera svolta presso __________ per questi aspetti.

2.8

Alla luce di quanto sopra esposto

questo Tribunale deve concludere, per quanto concerne la notifica di malattia

dell’attore per la patologia che l’ha reso incapace al lavoro dal 21 settembre

2022, che non vi sono gli estremi per ritenere una violazione degli art. 39 e

40.

LCA.

A parte il grado d‘occupazione

presso la __________, che tuttavia non ha incidenza sull’ammontare della

prestazione, essendo determinante, per il calcolo delle indennità, solo il

salario percepito e non la percentuale lavorativa (cfr. art. __________ CC [“La

base per il calcolo delle indennità giornaliere si basa sul salario AVS che la

persona assicurata ha percepito dallo stipulante […]”), l’attore, sin dal

colloquio del 19 gennaio 2023, è stato coerente per quanto concerne le affermazioni

relative alle attività da lui svolte presso la società per la quale lavora dal

2001.

AT 1 ha precisato di essere il

proprietario della __________, di decidere lui l’ammontare del suo salario, di

svolgere l’attività lavorativa in officina, aggiustando i camion, cambiando le

gomme e facendo l’autista in caso di necessità, quando qualcuno è assente o se per

altri motivi un dipendente non può guidare i furgoni.

Anche nell’ambito della visita

effettuata il 26 gennaio 2023 presso il dr. med. __________, AT 1 aveva

indicato di essere un imprenditore titolare di almeno tre ditte di

autotrasporti dove svolge “anche” l’attività di responsabile

dell’officina e di meccanico e occasionalmente di autista.

Lo svolgimento delle citate

attività è stato confermato in sede di deposizione innanzi a questo Tribunale,

quando l’attore è stato sentito con la comminatoria di cui all’art. 306 CPS.

Circa l’attività di autista vi è

pure la documentazione prodotta dall’interessato il 13 ottobre 2023, e meglio i

dati dei tachigrafi per il periodo dall’11 ottobre 2021 al 21 febbraio 2022

(doc. Q), da cui emerge l’utilizzo, come rilevato dalla convenuta, di un

veicolo aziendale in 11 occasioni (cfr. anche doc. XVI) e le dichiarazioni dei

dipendenti della __________ e di terzi che hanno confermato questa circostanza

(doc. R1, dichiarazione dell’11 ottobre 2023 di __________, consulente di

vendita presso __________: “[…] si comunica che il Sig. AT 1, numerose volte

ha guidato nostri veicoli demo o a noleggio a titolo lavorativo andando a

ritirarli di persona presso i garage in Svizzera dove erano stazionati.

Inoltre, ha guidato veicoli di sua proprietà per portarli o ritirarli presso la

nostra officina di __________ per riparazioni o lavori di manutenzione oltre

che aver guidato dalla concessionaria al suo deposito i veicoli nuovi

acquistati in fase di consegna”; doc. R2, dichiarazione del 10 ottobre 2023

di __________: “Con la presente confermo di aver visto il Signor AT 1 al

lavoro eseguendo le seguenti mansioni: Autista dei mezzi pesanti sia movimento

terra che autoarticolati ed si recavi [sic] spesso in officina per riparazioni

di meccanica e preparazione dei veicoli pesanti per il coll[a]udo dei mezzi

pesanti”; doc. R3, dichiarazione del 14 ottobre 2023 di __________: “Con

la presente dichiaro di aver visto il Signor AT 1 alla guida del camion di

movimento terra svariate volte”).

A questo proposito, per quanto

concerne la circostanza sollevata dall’assicuratore secondo cui l’interessato

avrebbe guidato il camion anche il 21 febbraio 2022 ed il 22 febbraio 2022, in

un periodo non oggetto del contendere, ma in cui aveva notificato un’incapacità

lavorativa (per la stessa patologia per la quale afferma di essere incapace al

lavoro dal 21 settembre 2022 [cfr. cfr. doc. 29]), l’attore ha spiegato che il

21.

febbraio 2022 è stato a tutti gli effetti male e che il danno alla salute si

è verificato proprio sul posto di lavoro. Egli ha guidato pochi minuti e per un

paio di chilometri e poi ha dovuto interrompere il lavoro “lasciando il

cassone per i dolori. Ciò è indicato dal certificato medico e il conseguente

annuncio di malattia” e “nessuno ha pensato di togliere la scheda a lui

intestata. L’autista, invero il meccanico che doveva effettuare dei lavori sul

veicolo in officina, ha condotto il veicolo dimenticando di sostituire la

tessera dell’attore”. A questo proposito l’assicurato ha prodotto una

dichiarazione dell’8 novembre 2023 di __________ che ha confermato “[…] che

in data 22.02.2022 il camion __________ era in mio possesso e sono stato

l’unico a guidarlo. Il camion era fermo con un piccolo guasto a __________, mi

sono recato per ripararlo, una volta riparato ho guidato il camion

dimenticandomi di sostituire la tessera del signor AT 1 che era già inserita”

(doc. S).

In sede di deposizione

l’assicurato ha ribadito che “in realtà si è trattato di uno degli autisti

della ditta che ha omesso di inserire la sua tessera così come ha attestato

nella dichiarazione prodotta agli atti”.

Circa le attività amministrative,

l’attore in sede di deposizione ha spiegato i motivi per i quali il 19 gennaio

2023.

aveva affermato di non svolgerle e dunque le ragioni per le quali non

aveva indicato alcuna percentuale relativa all’esercizio di questa funzione.

Egli ha precisato che secondo lui non fa nulla poiché, nella sua qualità di

amministratore unico e proprietario della società, si limita a firmare quanto

gli viene preparato da altri, segnatamente dalla __________, che si occupa

delle questioni burocratiche (preparazione dei contratti, notifiche di

malattia, contatti con le assicurazioni, pagamento dei salari, ecc.). È per

questo motivo che il contratto di lavoro, peraltro già in possesso della

convenuta prima della richiesta del 27 marzo 2023, poiché prodotto in un’altra

causa tra le medesime parti (STCA 36.2022.46 e doc. XVI/12) unitamente alla

petizione del 21 novembre 2022 (doc. XVI/13), ossia poco dopo l’inizio

dell’incapacità lavorativa qui in esame, oltre che con la presente petizione

(doc. L), lo indica come direttore. Egli è infatti proprietario della __________

e con la sua firma impegna la propria ditta.

In alcune notifiche di malattia

l’interessato aveva già precisato di svolgere l’attività di direttore (notifica

del 7 dicembre 2017; doc. XVIII/2) e direttore/autista (notifica alla __________

dell’11 dicembre 2018, doc. XVIII/5 prodotto dalla convenuta). Se avesse avuto

l’intenzione di fornire informazioni errate all’assicuratore non avrebbe mai indicato

tale attività né avrebbe trasmesso a questo Tribunale, nell’ambito di un’altra

procedura contro il medesimo assicuratore ed in questa procedura, il suo contratto

di lavoro con l’indicazione dell’impiego quale direttore.

Interpellato dal Giudice

delegato, in sede di deposizione, per sapere quale percentuale della giornata

lavorativa settimanale dedica alla __________ per le procedure amministrative,

che secondo lui non fanno parte della sua attività poiché si limita a firmare

le carte preparate dalla __________, l’attore ha indicato che si tratta circa

di un 20% del tempo di lavoro.

Per il resto egli non deve

impegnarsi per procacciare altri clienti alla ditta, poiché in sostanza, a

parte una società della Svizzera interna che gli procura un po' di lavoro (per

un camion), la __________ lavora esclusivamente per la __________ (cfr. anche

doc. 39 in fine), la quale manda direttamente gli autisti sulle tratte fisse

che essi percorrono per le esigenze di carico o scarico, rispettivamente per i

trasporti.

Ne segue che le informazioni

fornite dall’attore nel corso degli anni e da ultimo in occasione del colloquio

del 19 gennaio 2023 circa l’attività da lui svolta erano corrette (ossia proprietario

della società, lavoro in officina, aggiusta i camion, cambia le gomme, fa

l’autista quando manca qualcuno, controlla gli operai sul telefonino grazie

alle telecamere; non fa nulla a livello amministrativo se non, come affermato

in sede di procedura [doc. XXIII], firmare le carte preparate dalla __________).

La circostanza che non aveva fornito alcuna percentuale di attività per le

pratiche amministrative deriva dal fatto che secondo lui non svolgeva tali

attività poiché si limitava a firmare i documenti preparati da altri, mentre il

suo lavoro consiste principalmente in attività manuali. Ciò del resto è quanto

aveva già detto in occasione della visita presso il dr. med. __________ del 26

gennaio 2023 (pag. 3: “[…] riferisce di svolgere prevalentemente l’attività

di responsabile dell’officina e meccanico, con solo occasionali mansioni di

autista” e “[…] è un imprenditore titolare di almeno tre ditte di

autotrasporti, dove svolge anche l’attività di responsabile

dell’officina e di meccanico, occasionalmente di autista”; sottolineature

del redattore).

Del resto il 25 ottobre 2022

l’interessato aveva sottoscritto una procura in favore di CV 1 secondo la quale

la convenuta avrebbe potuto acquisire informazioni presso terzi e prendere

visione dei loro atti (cfr. doc. M). L’attore ha di conseguenza conferito pieni

poteri all’assicuratore per effettuare tutti gli accertamenti ritenuti

necessari.

Alla luce di quanto sopra esposto

occorre concludere che l’attore non ha avuto l’intento di indurre in errore

l’assicuratore non facendo o facendo tardivamente le comunicazioni che gli

incombevano secondo l’art. 39 LCA.

Va ora stabilito se e in che

misura l’assicuratore deve versargli delle prestazioni.

2.9

Nel caso di specie il 3 ottobre

2022.

il datore di lavoro ha notificato all’assicuratore una completa inabilità

lavorativa dell’attore dal 21 settembre 2022 a causa di una malattia (doc. 2;

cfr. anche certificati del dr. med. __________, FMH medicina generale, doc. 1,

3, 5, 6, 9, 25 e del dr. med. __________, specialista in neurochirurgia FMH del

14.

dicembre 2022, doc. 28), e meglio una stenosi foraminale L5-S1 a sinistra,

consistente in un dolore lombare irradiato alla gamba sinistra (cfr. doc. 29),

per il quale era già stato incapace al lavoro dal 21 febbraio 2022 al 2 maggio

2022.

(cfr. doc. 29).

Il 26 gennaio 2023 l’attore è

stato visitato dal dr. med. __________, specialista FMH medicina interna, su

richiesta di un altro assicuratore privato, __________ (cfr. plico doc. 42) per

l’incapacità lavorativa presso la __________. Riassunti gli atti, il medico ha

posto la diagnosi di lombalgia cronica ricorrente su patologie degenerative del

rachide ICD10 M 54.4, sindrome da attrito sottoacromiale spalla sinistra senza

lesioni della cuffia dei rotatori ICD10 M75.4, prostatite acuta ICD10 N 41.0,

distorsione caviglia sinistra 24.10.22 (caso __________) ICD10 S93.40, diabete

mellito E11.90, ipertensione arteriosa ICD10 110.90, obesità IBM 34,7 kg/m2

ICD10 E66.90.

Il dr. med. __________ ha

affermato:

" (…) L’assicurato

è un imprenditore titolare di almeno tre ditte di autotrasporti, dove svolge

anche l’attività di responsabile dell’officina e di meccanico, occasionalmente

di autista. È confrontato con numerosi problemi di salute, come ben risulta

dall’elenco delle diagnosi. Per la lombalgia cronica è in attesa di un

trattamento infiltrativo predisposto dal Dr. med. __________ ma sino ad ora non

eseguito a causa dell’insorgenza della prostatite acuta, che si sta risolvendo.

A breve il Dr. med. __________ potrà procedere con l’infiltrazione. Nel

contempo è indicato un programma riabilitativo con fisioterapia per la schiena.

Non ritengo vi siano indicazioni operatorie in ambito neurochirurgico. Anche a

livello della spalla sinistra, tenuto conto dell’esito dell’esame artro-RM, non

ritengo vi siano indicazioni per cure chirurgiche. Opportuno continuare la

fisioterapia- L’insieme di queste patologie, giustifica l’incapacità lavorativa

completa per l’attività di meccanico e autotrasportatore.

L’assicurato può invece svolgere liberamente le attività di

imprenditore in senso stretto, occupandosi della gestione delle sue aziende. Il

diabete mellito, l’ipertensione arteriosa e l’obesità non sono influenti sulla

capacità lavorativa.

Mentre era già inabile al lavoro in ambito di malattia, il

24.10.22

l’assicurato ha avuto un infortunio, assunto dalla __________. Per

questo problema, è stato dichiarato inabile al lavoro al 100% sino al 13.01.23.

(…).

Per l’attività di meccanico e autista, l’assicurato è inabile al

lavoro al 100%, con una prognosi piuttosto incerta. L’incapacità lavorativa del

100% si protrarrà almeno per i prossimi tre mesi e andrà rivalutata sulla base

del decorso. Dal momento della mia visita l’assicurato è in grado di svolgere

senza limitazioni l’attività di imprenditore in senso stretto, per quanto

riguarda la gestione delle sue aziende”

Il 26 aprile 2023 la convenuta ha

interpellato il dr. med. __________ per meglio comprendere l’incapacità

lavorativa dell’attore dal 21 settembre 2022 (doc. 47). Lo specialista il 30

aprile 2023 ha affermato:

" (…) La

situazione è descritta in modo dettagliato nel mio rapporto del 26.01.23

riguardante una visita effettuata lo stesso giorno per l’Assicurazione __________,

che è agli atti. Ricordo che l’assicurato è un imprenditore titolare di almeno

tre ditte di autotrasportatori, dove svolgerebbe anche l’attività di

responsabile dell’officina e di meccanico, occasionalmente di autista. È

confrontato con numerosi problemi di salute, a causa dei quali si giustifica

l’incapacità lavorativa completa per l’attività di meccanico e

autotrasportatore. Mentre già era inabile al lavoro in ambito malattia, il

24.10.22

l’assicurato ha avuto un infortunio, assunto dalla __________. Per

questo problema, è stato dichiarato inabile al lavoro al 100% sino al 13.01.23.

VALUTAZIONE

L’Assicurazione mi chiede di valutare sulla base degli atti in

modo retroattivo l’incapacità lavorativa a partire dal 21.09.22 per le mansioni

di imprenditore in senso stretto della propria azienda di trasporti, escludendo

tutte le attività fisiche di meccanico, autista e caricatore di merci.

Sulla base della documentazione agli atti e delle mie

constatazioni rilevate in occasione della visita del 26.01.23, ritengo che per

l’attività di imprenditore in senso stretto, con funzioni amministrative,

organizzative e dirigenziali, senza necessità di sforzi fisici, con possibilità

di alternare le posizioni senza necessità di mantenere in modo forzato la

posizione seduta per oltre un’ora, per esempio alla guida di un autoveicolo,

l’assicurato sia inabile al lavoro nel modo seguente:

per malattia

incapacità lavorativa del 20% (diminuzione del rendimento per il

normale tempo di lavoro) dal 21.09.22 al 23.12.22

100% dal 24.12.22 al 26.01.23

0% dal 27.01.23

Per infortunio

100% dal 24.10.22 al 15.11.22

50% dal 16.11.22 al 30.11.22

0% dal 01.12.22

Le percentuali di incapacità lavorative descritte in precedenza

sono valide per tutte le attività leggere e variate, che non comportano lavori

manuali e permettono di alternare le posizioni seduta ed eretta, senza

necessità di assumere posizioni non ergonomiche per la schiena, in particolare

per funzioni amministrative, organizzative e dirigenziali.” (doc. 50)

Il 19 aprile 2023 il dr. med. __________

ha affermato che l’attore è stato inabile al lavoro al 100% dal 21 settembre

2022.

al 31 marzo 2023 per motivi di salute e che l’inabilità “è da ritenersi

per qualsiasi attività lavorativa sia quella sedentaria (lavori d’ufficio,

guida di autoveicoli pesanti, eccetera) che sotto carico (sollevamento di pesi,

lavori manuali, eccetera)”.

Il 21 aprile 2023 il dr. med. __________,

FMH neurochirurgia, ha attestato che l’attore è stato inabile al lavoro al 100%

dal 18 dicembre 2022 al 10 gennaio 2023 e dal 1° al 31 marzo 2023 solo ed esclusivamente

per motivi di salute (doc. F).

2.10

Circa l’aspetto medico, va

rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata

in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata

non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel

processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono

essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa

giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di

indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono

giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de

l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte,

si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità

giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una

rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi

su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in

psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha

visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità

lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,

ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere

apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su

mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare

e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)

giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si

sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della

verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile

al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,

secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il

valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi

inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando

che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma

di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,

come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di

parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi

esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è

fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo

di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni,

l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il

Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che

la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a

domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore

probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per

contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di

parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140

III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168

cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali

figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione

sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso

che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne

unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina

considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale

come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.

CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,

considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il

legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai

sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel

i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.

168.

Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la

giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la

DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la

giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù

della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma

costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132

III 83).

Le allegazioni che si fondano

su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente

motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare

in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve

piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che

contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,

insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.

1.

CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato o dall’assicuratore. In

assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di

parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr.

consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata

dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia

di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha

ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio

cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che

la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la

capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è

quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima

istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti

a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.11

Va

ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al

consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,

laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera

specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una

critica generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit

l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept

pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le

raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en

mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette

expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli

du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un

rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié

une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute

d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des

discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de

l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du

recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier

ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.

Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans

cette expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation

motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le

Dr A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque

ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24

juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de

l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve

de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office

de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de

refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré

était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a

pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________

avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

Inoltre, per

quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare

riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla

sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

Su questi temi si veda anche STF

4A_544/2019 del 26 maggio 2020.

Per dei casi in cui il Tribunale

federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle

assicurazioni sociali ci si riferisca alle STF 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019,

in particolare consid. 3.1 e 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, consid. 3.1.2.

Relativamente alle modifiche

dell’art. 177 CPC che entreranno in vigore dal 1° gennaio 2025 (RU 2023, pag.

491.

e seguenti), cfr. il Messaggio concernente la modifica del Codice di

diritto processuale civile svizzero (Migliorare la praticabilità e

l’applicazione del diritto), in FF 2020, pag. 2407 e seguenti, in particolare

pag. 2459 – 2460 (sul tema cfr: Laura Kunz/ Pia Meier: Das

Arbeits(un)fähigkeitszeugnis, in: Jusletter 13 novembre 2023, pag. 32).

2.12

In una sentenza 4A_117/2021 del

31.

agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105 (cfr. anche STF 4A_144/2021 del

13.

settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale federale ha confermato che secondo la regola generale dell'art. 8 CC, che vale

anche nell'ambito del contratto di assicurazione, l'avente diritto deve provare

i fatti che "giustificano la pretesa assicurativa" (cfr. la nota

marginale in tedesco dell'art. 39 LCA) e cioè segnatamente l'esistenza di un

contratto d'assicurazione, l'insorgere di un caso di assicurazione e

l'estensione della pretesa. All'assicuratore incombe invece l'onere di provare

i fatti che gli permettono di ridurre o rifiutare la prestazione contrattuale o

che rendono il contratto d'assicurazione non vincolante nei confronti

dell'avente diritto. Per una pretesa incapacità lavorativa legata

all'insorgenza del caso di assicurazione vale il grado della prova ordinario.

Di conseguenza la prova è apportata, se il tribunale è convinto secondo criteri

oggettivi dell'esattezza dell'allegazione fattuale. È sufficiente che non

sussistano più seri dubbi sull'esistenza del fatto allegato o che i dubbi

eventualmente rimanenti appaiano leggeri (consid. 3.3.1).

L’assicurato che chiede il

versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere della sua

incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza preponderante

(DTF 141 III 241 consid. 3.1; sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019,

consid. 3).

La

posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene

contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta

tuttavia all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della

capacità lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova,

l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare

dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato

si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle

allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza

4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III

321.

consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).

2.13

Nel caso di specie

questo Tribunale non ha alcun motivo di scostarsi dalle valutazioni del dr.

med. __________, FMH medicina generale, del 26 gennaio 2023 e del 30 aprile

2023.

I

referti sono da considerare dettagliati ed approfonditi e quindi rispecchianti

i parametri giurisprudenziali per attribuire ad un referto una forza probante (cfr.

anche la già citata STF 4A_218/2023 del 22 giugno 2023). Lo specialista si è

espresso su tutte le patologie lamentate dall’assicurato, ha esaminato

accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato

la capacità lavorativa dell’attore sulla base delle indicazioni risultanti

dalla visita effettuata. I punti litigiosi importanti sono stati oggetto di uno

studio approfondito, il rapporto si fonda su esami completi, che considera

parimenti le censure espresse dall’interessato, è stato approntato in piena

conoscenza dell'incarto (anamnesi), la descrizione del contesto medico è chiara

e le conclusioni sono ben motivate.

Lo specialista, dopo

aver riportato il contenuto di tutti gli atti medici a disposizione, aver

descritto l’anamnesi e l’esame clinico, ha posto le diagnosi di lombalgia

cronica ricorrente su patologie degenerative del rachide ICD10 M 54.4, sindrome

da attrito sottoacromiale spalla sinistra senza lesioni della cuffia dei

rotatori ICD10 M75.4, prostatite acuta ICD10 N 41.0, distorsione caviglia

sinistra 24.10.22 (caso __________) ICD 10 S93.40, diabete mellito E11.90,

ipertensione arteriosa ICD10 110.90, obesità IBM 34,7 kg/m2 ICD10 E66.90 ed ha

spiegato i motivi per i quali l’attore, nelle attività di responsabile

dell’officina, meccanico ed autista è stato completamente inabile al lavoro dal

21.

settembre 2022.

Il

dr. med. __________ ha inoltre aggiunto che AT 1 come imprenditore, dal momento

della visita del 26 gennaio 2023, va considerato completamente abile al lavoro

per quanto concerne la gestione delle sue aziende.

Chiamato

dall’assicuratore a meglio precisare l’evolversi dell’incapacità lavorativa

nelle attività di imprenditore in senso stretto, dal 21 settembre 2022, il dr.

med. __________ ha indicato che nelle attività con funzioni amministrative,

organizzative e dirigenziali, senza necessità di sforzi fisici con possibilità

di alternare le posizioni senza necessità di mantenere in modo forzato la

posizione seduta per oltre un’ora, AT 1 è stato incapace al lavoro al 20% (inteso

come riduzione del rendimento) fino al 23 dicembre 2022, al 100% dal 24

dicembre 2022 al 26 gennaio 2023 ed allo 0% dal 27 gennaio 2023.

Secondo

questo Tribunale agli atti non vi è documentazione medica specialistica atta a

sovvertire le conclusioni motivate e convincenti del dr. med. __________.

Non

sono tali i certificati medici del dr. med. __________ dove viene menzionata

unicamente la presenza per determinati periodi di un’incapacità lavorativa

totale, senza apportare alcuna spiegazione in merito (cfr. ad esempio i doc. 1,

3, 5, 6, 9, 25).

Neppure

l’attestato del 19 aprile 2023 del medesimo curante può essere d’aiuto

all’attore, poiché si esaurisce nella certificazione di un’incapacità

lavorativa del 100% dal 21 settembre 2022 al 31 marzo 2023 per motivi di salute

con l’indicazione generica che l’inabilità “è da ritenersi per qualsiasi

attività lavorativa sia quella sedentaria (lavori d’ufficio, guida di

autoveicoli pesanti, eccetera) che sotto carico (sollevamento di pesi, lavori

manuali, eccetera)” (doc. F). Il curante non descrive

tuttavia alcuna anamnesi, non prende in considerazione la documentazione medica

agli atti, non elenca gli elementi oggettivi e soggettivi e non si confronta in

nessun modo con la valutazione approfondita e motivata espressa dal dr. med. __________

al termine della visita del 26 gennaio 2023.

Il referto, scarno e privo di una

qualsiasi motivazione medica oggettiva, non apporta alcun elemento in favore

della tesi attorea.

Né

possono avere un esito differente i certificati del 14 dicembre 2022, del 20

marzo 2023 e del 21 aprile 2023 del dr. med. __________, che ha attestato una

totale inabilità al lavoro dal 16 dicembre 2022 al 10 gennaio 2023, oltre che

nel mese di marzo 2023 (doc. F). Anche in questo caso infatti non vi è alcuna

spiegazione circa i motivi per i quali l’interessato sarebbe stato

completamente inabile al lavoro nel periodo precedente la sua degenza presso la

Clinica __________ (dal 24 dicembre 2022) e nel corso del mese di marzo 2023.

Infine,

non sono di rilevanza i referti del dr. med. __________ (cfr. doc. H),

specialista in ortopedia e traumatologia, poiché si è espresso in merito alle

conseguenze dell’infortunio del 24 ottobre 2022, non oggetto dell’assicurazione

in esame.

Ne segue che questo Tribunale deve

confermare la valutazione del dr. med. __________ secondo cui l’interessato

nell’attività di meccanico, operaio in officina e autista è stato completamente

inabile al lavoro dal 21 settembre 2022, mentre nelle attività non manuali,

amministrative, è stato incapace al lavoro al 20% dal 21 settembre 2022 al 23

dicembre 2022 ed al 100% dal 24 dicembre 2022 al 26 gennaio 2023 (allo 0% dal

27.

gennaio 2023).

In queste condizioni, considerata la

ripartizione delle attività 80% quale operaio, autista, meccanico e 20% in

attività non manuali, per quanto concerne il periodo oggetto del contendere

(21.9.2022 – 31.12.2022 cfr. consid. 2.2), dal 21 settembre 2022 al 23 dicembre

2022.

l’attore va considerato complessivamente inabile all’84% (80% + [20% di

20%]) e dal 24 dicembre al 31 dicembre 2022 al 100%.

La censura

sollevata dall’assicuratore secondo il quale l’interessato ha l’obbligo di

ridurre il danno e deve cambiare attività, segnatamente svolgendo da subito la

sola attività di imprenditore, non è di pregio, già solo per il fatto che in

tal caso la convenuta avrebbe dovuto assegnare all’attore un termine di 3-5

mesi durante i quali avrebbe dovuto versare le indennità giornaliere per

permettere all’interessato di adattarsi alla nuova situazione valetudinaria,

indicando concretamente l’attività che avrebbe potuto e dovuto svolgere in

considerazione dell’età e del concreto stato del mercato del lavoro (STF

4A_228/2019 del 2 settembre 2019; STF 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015 al

consid. 4.1; cfr. anche DTF 142 III 671; DTF 133 III 527,

consid. 3.2.1; DTF 128 III 34, consid. 3b; Häberli/Husmann, Krankentaggeld,

versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).

Inoltre non va

dimenticato che secondo la dottrina un’incapacità di lavoro di lunga

durata, di regola, va ritenuta se supera i 6 mesi (cfr. in ambito di LCA: Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche

Aspekte, 2015, n. 519, pag. 166-167; in ambito di assicurazioni sociali:

Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n. 98 e seguenti ad art. 6,

pag. 180 e seguenti).

Inoltre, il cambiamento di attività va escluso fin quando non può

essere ragionevolmente richiesto (cfr. Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über

den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n.

98.

e seguenti ad art. 6, pag. 180 e seguenti; con riferimento alla DTF 114 V

283.

dove il lasso di tempo di 6 mesi non è stato messo in discussione).

Con sentenza 36.2013.58 del 29

novembre 2013 il TCA, in ambito di un’assicurazione contro la perdita di

guadagno in caso di malattia retta dalla LAMal, dopo aver esaminato la

giurisprudenza (segnatamente sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004 e sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007), ha stabilito che alla persona

assicurata, di norma, può essere imposto un cambiamento di professione solo

laddove una ripresa della propria attività non sia più possibile. Questo è il

caso, di regola, se l’incapacità lavorativa nella propria professione è durata

oltre 6 mesi.

Tuttavia il lasso di tempo di 6

mesi non va inteso quale termine assoluto. Se prima dello scadere dei 6 mesi è

accertato che la persona assicurata non potrà più svolgere la sua attività ed

un cambio di professione può essere imposto, l’assicuratore può intervenire

prima, dando alla persona assicurata un lasso di tempo adeguato (di norma 3-5

mesi) per conformarsi alla nuova attività ed eseguendo l’abituale raffronto dei

redditi.

Per contro se è reso verosimile,

anche dopo 6 mesi, che l’interessato può ancora svolgere, a breve, la sua

attività lucrativa, di principio, non può essergli imposto un cambio di

professione e le indennità devono continuare ad essergli corrisposte fino al

reintegro nella sua precedente attività.

Va ancora rilevato come l’obbligo

di ridurre il danno tramite il cambio dell’attività è dato unicamente laddove

lo stato di salute è stabile (Häberli Christoph/Husmann David, Krankentaggeld,

versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, p. 167, n. 525 con

riferimento alla sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007: “Eine Pflicht zur

Schadenminderung durch einen Berufswechsel kann in aller Regel nur dann gegeben

sein, wenn ein stabiler Gesundheitszustand vorliegt”).

Secondo la citata dottrina fin

quando una cura non può essere esclusa e la guarigione è possibile, fin quando

sono previsti ulteriori interventi medici oppure fin quando non è prevedibile

se l’incapacità lavorativa sarà durevole e in quale misura, non può essere

imposto alla persona assicurata di cambiare attività. In caso di

stato di salute mutevole per un periodo determinato, l’incapacità lavorativa va

stabilita nell’attività usuale (“Solange die Heilbehandlung nicht

abgeschlossen und eine Genesung möglich ist, weitere medizinische Eingriffe

bevorstehen oder noch nicht absehbar ist, ob die Arbeitsunfähigkeit über eine

längere Zeitspanne und im gleichen Masse bestehen wird, kann keine Pflicht zu

einem Wechsel in eine dem Leiden angepasste Tätigkeit bestehen. Bei labilem

Gesundheitszustand während einer beschränkten Zeit beurteilt sich die

Arbeitsunfähigkeit damit nach der Einschränkung im angestammten Beruf”).

L’assicuratore può imporre il cambiamento d’attività quando risulta chiaro che

la ripresa dell’attività usuale non è più esigibile o lo è solo in misura

limitata rispetto a quanto possibile in un’attività adatta (“Die

Versicherung kann sich erst dann auf eine Verweisungstätigkeit berufen, wenn

klar feststeht, dass die Wiederaufnahme der bisherigen Arbeit nicht mehr oder

nur noch in geringerem Umfang als in einer angepassten Tätigkeit in Frage

kommt”).

Inoltre, secondo la dottrina,

dal principio dell’equivalenza valido nell’ambito della LCA deriva un giudizio

differente dell’esigibilità del cambio di attività rispetto all’AI. Nel primo

caso viene infatti assicurato un salario determinato per il quale viene pagato

un premio calcolato in funzione dell’indennità che le parti hanno concordato di

versare. L’obbligo di cambiare attività, derivante dall’obbligo di ridurre il

danno, comporta di regola una riduzione unilaterale della prestazione

assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dell’equivalenza (“Ebenso ist

zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der Krankentaggeldversicherung

grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer strengerer Massstab als in der

Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus dem Äquivalenz-(VVG) bzw.

Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten versichern einen bestimmten

Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen dafür die entsprechenden

Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel führt meistens

zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten Versicherungsleistungen

zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem Äquivalenz- bzw.

Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei

der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels angezeigt”).

Sul tema si vedano

le STCA 36.2020.50 del 29 marzo 2021 e 8C_702/2018 dell’11

luglio 2019.

2.14

Alla luce di quanto sopra esposto,

considerato il termine di attesa di 7 giorni (21 settembre 2022 – 27 settembre

2022) ed accertato che la __________ non ha versato prestazioni (cfr. doc. P) poiché

l’inabilità lavorativa è insorta prima dell’infortunio e non è terminata prima

del 31 dicembre 2022 (periodo oggetto del presente procedimento; cfr. consid.

2.2), l’attore ha diritto al pagamento delle indennità giornaliere per 87

giorni (3 giorni + 31 giorni + 30 giorni + 23 giorni) all’84% e a 8 giorni (24

dicembre 2022 -31 dicembre 2022) al 100%.

La convenuta, nelle more processuali,

non ha contestato l’importo dell’indennità giornaliera per malattia di fr.

413.15

calcolato dall’attore sulla base di un reddito lordo di fr. 14'500 al

mese per tredici mensilità (fr. 188'500 all’anno) e preso in considerazione

nella misura dell’80% come previsto dal contratto assicurativo (188'500 : 100 X

80.

: 365).

A questo proposito va sottolineato

che se nel contratto di lavoro del 30 aprile 2021 figura il pagamento di un

salario di fr. 14'500 per 12 mensilità (cfr. doc. XVI/12), nel colloquio del 19

gennaio 2023 l’attore ha indicato che da giugno 2022 la società è tenuta a

versare la tredicesima (pag. 4, doc. 34).

Va poi rammentato che per l’art. __________

CC la base per il calcolo delle indennità giornaliere si basa sul salario AVS

che la persona assicurata ha percepito dallo stipulante il mese prima

dell’inizio in caso di malattia o della ricaduta. Vengono anche considerati gli

elementi salariali sui quali esiste un diritto giuridico. In particolar modo le

retribuzioni regolari dove l’ammontare è stato stabilito secondo il contratto

di lavoro, come per il 13° salario mensile.

Non sono invece considerate

retribuzioni uniche speciali non dipendenti dal rendimento come le

gratificazioni, premi di fedeltà, regali per gli anni di servizio, e simili.

L’indennità giornaliera si basa in

ogni caso sulla perdita di guadagno effettiva che la persona subisce a causa

del caso di malattia.

Questo salario viene convertito per

un anno intero e diviso per 365. In caso di salari fissi anche questo verranno

divisi per 365. L’indennità giornaliera così calcolata viene versata per ogni

anno civile.

Ne segue che l’assicuratore va

condannato a versare a AT 1 l’ammontare di fr. 33'498.20 ([413.15 X 8] +

[413.15 x 87 : 100 X 84]).

2.15

In sede di petizione e nelle more

processuali le parti hanno chiesto l’acquisizione di numerose prove, cui tuttavia

hanno rinunciato, unitamente alle conclusioni ed alle arringhe finali, al

termine della deposizione dell’attore il 28 novembre 2023 (doc. XXIII, pag. 3:

“Le parti concordano che non vi siano ulteriori prove da acquisire e che

quindi l’istruttoria dev’essere ritenuta chiusa”).

Ne segue che questo Tribunale non

deve assumere ulteriori prove.

2.16

Non vanno prelevate spese processuali

(art. 114 lett. e CPC).

All’assicurato,

parzialmente vincente in causa e rappresentato da un avvocato, vanno assegnate

le ripetibili, calcolate conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del

Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza

giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL

178.310), secondo cui per le cause aventi un valore determinato o determinabile

oltre i fr. 50'000.-- sino a fr. 100'000.-- le ripetibili sono stabilite

mediante l’applicazione di una percentuale variabile tra l’8% ed il 15%.

In

concreto l’attore, che ha sostanzialmente quantificato in fr. 78'911.65 il

valore di causa (doc. I, pag. 11), risulta vincente nella misura di circa il 42%

(33'498.20 su 78'911.65).

L’assicuratore

è di conseguenza condannato a versare all’attore fr. 3’000 (IVA inclusa) di

ripetibili.

Alla

convenuta, rappresentata dal proprio servizio giuridico interno, non vanno

assegnate ripetibili (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche Viktor Rüegg/Michael Rüegg, Basler

Kommentar, 2017, 3a edizione, n. 18 ad art. 95 CPC, pag. 645 e n. 1 ad art. 114

CPC, pag. 701; cfr. sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1

non pubblicato in DTF 137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016,

consid. 6.4; cfr. anche sentenza 36.2020.56 del 25 gennaio 2021; sentenza

36.2020.24

del 17 agosto 2020; sentenza 36.2019.89 del 13 novembre 2019;

sentenza 36.2017.109 del 5 marzo 2018; sentenza 36.2017.68 del 23 aprile 2018).

2.17

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche

STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:

" (…) Esso è

ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,

come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie

tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari

all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale

delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.

7.

CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno

1997.

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica

(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione, nella misura in cui è ricevibile, è parzialmente

accolta.

§ CV 1 è

condannata a versare a AT 1 fr. 33'498.20.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato. CV 1 verserà a AT 1 fr. 3'000 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

3. Comunicazione

alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti