Soppressione delle indennità giornaliere per malattia in seguito a sorveglianza decisa dall'assicuratore. La cessazione o riduzione delle indennità può avvenire al più presto dall'inizio dell'osservazione. Rinvio atti a assicuratore per calcolo danno residuo. Spese sorveglianza a carico assicurato

Incarto

n.

36.2024.24

cs

Lugano

16 settembre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, cancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 21 giugno 2024 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 22

maggio 2024 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione

sociale contro le malattie

ritenuto in fatto

1.1. RI 1, nato nel 1960, elettricista,

amministratore unico e azionista di maggioranza della __________ che si occupa

di installazioni elettriche, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso

di malattia presso CO 1 (in seguito: CO 1), per il tramite del proprio datore

di lavoro (cfr. STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023).

1.2. Il 27 maggio 2022 __________ ha

notificato all’assicuratore la completa incapacità lavorativa del proprio dipendente

dal 2 maggio 2022, a causa di una periartropatia omeroscapolare a destra in

artrosi acromeoclaveare e rottura focale transmurale del tendine all’inserzione

del muscolo sovraspinato a destra. CO 1 ha inizialmente versato le prestazioni

pattuite, dapprima al 100%, in seguito all’80% (cfr. STCA 36.2023.12 del 28

agosto 2023).

1.3. Il 9 novembre 2022 RI 1 è stato

sottoposto ad una visita medico-fiduciaria ad opera del dr. med. __________,

specialista FMH reumatologia. Nel referto del 20 novembre 2022 lo specialista

ha concluso che l’interessato, dal 10 novembre 2022, nelle attività

precedentemente svolte, è abile al lavoro al 33% quale elettricista ed al 100%

per le mansioni dirigenziali amministrative di un dirigente d’azienda. Dalla

medesima data, in attività leggere, con le limitazioni descritte nel referto,

egli è abile al 100% (cfr. STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023).

1.4. Con decisione formale del 12

gennaio 2023, confermata dalla decisione su opposizione del 16 marzo 2023, CO 1

ha informato l’assicurato che gli avrebbe versato ulteriori indennità all’80%,

come in precedenza, fino all’11 giugno 2023, ossia per 5 mesi. “Detto lasso

di tempo le dovrà servire per ricercare un’attività lucrativa confacente alla

sua attuale situazione fisica. Dopo tale data preso atto da un lato, che la

retribuzione annuale per le professioni da noi citate (ndr: attività

amministrative, gestionale di un’azienda, controllo di cantiere), debitamente

ridotta ammonta a fr. 70'649.00 dall’altro, che lo stipendio da lei percepito

nella sua precedente attività era pari a fr. 136'584.00 all’anno, l’ammontare

del danno residuo inerente detto cambiamento di attività lucrativa corrisponde

al 49%”. Dal 12 giugno 2023 all’insorgente è stata versata un’indennità in

tale misura (cfr. STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023).

1.5. RI 1, rappresentato dall’avv. __________,

è insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendone in

via principale l’annullamento ed il versamento di un’indennità all’80%, in via

subordinata l’annullamento ed il rinvio degli atti all’assicuratore con obbligo

di stabilire il corretto grado di inabilità lavorativa (cfr. STCA 36.2023.12

del 28 agosto 2023).

1.6. Con STCA 36.2023.12 del 28 agosto

2023, cresciuta incontestata in giudicato, il TCA ha respinto il ricorso.

Questo Tribunale, confermato l’esito della visita presso il dr. med. __________,

circa il calcolo dell’incapacità di guadagno, al consid. 2.11, ha affermato:

" (…) Relativamente al

reddito da invalido, va rammentato che lo stesso è determinato sulla base della situazione professionale

concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in

maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito

derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un

salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e

riferimenti).

Se invece non esiste

un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso una

attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre a

quello da valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere

ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di

statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e

categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 p. 332 consid. 3c,

1989 p. 485 consid. 3b).

L’Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in

difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali

risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei

salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili

dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni

(SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).

Nel caso di specie la decisione dell’assicuratore di utilizzare il

reddito evinto dalla Tabella TA1 2020 tirage_skill_level (NOGA08, RSS 2020; salario mensile lordo [valore

centrale] secondo il ramo economico, il livello di competenze e il sesso; cfr.,

per il 2012, la sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata

in DTF 142 V 178), livello

di qualifica 3, attività semplici e ripetitive, uomini che svolgono attività di

tipo fisico o manuale nel settore privato, pari ad un salario mensile di fr.

7'548, può essere tutelata.

Ciò, considerati sia i precedenti giurisprudenziali (consid. 2.8)

relativi alla possibilità per il ricorrente di svolgere un’attività semplice e

ripetitiva, sia alla luce dell’esperienza maturata quale amministratore unico

della società di cui è proprietario al 70%, che implica la possibilità per

l’interessato di svolgere attività pratiche complesse che richiedono ampie conoscenze

in un ambito specifico. Egli infatti, dopo essere nato all’estero, avervi

frequentato tutte le scuole ed aver terminato una formazione quale

elettricista, è stato in grado di ottenere in Svizzera un attestato federale di

capacità, di costituire una società anonima che nel tempo si è ingrandita, fino

ad avere alle proprie dipendenze 8 collaboratori ed una segretaria, di

occuparsi, oltre che degli aspetti operativi (installazioni elettriche,

riparazioni, fornitura di materiali), anche del contatto con i clienti, delle

visite sui cantieri e del controllo dei progetti (doc. 8 e 28). Egli ha

pertanto dimostrato sia di sapersi adattare alle condizioni di lavoro di un

altro Paese rispetto a quello in cui è nato ed in cui ha effettuato la propria

formazione scolastica e professionale, sia di essere in grado di creare e far

crescere una piccola e media impresa ingrandendola nel corso degli anni.

La duttilità e versatilità del ricorrente permette a questo

Tribunale di concludere che il livello 3 di competenza attribuitogli

dall’assicuratore può essere confermato.

L’importo di fr. 7'548, pari a fr. 90'576 all’anno, aggiornato al

2022 secondo la Tabella T1.1.15 (indice dei salari nominali Uomini, 2016-2022) ammonta

a fr. 90'927 (90'576 : 103.2 X 103.6).

Tale importo si riferisce ad un tempo

lavorativo di 40 ore alla settimana. Riportando queste cifre su un orario medio

di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2022 (cfr. per

questo aspetto, STFA I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4; vedi anche

sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la tabella: “Durée normale du travail

dans les entreprises selon la division économique”), il salario lordo medio

ipotetico nazionale da invalido per un uomo ammonta a fr. 94'791 (fr. 90'927 : 40 x 41,7),

ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STF U 274/98 del 18

febbraio 1999, consid. 3a).

Secondo la

giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare

situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e

tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), non possono mettere

completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che

pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul

mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico

statistico.

L’Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale

massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie

particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre,

chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima

che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza

valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione

(DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

In concreto l’assicuratore ha applicato una, generosa, riduzione

del 25%, ossia la massima prevista. La giurisprudenza non prevede la

possibilità di andare oltre tale limite. La richiesta del ricorrente di

concedergli una riduzione del 30% va pertanto respinta.

Raffrontando il reddito da valido di fr. 136'584.60 con quello da invalido di fr. 94'791, ridotto del 25% (riduzione sociale) a fr.

71'093, si ottiene un’incapacità lavorativa del 47.94, arrotondato,

conformemente alla giurisprudenza (DTF 130 V 121), al 48%.

Considerata l’esigua differenza rispetto a quanto stabilito

dall’assicuratore (49%), che nel suo calcolo non ha adeguato il reddito da

invalido dal 2020 al 2022 (cfr. doc. XIII), questo Tribunale rinuncia alla “reformatio

in peius”, ritenuta la contenuta differenza (1%) e la circostanza che

l’indennità giornaliera verrà ancora versata per pochi mesi, ossia fino al

massimo al 20 aprile 2024 (cfr. doc. 9; sul tema della reformatio in peius: DTF

144 V 153, dove il Tribunale federale al consid. 4.2.4. ha stabilito che “Sofern reformatorisch entschieden werden

kann und die Sache nicht wegen anderer Mängel zurückgewiesen werden muss, ist

das kantonale Sozialversicherungsgericht bei Feststellung einer

Rechtsverletzung verpflichtet, eine reformatio in peius ins Auge zu fassen. Ob

eine solche tatsächlich zu erfolgen hat, da das objektive Recht durchgesetzt

werden soll, oder ob im Einzelfall das subjektive Rechtsschutzinteresse

überwiegt, verbleibt im Rahmen dieses Spannungsverhältnisses der Überprüfung

durch das kantonale Gericht. Die Schlechterstellung im kantonalen

Beschwerdeverfahren aber mit Voraussetzungen zu verknüpfen, wie sie in BGE 142 V 337 E. 3.1 formuliert wurden, verträgt sich nicht mit der im kantonalen

Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. d ATSG geltenden Offizialmaxime”).

Quanto alla circostanza che l’interessato, alla luce della sua

età, prossima al pensionamento, non sarebbe in grado di trovare una nuova

occupazione adatta al suo stato di salute, nel concreto mercato del lavoro, va

rilevato quanto segue.

Da una parte le sue limitazioni non sono così gravi da impedirgli

di trovare un’altra professione, adatta al suo stato di salute (cfr. per un

caso in cui invece il Tribunale federale ha riconosciuto una rendita AI intera

ad un’assicurata 59enne, di professione terapeuta e cosmetica indipendente, a

cui, a causa di una necrosi, era stata amputata la gamba sinistra: STF

9C_644/2019 del 20 gennaio 2020).

D’altra parte, la circostanza che l’interessato sia proprietario

della sua società anonima nella misura del 70%, dove svolge anche compiti

dirigenziali, potrebbe semmai, al contrario, far ritenere che egli potrebbe

sfruttare al meglio al sua capacità lavorativa all’interno della sua società,

organizzandola in modo da poter continuare ad esercitare la propria professione

senza alcuno scapito economico (sul tema cfr.: STCA 35.2017.123 del 5 marzo

2018; STCA 35.2006.96 del 26 marzo 2007; STCA 35.2005.92 del 24 aprile 2006;

STCA 35.1999.134 del 17 aprile 2001; STCA 35.1998.7 del 14 settembre 1998,

confermata dal TFA con sentenza U 301/98 del 18 febbraio 1999).

Infatti, nella sentenza 35.2005.92 del 24 aprile 2006, concernente

un assicurato, direttore di una ditta di impianti elettrici, che prima

dell’infortunio svolgeva, per gran parte del tempo, mansioni implicanti

l’assunzione di posizioni gravose per il suo ginocchio infortunato, il TCA ha

stabilito che determinante non è ciò che l’assicurato era concretamente

chiamato a fare presso il suo ex datore di lavoro ma piuttosto l’attività

normalmente svolta dal direttore di una ditta di impianti elettrici sul mercato generale

del lavoro, al quale competono in prevalenza delle mansioni amministrative (in

primo luogo, i contatti con la clientela), nonché di sorveglianza e di verifica

del lavoro espletato dalla maestranza e un suo coinvolgimento diretto

nell’esecuzione materiale di un’opera costituisce generalmente l’eccezione.

Con STCA 35.2017.123 del 5 marzo 2018 (il cui ricorso è stato

respinto dal Tribunale federale con la STF 8C_279/2018 del 20 marzo 2019)

questo Tribunale ha stabilito che l’assicurato - visto il suo importante e

variegato ruolo dirigenziale, retribuito in maniera considerevole e privo di

limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico, tuttora esigibile

in misura completa - non subiva discapito economico alcuno, senza che fosse

necessario procedere al raffronto dei redditi auspicato dal patrocinatore del

ricorrente.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, pertanto, l’età del

ricorrente, nel preciso caso di specie, non è d’impedimento al suo obbligo di

ridurre il danno.”

1.7. Il 6 ottobre 2023 l’interessato ha

subito un’artroscopia, tenotomia capo lungo del bicipite, sutura del tendine

sovraspinato, acromioplastica spalla destra presso __________ ad opera del dr.

med. __________, specialista FMH in ortopedia e traumatologia (doc. 6), che ha

attestato una completa incapacità lavorativa di RI 1 (plico doc. I).

L’assicuratore ha tuttavia continuato a versare le indennità giornaliere nella

misura del 49% (doc. Z; cfr. anche doc. 26 punto 3 e doc. EE).

1.8. In seguito ad una telefonata tra la

ditta __________ e l’assicuratore del 13 novembre 2023, in relazione con

l’inabilità lavorativa di una segretaria della società, CO 1 ha deciso di sottoporre

l’interessato ad una sorveglianza, avendo il sospetto che RI 1 lavorasse malgrado

l’attestata completa incapacità lavorativa.

1.9. Il

27 novembre 2023 l’assicuratore ha conferito il mandato di sorveglianza alla __________

(doc. 14, pag. 76). L’osservazione ha avuto luogo tra l’11 dicembre 2023 ed il

18 gennaio 2024 (doc. 14).

1.10. Dopo aver ricevuto il rapporto della

__________, dove figura che “la sorveglianza ha potuto stabilire che,

nonostante l’incapacità lavorativa al 100%, il sorvegliato ha trascorso le sue

giornate all’interno della sua ditta “__________”. Inoltre è stato osservato

due volte recarsi in cantiere ed una volta in un’abitazione privata”,

l’assicuratore ha convocato l’interessato per essere sentito. Presentatosi nei

locali dell’assicuratore, RI 1, sentite le spiegazioni del funzionario di CO 1,

__________, è partito senza sottoscrivere il verbale allestito dalla Cassa

(cfr. doc. 15).

1.11. Il 7 febbraio 2024 l’assicuratore ha

inoltrato una denuncia penale nei confronti di RI 1 a titolo di ottenimento

illecito di prestazioni di un’assicurazione sociale (art. 148a cpv. 1 CP),

truffa (art. 146 CP) e tentativo di truffa (art. 22 CP; cfr. doc. 17). Il 22

aprile 2024 RI 1 ha denunciato __________, funzionario di CO 1, per tentata coazione

(art. 181 CP e 22 cpv. 1 CP), in via subordinata minaccia (art. 180 cpv. 1 CP;

doc. II).

1.12. Con decisione formale dell’8 marzo

2024 (doc. C), confermata, dopo aver sottoposto la fattispecie al dr. med. __________,

FMH reumatologia, dalla decisione su opposizione del 22 maggio 2024 (doc. 26), CO

1 ha cessato l’erogazione delle indennità con effetto dal 13 novembre 2023 ed

ha stabilito che “l’esercizio dell’attività lucrativa in misura del 100% dal

13 novembre 2023 è esigibile per il Signor RI 1”; “CO 1 riconoscerà

l’indennità giornaliera fino al 12 novembre 2023”; “l’importo di CHF

2'640.60, prestazioni versate durante il periodo dal 13 al 30 novembre 2023

dovranno essere rimborsate entro un termine di 30 giorni (…)”; “l’importo

di CHF 8'107.50 per spese di sorveglianza dovrà essere restituito dal signor RI

1 a CO 1 entro 30 giorni (…)”.

1.13. RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1,

è insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione, richiamando

l’intero incarto di CO 1, chiedendo l’effetto sospensivo per i dispositivi 3 e

4 della decisione formale dell’8 marzo 2024, l’annullamento della decisione su

opposizione e della decisione formale e degli importi chiestigli in

restituzione e quali spese di sorveglianza ed il versamento di indennità giornaliere

al 100% dal 6 ottobre 2023 al 13 marzo 2024 e nella misura dell’80% dal 14

marzo 2024 al 20 aprile 2024, data dell’esaurimento del diritto alle

prestazioni (doc. I).

1.14. Con risposta del 9 luglio 2024, cui

ha allegato l’intero incarto, l’assicuratore ha proposto la reiezione del

ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di

motivazione (doc. III).

1.15. Il 12 agosto 2024 l’insorgente ha

prodotto una replica spontanea (doc. VII), su cui l’assicuratore ha preso

posizione il 21 agosto 2024 (doc. X).

considerato in diritto

in ordine

2.1. Il ricorrente domanda

l’annullamento, oltre che della decisione su opposizione del 22 maggio 2024,

anche della decisione dell’8 marzo 2024 (doc. I e VII) e chiede di concedere

l’effetto sospensivo ai dispositivi 3 e 4 della decisione formale.

Su tali punti il ricorso è

irricevibile. Infatti, la decisione su opposizione sostituisce la prima

decisione e diventa, in caso di ricorso, oggetto del litigio (STF 9C_663/2021

del 6 novembre 2022, consid. 2, non pubblicato in DTF 149 V 2, con rinvio alla

STF 9C_777/2013 del 13 febbraio 2014, consid. 5.2.1; cfr. anche STF 8C_273/2022

dell’8 febbraio 2023, consid. 3.1 in fine con rinvio alla DTF 142 V 337,

consid. 3.2.1. in fine).

In ogni caso l’emissione della

presente sentenza rende priva di oggetto la richiesta di concessione

dell’effetto sospensivo (cfr.

sentenza 9C_711/2016, 9C_716/2016 del 9 maggio 2017 consid. 12 non

pubblicato in DTF 143 V 130).

nel merito

2.2. Oggetto del contendere è la

questione di sapere se il ricorrente deve restituire l’importo di fr. 2'640.60

ricevuto a titolo di indennità giornaliera per perdita di guadagno per il

periodo dal 13 novembre 2023 al 30 novembre 2023, oppure se ha diritto ad indennità

giornaliere al 100% dal 6 ottobre 2023 al 13 marzo 2024 ed all’80% dal 14 marzo

2024 al 20 aprile 2024 e se deve essere condannato al pagamento di fr. 8'107.50

per i costi della sorveglianza ad opera della __________ dall’11 dicembre 2023

al 18 gennaio 2024.

2.3. Per l’art. 1 cpv. 1 LAMal le

disposizioni della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del

diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all’assicurazione

malattie, sempre che la presente legge o la legge del 26 settembre 2014 sulla

vigilanza sull’assicurazione malattie (LVAMal) non preveda espressamente una

deroga alla LPGA.

Ai sensi dell’art. 25 LPGA le

prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione

non deve essere chiesta se l’interessato era in buona fede e verrebbe a

trovarsi in gravi difficoltà (cpv. 1; cfr. art. 4 OPGA). Il capoverso 2, nel

tenore in vigore dal 1° gennaio 2021, prevede che il diritto di esigere la

restituzione si estingue dopo 3 anni (fino al 31 dicembre 2020: 1 anno) a

decorrere dal momento in cui l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza del

fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il

credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine

di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante. I principi applicabili

alla restituzione secondo la LPGA sono dedotti dalla legislazione e dalla

giurisprudenza anteriore che conserva pertanto la sua validità (DTF 130 V 318).

L'obbligo

di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una

riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state

attribuite le prestazioni (cfr. STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid.

3.1; STF 8C_665/2020 dell’8 giugno 2021 consid. 3.2.; STF 8C_294/2018 del 28

giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26 ottobre 2016 consid. 2; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DTF 126 V 42 consid. 2b;

cfr. anche STF 9C_429/2012 del 19 settembre 2012, 9C_795/2009 del 21 giugno

2010 pubblicata in SVR 11/2010 EL Nr. 12; STF U 408/06 del 25 giugno 2007, K 147/03 del 12 marzo 2004).

Ciò non è il caso – e la

restituzione non presuppone un motivo e quindi una decisione di

riconsiderazione – allorquando l’assicurato ha beneficiato di una prestazione

alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto (STF 9_C/233/2007 del 28

giugno 2007, consid. 2.3.2 con riferimenti; STCA 32.2011.285 del

14 giugno 2012).

Analogamente

alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione

deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in

giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad

indurre ad una conclusione giuridica differente (art. 53 cpv. 1 LPGA; cfr. DTF

143 V 105, consid. 2.3; STF 8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14;

DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469). Più precisamente le decisioni e le

decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere

sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono

successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano

essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_562/2020 del 14 aprile 2021 consid.

3; STF 8C_562/2019 del 16 giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno

Fatti

2011 consid. 4).

Inoltre, l’amministrazione può

riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata

oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la

correzione ha un’importanza rilevante (art. 53 cpv. 2 LPGA; cfr. STF

8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.2: STF 9C_200/2021 del 1° luglio

2021; STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012 del 21

dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007; DTF 138 V 324,

consid. 3.3).

Questi principi si applicano

anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione

formale, ma con una decisione informale presa nell’ambito della procedura

semplificata di cui all’art. 51 cpv. 1 LPGA (STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021

consid. 3.2. = SVR 2021 UV n. 30; STF 8C_434/2011 dell’8 dicembre 2011 consid.

3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C 128/06 del 10 maggio

2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).

Per

determinare se è possibile riconsiderare una decisione in quanto manifestamente

erronea, occorre fondarsi sulla situazione giuridica esistente al momento della

sua pronuncia, prendendo in considerazione la prassi allora in vigore (STF

8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3; DTF 147 V 167, consid. 4.2; DTF

140 V 77, consid. 3.1; DTF 125 V 383 consid. 3 pag. 389 con riferimenti),

tenuto conto del fatto che un cambiamento di prassi o di giurisprudenza non

giustifica di regola una riconsiderazione (DTF 147 V 167; DTF 117 V 8 consid.

2c pag. 17; 115 V 308 consid. 4a/cc pag. 314).

Per motivi legati alla

sicurezza giuridica e per evitare che la riconsiderazione diventi uno strumento

che consenta di riesaminare liberamente i presupposti del diritto a prestazioni

di lunga durata, l'irregolarità deve essere manifesta (“zweifellos unrichtig”;

STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3).

L’amministrazione non può

procedere in ogni momento ad un nuovo apprezzamento della situazione dopo un

esame più approfondito dei fatti (STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022,

consid. 3.3).

In particolare non vi è

inesattezza manifesta se l'assegnazione della prestazione dipende

dall'adempimento di condizioni materiali il cui esame presuppone un certo

margine di apprezzamento riguardo a certi aspetti o elementi, e se la decisione

iniziale appare ammissibile alla luce della situazione di fatto e di diritto.

Se persistono ragionevoli dubbi sul carattere erroneo della decisione iniziale,

non è possibile procedere ad un riesame (cfr. sentenza 9C_308/2018 del 17

agosto 2018, consid. 2.2; sentenza 8C_113/2012 del 21 dicembre 2012, consid.

5.1; sentenza 9C_439/2007 del 28 febbraio 2008 consid. 3.1 con riferimenti; DTF

138 V 324).

2.4. In concreto, dalle tavole

processuali emerge che il ricorrente nel mese di novembre 2023 ha ricevuto un

importo di fr. 4’401 a titolo di indennità giornaliere a causa di malattia per

un’incapacità al guadagno del 49% (doc. 12).

Secondo

l’assicuratore l’insorgente non avrebbe avuto diritto a tali indennità per il

periodo dal 13 novembre 2023 al 30 novembre 2023 poiché avrebbe esercitato

un’attività lavorativa al 100%.

Il

ricorrente contesta le motivazioni di CO 1, sostenendo di essere stato

completamente inabile al lavoro in quel periodo e di avere diritto a

prestazioni al 100% dal 6 ottobre 2023.

2.5. Preliminarmente

questo Tribunale rileva che ai sensi dell’art. 49 cpv. 3 seconda frase LPGA le

decisioni devono essere motivate se non corrispondono interamente alle

richieste delle parti. L’obbligo di motivazione è parte del diritto di essere

sentito, garantito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. fed.

Tale diritto ha valenza formale.

La sua violazione conduce di massima, indipendentemente dalla fondatezza delle

censure di merito, all'accoglimento del ricorso e all'annullamento della

decisione impugnata (STF 9C_551/2022 del 4 marzo 2024, consid. 4.3.1; DTF 144 I

11 consid. 5.3 pag. 17 con rinvio alla DTF 137 I 195 consid. 2.2 pag. 197; STF

9C_569/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3)).

Il diritto di essere sentito

serve da un lato all'accertamento dei fatti e da un altro lato comprende la

facoltà per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione, che

interviene a modificare la posizione giuridica dell'interessato, segnatamente

se il provvedimento si rivela sfavorevole nei suoi confronti.

Il

diritto di essere sentito comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le

proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona

interessata nelle condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento della

decisione, di rendersi conto della portata del provvedimento e di poterlo

impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di permettere all’autorità di

ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima.

Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a

pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte;

essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad

influire sulla decisione (DTF 141 V 557, consid. 3.2.1; STF 9C_569/2020 del 4

gennaio 2022, consid. 3; STF U 397/05 del 24 gennaio 2007 con riferimenti; DTF

129 I 232 consid. 3.2). La motivazione può inoltre essere implicita e risultare

dai considerandi della decisione (DTF 141 V 557 consid. 3.2).

Secondo la giurisprudenza (STF

9C_551/2022 del 4 marzo 2024, consid. 4.3.1; STF 8C_482/2018 del

26 novembre 2018 consid. 4.4.2) una violazione non particolarmente grave

del diritto di essere sentito può essere eccezionalmente sanata, quando la

persona interessata ha la possibilità di esprimersi dinanzi a un'autorità di

ricorso, che valuta liberamente la censura presentata dal ricorrente, ossia nel

caso specifico un tribunale, che può esaminare liberamente sia l'accertamento

(e l'apprezzamento) dei fatti sia l'applicazione del diritto (DTF 127 V 431 consid.

3d/aa pag. 437; STF 9C_401/2023 del 5 gennaio 2024, consid. 3.1.2).

Si può prescindere da un rinvio

della causa all'autorità precedente persino in caso di grave violazione del

diritto di essere sentito (STF 9C_551/2022 del 4 marzo 2024, consid. 4.3.1):

una tale eventualità si realizza se l’annullamento della decisione viziata

comporterebbe un inutile formalismo e in definitiva una tale soluzione

condurrebbe a ritardi superflui, i quali non sarebbero compatibili con l'(equivalente)

interesse della parte di essere sentita nell'ambito di una celere trattazione

della procedura di merito (STF 9C_551/2022 del 4 marzo 2024, consid. 4.3.1; DTF

142 II 218 consid. 2.8.1; DTF 133 I 201 consid. 2.2; STF 8C_842/2016 del 18

maggio 2017 consid. 3.1 con riferimenti). Giova comunque ricordare che il

principio di celerità (art. 52 cpv. 2 e 61 lett. a LPGA), caposaldo della

procedura delle assicurazioni sociali, non è preminente e tale da porre in

secondo piano il diritto di essere sentito e l'obbligo di chiarire i fatti con

la necessaria diligenza (STF 8C_433/2018 del 14 agosto 2018 consid. 5.1 e STF 8C_210/2013

del 10 luglio 2013 consid. 3.2.1 con riferimenti).

2.6. Da un’attenta lettura della

decisione formale dell’8 marzo 2024 (doc. 18) e della decisione su opposizione

del 22 maggio 2024 (doc. 26) emerge che le medesime non contengono alcun

riferimento alle condizioni alle quali una decisione formale cresciuta in

giudicato può essere oggetto di revisione e/o di riconsiderazione (cfr. art. 53

LPGA) e ai requisiti da adempiere per una restituzione di prestazioni

nell’ambito della LAMal (cfr. art. 25 LPGA). Non vi è neppure un accenno alla

possibilità di applicare tali principi anche alle prestazioni accordate senza

una decisione formale, ma con una decisione informale presa nell’ambito della

procedura semplificata di cui all’art. 51 cpv. 1 LPGA.

L’assicuratore ha comunque sostenuto

che l’insorgente ha beneficiato di una prestazione alla quale, da un profilo oggettivo,

non aveva diritto (“Preso atto delle risultanze del rapporto di

sorveglianza, CO 1 ha, da un lato, sporto denuncia penale nei confronti del

signor RI 1; dall’altra, preso atto dell’assenza di una giustificata inabilità

lavorativa. Date le circostanze RA 1 ritiene che il caso possa essere chiuso

con effetto 12 novembre 2023 e di conseguenza il signor RI 1 debba restituire

CHF 2'640.60 a titolo di prestazioni IGM per il periodo dal 13 al 30 novembre

2023 percepite senza giusta causa”).

Ancora

recentemente il Tribunale federale ha precisato che la procedura di

restituzione delle prestazioni non necessita l’emissione di tre diverse

decisioni, ma implica comunque tre tappe distinte: l’esame delle condizioni di

una riconsiderazione o di una revisione procedurale, l’esame della restituzione

in quanto tale e l’esame del condono (STF 9C_294/2023 del 20 dicembre 2023,

consid. 4.3 = SVR 2024, AHV n. 10, con rinvio alla STF 9C_678/2011 del 4

gennaio 2012, consid. 5.1.1 e 5.2 = SVR 2012 IV n. 35). La decisione sul

condono può tuttavia, di norma, essere emessa unicamente dopo che la decisione

sulla restituzione è cresciuta in giudicato (STF 9C_294/2023 del 20 dicembre

2023, consid. 4.3 = SVR 2024, AHV n. 10).

In

concreto l’assicuratore indicando l’ammontare dell’importo soggetto a

restituzione e il motivo alla base della richiesta di restituzione, non ha

violato il diritto di essere sentito del ricorrente, il quale si è del resto

espresso in maniera esaustiva sia nel ricorso, sia nella replica presentata

spontaneamente (cfr. per un caso diverso: STF 9C_678/2011 del 4 gennaio 2012 =

SVR 2012 IV n. 35).

Occorre

pertanto esaminare se l’insorgente dal 13 novembre 2023 era capace al lavoro al

100% e se deve restituire le indennità percepite fino al 30 novembre 2023,

oppure se ha continuato ad essere incapace al lavoro ed in quale misura.

2.7. Per

l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica,

mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda

un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Ai sensi

dell’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,

totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o

psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o

nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata

possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra

professione o campo d’attività.

È considerata

incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di

guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione,

provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo

aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione

ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di un’incapacità

al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla

salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa non è

obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).

2.8. Per

quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67

LAMal prevede che:

"

1Le persone domiciliate in Svizzera o che vi

esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65

anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un

assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.

2Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per

l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

3L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella

forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere

stipulate da:

a. datori di lavoro, per sé stessi e per i

propri dipendenti;

b. associazioni di datori di

lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei

loro membri;

c. associazioni di dipendenti, per i propri

membri."

Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal,

gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata

d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura

alla malattia e alla maternità.

L’art. 72 cpv. 1bis LAMal

prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità

lavorativa.

A norma dell'art. 72 cpv. 2

LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità

lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per

quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue

quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può

essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.

Qualora per il diritto all'indennità

giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore

di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto

dalla durata minima di riscossione.

L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede

che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno

720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non

è applicabile.

In caso di incapacità

lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta

per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per

la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).

Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal,

qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta

l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da

incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I

termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati

in funzione della riduzione.

2.9. Per

costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale

l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia

giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo

amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U

281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in

BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351 seg. (=

SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte

federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di

un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione

che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In

una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465

consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice

delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti

allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a

condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito

della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo

l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei

diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli

assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei

medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra

questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le

certificazioni dei medici curanti.

Trattandosi

invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni

all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla

procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a

condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio

l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e

8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Per

quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che

esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi,

che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato

redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione

del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR

2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U

252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).

L'elemento

rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo

di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma

semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

È

infine utile osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il

giudice non può evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e

indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un

altro. Al riguardo va, tuttavia, precisato che non si può pretendere dal

giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente

da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si

evidenziano delle carenze e qual è l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03

del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR

2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).

2.10.

Per quanto concerne la sorveglianza (osservazione), l’art. 43a cpv. 1 LPGA,

prevede che l’assicuratore può osservare in segreto un assicurato ed effettuare

registrazioni su supporto visivo e sonoro, nonché impiegare strumenti tecnici

per localizzarlo se:

a. in

base a indizi concreti si può ritenere che l’assicurato percepisca o cerchi di

percepire prestazioni indebite;

b.

altrimenti gli accertamenti risulterebbero vani o eccessivamente difficili.

Per

l’art. 43a cpv. 2 LPGA, l’osservazione è ordinata da una persona che esercita

funzioni direttive nell’ambito in cui rientra il caso da trattare o nell’ambito

delle prestazioni dell’assicuratore.

Secondo

l’art. 43a cpv. 3 LPGA, l’impiego di strumenti tecnici per localizzare

l’assicurato è soggetto ad autorizzazione.

Ai

sensi dell’art. 43a cpv. 4 LPGA l’assicurato può essere osservato soltanto se:

a. si

trova in un luogo accessibile al pubblico;

b. oppure

b. si trova in un luogo liberamente visibile da un luogo accessibile al

pubblico.

L’art. 43a cpv. 5 LPGA prevede

che un’osservazione può essere svolta per al massimo 30 giorni nell’arco di sei

mesi a contare dal primo giorno dell’osservazione. Questo periodo di sei mesi

può essere prorogato al massimo di sei mesi, se sussistono motivi sufficienti.

Per l’art. 43a cpv. 6 LPGA l’assicuratore

può commissionare l’osservazione a specialisti esterni. Questi devono rispettare

l’obbligo del segreto di cui all’articolo 33 e possono utilizzare le

informazioni ottenute esclusivamente nel quadro del mandato loro conferito.

L’assicuratore può utilizzare il materiale ottenuto in occasione di

un’osservazione svolta da un altro assicuratore ai sensi della legge o da un

assicuratore ai sensi della legge del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza degli

assicuratori, oppure svolta su incarico di questi ultimi, se tale osservazione

soddisfaceva le condizioni di cui ai capoversi 1–5.

Secondo l’art. 43a cpv. 7 LPGA

al più tardi prima di emanare una decisione sulla prestazione in questione,

l’assicuratore informa l’assicurato circa il motivo, il tipo e la durata

dell’osservazione svolta.

Ai sensi dell’art. 43a cpv. 8

LPGA se l’osservazione non ha permesso di confermare gli indizi di cui al

capoverso 1 lettera a, l’assicuratore:

a. emana una

decisione che indica il motivo, il tipo e la durata dell’osservazione svolta;

b. distrugge

il materiale ottenuto in occasione dell’osservazione dopo che la decisione è

passata in giudicato, se l’assicurato non ha richiesto esplicitamente che esso

resti agli atti.

Per l’art. 43a cpv. 9 LPGA il

Consiglio federale disciplina:

a. la

procedura applicabile alla consultazione da parte dell’assicurato di tutto il

materiale ottenuto in occasione dell’osservazione;

b. la

conservazione e la distruzione del materiale ottenuto in occasione

dell’osservazione;

c. le

esigenze relative agli specialisti incaricati dell’osservazione.

2.11. In

DTF 143 V 393, al consid. 7.2, il Tribunale federale ha rammentato che in presenza di una sentenza penale (passata

in giudicato) il giudice delle assicurazioni sociali non è vincolato né dalle

disposizioni penali violate né tantomeno dagli accertamenti e

dall'apprezzamento del giudice penale riguardanti il giudizio sulla colpa. Il

giudice delle assicurazioni sociali si scosta dagli accertamenti effettuati

solamente se i fatti e la loro sussunzione giuridica non risultano convincenti

o se si fondano su principi, i quali trovano applicazione solo nel diritto

penale o non sono rilevanti nel diritto delle assicurazioni sociali (DTF 125 V

237 consid. 6a pag. 242; sentenze 8C_405/2016 del 18 agosto 2016 consid. 2;

9C_785/2010 del 10 giugno 2011 consid. 7.2.1; 8C_420/2016 del 27 ottobre 2016

consid. 2.4; 8C_19/2008 del 3 luglio 2008 consid. 2). Per contro, se non esiste

una sentenza penale il giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare

pregiudizialmente anche la fattispecie penale (DTF 129 V 354 consid. 3.2).

Tale

giurisprudenza è stata confermata nella STF 9C_481/2022 del 23 gennaio 2024, al

consid. 5.

2.12. Va

ancora rilevato che in ambito di diritto privato, in un caso relativo ad una

frode assicurativa (art. 40 LCA), in una sentenza 4A_273/2021 del 17 aprile

2023 il Tribunale federale ha affermato che (cfr. anche STF 4A_491/2023 del 26

febbraio 2024):

" (…)

4.1. La

Corte cantonale ha rifiutato di assumere le prove presentate dalle parti, dopo

aver proceduto a un loro apprezzamento anticipato. Ha ritenuto, basandosi sul

rapporto investigativo agli atti, che l'assicurato avesse una capacità

lavorativa residua riferita a lavori amministrativi, perché è uscito una volta

dagli uffici della sua società reggendo un pacco e un altro giorno vi è entrato

con della documentazione cartacea in mano, ciò che rendeva poco credibile

l'affermazione di esservisi recato unicamente per rendere visita alla sua

compagna. Ha indicato che l'attore era pure stato avvistato con tre uomini

sulle impalcature di un cantiere. Ha quindi considerato che i viaggi in auto,

gli incontri e gli spostamenti presso altre imprese menzionati nel rapporto

investigativo rientrano fra le mansioni amministrative di un imprenditore

edile, senza che occorra verificare se queste attività siano in concreto state

effettuate a titolo professionale o per semplice cortesia e rendendo così

superfluo l'interrogatorio dei testi proposti per appurare l'effettiva natura

degli appuntamenti. Ha poi rilevato che nemmeno la richiesta perizia e

l'audizione del medico curante potevano portare degli elementi decisivi, poiché

le limitazioni funzionali erano note e determinante era l'effettiva capacità

lavorativa riscontrata. Ha poi negato che nel periodo in cui era stato seguito

l'attore avesse beneficiato degli effetti di trattamenti a base di

infiltrazioni, ma ha rilevato che in due dei quattro giorni di osservazione vi

sono state delle sedute di fisioterapia. Ha comunque considerato che tali cure

conservative erano esigibili dall'assicurato e confermavano una sua parziale

abilità lavorativa per quanto attiene ai lavori amministrativi.

4.2. Il ricorrente lamenta una violazione del suo diritto

di essere sentito, specificamente una violazione del diritto di ottenere l'assunzione

delle prove richieste, rifiutate dalla Corte cantonale mediante un loro

arbitrario apprezzamento anticipato, che non sarebbe peraltro nemmeno stato

spiegato per ogni singolo mezzo di prova, e basato su quelle che definisce

essere mere allegazioni dell'opponente. Afferma che una semplice sorveglianza

di quattro giorni non permetteva di concludere che egli fosse "una persona

molto attiva e in salute"e che nessuno aveva mai preteso che "fosse

moribondo e fosse costretto a casa tutto il giorno nell'impossibilità di

muoversi".

(…)

4.3.2. Nella fattispecie occorre innanzi tutto rilevare che,

diversamente da quanto affermato nel ricorso, la Corte cantonale ha spiegato

perché riteneva inutile l'assunzione delle prove proposte. Tale apprezzamento

non risulta arbitrario. Infatti, contrariamente a quanto insinuato nel gravame,

la Corte cantonale non ha ritenuto il ricorrente "una persona attiva e in

perfetta salute", ma ha espressamente riconosciuto, sulla base della

documentazione medica agli atti, che egli "accusa importanti alterazioni

degenerative a livello di cervicale e lombare"e ha pure menzionato i due

interventi alla spina dorsale a cui ha dovuto sottoporsi. Insistendo su un

appuramento dal mero profilo medico della sua incapacità lavorativa, il

ricorrente pare invece dimenticare che la Corte cantonale gli rimprovera di

aver mostrato, con le attività svolte durante le giornate in cui era stato

sorvegliato, l'esistenza di una capacità lavorativa residua, celata

all'assicuratore. Invero egli mette in dubbio le conclusioni del rapporto investigativo

con una inammissibile critica appellatoria, ma non contesta quelle che chiama

essere state delle semplici visite. Ora, non appare insostenibile dedurre dalla

possibilità di svolgere questi incontri, avvenuti con persone e in luoghi non

estranei all'attività professionale del ricorrente, una - seppure notevolmente

ridotta - capacità lavorativa quale imprenditore edile. Inconferente in queste

circostanze risulta che l'incapacità lavorativa fosse stata attestata da

diversi medici, atteso che i presupposti dell'art. 40 LCA possono anche

essere adempiuti mediante l'esternazione di disturbi più gravi di quelli reali

o fornendo a un medico indicazioni errate sulla capacità lavorativa (sentenza

4A_401/2017 del 20 dicembre 2017 consid. 6.2.3).”

2.13. In

concreto, l’insorgente, nato nel 1960, è amministratore unico e azionista di

maggioranza della __________ (cfr. STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023).

Nell’ambito

della precedente procedura l’insorgente è stato dichiarato completamente

inabile al lavoro dal 2 maggio 2022 nella sua professione di elettricista a

causa di problematiche alla spalla destra.

Con

decisione formale del 12 gennaio 2023, confermata dalla decisione su

opposizione del 16 marzo 2023, CO 1 gli aveva assegnato un termine di 5 mesi,

scadente il 12 giugno 2023 per trovare un’attività più confacente al suo stato

di salute (ndr: attività amministrative, gestionale di un’azienda, controllo di

cantiere) ed aveva calcolato un grado d’incapacità al guadagno del 49%.

Con

STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023, questo Tribunale ha confermato la decisione

su opposizione di CO 1, aggiungendo che la circostanza che l’interessato sia

proprietario della sua società anonima nella misura del 70%, dove svolge anche

compiti dirigenziali, potrebbe semmai far ritenere che egli potrebbe sfruttare

al meglio al sua capacità lavorativa all’interno della sua società,

organizzandola in modo da poter continuare ad esercitare la propria professione

senza alcuno scapito economico (sul tema cfr.: STCA 35.2017.123 del 5 marzo

2018; STCA 35.2006.96 del 26 marzo 2007; STCA 35.2005.92 del 24 aprile 2006;

STCA 35.1999.134 del 17 aprile 2001; STCA 35.1998.7 del 14 settembre 1998,

confermata dal TFA con sentenza U 301/98 del 18 febbraio 1999). Infatti, nella

sentenza 35.2005.92 del 24 aprile 2006, concernente un assicurato, direttore di

una ditta di impianti elettrici, che prima dell’infortunio svolgeva, per gran

parte del tempo, mansioni implicanti l’assunzione di posizioni gravose per il

suo ginocchio infortunato, il TCA ha stabilito che determinante non è ciò che

l’assicurato era concretamente chiamato a fare presso il suo ex datore di

lavoro ma piuttosto l’attività normalmente svolta dal direttore di una ditta di impianti elettrici

sul mercato generale del lavoro, al quale competono in prevalenza delle

mansioni amministrative (in primo luogo, i contatti con la clientela), nonché

di sorveglianza e di verifica del lavoro espletato dalla maestranza e un suo

coinvolgimento diretto nell’esecuzione materiale di un’opera costituisce

generalmente l’eccezione.

Con

STCA 35.2017.123 del 5 marzo 2018 (il cui ricorso è stato respinto dal

Tribunale federale con la STF 8C_279/2018 del 20 marzo 2019) questo Tribunale

ha stabilito che l’assicurato - visto il suo importante e variegato ruolo

dirigenziale, retribuito in maniera considerevole e privo di limitazioni

derivanti dal danno alla salute infortunistico, tuttora esigibile in misura

completa - non subiva discapito economico alcuno, senza che fosse necessario

procedere al raffronto dei redditi auspicato dal patrocinatore del ricorrente.

2.14. Il 6 ottobre 2023 l’insorgente, a

causa di una lesione del tendine sovraspinato, lesione della puleggia spalla di

destra, ha subito un intervento di artroscopia, tenotomia capo lungo del

bicipite, sutura del tendine sovraspinato, acromioplastica spalla destra, ad

opera del dr. med. __________, specialista FMH in ortopedia e traumatologia,

presso la Clinica __________ (doc. 6), in seguito alla quale è stato dichiarato

inabile al lavoro al 100%.

Il

13 novembre 2023 vi è stata una telefonata tra la __________ e l’assicuratore. La

società ha informato CO 1 che una segretaria era stata licenziata per il 30

novembre 2023, che l’interessata avrebbe dovuto rientrare al lavoro ma che ha

prodotto un certificato di inabilità lavorativa dal 10 novembre 2023 a fine

mese. La società ha chiesto all’assicuratore di esperire un controllo.

CO

1 ha risposto affermando che sarebbe stato necessario compilare la notifica di

malattia ed in seguito il caso sarebbe stato sottoposto ad uno specialista che

avrebbe chiamato l’assicurata (doc. 8).

Il

14 novembre 2023 CO 1 ha telefonato all’insorgente informandolo che

l’assicurata avrebbe dovuto riprendere a lavorare il 1° dicembre 2023 e

pertanto non sarebbe stato effettuato alcun controllo, ritenuto il termine di

attesa di 60 giorni, salvo se l’interessata avesse presentato un’ulteriore

incapacità al lavoro (doc. 9).

Il

15 novembre 2023 CO 1 ha telefonato al ricorrente indicandogli, in relazione ad

un altro numero di incarto e ad un’altra persona assicurata (“__________”) che il

caso è stato chiuso, che il contratto è stato disdetto e di conseguenza anche CO

1 poteva archiviare la fattispecie (doc. 10).

Il

24 novembre 2023 il dr. med. __________, dopo aver visitato l’insorgente ha

affermato che l’interessato mobilizzare la spalla in tutti i settori contro

gravità ma non ancora contro resistenza e che lo avrebbe rivisto dopo 6

settimane per un controllo clinico. “L’inabilità lavorativa è prolungata

fino all’11.01.2024” (doc. 7).

Il

27 novembre 2023 l’assicuratore ha conferito mandato alla __________ con

oggetto una sorveglianza nei confronti del ricorrente (doc. 14, pag. 76).

Il

6 dicembre 2023 CO 1 ha interpellato telefonicamente la segretaria licenziata

dalla __________. Dal resoconto di CO 1 emerge, per quanto qui d’interesse:

" (…) La

donna ha iniziato a lavorare a maggio 2023 per la __________ in qualità di

segretaria (30 anni di esperienza nel ramo) con compiti legati anche alla

contabilità.

(…)

Riguardo l’incapacità lavorativa di RI 1,

la donna sapeva che era in malattia e che in ottobre (pare il 01.10.2023) si

era fatto operare alla spalla (verosimilmente all’__________) ma aveva

continuato a lavorare come nulla fosse ed “imbottito” di antidolorifici.

Inizialmente si faceva accompagnare dalla

moglie in auto ma poi, una volta migliorata la situazione, si muoveva

autonomamente. La stessa moglie, in questi primi giorni, lo accompagnava anche

sui cantieri e/o per appuntamenti di lavoro.

(…) ha riferito che RI 1 non ha un orario

fisso in cui si presenta in ditta, ma lavora sempre, giunge in ufficio durante

il giorno ma poi va e viene per appuntamenti, visite sui cantieri, contatto con

clienti, ecc…. (non sa dire dove si reca).

Riguardo il mezzo di trasporto, (…) precisa

che solitamente utilizza una __________ di colore grigio intestata alla ditta

che dovrebbe essere targata __________ (trasferibile con una __________ di

colore nero che dovrebbe essere quella posteggiata in autorimessa). La __________

viene lasciata durante il giorno sia nel posteggio esterno che in autorimessa.”

(doc. Y)

Dal

rapporto di sorveglianza della __________ (doc. 14, pag. 76), emerge che

l’osservazione è avvenuta lunedì 11 dicembre 2023, giovedì 14 dicembre 2023,

venerdì 15 dicembre 2023, lunedì 18 dicembre 2023, giovedì 21 dicembre 2023,

venerdì 12 gennaio 2024, lunedì 15 gennaio 2024 e giovedì 18 gennaio 2024.

Nel

rapporto figura:

" (…) Nella

giornata di lunedì 11 dicembre 2023 l’assicurato è stato osservato

presso la ditta “__________” sita in __________. Nello specifico, la presenza

dell’assicurato nello stabile è stata dalle ore 13.47 alle ore 17.20.

Giovedì 14 dicembre 2023 la

sorveglianza ha fatto emergere:

Dalle ore 13.45 alle ore 17.30 il

sorvegliato è rimasto all’interno della ditta “__________”.

Venerdì 15 dicembre 2023 la

sorveglianza ha fatto emergere:

Dalle ore 06.39 alle ore 08.43 l’assicurato

è rimasto all’interno della ditta “__________”.

Durante la mattinata è stato osservato

prima recarsi circa un’ora in __________ e successivamente per un’altra ora in __________,

prima di rientrare a pranzo nella propria abitazione. Nel pomeriggio, dalle ore

14.01 alle ore 15.13 è rimasto all’interno della ditta “__________”. Successivamente,

dalle ore 15.25 alle ore 16.21 è stato osservato all’interno della ditta “__________”,

prima di rientrare nuovamente in ditta “__________” è restarvi dalle ore 16.36

alle ore 17.30.

Lunedì 18 dicembre 2023 la

sorveglianza ha fatto emergere:

L’assicurato è stato osservato nel cantiere

di __________ dalle ore 13.14 alle ore 14.44. Successivamente, si è recato

nella ditta “__________”, dove vi è rimasto dalle ore 15.13 alle ore 17.39.

Nella giornata di giovedì 21 dicembre

2023 l’assicurato è stato osservato presso la ditta “__________” dalle ore

06.37 alle ore 08.37. In seguito, si è recato presso un cantiere a __________

tra __________, dove vi è rimasto dalle ore 09.10 alle ore 10.07 prima di

rientrare in ditta. Dalle ore 10.54 alle ore 14.59, il sorvegliato è rimasto

all’interno della “__________”. Nel pomeriggio ha effettuato una breve

commissione a __________, prima di rientrare in ditta e rimanervi dalle ore

16.06 alle ore 16.50.

Nella giornata di venerdì 12 gennaio

2024 l’assicurato è stato osservato presso la ditta “__________” dalle ore

09.30 alle ore 11.14 e dalle 12.45 alle ore 14.24.

Lunedì 15 gennaio 2024 l’assicurato

è stato osservato in ditta “__________” dalle ore 13.00 alle ore 13.43. In

seguito, si è recato in __________, dove era presente anche un furgone della

sua ditta dalle ore 13.47 alle ore 14.25. Infine, è tornato in ditta dove vi è

rimasto dalle ore 14.27 alle ore 17.22.

Nella giornata di giovedì 18 gennaio

2024 l’assicurato è stato osservato dalle ore 08.00 alle ore 11.59 presso

la ditta “__________”.

La sorveglianza ha potuto stabilire che,

nonostante l’incapacità lavorativa al 100%, il sorvegliato ha trascorso le sue

giornate all’interno della sua ditta “__________”. Inoltre, è stato osservato

due volte recarsi in cantiere ed una volta in un’abitazione privata.”

Il

24 gennaio 2024 l’insorgente è stato convocato da CO 1 per discutere del

rapporto di sorveglianza. Al termine del colloquio l’assicurato è partito

rifiutandosi di sottoscrivere il verbale (doc. 15).

Il

7 febbraio 2024 CO 1 ha inoltrato una denuncia penale per ottenimento illecito

di prestazioni di un’assicurazione sociale (art. 148a cpv. 1 CP), truffa (art.

146 CP), tentativo di truffa (art. 22 CP; doc. 17).

Nel

verbale di interrogatorio del 22 febbraio 2024 innanzi al Segretario

Giudiziario, figura:

" (…) Nel

1994 ho avviato la mia attività come __________. Nel 2001 abbiamo costituito la

__________ che attualmente è ancora attiva. Ad oggi sono l’amministratore unico

e la ditta vanta 14 dipendenti. Ci occupiamo prevalentemente di impianti

elettrici. Io come dipendente della società percepisco un salario di CHF

11'000.00. Percepisco anche gli assegni famigliari per una figlia per un

importo di CHF 250.00.

(…)

Voglio precisare da

subito che con sentenza 28 agosto 2023 il Tribunale Cantonale della

Assicurazioni ha determinato una mia incapacità lavorativa pari al 49%

riconoscendomi delle indennità giornaliere a causa di malattia fino al 20

aprile 2024 (considerando 2.11, pag. 24) ci tengo a precisare che ho sempre

percepito da CO 1 le indennità giornaliere riconosciute sulla base della

sentenza in parola. Ritengo per tanto di non aver generato alcun danno

patrimoniale a scapito dell’assicurazione malattia. Dimostrerò in oltre sulla

base della documentazione che produrrò l’effettiva incapacità lavorativa al

100% a far tempo dal 6 ottobre 2023, ovvero dopo l’intervento chirurgico che ho

subito alla spalla. Produco seduta stante il conteggio CO 1 che dimostra che io

ho percepito unicamente un’indennità pari al 49% dell’80% del mio salario (doc.

A). Per noi è determinante la sentenza del Tribunale Cantonale delle

assicurazioni.

Il verbalizzante mi

chiede quale ruolo rivesto presso la __________.

Quando ero al 100%,

prima del mio problema alla spalla, io mi occupavo delle piccole riparazioni

per circa il 50% del mio tempo. Il tempo restate lo impiegavo per la gestione

dei clienti e dei cantieri. Dell’amministrazione della società se ne occupano

la segretaria e l’ufficio amministrativo che è la __________. Nella

documentazione del ricorso al Tribunale delle assicurazioni c’è una

dichiarazione della fiduciaria dove elenca tutte le sue mansioni. Prima del

maggio 2022 ho iniziato a accusare problemi alla spalla e in quel mese ho fatto

il primo controllo medico. Da maggio 2022 non mi sono più occupato dei lavori

manuali, ma mi sono concentrato su quello che concerneva il rapporto con i

clienti e la gestione dei clienti. Voglio correggermi e precisare che la mia

attività in azienda prima della malattia era forse dell’80% sul cantiere, come

operaio, e il 20% dirigenziale/amministrativo. ADR che dopo il 6 ottobre

2023 mi recavo comunque in ufficio, sporadicamente, solo per scambiare quattro

chiacchiere con i miei collaboratori e basta. Visto che non mi occupavo più

dell’azienda ho dovuto assumere una persona che mi sostituisse. Produco il

contratto di lavoro di __________ (doc. B), il quale è stato assunto per

occuparsi delle questioni amministrative in mia assenza. Questa persona lavora

ancora per la __________.

ADR che

l’assunzione di __________ è avvenuta solo dopo il mio intervento a causa dei

tempi tecnici per trovare un degno sostituto e perché i medici inizialmente

volevano evitare l’intervento. (…)

Mi viene chiesto se

è corretto che ho prodotto a CO 1 dei certificati medici relativi al periodo

dal 6 ottobre 2023 al 15 marzo 2024 attestanti un’inabilità lavorativa completa

cioè pari al 100%.

Sì, è corretto. ADR

che il Dr. Med. __________ prima di firmare ogni certificato medico mi ha

visitato personalmente (…)

Il verbalizzante mi

chiede se malgrado l’annuncio di malattia post operazione dopo il 6 ottobre

2023 io ho comunque lavorato presso la __________.

Non ho lavorato perché

non ero in grado di lavorare. A dimostrazione ho assunto un nuovo collaboratore

(doc. B).

Il verbalizzante mi

chiede se in data 13 novembre 2023 ho comunicato a CO 1 che una mia

collaboratrice è stata licenziata e che malgrado il termine di carenza ho

sollecitato un controllo da parte loro.

No, io questa

telefonata non l’ho fatta. L’ha fatta la mia segretaria __________. ADR che

non mi ricordo se ero presente durante questa telefonata.

Il verbalizzante mi

fa prendere atto che dalla denuncia di CO 1 emerge come “da una nota telefonica

13 novembre 2023 si desume che il signor RI 1 – personalmente – sollecitato da CO

1 comunica che una sua collaboratrice è stata licenziata e malgrado il termine

di carenza sollecita un controllo”.

Mi viene chiesto di

prendere posizione.

Contesto di aver fatto

questa comunicazione. Può essere che mi abbiano telefonato sul cellulare e che

loro mi hanno detto che non avrebbero fatto nessun controllo.

Mi viene mostrata la

nota telefonica del 13 novembre 2023 (doc. AAA di denuncia) e mi viene chiesto

di prendere posizione.

Ribadisco che io non ho

fatto nessuna telefonata, sono loro ad avermi chiamato, per di più sul mio

cellulare per dirmi che non avrebbero effettuato verifiche sulla signora __________.

Mi viene chiesto se

il 14 e 15 novembre 2023 ho avuto due ulteriori colloqui telefonici con CO 1 in

merito alla dipendente licenziata.

Non me lo ricordo.

Mi vengono mostrate

le note telefoniche del 14 e 15 novembre 2023 (doc. BBB e CCC di denuncia) e mi

viene chiesto di prendere posizione.

Contesto di aver

ricevuto queste telefonate delle quali non ho memoria. Qualora fosse il caso,

come risulta dalle note, sono loro a aver chiamato me e non io. Io in quelle

date non li ho sollecitati per la questione __________.

Mi viene fatto

prendere atto che CO 1 ha richiesto a una ditta specializzata una sorveglianza.

L’incarico è stato espletato su otto giorni, più precisamente, lunedì 11

dicembre 2023, giovedì 14 dicembre 2023, venerdì 15 dicembre 2023, lunedì 18

dicembre 2023, giovedì 21 dicembre 2023, venerdì 12 gennaio 2024, lunedì 15

gennaio 2024 e giovedì 18 gennaio 2024.

Ne prendo atto.

Mi viene mostrata la

nota telefonica del 6 dicembre 2023 (doc. EEE di denuncia) dalla quale traspare

che io durante il periodo di malattia abbia lavorato e mi viene chiesto di

prendere posizione.

Contesto integralmente

la nota concernente la telefonata con __________. LA signora era incapace di

svolgere le attività che doveva svolgere presso la mia ditta. Era assunta da

poco, maggio – ottobre 2023. Mi perdeva i bollettini degli operai e a causa di questo

non potevo fatturare. Non era in grado di gestire il lavoro dell’azienda.

Questa non funzionava e quindi ho chiesto a __________ di trovare una

sostituta. Io non l’ho mai vista piangere. Voglia precisare che lo zoccolo duro

della ditta è composto da dipendenti che vi lavorano da 15 anni. Sottolineo il

fatto che lo sfogo della __________ fa seguito al suo licenziamento. Nemmeno la

data dell’intervento è corretta e ribadisco di non aver mai lavorato. Io i miei

dipendenti li pago regolarmente e come previsto dal contratto collettivo. Nella

mia attività trentennale ho cambiato solamente quattro segretarie. Il contenuto

della nota è tutto falso.

Il verbalizzante mi

fa prendere atto delle conclusioni della società __________ che si è occupata

della sorveglianza:

“La sorveglianza ha

potuto stabilire che, nonostante l’[in]capacità lavorativa al 100%, il

sorvegliato ha trascorso le sue giornate all’interno della ditta “__________”.

Inoltre, è stato osservato due volte recarsi in cantiere ed una volta in

un’abitazione privata”. Dopo avermi mostrato il rapporto (doc. FFF) mi viene

chiesto di prendere posizione.

Come ho già detto io mi

recavo in ditta per fare due chiacchiere con gli operai, vedere se andava tutto

bene e se il mio sostituto aveva delle domande. Andavo presto in ufficio perché

altrimenti non trovavo gli operai, loro iniziano presto. Dopo il caffè lasciavo

l’auto nel posteggio della __________ e andavo a farmi una passeggiata. Voglio

precisare che la __________ è intestata alla ditta e che questa può capitare

che venga utilizzata anche da altri dipendenti. Ad ogni modo non capisco come

si faccia a dire che io abbia lavorato, dal rapporto si vede unicamente dove

posteggiavo l’auto e qualche mio spostamento a titolo privato. Ritengo che tale

rapporto sia inconcludente. Consegno la lista dei sinistri annunciati a CO 1

2018, dalla stessa si vede che ci sono stati pochissimi casi e quando sono

occorsi si trattava di un sinistro per anno, avendo come minimo sempre 10

dipendenti. Ancora una volta contesto il rapporto e ribadisco che non ho mai

avuto l’intenzione di truffare nessuno. Ho 63 anni, la ditta va bene e non ho

difficoltà economiche, ma soprattutto non ho difficoltà economiche in modo tale

da dover far affidamento il 100% delle indennità per malattia.

Il SG mi fa prendere

atto che CO 1 ha quantificato in CHF 2'640.60 – cioè il corrispettivo delle

indennità perdita di guadagno erogate per il periodo 13 novembre 2023 al 30

novembre 2023 corrispondente all’ultimo giorno di pagamento delle indennità –

la somma che deve essere restituita.

Contesto, come ho già

riferito questo importo non è dovuto.”

(doc. EE)

Il

14 marzo 2024 il dr. med. __________ ha attestato un’incapacità lavorativa

dell’80% del ricorrente dal 14 marzo 2024 al 5 maggio 2024.

Interpellato

dal ricorrente, il dr. med. __________ il 4 aprile 2024 ha affermato:

“(…)

1. Considerato

che il signor RI 1 stava intraprendendo un percorso conservativo, ovvero

fisioterapico, per l’arto superiore destro, quali condizioni hanno portato alla

scelta dell’intervento chirurgico? Vi è forse stato:

a./b./c. le rispondo con una risposta comune:

Si tratta di un paziente che ho visto presso l’Ospedale __________

nel luglio 2022 per apparizione di dolori alla spalla destra senza nozione di

traumatismo.

Una RM del maggio 2022 aveva messo in evidenza una rottura focale

transmurale all’inserzione del tendine sovraspinato alla spalla di destra.

Si era deciso per un trattamento conservativo con delle sedute di

fisioterapia e alla consultazione del 27.09.2022 lo stato clinico era

migliorato di molto con una buona mobilità e con solo dei lievi fastidi durante

la notte.

L’evoluzione è caratterizzata da una nuova apparizione di dolori

alla spalla destra nei movimenti oltre il piano orizzontale e nei movimenti

contro resistenza ragione per la quale l’ho rivisto il 17.07.2023.

Ho quindi richiesto una nuova RM che il 26.07.2023 che confermava

purtroppo un aumento di dimensione della lesione del tendine sovraspinato e il

fatto che il paziente presentava dei dolori alla spalla destra nei movimenti

oltre il piano orizzontale si è deciso di optare per l’intervento chirurgico

che è avvenuto il 6.10.2023.

Considerandi

2.

Può per

favore esporre quali sarebbero state le conseguenze per la salute del Signor RI

1.

qualora quest’ultimo non si fosse sottoposto a intervento chirurgico?

L’intento dell’intervento chirurgico è di ridurre la

sintomatologia dolorosa e di evitare un’eventuale progressione della lesione

del tendine sovraspinato.

Se non si fosse proceduto all’intervento chirurgico il rischio era

una progressione della lesione con conseguente persistenza di dolori, deficit

di forza nel portare i pesi verso l’alto e possibili ripercussioni sulla

mobilità.

3.

Qual è

la degenza e la derivante incapacità lavorativa media, per l’intervento

chirurgico come quello subito dal signor RI 1?

La degenza media per una sutura della cuffia dei rotatori è di 2

notti e l’incapacità lavorativa media dipende molto dalla professione svolta

dal paziente e anche dall’evoluzione clinica. Ma normalmente si prescrive una

incapacità lavorativa media di 6 mesi a volte anche di 9 mesi.

4.

Che

limitazioni specifiche in ambito lavorativo nella vita quotidiana ha causato

l’intervento chirurgico (degenza postoperatoria)?

In seguito all’intervento chirurgico di sutura della cuffia dei

rotatori i pazienti per 6 settimane non possono muovere la spalla operata se

non passivamente dopodiché a partire dalla 7 settimana possono muovere la

spalla attivamente senza portare pesi e a partire dal 3 mese si comincia con il

rinforzo muscolare progressivo.

Parlando di limitazioni specifiche nella vita quotidiana per le

prime 6 settimane/2 mesi i pazienti non sono in grado di guidare, non possono

portare pesi e la mobilità della spalla operata è molto limitata.

Per quanto riguarda l’ambito lavorativo dipende molto dalla

professione. Se sono pazienti la cui professione non comporta portare pesi,

potrebbero riprendere il lavoro a partire dal terzo o sesto mese con una

ripresa parziale al 50% e aumentare progressivamente; comunque una eventuale

ripresa dipende dall’evoluzione clinica dettata dalla mobilità articolare e dal

dolore.

Se invece sono pazienti con delle professioni impegnative dal

punto di vista fisico, soprattutto sollevare pesi, la ripresa lavorativa può

avvenire a partire dal 9 mese sempre a dipendenza dell’evoluzione clinica

dettata dalla mobilità articolare e dal dolore.

5.

Considerato

quanto sopraddetto, vi sono altre circostanze di cui bisogna tener conto?

Inerente la capacità lavorativa o attività che potranno essere

svolte nella vita quotidiana dipende molto dall’evoluzione clinica della spalla

operata.

Riguardo ai certificati medici del 6.10.2023 20.11.2023 e

10.01.2024

1.

Potrebbe

elencare i motivi che hanno determinato la suddetta incapacità lavorativa?

Il paziente è stato operato il 6.10.2023. In seguito ad un

intervento chirurgico alla spalla si rivede il paziente a 6 settimane, a 3 mesi

e a 6 mesi dall’intervento.

L’incapacità lavorativa del 6.10.2023 coincide con la data operatoria,

il 20.11.2023 è la visita a 6 settimane e il 10.01.2024 è la visita a 3 mesi

dall’intervento chirurgico.

È di prassi che si da un’incapacità lavorativa a ogni nuova visita

del paziente e prolungata fino alla successiva.

Come detto precedentemente il procedere post operatorio per un

intervento alla spalla è complesso in quanto per le prime 6 settimane vi è solo

una mobilizzazione passiva, a partire dalla settima settimana si inizia una

mobilizzazione attiva senza rinforzo muscolare e a partire dal terzo mese si

comincia con un rinforzo muscolare progressivo.

Quindi l’inabilità lavorativa dura almeno 3 mesi a dipendenza

sempre dall’evoluzione clinica dettata dalla mobilità articolare e dal dolore.

2.

In

particolare, quali limitazioni e quale sintomatologia determinano l’incapacità

lavorativa al 100%?

Direi non ci sono altre circostanze da tenere conto.

Riguardo alla prognosi post-operatoria:

1.

A

seguito dell’intervento chirurgico, qual è la prognosi per il signor RI 1?

Quali sono le probabilità che egli possa tornare al lavoro al 100% o ad una

percentuale più bassa, e quanto ci vorrebbe perché ciò possa accadere?

Ho rivisto il paziente il 14.03.2024 ossia a 5 mesi e una

settimana dall’intervento chirurgico e la spalla destra mostrava una buona

mobilità articolare senza dolori e persisteva giusto un lieve deficit di forza

del tendine sovraspinato che è il tendine riparato chirurgicamente.

2.

Considerato

quanto sopra detto ci sono altre circostanze di cui bisogna tenere conto?

Quando si effettua una sutura della cuffia dei rotatori della

spalla può rimanere un piccolo deficit di forza del 15% rispetto la spalla

controlaterale.” (doc. 22)

Il

6.

maggio 2024 il dr. med. __________, FMH reumatologia, interpellato da CO 1,

ha affermato:

“(…)

1.

È

pensabile che il signor RI 1 potesse regolarmente recarsi in ufficio con

presenza ininterrotta di mezze giornate/giornate intere?

Dalla documentazione messami gentilmente a disposizione, non si

evince se il signor RI 1 si recasse in ufficio per svolgere le sue abituali

mansioni lavorative amministrative-dirigenziali.

2.

È

pensabile che il signor RI 1 potesse regolarmente guidare la propria

automobile? Per percorsi brevi (es.: __________ – __________), oppure, lunghi

tragitti (es: __________ / __________)?

Prego la spettabile assicurazione di voler formulare la domanda ad

uno specialista in chirurgia ortopedica per capire se l’intervento attuato

comporti un’inabilità alla guida sicura di un autoveicolo.

3.

Con

un’incapacità lavorativa del 100% il signor RI 1 avrebbe dovuto rispettare

particolari limitazioni? Se sì, quali?

L’incapacità lavorativa del 100% attestata dal Dr. __________ è

applicabile all’ultima attività lavorativa di direttore di un’azienda con

mansioni organizzative, dirigenziali e amministrative.

4.

Con

riferimento alle risultanze dei rapporti investigativi è lecito condividere la

presenza di un’incapacità lavorativa completa (100%) in lavori amministrativi?

No.” (doc. U)

Il 22 aprile 2024 il Procuratore

Pubblico ha notificato alle parti la chiusura dell’istruzione per la denuncia

inoltrata da CO 1, prospettando l’emanazione di un decreto di abbandono e

assegnando loro un termine scadente il 2 maggio 2024 per consultare gli atti e

presentare eventuali istanze probatorie. Dopo aver chiesto, ed ottenuto, una

proroga, in data 14 maggio 2024 l’assicuratore ha inoltrato al Ministero

Pubblico un’istanza probatoria.

2.15

In concreto è pacifico che

l’insorgente, completamente inabile al lavoro nella sua attività di

elettricista dal 2 maggio 2022 a causa di una rottura focale transmurale

all’inserzione del tendine del sovraspinato alla spalla destra, dal 12 giugno

2023.

presentava un’incapacità al guadagno del 48% (indennizzata dall’assicuratore

nella misura del 49%; cfr. STCA 36.2023.12 del 28 agosto 2023), calcolata sulla

base di un reddito da invalido evinto dalle tabelle statistiche RSS, in

attività semplici e ripetitive con livello di qualifica 3, per uomini che

svolgono attività di tipo fisico o manuale (cfr. consid. 2.11 STCA 36.2023.12

del 28 agosto 2023).

A

causa dell’apparizione di dolori alla spalla destra nei movimenti oltre il

piano orizzontale e nei movimenti contro resistenza, confermati da una RM del

26.

luglio 2023 che ha rilevato un aumento di dimensione della lesione del

tendine sovraspinato, il 6 ottobre 2023 il ricorrente ha subito un intervento

di artroscopia, tenotomia capo lungo del bicipite, sutura del tendine

sovraspinato, acromioplastica spalla destra ad opera del dr. med. __________,

specialista FMH in ortopedia e traumatologia, che lo ha reso completamente

inabile al lavoro, in qualsiasi attività, a partire da tale data (cfr. doc. 22).

In

seguito all’intervento chirurgico il ricorrente è stato limitato nella vita quotidiana

e per le prime 6 settimane/2 mesi non ha potuto guidare, non ha potuto portare

pesi e la mobilità della spalla operata era molto limitata (doc. 22).

Sia

il dr. med. __________, medico operante, interpellato dal ricorrente, sia il

dr. med. __________, FMH reumatologia, interpellato dall’assicuratore, sono

concordi nel ritenere che l’interessato dal 6 ottobre 2023 era completamente

inabile al lavoro anche quale direttore di un’azienda con mansioni

organizzative, dirigenziali e amministrative (doc. 22 e doc. U: “L’incapacità

lavorativa del 100% attestata dal Dr. __________ è applicabile all’ultima

attività lavorativa di direttore di un’azienda con mansioni organizzative,

dirigenziali e amministrative”).

Agli

atti non vi sono elementi medici contrari.

Ne

segue che, perlomeno fino al 10 dicembre 2023, ossia prima dell’inizio

dell’osservazione da parte della __________, il ricorrente va ritenuto

completamente inabile al lavoro ed ha diritto ad indennità giornaliere al 100%.

Non

permettono di giungere ad una soluzione diversa né le note interne di CO 1

relative alle telefonate intercorse il 13, 14 e 15 novembre 2023, né quanto

affermato il 6 dicembre 2023 dalla segretaria licenziata nel corso del mese di

novembre.

Il

fatto che l’assicuratore abbia interloquito con l’insorgente, sul suo numero

privato (cfr. doc. X e ricorso, doc. I, pag. 13), per alcuni minuti in

relazione ad una questione puntuale, quale quella dell’incapacità lavorativa di

una dipendente (licenziata) della __________, nel mese di novembre 2023, non

permette ancora di ritenere che l’interessato fosse in grado di svolgere la sua

attività lavorativa di direttore di un’azienda con mansioni organizzative,

dirigenziali e amministrative, non essendoci agli atti elementi oggettivi

propri a comprovare, secondo il principio della verosimiglianza preponderante,

la tesi dell’assicuratore.

In

quanto proprietario dell’azienda ed azionista di maggioranza nella misura del

70%, pur essendo incapace al lavoro, egli era infatti verosimilmente tenuto al

corrente dell’andamento della sua società.

Inoltre,

mentre vi è una divergenza tra le parti per quanto concerne l’autore della

prima telefonata (CO 1 oppure RI 1), non vi sono dubbi circa il fatto che il 14

novembre 2023 ed il 15 novembre 2023 sia stato lo stesso assicuratore a contattare

direttamente l’interessato (cfr. note doc. 9 e 10: “TEL A DL sig. RI 1”),

il quale si è pertanto limitato a rispondere, brevemente (cfr. il contenuto

delle note: 2 righe e ¼ il 14 novembre 2023 e 1 riga e ¼ il 15 novembre 2023) a

telefonate giunte sul suo numero privato.

Ciò

non comprova ancora lo svolgimento di un’attività lavorativa, anche perché si

trattava di discutere una situazione particolare (incapacità al lavoro di una dipendente

licenziata) e non si può rimproverare all’insorgente di essersi interessato

della questione.

Neppure

la nota relativa alla telefonata del 6 dicembre 2023 tra l’assicuratore e la

segretaria licenziata comprova la riacquisita capacità lavorativa del

ricorrente. Le parole della segretaria, non supportate da prove oggettive,

devono essere valutate con prudenza, trattandosi di affermazioni rilasciate da

una dipendente da poco lasciata a casa e che aveva importanti divergenze con l’interessato.

L’assicuratore

non può neppure rimproverare all’insorgente di non aver effettuato l’operazione

alla spalla destra prima del 6 ottobre 2023, sostenendo che il dr. med. __________

aveva consigliato un intervento già nel luglio 2022 ma che il ricorrente ha preferito

un trattamento conservativo prolungando inutilmente la sua incapacità

lavorativa.

Da

una parte il dr. med. __________ ha spiegato, nel referto del 4 aprile 2024, in

maniera chiara le ragioni che lo hanno indotto ad intervenire “solo” nel mese

di ottobre 2023 (apparizione di dolori alla spalla destra nei movimenti oltre

il piano orizzontale e nei movimenti contro resistenza, confermati da una RM

del 26 luglio 2023 che ha accertato un aumento di dimensione della lesione del

tendine sovraspinato; cfr. doc. 22). D’altra parte la stessa CO 1 era a

conoscenza dal 25 luglio 2022 che il dr. med. __________ aveva proposto un

intervento alla spalla ma che il ricorrente aveva preferito un trattamento

conservativo (cfr. note telefoniche del 25 e del 28 luglio 2022; doc. 3 e 4).

CO

1, malgrado le incombenze previste dall’art. 21 cpv. 4 LPGA, non ha tuttavia mai

ingiunto all’insorgente di sottoporsi ad un intervento, minacciandolo in caso

contrario di ridurre o sopprimere le prestazioni. Per cui non può ora sostenere

che l’insorgente avrebbe dovuto comportarsi differentemente per ridurre il

danno.

L’assicuratore

è di conseguenza tenuto a versare le prestazioni, nella misura del 100% dal 6

ottobre 2023 al 10 dicembre 2023.

2.16

Diversa

la situazione per quanto concerne il periodo successivo, quando è iniziata la

sorveglianza del ricorrente, su richiesta dell’assicuratore, da parte della __________.

L’osservazione

dell’insorgente è avvenuta durante 8 giorni feriali diversi, scelti

casualmente, nell’arco di oltre un mese, dall’11 dicembre 2023 al 18 gennaio

2024.

Gli investigatori hanno concluso che, nonostante l’attestata incapacità

lavorativa al 100%, l’assicurato ha trascorso le sue giornate all’interno della

sua ditta, due volte è stato osservato mentre si recava su un cantiere, dove

erano presenti furgoni della sua ditta, e una volta in un’abitazione privata.

La

maggior parte delle volte in cui gli investigatori hanno deciso di sorvegliare

lo svolgersi della giornata dell’interessato, quest’ultimo è stato visto

recarsi nella sede della sua società, presso dei cantieri dove erano presenti

furgoni della __________ o nei locali della società __________, che si occupa

di direzione dei lavori e di perizie per l’amianto. In un’occasione è stato

osservato mentre entrava ed usciva da un centro di fisioterapia ed in seguito

recarsi in __________ in un luogo fuori dalla portata dell’osservazione. In altri

giorni è stato notato mentre andava al centro “__________” con la sua auto o mentre

si spostava con un uomo prima di mezzogiorno in un furgone con la scritta “__________”,

vendita e noleggio piattaforme aeree, per andare al ristorante.

Il

15.

gennaio 2024 è stato osservato mentre con in mano del materiale per

elettricista si è spostato nei pressi di un’abitazione in __________, dove di

fronte sostava un furgone della __________.

L’insorgente

è sempre stato personalmente alla guida del veicolo __________ della ditta o

della __________. Nessun’altra persona è stata vista al volante delle

automobili durante gli orari d’ufficio. In nessuna occasione è stato visto

rimanere a casa e solo quando si è recato al __________ e al centro di fisioterapia

è stato osservato mentre si spostava in luoghi estranei all’attività della

società.

La

sorveglianza ha permesso di comprovare, secondo il principio della

verosimiglianza preponderante che l’interessato, amministratore unico e

azionista di maggioranza della società è in grado di svolgere attività di

direzione dell’azienda, quali incontri con altre persone, sopralluoghi,

spostamenti con l’auto sui cantieri e nelle abitazioni, presenza negli uffici

della ditta. E questo anche sull’arco di un’intera giornata (cfr. ad esempio le

osservazioni del 15 dicembre 2023 [“Dalle ore 06.39 alle ore 08.43

l’assicurato è rimasto all’interno della ditta “__________”. Durante la

mattinata è stato osservato prima recarsi circa un’ora in __________ e

successivamente per un’altra ora in __________, prima di rientrare a pranzo

nella propria abitazione. Nel pomeriggio, dalle ore 14.01 alle ore 15.13 è

rimasto all’interno della ditta “__________”. Successivamente, dalle ore 15.25

alle ore 16.21 è stato osservato all’interno della ditta “__________”, prima di

rientrare nuovamente in ditta “__________” e restarvi dalle ore 16.36 alle ore

17.30”] e del 21 dicembre 2023: [“l’assicurato è stato osservato presso

la ditta “__________” dalle ore 06.37 alle ore 08.37. In seguito, si è recato

presso un cantiere a __________ tra __________, dove vi è rimasto dalle ore

09.10

alle ore 10.07 prima di rientrare in ditta. Dalle ore 10.54 alle ore

14.59, il sorvegliato è rimasto all’interno della “__________”. Nel pomeriggio

ha effettuato una breve commissione a __________, prima di rientrare in ditta e

rimanervi dalle ore 16.06 alle ore 16.50.”]).

Le

attività osservate dagli investigatori fanno manifestamente parte delle

mansioni di un dirigente di un’azienda di impianti elettrici.

Le

affermazioni dell’interessato secondo cui era solito recarsi in ditta solo per svagarsi,

avere un momento di convivialità con i colleghi o parlare con i suoi operai o

sui cantieri perché a casa si annoiava, per poi lasciare l’auto presso

l’azienda e passeggiare lungo il fiume __________ o lungo il lago, come

consigliatogli dal medico, oltre a non essere suffragata da alcun elemento,

ritenuto inoltre come l’interessato neppure sostiene che vi sarebbero altre vie

d’uscita dall’immobile dove è ubicata la ditta, oltre a quella sorvegliata

dagli investigatori, non è credibile.

Alla

luce della frequenza degli spostamenti presso gli uffici della società (in

sostanza ogni volta che è stato sorvegliato l’insorgente si è recato in ditta,

cfr. pag. 76 del rapporto) e visto il tempo trascorso tra l’arrivo negli uffici

dell’azienda e la sua partenza per tornare a casa (ad esempio 11 dicembre 2023:

tra le 13.47 e le 17.20; 14 dicembre 2023: tra le 13.45 e le 17.30; 18 gennaio

2024: tra le 08.00 e le 11.59) o per recarsi sui cantieri (ad esempio il 18

dicembre 2023: sul cantiere dalle 13.14 alle 14.44 e in ditta dalle 15.13 alle

17.39), non vi è alcun dubbio che l’interessato, azionista di maggioranza della

__________ e dunque interessato al suo buon andamento, non si è fermato

unicamente per bere un caffè o chiacchierare con i suoi dipendenti, facendo

perdere loro tempo di lavoro prezioso, ma anche per svolgere l’attività

lavorativa tipica di un dirigente della propria azienda.

Quanto

accertato nel corso dell’osservazione non è incompatibile con le affermazioni del

dr. med. __________.

Certo,

lo specialista ha sempre attestato un’incapacità lavorativa dapprima al 100% ed

in seguito, dal 14 marzo 2024 al 5 maggio 2024, all’80%. Tuttavia dalle

risposte fornite al legale dell’assicurato, emerge che già a partire dalla

settima settimana dopo l’operazione il paziente, di norma, può muovere la

spalla attivamente senza portare pesi e a partire dal terzo mese comincia con

il rinforzo muscolare progressivo. Inoltre dopo 6 settimane/2 mesi il paziente

può guidare.

Anche

il dr. med. __________, seppur in maniera assai succinta e senza spiegazioni

particolari, ha comunque confermato che un’incapacità lavorativa totale in

lavori amministrativi non è giustificata alla luce delle conclusioni

dell’investigazione (doc. 22).

La

circostanza che la ditta dal 1° novembre 2023 ha assunto un impiegato

amministrativo al 60% con uno stipendio lordo mensile di fr. 4'250 (doc. FF)

non modifica la conclusione del rapporto investigativo. Indipendentemente dai

motivi che hanno indotto la società a far capo ad una nuova figura

professionale, il contenuto dell’osservazione comprova, secondo il principio

della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali, che il

ricorrente, malgrado il danno alla salute, svolgeva un’attività dirigenziale

all’interno dell’azienda e che questa attività era in grado di esercitarla per

tutta la giornata.

In

queste condizioni il Tribunale deve concludere che l’insorgente, totalmente

inabile al lavoro dal 6 ottobre 2023 al 10 dicembre 2023, dall’11 dicembre 2023

è abile in maniera completa quale dirigente della propria azienda.

2.17

Occorre

ora stabilire quali sono le conseguenze dal punto di vista dell’incapacità al

guadagno.

Nell’ambito

della precedente procedura l’assicuratore aveva assegnato al ricorrente, attivo

quale elettricista nella misura dell’80% e in lavori amministrativi per il

restante 20%, un termine di 5 mesi per adattarsi al nuovo stato di salute e per

trovare una nuova attività semplice e ripetitiva di livello 3.

In

quell’occasione era stato calcolato un discapito economico indennizzabile del

49%, tenuto conto di un reddito da valido di fr. 136'584.60 e di un reddito da

invalido di fr. 94'791, evinto dalla Tabella TA1 2020 tirage_skill_level (NOGA08, RSS 2020; salario

mensile lordo [valore centrale] secondo il ramo economico, il livello di

competenze e il sesso; cfr., per il 2012, la sentenza 9C_632/2015 del 4

aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178), livello di qualifica 3, attività semplici e ripetitive, uomini

che svolgono attività di tipo fisico o manuale nel settore privato, ridotto del

25%.

Questo

Tribunale aveva in sostanza tutelato l’agire dell’assicuratore, pur

evidenziando la generosità della deduzione massima applicata e rammentando che

la circostanza secondo cui l’interessato era proprietario della sua società

anonima nella misura del 70%, dove svolgeva anche compiti dirigenziali, poteva

semmai, al contrario, far ritenere che egli avrebbe potuto sfruttare al meglio

al sua capacità lavorativa all’interno della sua società, organizzandola in

modo da poter continuare ad esercitare la propria professione senza alcuno

scapito economico (sul tema cfr.: STCA 35.2017.123 del 5 marzo 2018; STCA

35.2006.96

del 26 marzo 2007; STCA 35.2005.92 del 24 aprile 2006; STCA

35.1999.134

del 17 aprile 2001; STCA 35.1998.7 del 14 settembre 1998,

confermata dal TFA con sentenza U 301/98 del 18 febbraio 1999).

Infatti, nella sentenza

35.2005.92

del 24 aprile 2006, concernente un assicurato, direttore di una

ditta di impianti elettrici, che prima dell’infortunio svolgeva, per gran parte

del tempo, mansioni implicanti l’assunzione di posizioni gravose per il suo

ginocchio infortunato, il TCA ha stabilito che determinante non é ciò che

l’assicurato era concretamente chiamato a fare presso il suo ex datore di

lavoro ma piuttosto l’attività normalmente svolta dal direttore di una ditta di impianti elettrici

sul mercato generale del lavoro, al quale competono in prevalenza delle

mansioni amministrative (in primo luogo, i contatti con la clientela), nonché

di sorveglianza e di verifica del lavoro espletato dalla maestranza e un suo

coinvolgimento diretto nell’esecuzione materiale di un’opera costituisce

generalmente l’eccezione.

Con STCA 35.2017.123 del 5 marzo

2018.

(il cui ricorso è stato respinto dal Tribunale federale con la STF

8C_279/2018 del 20 marzo 2019) questo Tribunale ha stabilito che l’assicurato -

visto il suo importante e variegato ruolo dirigenziale, retribuito in maniera

considerevole e privo di limitazioni derivanti dal danno alla salute

infortunistico, tuttora esigibile in misura completa - non subiva discapito

economico alcuno, senza che fosse necessario procedere al raffronto dei redditi

auspicato dal patrocinatore del ricorrente.

Con

la sorveglianza è emerso che l’insorgente non ha cercato una nuova attività

lavorativa semplice e ripetitiva di livello 3 ma ha continuato a lavorare per

la sua azienda, organizzandosi in maniera diversa ed assumendo esclusivamente

compiti dirigenziali. Egli è infatti stato osservato mentre esercitava, in

maniera completa, l’attività di dirigente della società (incontri con altre

persone, sopralluoghi, spostamenti con l’auto sui cantieri e nelle abitazioni,

presenza negli uffici della ditta).

CO

1, sulla base della sorveglianza, ha soppresso il diritto alle indennità senza

tuttavia effettuare alcun calcolo del grado d’incapacità al guadagno,

sostenendo che il ricorrente deve comprovare l’entità della reale perdita

economica.

A

torto. Spetta infatti all’assicuratore, accertato il miglioramento dello stato

di salute dell’insorgente, procedere con il calcolo del discapito economico

(cfr. anche art. 25 CGA), che la persona assicurata ha diritto di contestare.

In

concreto, anche per garantire alle parti il doppio grado di giudizio, nonché il

loro diritto di essere sentite, gli atti devono di conseguenza essere ritornati

ad CO 1 affinché calcoli l’ammontare dell’(eventuale) indennità per perdita di

guadagno dovuta dall’11 dicembre 2023 fino al massimo al 20 aprile 2024

(esaurimento del diritto alle prestazioni) in base ai nuovi elementi emersi

dalla sorveglianza (in particolare la concreta possibilità per il ricorrente di

svolgere l’attività di dirigente della sua azienda), sulla base dei dati più

attuali (le tabelle statistiche per il 2022 sono state pubblicate il 29 maggio

2024) e senza essere vincolata dalla precedente valutazione (cfr., in ambito di

assicurazione per l’invalidità: DTF 141 V 9, consid. 2.3), ritenuto che in ogni

caso l’interessato avrà diritto al massimo ancora al 49% delle indennità

giornaliere.

2.18

L’assicuratore

chiede anche il versamento delle spese di sorveglianza di fr. 8'107.50 di cui

alla fattura del 19 gennaio 2024 della __________ (doc. 19).

Ai

sensi dell’art. 45 cpv. 4 LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2021, se un assicurato

ha ottenuto o tentato di ottenere prestazioni assicurative fornendo

scientemente indicazioni inesatte o in altro modo illecito, l’assicuratore può

addebitargli le spese supplementari che ha sostenuto a causa del ricorso a

specialisti incaricati di eseguire osservazioni nell’ambito della lotta contro

la riscossione indebita di prestazioni.

Nel

caso di specie il ricorrente ha chiesto il versamento di indennità giornaliere

al 100% malgrado, come stabilito da questo Tribunale sulla base della

sorveglianza effettuata dalla __________, fosse in grado di svolgere l’attività

di dirigente della ditta.

Egli

ha pertanto tentato di ottenere prestazioni assicurative in modo illecito non

informando CO 1 della possibilità di svolgere l’attività dirigenziale in

maniera completa dall’11 dicembre 2023, malgrado l’obbligo impostogli dall’art.

31.

cpv. 1 LPGA di notificare all’assicuratore qualsiasi cambiamento importante

sopraggiunto nelle condizioni determinanti per l’erogazione di una prestazione.

Ne

segue che l’intero importo chiesto dalla ditta di sorveglianza (cfr. doc. 19)

deve essere messo a suo carico.

2.19

Alla luce

di tutto quanto sopra esposto il caso può essere risolto senza attendere

l’esito delle denunce penali inoltrate dalle parti.

L’assicuratore

va condannato a versare all’insorgente indennità giornaliere al 100% dal 6

ottobre 2023 al 10 dicembre 2023, e meglio la differenza tra quanto già versato

(49%) ed il 100% (51%), mentre gli atti vanno rinviati ad CO 1 per stabilire l’eventuale

diritto a prestazioni dall’11 dicembre 2023. Da parte sua l’insorgente deve

pagare all’assicuratore fr. 8'107.50.

Al

ricorrente, rappresentato da un avvocato, vanno riconosciute ripetibili

parziali.

2.20

Secondo

l’art. 61 lett. fbis LPGA in caso di controversie relative a

prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo

prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese

processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Trattandosi di prestazioni LAMal

non è stato previsto di prelevare le spese.

Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF

9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16

febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21

luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet

2021.

- frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la

révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso,

nella misura in cui è ricevibile, è parzialmente accolto.

§ CO 1 è condannata a versare a RI 1 indennità giornaliere per un

grado d’incapacità al guadagno complessivo del 100% dal 6 ottobre 2023 al 10

dicembre 2023.

§§ RI 1 è condannato a versare ad CO 1 fr. 8'107.50.

§§§

L’incarto è rinviato all’assicuratore per stabilire l’eventuale diritto a prestazioni

di RI 1 dall’11 dicembre 2023 al 20 aprile 2024.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà a RI 1

fr. 1’500.- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

3. Comunicazione agli interessati i

quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti