Indennità giornaliera per malattia LCA. Sostituzione di parte (art. 83 cpv. 4 CPC). Assicuratore si è fondato solo su apprezzamento medico-teorico, senza fornire alcuna indicazione circa concrete possibilità di lavoro, attività esigibile e raffronto dei redditi. Condannato a versare ulteriori IG

Raccomandata

Incarto

n.

36.2024.26

cs

Lugano

21 ottobre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, cancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 27 giugno 2024 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro

le malattie

ritenuto in fatto

1.1. AT 1, nato nel 1976, alle

dipendenze della ditta __________, di cui è socio e gerente, è affiliato contro

la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (in seguito: CV 1). Le

prestazioni sono versate per un massimo di 730 giorni, in misura del 90% del

reddito soggetto all’AVS. Il termine di attesa è di 31 giorni.

1.2. In seguito all’insorgere di una

malattia (cervicalgia recidiva e vertigini in esiti di pregresso trauma da

accelerazione / decelerazione del rachide cervicale) notificata

all’assicuratore, CV 1, trascorso il termine di attesa, ha versato indennità

giornaliere dal 19 settembre 2021 a fr. 159.80 al giorno.

1.3. Dopo aver sottoposto l’assicurato,

in data 7 dicembre 2021, ad una visita presso il dr. med. __________, FMH

medicina interna, il 4 marzo 2022 l’assicuratore ha scritto a AT 1, affermando:

" (…) Dal

momento che le cure mediche in questi 2 mesi non sono state risolutive si deve considerare

un cambiamento di professione in un’attività adatta alle sue condizioni di

salute.

In un’attività che non richiede

l’assunzione di posizione ergonomiche per la colonna cervicale e lavori da

svolgere con le braccie (sic!) in alto Lei è abile da subito.

Per permetterle di attuare e adattare la

sua attività alle sue attuali condizioni di salute, le comunichiamo che siamo

disposti a versare le nostre indennità al 100% ancora fino al 4 giugno 2022.”

(doc. I)

1.4. AT 1, tramite l’invio di ulteriori certificati

medici ha contestato la conclusione di CV 1, la quale ha confermato il

contenuto dello scritto del 4 marzo 2022, fondandosi sui referti del 16 agosto

2023 del dr. med. __________, FMH reumatologia (doc. Q) e del 2 giugno 2023

della dr.ssa med. __________, FMH neurologia (doc. R).

1.5. Con petizione del 27 giugno 2024 AT

1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto la condanna di CV 1 al versamento

di fr. 70'312 a titolo di indennità giornaliere, oltre interessi al 5% dal 5

giugno 2022 (doc. I). Contestualmente ha domandato di essere posto al beneficio

del gratuito patrocinio.

L’attore fa valere una violazione

del contratto concluso tra le parti, poiché la convenuta lo considera abile al

100% in una professione affine a quella abituale, addirittura da dicembre 2021

ed applica erroneamente il punto __________ delle condizioni contrattuali.

L’assicurato contesta che il dr. med. __________ lo abbia ritenuto abile in

misura completa in una professione affine, poiché scrive che “se entro i

prossimi 2 mesi l’assicurato non ritroverà la capacità lavorativa nella

professione abituale, si dovrà entrare nel merito di un cambiamento

professionale”. Inoltre, né il dr. med. __________, né il dr. med. __________,

né la dr.ssa med. __________ indicano quali attività l’attore potrebbe

esercitare.

L’assicurato, allegando ulteriore

documentazione medica, rileva che gli specialisti a cui si è rivolto hanno

confermato la sua completa incapacità lavorativa nella sua attività e in

attività “affini”.

L’attore, che rileva di aver

inoltrato una domanda di prestazioni dell’AI, sostiene che l’art. __________

delle condizioni contrattuali non è applicabile al suo caso. Anche perché,

essendo titolare di una sagl con alle dipendenze degli operai, non poteva essergli

richiesto di chiudere l’attività e licenziare i suoi dipendenti. L’interessato

chiede che vengano acquisite informazioni scritte da CV 1 in relazione

all’infortunio n. __________ e richiama l’incarto AI.

1.6. Con osservazioni del 16 agosto 2024

l’assicuratore, rappresentato dall’avv. RA 2, ha proposto la reiezione della

petizione, affermando di non contestare la completa incapacità lavorativa dell’attore

nella precedente professione, ma di ritenere l’assicurato completamente abile

al lavoro in attività confacenti e di avere pertanto sospeso le prestazioni dal

4 giugno 2022 (doc. VI).

1.7. Il 26 agosto 2024 le parti sono

state sentite nell’ambito dell’udienza di discussione, nel corso della quale

l’attore ha prodotto un certificato del dr. med. __________ del 22 agosto 2024

e da cui è emerso:

" (…) L’attore

precisa che la domanda di AI inoltrata nel 2023 è ancora pendente, recentemente

è stato richiesto al qui attore di produrre tutta una serie di documenti

contabili tali da permettere di determinare i redditi conseguiti da sano.

Questo finalizza alla determinazione ad una eventuale invalidità.

L’attore produce il certificato medico del 22 agosto scorso del

dott. __________ che conferma e ribadisce ulteriormente che l’attore è inabile

assolutamente nella sua attività di pittore ma anche in ogni altra attività

affine che impone una sollecitazione inadeguata.

Il rappr. di AT 1 comunicherà al TCA se il suo assistito ha

domandato prestazioni LADI ed eventualmente quando, con quale esito,

trasmettendo le eventuali decisioni emesse.

Rispettivamente comunicherà se sono state richieste ed ottenute

prestazioni di natura assistenziali.

Il patrocinatore dell’attore rileva come CV 1 non abbia mai

indicato in forma scritta e chiaramente quale potesse essere l’attività

esigibile dall’assicurato (ragionevolmente esigibile). È vero che sono stati

concessi con il doc. I tre mesi per il riadattamento ma non è stato possibile.

Per quanto attiene all’AI è consegnato al patrocinatore

l’attestazione di svincolo affinché, laddove necessario il Tribunale possa

interpellare l’UAI in merito al dossier.

L’avv. RA 1 farà pervenire non appena possibile il documento

controfirmato.

Per CV 1 l’avv. RA 2 ribadisce il contenuto della risposta di

causa, ritiene che l’assicuratore abbia concesso all’assicurato un termine

adeguato per riorientare la sua attività.

CV 1 non si oppone al richiamo dell’inc. AI e non si oppone ad

alcuna prova di quelle richieste dall’attore.

L’attore dal canto suo precisa che, benché l’AI gli abbia chiesto

Fatti

i dati economici anche relativi alla Sagl, egli è dipendente della medesima e

dalla stessa ha percepito nel corso degli anni fin quando è stata in attività

con lui attivo uno stipendio notificato all’AVS e per il quale a fine anno sono

sempre stati allestiti certificati di salario finalizzati alle dichiarazioni

fiscali. Sulla base di questo salario è stato determinato il valore della IG di

circa fr. 160.- giornalieri pari al 90% del salario assicurato ritenuto il

termine di attesa di 31 giorni.

Le parti non hanno altro da aggiungere e non hanno altre prove da

produrre.” (doc. IX)

1.8. Dopo essere stato sollecitato dal

TCA, il 18 settembre 2024 l’attore ha affermato di non avere percepito

indennità di disoccupazione nel periodo oggetto del litigio e di non essere a

carico dell’assistenza pubblica, ma di vivere grazie al salario conseguito

dalla moglie ed all’aiuto dei famigliari (doc. XI).

1.9. Il 2 ottobre 2024 si è proceduto all’udienza

finale, nel corso della quale le parti hanno proposto le loro arringhe.

Dall’udienza è emerso:

" (…) Preliminarmente

il Gd rileva che l’azione è incoata contro CV 1 che prima dell’inoltro della

procedura giudiziaria ha modificato i suoi statuti assumendo la nuova

denominazione di CV 1.

Le condizioni di assicurazione in possesso dell’attore indicano

ancora una vecchia nomenclatura e diverse corrispondenze sono emanate, tra

quelle prodotte agli atti, a nome CV 1.

Le parti concordano in questa sede con una sostituzione di parte

alla luce del cambiamento del nome intervenuto appena poche settimane prima

dell’inoltro della procedura giudiziaria.

La convenuta è quindi indicata nella CV 1 ed a nome della stessa

sarà emesso il giudizio di questo Tribunale.

In questa sede il patrocinatore dell’attore dichiara di non essere

riuscito ad ottenere alcuna attestazione da parte della Cassa disoccupazione in

merito ad eventuali prestazioni nel periodo d’interesse.

Il Giudice osserva come nell’ipotesi di una vittoria in causa,

sarà eventualmente onere dell’assicurato contattare la Cassa disoccupazione che

eventualmente potrebbe aver versato le prestazioni.

Il Tribunale intende oggi procedere alla discussione finale perché

reputa di potere valutare la fattispecie sottoposta a giudizio senza il

richiamo degli atti dell’AI e invita quindi le parti ad esprimersi in merito.

Parte attrice conferma la petizione e le sue richieste

condannatorie evidenzia come l’assicuratore dopo le valutazioni del dott. __________

non abbia fissato in favore del sig. AT 1 un termine entro il quale reperire

una nuova attività ai fini della riduzione del danno. Non solo ma

l’assicuratore non ha nemmeno indicato quale potesse essere l’attività che

l’attore può svolgere alla luce delle patologie di cui soffre.

D’altro canto il sig. AT 1 ha comunque dimostrato la sua

prolungata incapacità lavorativa, e ciò a mano dei certificati che sono stati

prodotti nel corso della procedura giudiziaria e che sono contenuti agli atti.

In particolare gli ultimi in ordine di tempo allestiti dal dott. __________.

L’assicuratore si conferma nella risposta di causa, nelle sue

conclusioni, ribadisce che l’azione deve essere respinta. Pone il quesito a

sapere fin dove si deve spingere l’assicuratore quando concede un termine per

un riadattamento professionale e quindi quali siano gli obblighi cui soggiace,

l’assicuratore non può certo reperire al posto dell’assicurato una nuova

attività professionale.

Parte attrice in replica evidenzia come in sé i fatti della petizione

non siano stati contestati puntualmente con ammissione implicita dei medesimi.

Per quanto attiene all’AG ribadisce la sua istanza nella misura in cui dovesse

essere soccombente, qualora invece risultasse vincente in causa postula

l’applicazione dell’art. 11 del Regolamento sulla tariffa giudiziaria alla

fissazione di ripetibili con applicazione di una percentuale del 10% almeno.

In duplica l’assicuratore ritiene di avere adeguatamente

contestato i fatti di petizione, ricorda che l’onere probatorio segue la regola

generale dell’art. 8 CC.

Per l’AG ribadisce quanto rilevato e sostenuto in sede di udienza

preliminare.” (doc. XVI)

1.10. Il 7 ottobre 2024 l’avv. RA 1 ha

inoltrato un’email al TCA, allegando uno scritto del 4 ottobre 2024

dell’Ufficio regionale di collocamento di __________ dove figura che l’attore “non

è stato iscritto dal 01.02.2011 ad oggi presso l’Ufficio regionale di

collocamento per il controllo della disoccupazione e la ricerca di un nuovo

impiego” (doc. XVII/1). I documenti sono stati trasmessi alla convenuta il

medesimo giorno (doc. XVIII).

considerato in diritto

2.1. Di regola, il deposito dell’atto

introduttivo d’istanza, secondo l’art. 62 cpv. 1 CPC, determina in modo

definitivo chi sono le parti principali, cosicché è inammissibile per l’attore

o per il convenuto mutare la loro qualità di parte durante un processo in

corso. L’attore che si accorge soltanto dopo la presentazione della petizione

di avere convenuto la parte erronea, siccome priva di legittimazione passiva,

non può sostituirla con quella che ne è invece fornita (Francesco Trezzini in:

Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2a

edizione, 2017, Vol. 1, Parte Prima: Disposizioni generali (art. 1-196), pag.

397, n. 1 ad art. 83, pag. 397). L’azione andrà respinta e l’attore dovrà

promuoverne una seconda contro la parte legittimata passivamente (Trezzini, op.

cit., loc. cit.). La sostituzione di una parte costituisce infatti un’eccezione

e, di norma, ai sensi dell’art. 83 cpv. 4 CPC, per il quale se non vi è

alienazione dell’oggetto litigioso, la sostituzione di parte può avvenire solo

(fatte salve le disposizioni speciali di legge in materia di successione

legale), con il consenso della controparte (cfr. Balz Gross, Roger Zuber, in:

Berner Kommentar edizione 2012, ZPO Band I, art. 1-149 ZPO, Schweizerische

Zivilprozessordnung, Band I-III, n. 2-3 ad art. 83, pag. 894-895 e seguenti).

La modifica dell’identità

soggettiva del procedimento distingue l’istituto della sostituzione delle

parti, rispetto alla mera correzione nella designazione di parte, che non

corrisponde ad una sostituzione bensì, per l’appunto, ad una mera correzione

nell’indicazione erronea di una parte che resta la medesima, stante la natura

puramente redazionale dell’errore. Questa rettificazione è possibile soltanto

se può essere escluso qualsiasi rischio di confusione (Trezzini, op. cit., n. 3

ad art. 83, pag. 397).

2.2. In concreto l’attore ha inoltrato

la petizione contro “CV 1” (doc. I).

Il contratto di assicurazione era

infatti stato sottoscritto con CV 1 (doc. B) e le condizioni contrattuali del

2015, applicabili in concreto, indicano CV 1 come partner contrattuale (doc.

B). È stato inoltre quest’ultimo assicuratore a versare le indennità giornaliere

fino al 4 giugno 2022 (cfr. doc. I).

CV 1 dal __________ 2022 ha

modificato il suo nome, diventando CV 1 (FUSC __________ __________ 2022).

Tuttavia in due scritti del 16

agosto 2023, rispettivamente del 7 settembre 2023, trasmessi al legale

dell’attore, l’assicuratore, pur firmandosi CV 1, nell’indirizzo ha indicato il

nome della “CV 1” (cfr. doc. O e P in alto a sinistra).

In sede procedurale CV 1 si è

riconosciuta come convenuta, producendo una risposta di causa e presentandosi

in sede di udienza senza eccepire alcunché.

Il 2 ottobre 2024, dopo aver

sentito le spiegazioni del Giudice delegato, CV 1 ha acconsentito alla

sostituzione di parte alla luce del cambiamento del suo nome prima dell’inoltro

della petizione (doc. XVI).

In queste condizioni, in

applicazione dell’art. 83 cpv. 4 CPC, la convenuta in causa è CV 1 (in seguito:

CV 1; cfr. anche STCA 36.2023.15 del 24 luglio 2023).

2.3. Oggetto del contendere è la

questione di sapere se la convenuta deve versare all’attore indennità

giornaliere per malattia dal 5 giugno 2022, fino all’esaurimento delle

medesime, ossia ancora per 440 giorni, per un importo di fr. 70'312 oltre

interessi al 5% dal 5 giugno 2022.

2.4. In concreto il contratto

d’assicurazione ha avuto inizio il 1° gennaio 2020 (doc. B).

Con il 1° gennaio 2022 sono

entrate in vigore numerose modifiche della LCA.

Secondo l’art. 103a LCA,

disposizione transitoria della modifica del 19 giugno 2020, ai contratti

conclusi prima dell’entrata in vigore della modifica del 19 giugno 2020 si

applicano le seguenti disposizioni del nuovo diritto:

a. le prescrizioni di forma;

b. il diritto di recesso secondo

gli articoli 35a e 35b.

Nella fattispecie, trattandosi di

un contratto concluso prima del 1° gennaio 2022, si applicano le norme della

LCA in vigore fino al 31 dicembre 2021, tranne per quanto concerne le

prescrizioni di forma e il diritto di recesso ai sensi degli art. 35a e 35b.

2.5. Per quanto concerne

l’indennità contro la perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che

l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito

senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la

malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario,

compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il

rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (Bonaz Lucile, L’assurance

perte de gain maladie en droit suisse, 2024

[doi.13907/archive-ouverte/unige:179341], pag. 114, n. 344 e seguenti; sentenza

4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26

settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel,

Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:

Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,

Zurigo 2007, pag. 109-131,

in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del salario

dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri

usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op. cit.,

pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,

l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del

rapporto di lavoro (Hans-Rudolf

Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach

VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche

Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45,

in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime

legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima

alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.

DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la

possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante

accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un

ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5

agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF

146 III 339 consid. 5.2.3 che cita Ivano

Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une

maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés

sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag.

271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si

veda anche Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di

regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di

lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore

di lavoro procede al versamento (Gabriel

Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve

essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che concerne

i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del

regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato,

i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del

periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di

lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia,

l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per

il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro

documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1

con numerosi riferimenti dottrinali).

2.6. In concreto, la convenuta ed il datore

di lavoro hanno concluso un contratto d’assicurazione per perdita di

salario per malattia secondo LCA (cfr. art. __________ delle condizioni

contrattuali, doc. C), che prevede il pagamento di un’indennità giornaliera

pari al 90% del reddito soggetto all’AVS, dopo un termine di attesa di 31

giorni (doc. B) ed una durata delle prestazioni pari a 730 giorni (doc. C, art.

__________ delle condizioni contrattuali), ciò che è abituale nelle indennità

giornaliere sottoposte alla LCA (cfr. anche Bonaz

Lucile, op. cit., pag. 225 e seguenti, n. 637 e seguenti).

Al

contratto si applicano le condizioni contrattuali edizione 2015 (doc. B).

Per

l’art. __________ delle condizioni contrattuali l’evento assicurato è

l’incapacità lavorativa in seguito a una malattia definita in percentuale della

capacità lavorativa totale. Il grado di incapacità lavorativa deve essere di

almeno il 25%.

Secondo

l’art. __________ delle condizioni contrattuali è considerata una malattia

qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la

conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure

provochi un’incapacità lavorativa.

Ai

sensi dell’art. __________ delle condizioni contrattuali è considerata

incapacità lavorativa qualsiasi incapacità, totale o parziale, di compiere un

lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo di attività

abituale. In caso di incapacità lavorativa di lunga durata sono prese in

considerazione anche le attività ragionevolmente esigibili in un’altra

professione o campo di attività. Sono considerate tali le attività che, in base

all’esperienza, sono realmente accessibili sul mercato del lavoro per la

persona assicurata tenendo conto della sua formazione, della sua attitudine

psichica ed intellettuale.

Ai

sensi dell’art. __________ delle condizioni contrattuali se la persona

assicurata è in grado di svolgere un’attività ragionevolmente esigibile in

un’altra professione o settore di attività, la CV 1 può richiedere, in caso di

incapacità lavorativa di lunga durata, che la persona assicurata adegui la sua

attività attuale o accetti un’altra attività. A tal fine, la CV 1 deve

presentare una richiesta scritta alla persona assicurata e fissarle un termine

ai fini del riorientamento professionale.

Secondo

l’art. __________ delle condizioni contrattuali, se la persona assicurata

lascia scadere volontariamente tale termine, la CV 1 può sospendere le sue

prestazioni.

2.7. Nel caso di specie

l’attore è stato considerato inabile al lavoro al 100% dal 19 agosto 2021

dall’assicuratore (cfr. doc. G).

Il 7 dicembre 2021 AT 1 è stato

visitato dal dr. med. __________, specialista FMH medicina interna, su

richiesta di CV 1 (doc. H).

Nel referto del 9 dicembre 2021 lo

specialista, riassunti gli atti e descritta l’anamnesi, rammentato che

l’interessato svolge la professione di pittore e gessatore, ha affermato che l’attore

è affetto da una sindrome cervicospondilogena cronica su processi degenerativi

diffusi del rachide cervicale e che “il quadro clinico è per il momento

ancora in evoluzione. Se le cure mediche non saranno risolutive nel corso dei

prossimi 2 mesi e l’assicurato non sarà in grado di riprendere l’attività

lavorativa abituale, si dovrà considerare un cambiamento di professione. In

un’attività adatta alle sue condizioni di salute, che non richiede l’assunzione

di posizioni non ergonomiche per la colonna cervicale e lavori da svolgere con

le braccia in alto, l’assicurato è da subito normalmente abile al lavoro”

(doc. H).

Il 4 marzo 2022 la convenuta ha

informato l’attore che “deve considerare un cambiamento di professione in

un’attività adatta alle sue condizioni di salute. In un’attività che non

richiede l’assunzione di posizione ergonomiche per la colonna cervicale e

lavori da svolgere con le braccie (sic!) in alto Lei è abile da subito. Per

permettere di attuare e adattare la sua attività alle sue attuali condizioni di

salute, le comunichiamo che siamo disposti a versare le nostre indennità al

100% ancora fino al 4 giugno 2022” (doc. I).

L’attore ha poi prodotto i

certificati del dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia, che attesta,

genericamente, dal 18 agosto 2021 e fino al 31 ottobre 2022, un’incapacità lavorativa

del 100% (plico doc. L).

L’8 novembre 2021 il dr. med. __________

ha affermato che l’attore ha sviluppato “progressivamente dei dolori

cervicali cronici, associati a nausea e vertigini, peggiorati dai movimenti di

flesso-estensione del rachide cervicale, tipici della professione di pittore.

Tale sintomatologia diventa col passare degli anni talmente invalidante da

costringerlo a non poter più eseguire il suo lavoro abituale. I numerosi esami

radiologici e visite specialistiche effettuate negli anni hanno evidenziato una

sindrome cervico-dorsale e sindrome veritiginosa, senza potere mai evidenziare

con certezza un rapporto di causalità diretta coi precedenti infortuni

autostradali. Posso sicuramente affermare, in base ai dati in mio possesso, che

i disturbi accusati dal paziente sono peggiorati in seguito ai traumi subiti e

che nelle condizioni attuali una ripresa della sua attività abituale non è

possibile” (doc. M).

Il 20 dicembre 2022 l’assicuratore ha

confermato la sua presa di posizione, ribadendo che “in un’attività adatta

alle condizioni di salute, con le limitazioni descritte al Signor AT 1 nello

scritto del 4 marzo 2022 si conferma la piena capacità lavorativa già dal

7.12.2021 quando il Dr. __________ aveva visitato l’assicurato” (doc. N).

L’attore

è poi stato visitato il 13 marzo 2023 dal dr. med. __________, specialista FMH

reumatologia (doc. Q), che ha diagnosticato una sindrome

cervicotoracospondilogena cronica prevalentemente a destra, in alterazioni

degenerative cervicali plurisegmentali coinvolgenti i segmenti C5-C6 e C6-C7

con protrusioni discali, stenosi moderata multifattoriale del forame C6-C7 a

destra e periatropatia omeroscapolare a destra. Nel referto del 16 agosto 2023,

che completa quello precedente, riassunti gli atti, ha confermato la completa

incapacità lavorativa dell’interessato nella precedente professione esercitata

di pittore edile e la completa abilità lavorativa in attività adatta, tenuto

conto dei limiti ivi descritti:

“può talvolta sollevare e portare pesi fino a 5 kg fino all’altezza dei

fianchi; l’assicurato può mai sollevare pesi sopra l’altezza del petto.

L’assicurato può molto spesso maneggiare attrezzi di precisione, molto spesso

maneggiare attrezzi molto leggeri, di rado maneggiare attrezzi di media entità,

mai maneggiare attrezzi pesanti. La rotazione manuale è normale. L’assicurato

può di rado effettuare lavori al di sopra della testa, può talvolta effettuare

la rotazione del tronco, può spesso assumere la posizione seduta ed inclinata

in avanti, talvolta la posizione in piedi ed inclinata in avanti, può spesso

assumere la posizione inginocchiata, molto spesso effettuare la flessione delle

ginocchia. L’assicurato può assumere talvolta la posizione seduta di lunga

durata, talvolta la posizione in piedi di lunga durata, dovendo avere la

possibilità di alternare le posizioni corporee al bisogno. L’assicurato può

molto spesso camminare fino a 50 metri, molto spesso oltre 50 metri, spesso

camminare per lunghi tragitti, come pure talvolta camminare su terreno

accidentato, può spesso salire le scale, di rado salire su scale a pioli” (doc. Q).

L’interessato è

inoltre stato visitato, sempre su richiesta dell’assicuratore, ad opera della

dr.ssa med. __________, FMH neurologia, la quale il 2 giugno 2023, riassunti

gli atti, descritta l’anamnesi e posta la diagnosi di cervicalgia cronica senza

sintomatologia cervico-radicolare in atto, discopatie degenerative da C4 a C7,

senza neurocompressioni, associata cefalea episodica, di natura mista,

emicrania e muscolotensiva, sintomatologia vertiginosa aspecifica, di natura

indeterminata DD su contratture muscolari cervicali, ha rilevato che AT 1 “non

ha pensato a soluzioni sul piano professionale. Vorrebbe stare meglio e

riprendere il proprio lavoro. Dichiara di non volersi sottoporre ad una

riqualifica perché aveva la sua attività che gli piaceva e che permetteva

guadagnare bene, in un’altra attività guadagnerebbe meno. Non pensa di tornare

a lavorare come macellaio perché si tratta di un’attività fisicamente ancora

più faticosa di quella di pittore. Piuttosto che sottoporsi ad una riqualifica

preferirebbe tornare alla sua attività abituale stringendo i denti, come ha

fatto in passato e sopportando i lavori” (doc. R). La specialista, dal

punto di vista neurologico non ha rilevato alcuna incapacità lavorativa.

Il

6 dicembre 2023 il dr. med. __________, FMH neurochirurgia, attivo preso la

clinica __________, interpellato dall’attore, ha posto la diagnosi di

discopatia C5-C6 e C6-C7 con ernia posterolaterale a destra, ernia discale

posterolaterale destra T1-T2, rettilineizzazione del rachide cervicale,

riscontro RMN spalla destra di artrosi acromio-claveare, borsite

sottoacromiale, alterazione inserzionale del capo lungo del bicipite,

alterazioni subcondrali glenoidee con ganglion paralabarale di 6 mm. Chiamato

ad esprimersi circa l’inabilità lavorativa dell’assicurato “nella sua

professione abituale, rispettivamente in professioni affini”, il medico ha

confermato la totale incapacità al lavoro (doc. T). Già il 1° febbraio 2023 lo

specialista aveva precisato che l’attore non può svolgere la sua attività di

pittore/gessatore ed “analogamente non è in condizione di svolgere attività

che richiedano posture inergonomiche con il collo (per esempio con necessità di

mantenere posizioni statiche in estensione, in flessione, in rotazione), né di

sollevare carichi di oltre i 10 kg di peso oppure deambulare su terreni accidentati

o salire scale (per le vertigini che lamenta)” (doc. W).

Anche

il dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia ortopedica e

traumatologia, il 4 dicembre 2023 interpellato dall’attore, posta la diagnosi

di cervicobrachialgia su denervazione cronica della radice C7 a destra, su

protrusione dicale C6-C7, discopatia C5-C6 ed esiti di trauma distorsivo della

colonna cervicale dopo tamponamento stradale nel 2001 e 2017 con colpo di

frusta, descritti i disturbi oggettivi riscontrati dall’assicurato, ha

affermato che l’interessato è inabile al 100% nella “sua professione

abituale e anche nelle professioni affini” (doc. U).

Da parte sua il dr. med. __________ il 1° dicembre 2023, interrogato in

merito dall’attore, posta la nota diagnosi e descritti i disturbi oggettivi

riscontrati dal paziente, ha confermato l’inabilità lavorativa al 100% nella

precedente attività ed in attività affini (doc. V).

In sede di udienza

l’attore ha prodotto un referto del 22 agosto 2024 del dr. med. __________, il

quale ha affermato che la nota sintomatologia “diventa col passare degli

anni talmente invalidante da costringerlo a non poter più eseguire il suo

lavoro abituale; il Sig. AT 1 lamenta disturbi soggettivi quali vertigini

scatenate dai movimenti di flesso estensione del rachide cervicale, cervicalgia

cronica a carattere tensivo. Posso sicuramente affermare, in base ai dati in

mio possesso, che il grado di incapacità lavorativa attuale, per quello che

riguarda la professione abituale od attività affini è da ritenersi al 100% e

che tutti quei lavori che comportino sollecitazioni al rachide cervicale in

flesso-estensione non sono più praticabili dal paziente” (doc. IX/1).

2.8. Circa l’aspetto medico, va

rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata

in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata

non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel

processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono

essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa

giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di

indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono

giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de

l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte,

si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità

giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una

rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi

su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in

psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha

visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità

lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione,

ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere

apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su

mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare

e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti)

giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si

sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della

verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile

al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,

secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il

valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi

inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando

che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma

di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,

come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di

parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi

esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è

fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo

di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni,

l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il

Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che

la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a

domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore

probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per

contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di

parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140

III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168

cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali

figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione

sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso

che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne

unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina

considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale

come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.

CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,

considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il

legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai

sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel

i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.

168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la giurisprudenza

resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351,

non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa

in materia di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia

di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice

allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).

Le allegazioni che si fondano

su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente

motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare

in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve

piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che

contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,

insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.

1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato o dall’assicuratore. In

assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di

parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr.

consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata

dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia

di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha

ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio

cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che

la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la capacità

di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è

quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima

istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti

a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.9. Va

ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al

consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico,

laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera

specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una

critica generica (“Dans le cas présent, l'intimée a produit

l'expertise privée du Dr B.________, datée du 1er juillet 2015, comportant sept

pages. Ce rapport détaillé permet de saisir le

raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en

mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette

expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli du

24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un rapport

de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le traite, lequel a nié une

valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B.________, faute

d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A.________ relève des

discordances entre le diagnostic posé par le Dr B.________ (trouble de

l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du

recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier

ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée.

Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans

cette expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée

du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr

A.________ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce

dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24

juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de

l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve

de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office

de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de

refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré

était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a

pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B.________

avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”).

Inoltre, per

quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare

riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla

sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

Su questi temi si veda anche STF

4A_544/2019 del 26 maggio 2020.

Per dei casi in cui il Tribunale

federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle

assicurazioni sociali ci si riferisca alle STF 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019,

in particolare consid. 3.1 e 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, consid. 3.1.2.

Relativamente alle modifiche

dell’art. 177 CPC che entreranno in vigore dal 1° gennaio 2025 (RU 2023, pag.

491 e seguenti), cfr. il Messaggio concernente la modifica del Codice di

diritto processuale civile svizzero (Migliorare la praticabilità e

l’applicazione del diritto), in FF 2020, pag. 2407 e seguenti, in particolare

pag. 2459 – 2460 (sul tema cfr: Laura Kunz/ Pia Meier: Das Arbeits(un)fähigkeitszeugnis,

in: Jusletter 13 novembre 2023, pag. 32).

2.10. L’assicurato che chiede il

versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere della sua

incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza preponderante

(sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3, con riferimento alla DTF

141 III 241 consid. 3.1).

La

posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene

contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta

tuttavia all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della

capacità lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova,

l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare

dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato

si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle

allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza

4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III

321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).

In

una sentenza 4A_117/2021 del 31 agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105

(cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13 settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale

federale ha confermato la predetta giurisprudenza, precisando che secondo la regola generale dell'art. 8 CC, che vale

anche nell'ambito del contratto di assicurazione, l'avente diritto deve provare

i fatti che "giustificano la pretesa assicurativa" (cfr. la nota

marginale in tedesco dell'art. 39 LCA) e cioè segnatamente l'esistenza di un contratto

d'assicurazione, l'insorgere di un caso di assicurazione e l'estensione della

pretesa. All'assicuratore incombe invece l'onere di provare i fatti che gli

permettono di ridurre o rifiutare la prestazione contrattuale o che rendono il

contratto d'assicurazione non vincolante nei confronti dell'avente diritto. Per

una pretesa incapacità lavorativa legata all'insorgenza del caso di

assicurazione vale il grado della prova ordinario. Di conseguenza la prova è

apportata, se il tribunale è convinto secondo criteri oggettivi dell'esattezza

dell'allegazione fattuale. È sufficiente che non sussistano più seri dubbi

sull'esistenza del fatto allegato o che i dubbi eventualmente rimanenti

appaiano leggeri (consid. 3.3.1).

2.11. Nel caso di specie, alla

luce dei certificati medici prodotti, emerge che tutti i medici interpellati,

tranne la dr.ssa med. __________, ma solo per quanto concerne l’aspetto

neurologico, sono concordi nel ritenere che l’attore non può più svolgere l’attività

di pittore / gessatore o attività affini (ossia che presentano affinità o

somiglianza [cfr. www.treccani.it] con il lavoro esercitato) ed è pertanto

completamente inabile al lavoro nell’attività precedentemente svolta.

Questa conclusione

è del resto confermata dall’assicuratore in sede di risposta, laddove afferma

che “parte convenuta non ha mai messo in dubbio che l’attore sia inabile al

lavoro nella sua attività di gessatore” (doc. VI).

Per quanto concerne

invece la possibilità per l’assicurato di svolgere attività leggere ed adatte

al suo stato di salute, solo il dr. med. __________ ed il dr. med. __________

si sono espressi in merito, indicando che l’interessato potrebbe svolgere

attività confacenti al suo stato valetudinario nella misura del 100%, con le

limitazioni ivi descritte (doc. H e Q). Da parte sua la dr.ssa med. __________ ha

affermato che sul piano neurologico non vi è alcuna limitazione e l’assicurato,

che ha una formazione di macellaio, potrebbe svolgere tale attività a tempo

pieno così come altre professioni rispettose delle limitazioni riscontrate sul

piano reumatologico/chirurgico.

I medici

interpellati dall’attore si sono invece chinati esclusivamente sulla capacità

lavorativa dell’interessato nella precedente attività o in “attività affini”,

ossia simili a quella svolta, ma non hanno speso una parola in merito alla

possibilità per l’assicurato di esercitare un’attività leggera ed adatta al suo

stato di salute (cfr. plico doc. L, doc. M, doc. S, I, U, V, W e IX/1).

Ne segue che

l’interessato non ha comprovato, neppure secondo il principio della

verosimiglianza preponderante, di essere inabile al lavoro in maniera completa,

in qualsiasi attività, anche leggere, dal 7 dicembre 2021, ossia dalla visita

presso il dr. med. __________.

Occorre

di conseguenza far proprie le conclusioni dei dr. med. __________ e dr. med. __________,

e non contestate in maniera qualificata, tramite documentazione medica

pertinente, dall’attore.

Accertato

che l’interessato può svolgere un’attività leggera e adatta al suo stato

valetudinario nella misura del 100%, con le limitazioni indicate dai dr. med. __________

e __________ nei loro referti, va ora esaminato se l’assicurato ha diritto, e

semmai in quale misura, ad ulteriori prestazioni.

2.12. In relazione

alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio

secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze

economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA nel tenore in vigore

fino al 31 dicembre 2021 simile all’art. 38a LCA nel tenore in vigore dal 1°

gennaio 2022: STF 4A_49/2023 del 3 maggio 2023, consid. 3.3.1; cfr. anche

sentenza 4A_472/2022 del 15 giugno 2023).

A

norma dell’art. 61 LCA nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2021 (simile

all’art. 38a LCA nel tenore dal 1° gennaio 2022):

"

In caso di sinistro, l’avente

diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi

pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i

provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo

inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui

troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con

sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha

affermato:

"

(…) L'art. 61 LCA esprime infatti

il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre

il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che

l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V

235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una

lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -

espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche-

rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di

sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del

resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA

alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo

stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno

problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto

federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia

possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine

accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza

impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità

cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione.

(...)."

In

concreto, l’art. __________ delle condizioni contrattuali prevede il medesimo

concetto.

Secondo

tale disposto infatti se la persona assicurata è in grado di svolgere

un’attività ragionevolmente esigibile in un’altra professione o settore di

attività, l’assicuratore può richiedere, in caso di incapacità lavorativa di

lunga durata, che la persona assicurata adegui la sua attività attuale o

accetti un’altra attività. A tal fine, l’assicuratore deve presentare una richiesta

scritta alla persona assicurata e fissarle un termine ai fini del

riorientamento professionale.

Per

cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività

abituale, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a

cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la

determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al

cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora

Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più

volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111

V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.

113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,

incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità

lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività

professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,

ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da

malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987

p. 106 consid. 2).

Va

qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., il TF ha stabilito l'applicabilità in

ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore

la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29

giugno 2006.

Il Tribunale federale ha applicato la

medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie

rette dal dritto privato (Bonaz

Lucile, op. cit., pag. 184, n. 521; Häberli Ch. / Husmann D.,

Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag.

173, nota 737; cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019,

consid. 3.3.2; DTF 133 III 527, consid. 3.2.1; sentenza 4A_304/2012 del 14

novembre 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 799; cfr. anche

sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002).

Il citato termine non serve solo per

la riformazione professionale, ma anche in generale, per l’adattamento alla

nuova situazione valetudinaria e per cercare un nuovo posto di lavoro, per cui

il Tribunale federale ha già ammesso un termine di 5 mesi per trovare un lavoro

nella medesima attività svolta finora (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio

2019, consid. 3.3.3: “Denn

die zu gewährende Übergangsfrist dient nicht nur der Umschulung, sondern

vielmehr generell der Anpassung und Stellensuche (BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S.

531; 114 V 281 E. 5b. S. 289 f.; vgl. insb. auch zit. Urteil 4A_111/2010

E. 3.2, wo eine Übergangsfrist von 5 Monaten als angemessen betrachtet wurde,

obwohl der Versicherte bloss eine neue (Teilzeit-) Stelle im angestammten Beruf

suchen musste). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser

Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf

zu leisten sind (vgl. Urteil 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1;

HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte,

2015, S. 173 Rz. 546)”).

Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.

tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente

riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha

tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi

la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle

circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età

dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta, ecc. (DTF

114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la

sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per

contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000

no. KV 112 pag. 123 consid. 3a).

La dottrina (Häberli

Ch. / Husmann D., Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche

Aspekte, Berna 2015, pag. 169 e seguenti) rammenta che, differentemente da

quanto accade nell’assicurazione invalidità, nell’ambito delle indennità

giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento

al teorico mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che un’attività

adatta sia, dal punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona

assicurata deve avere la concreta possibilità di esercitare l’attività leggera

ed adatta al suo stato di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato

posto di lavoro non deve esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente.

Considerato che le indennità giornaliere per malattia, a differenza della

rendita AI, non costituiscono una prestazione a lungo termine, può essere fatto

riferimento solo al mercato del lavoro concreto (“Anders als in der IV wird

im Krankentaggeld-Bereich nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt,

was sich schon aus dem Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber

Art. 7 ATSG (Erwerbsunfähigkeit) ergibt. Es genügt nicht, dass eine angepasste

Tätigkeit bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der Versicherte muss

vielmehr eine reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei gegebener

Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle darf

also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss

tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit

in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders

als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die

Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht”; cfr. anche Bonaz Lucile, op. cit.,

pag. 184, n. 521).

Inoltre,

secondo la dottrina, dal principio dell’equivalenza valido nell’ambito della

LCA deriva un giudizio differente dell’esigibilità del cambio di attività

rispetto all’AI. Nel primo caso viene infatti assicurato un salario determinato

per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione dell’indennità che le

parti hanno concordato di versare. L’obbligo di cambiare attività, derivante

dall’obbligo di ridurre il danno, comporta di regola una riduzione unilaterale

della prestazione assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla

persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dell’equivalenza

(“Ebenso ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der

Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer

strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus

dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten versichern

einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen dafür die

entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel

führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten

Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem

Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse

Zurückhaltung bei

der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels

angezeigt”).

Cfr. anche sentenza

4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4, non pubblicato in DTF 138 III

799, in ambito di assicurazione malattia per la perdita di guadagno retta dalla

LCA, dove il Tribunale federale ha affermato:

" 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'expertise

privée produite par l'assureur était convaincante. Elle a retenu - conformément

à l'opinion de l'expert - que la recourante pourrait recouvrer une capacité de

travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. Elle a alors

estimé qu'on pouvait attendre de l'assurée qu'elle change d'activité

professionnelle et lui a accordé pour cela un délai d'adaptation de cinq

mois.

Force est de constater que l'expert, dans la

limite du mandat qui lui a été confié, se borne à affirmer que, d'un point de

vue médico-théorique, l'assurée pourrait retrouver une capacité de travail de

100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. L'expertise ne donne par

contre aucune indication sur les chances concrètes de l'assurée de pouvoir

exercer une telle activité. Or, l'art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à

l'assureur de réduire ses prestations dans la perspective d'un changement

d'activité purement théorique, qui n'est concrètement pas réalisable. Le juge

doit procéder à une analyse concrète de la situation. Il doit se demander, en

fonction de l'âge de l'assurée et de l'état du marché du travail, quels sont

ses chances réelles de trouver un emploi qui tient compte de ses limitations

fonctionnelles. Il doit également examiner en fonction de la formation, de

l'expérience et de l'âge de l'assurée, si un tel changement d'activité peut

réellement être exigé d'elle.

La réduction de l'indemnité est en outre exclue

s'il n'est en réalité pas possible de réduire le dommage par un changement

d'activité professionnelle, une personne raisonnable - non couverte par une

assurance - placée dans la même situation n'envisageant à l'évidence pas de

changer d'activité dans ces conditions (sur le critère cf. arrêt 5C.74/2002 déjà

cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op. cit., no 15 ad art. 61 LCA; ALFRED

MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 344 et les

références). Un tel changement ne peut dès lors être raisonnablement imposé à

l'assurée qu'à la condition que celle-ci puisse réaliser, dans une activité à

plein temps adaptée à sa situation, un revenu supérieur à celui acquis dans

l'exercice de son activité actuelle à 50%.

En l'occurrence, ni le rapport d'expertise, ni

l'arrêt cantonal ne disent mot de la profession qui, en fonction des critères

évoqués ci-dessus, pourrait raisonnablement être exigée de l'assurée, de même

que des possibilités de gain que cette nouvelle activité offrirait à celle-ci.

A considérer qu'un changement professionnel puisse être exigé, aucune

constatation ne permet en outre de déterminer le délai d'adaptation (qui

permettrait de réaliser une formation complémentaire, voire une reconversion

professionnelle) qui devrait être accordé à l'assurée.

Dans ces circonstances, il n'était pas admissible

d'admettre la réduction plaidée par l'assureur en se fondant exclusivement sur

l'analyse médico-théorique contenue dans le rapport d'expertise. La cour

cantonale a ainsi transgressé l'art. 61 al. 2 LCA.

Les constatations de fait sont insuffisantes pour

que la Cour de céans puisse se prononcer à la place de l'autorité précédente.

Il y a donc lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle prenne une nouvelle

décision (art. 107 al. 2 LTF).”

Con sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015 il Tribunale federale ha

ribadito, al consid. 4.1. che l’esame medico-teorico costituisce unicamente una

prima tappa, giacché la legge non permette all’assicuratore di ridurre le sue

prestazioni in una prospettiva unicamente teorica che nella realtà dei fatti

non è realizzabile. Al contrario, il Giudice deve procedere ad un esame

concreto della situazione. Deve stabilire se, tenuto conto dell’età

dell’assicurato e dello stato del mercato del lavoro quali sono le reali

possibilità di trovare un impiego tenendo conto delle limitazioni funzionali

dell’assicurato. Deve inoltre esaminare, tenendo conto della formazione,

dell’esperienza e dell’età dell’assicurato se tale cambiamento può essere

realmente esatto dalla persona assicurata (il TF ha rinviato a: DTF 133 III

527, consid. 3.2.1, sentenza 4A_529/2012 del 31 gennaio 2013, consid. 23;

Brehm, Berner Kommentar, 4a edizione, 2013, n° 51 ad art. 44 CO). Conformemente

all’art. 8 CC, incombe all’assicuratore, che non intende indennizzare la

totalità del danno subito dall’assicurato provare che quest’ultimo ha violato

il suo obbligo di ridurre il danno. A questo scopo, deve dimostrare che le

misure tendenti a diminuire il danno che non sono state prese dall’assicurato,

potevano ragionevolmente esserle richieste. L’assicuratore deve allegare i

fatti propri a dimostrare la violazione dell’obbligo di ridurre il danno.

Nel caso giudicato

dal Tribunale federale (ossia la STF 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015),

l’istanza precedente aveva costatato che l’assicuratore si era fondato esclusivamente

sull’apprezzamento medico-teorico e non aveva dato alcuna indicazione circa le

concrete possibilità per l’assicurato di poter esercitare un’attività adatta al

suo stato di salute, circa l’attività esigibile e circa il reddito

realizzabile. Ciò impedisce all’assicuratore, in sede di ricorso al TF, di

prevalersi dell’art. 61 cpv. 2 LCA (sentenza citata, consid. 4.2).

I giudici

ginevrini, si erano così espressi (sentenza del 27 agosto 2014, ATAS/938/2014):

" 13. (…)

En se référant à ce rapport d’expertise, la

défenderesse a, par courrier du 23 janvier 2012, reconnu que l’exercice de

l’activité habituelle n’était plus exigible de la part du demandeur en raison

de ses atteintes somatiques. Il lui incombait par contre de mettre en valeur sa

pleine capacité de travail dans une activité adaptée à son état de santé,

raison pour laquelle la défenderesse lui octroyait un délai au 30 avril 2012

pour chercher un emploi.

Dans le cadre de cette procédure, le demandeur

fait valoir que ses atteintes ne lui permettaient pas d’exercer une activité

adaptée à plein temps à compter du 9 novembre 2011. Il conteste la valeur

probante du rapport d’expertise en tant qu’il retient une pleine capacité de

travail résiduelle et le demandeur relève plusieurs griefs à l’encontre des

experts.

La chambre de céans est d’avis que la question de

savoir si les arguments invoqués par le demandeur à l’encontre du rapport

d’expertise sont fondés, peut rester ouverte au vu de la jurisprudence

précitée. En effet, force est de constater que les experts se sont limités à

affirmer que le demandeur a une capacité de travail totale dans une activité

adaptée, sans donner aucune indication sur ses chances concrètes de pouvoir

exercer une telle activité, et sans indiquer quelle activité serait envisageable.

La défenderesse s’est, quant à elle, exclusivement fondée sur cette

appréciation médico-théorique pour justifier la suspension pure et simple du

versement de l’indemnité journalière, ce qui n’est en l’occurrence pas

admissible, dès lors que l’art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à l’assureur de

réduire ses prestations en invoquant la perspective d’un changement d’activité

purement théorique qui n’est concrètement pas réalisable. En s’abstenant de

procéder à une analyse concrète de la situation, compte tenu notamment de l’âge

du demandeur, de l’état du marché du travail, de sa formation et de son

expérience, la défenderesse n’a démontré ni les chances réelles qu’avait le

demandeur de trouver un emploi tenant compte de ses limitations fonctionnelles,

ni qu’un tel changement d’activité pouvait réellement être exigé de lui. Il lui

incombait également, conformément à l’art. 8 CC, d’évaluer si le demandeur

subissait, dans le éventuelles activités encore raisonnablement exigibles de sa

part, une perte de gain et, partant, s’il subsistait un dommage résiduel dont

elle devait répondre en vertu de ses conditions générales.

Compte tenu de ce qui précède, en l’absence d’une

analyse concrète de la situation du demandeur, force est d’admettre que la

défenderesse n’était pas en droit de mettre fin au versement des indemnités

journalières au 30 avril 2012. Au demeurant, il apparaît qu’un changement

d’activité ne pouvait être concrètement exigé du demandeur à cette date-là. En

effet, on ne saurait retenir que le demandeur avait alors des chances réelles

de trouver un emploi, vu ses limitations fonctionnelles et son âge avancé (62

ans). De surcroît, son état de santé n’était alors pas encore stabilisé

puisqu’une intervention chirurgicale s’est révélée nécessaire, entraînant une

hospitalisation du 1er au 12 novembre 2012 suivie d’une réadaptation

jusqu’au 28 novembre 2012. Pour ces motifs également, la défenderesse ne

pouvait mettre fin su versement de ses prestations. (…)”

L’Alta Corte, al

consid. 4.2, ha inoltre confermato la motivazione del Tribunale cantonale

secondo cui l’assicurato non aveva delle possibilità reali di trovare

un’attività adatta. La probabilità per un meccanico di 62 anni, affetto nella

sua salute fisica, di trovare un impiego regolare in un’attività molto

differente da quella esercitata fino ad allora e per la quale non aveva alcuna

formazione particolare, apparivano oggettivamente assai ridotte.

Quanto alla

circostanza che l’assicurato esercitava attività giudiziarie (Presidente del

“Tribunal des prud’hommes”) e politiche (parlamentare comunale), secondo il

Tribunale federale esse mostrano che l’interessato è in grado di compiere

attività non manuali, perlomeno occasionalmente, ma da tale circostanza, non è

possibile dedurre alcunché circa le possibilità di trovare un impiego regolare.

Il TF ha pure

escluso una frode dell’assicurato ai sensi dell’art. 40 LCA per non avere

comunicato all’assicuratore di essere attivo in un’autorità giudiziaria e quale

politico, poiché, come visto, tali attività non erano determinanti per

giudicare circa le sue possibilità di trovare un impiego regolare in

un’attività adatta al suo stato di salute (consid. 5 della citata sentenza).

In una sentenza

4A_495/2016 del 5 gennaio 2017 al consid. 2.3 il Tribunale federale ha ribadito

l’obbligo di ridurre il danno ai sensi dell’art. 61 LCA, che vale non solo in

caso di assicurazione di danno ma anche se si tratta di un’assicurazione di

somma ed ha nuovamente rammentato che occorre far riferimento alla situazione

concreta.

Al consid. 2.4 il

Tribunale federale ha affermato che nel caso di specie l’istanza precedente ha

agito conformemente alla giurisprudenza, tenendo conto dell’età

dell’assicurato, della sua formazione, delle precedenti attività. Inoltre ha

valutato le limitazioni funzionali, nella misura in cui ha preso in

considerazione il fattore “tempo di lavoro parziale” e il reddito in attività

leggere e confacenti al suo stato di salute ed ha rettamente ridotto del 15% il

reddito da invalido (“[…] Diese

Vorgaben hat die Vorinstanz bundesrechtskonform umgesetzt. Entgegen der Ansicht

des Beschwerdeführers hat sie sowohl dessen Alter wie auch seine Ausbildung und

seine früheren Tätigkeiten berücksichtigt. Sie hat weiter seiner

gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung getragen, indem sie einerseits den

"Teilzeitfaktor" einbezogen und andererseits auf den standardisierten

Durchschnittslohn für bloss einfache und repetitive Tätigkeiten abgestellt hat.

Entsprechend

hat sie aufgrund der lohnmindernden Faktoren einen Abzug von 15 % vorgenommen

[…]”).

L’istanza precedente ha pertanto esaminato la situazione concreta e non

unicamente quella teorica. La censura del ricorrente secondo cui il Tribunale

cantonale non ha esaminato il mercato del lavoro concreto è pertanto stata

respinta (“[…] Die

Vorinstanz hat damit die konkrete Situation gewürdigt und nicht bloss auf

theoretische, statistische Werte abgestellt. Die Rüge des Beschwerdeführers,

die Vorinstanz habe nicht auf den ihm konkret offen stehenden Arbeitsmarkt

abgestellt, ist unbegründet”).

In una sentenza 4A_228/2019 del 2

settembre 2019 il Tribunale federale ha dovuto statuire sul caso di una persona

a cui l’assicuratore, il 12 ottobre 2016, aveva rifiutato di continuare a

versare le indennità giornaliere oltre il 31 ottobre 2016 poiché sulla base di

una perizia era emerso che l’interessato poteva ricominciare a lavorare nella

precedente attività di conducente di camion già dal 12 settembre 2016.

In seguito alla perizia giudiziaria

era invece emerso che l’assicurato non poteva svolgere la precedente

professione di camionista, ma unicamente un’attività leggera e confacente al

suo stato di salute e ciò dal mese di agosto 2015.

Il Tribunale cantonale ha allora

condannato l’assicuratore al versamento delle indennità complete fino al loro

esaurimento, anteriore alla data del giudizio cantonale, poiché l’assicuratore

non aveva avvisato l’assicurato del suo obbligo di ridurre il danno e non gli

aveva assegnato alcun termine per cambiare professione.

L’assicuratore ha adito il TF contestando

la decisione cantonale, poiché dalla perizia giudiziaria era emerso che già dal

mese di agosto 2015 l’interessato avrebbe potuto esercitare un’attività leggera

e confacente al suo stato di salute, ossia ancora prima della notifica

dell’incapacità lavorativa. Inoltre, quando il 28 agosto 2018 la perizia gli è

stata trasmessa, non avrebbe più potuto assegnare un termine per cambiare

attività poiché il versamento di prestazioni non era più d’attualità.

L’Alta Corte ha respinto

l’impugnativa, stabilendo che spetta all’assicuratore notificare alla persona

assicurata l’obbligo di ridurre il danno e concedergli un termine per cambiare

attività. Niente avrebbe impedito l’assicuratore, nel caso di specie, di

domandare all’assicurato che riteneva, correttamente, di non più essere in

grado di riprendere la precedente attività, di mettersi alla ricerca di una

attività compatibile con il suo stato di salute e di assegnargli un termine a

questo scopo.

Infine, con sentenza 4A_472/2022

del 15 giugno 2023, al consid. 2.4, il Tribunale federale ha nuovamente

confermato la sua giurisprudenza:

" 2.4 L'obligation de

réduire le dommage, codifiée à l'art. 61 aLCA, peut impliquer un changement de

profession, si cela peut raisonnablement être exigé de l'ayant droit et si cela

permet de réduire l'incapacité de travail (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1; arrêt

précité 4A_495/2016 consid. 2.3; arrêts 4A_521/2015 du 7 janvier 2016 consid.

3.3, 4A_574/2014 du 15 janvier 2015 consid. 4.1; arrêt précité 4A_529/2012

consid. 2.3). L'assureur qui entend être mis au bénéfice de l'art. 61 al. 2

aLCA doit inviter l'ayant droit à changer d'activité et lui impartir un délai

d'adaptation approprié; en règle générale, un délai de trois à cinq mois est

jugé adéquat (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 et

les arrêts cités; arrêt précité 4A_529/2012 consid. 2.3).

L'art.

61 al. 2 aLCA ne permet pas à l'assureur de réduire ses prestations dans la

perspective d'un changement d'activité purement théorique, irréalisable en

pratique: le juge doit bien plutôt analyser la situation concrète. Partant, il

doit se demander, d'après l'âge de l'ayant droit et l'état du marché du

travail, quelles sont ses chances réelles de trouver un emploi avec ses

limitations fonctionnelles. Le juge doit également examiner, en fonction de la

formation, de l'expérience et de l'âge de l'ayant droit, si un tel changement

d'activité peut réellement être exigé de lui (arrêts précités 4A_495/2016

consid. 2.3; 4A_574/2014 consid. 4.1;

4A_529/2012 consid. 2.4; 4A_304/2012 consid. 2.4).”

Questo

Tribunale, in una STCA 36.2022.49 del 6 novembre 2023, cresciuta incontestata

in giudicato, ha affermato:

" 2.10.4.3.

Nel caso di specie la convenuta, accertato che dal lato reumatologico l’attore

era incapace al lavoro al 100% fino al 31 luglio 2021 ed abile al 100% in

attività adatte dal 1° agosto 2021, avrebbe dovuto concedere all’interessato

almeno tre mesi di tempo per cambiare professione, indicare quali

professioni concretamente, nel mercato concreto (e non teorico) del

lavoro avrebbe potuto esercitare ed effettuare il calcolo del grado

dell’incapacità di guadagno (sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015,

consid. 2.4 citata da Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und

arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).

Ciò avrebbe comportato, durante tale lasso

di tempo, il versamento delle indennità al 100% perlomeno fino a fine ottobre

2021.

Tuttavia, nel caso di specie

l’assicuratore non ha agito conformemente a quanto impone la giurisprudenza

(sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015).

La convenuta il 5 maggio 2021 si è

limitata ad indicare che avrebbe chiuso il caso dal 1° luglio 2021, quando

l’attore sarebbe stato ritenuto abile al lavoro al 100% (doc. 5: “[…] In

conclusione, le comunichiamo che lei è ritenuto abile al lavoro nella misura

del 100% a partire dal 1° luglio 2021. Dopo tale data, considereremo il caso

chiuso […]”), mentre il 9 luglio 2021 ha precisato che l’inabilità

lavorativa “viene accettata fino al 31.07.2021. Lei è quindi ritenuto abile

al lavoro in misura completa ed in attività adeguata a partire dal 01.08.2021.

Da tale data il caso è da considerare liquidato” (doc. 6).

È vero che nello scritto del 9 luglio 2021

sono stati citati i limiti funzionali che il dr. med. (…) ha messo in evidenza

per poter esercitare un‘attività adeguata ergonomicamente (doc. 6: “[…] si

deve trattare di attività senza dover portare/sollevare/spostare pesi > 5

kg, dover regolarmente anteflettere/ruotare il rachide lombare specialmente se

da seduto ed attività nelle quali si possa cambiare posizione al bisogno non

dovendo mantenere regolarmente una posizione statica sia in piedi che da seduto

[…]”), tuttavia, limitandosi ad accennare al fatto che l’attore dal 1°

agosto 2021 sarebbe stato ritenuto abile al lavoro in attività adeguata, senza

assegnare alcun termine per cambiare attività, senza indicare quale concreta attività

l’attore avrebbe potuto svolgere sulla base dell’età, dello stato del

mercato del lavoro, della formazione e dell’esperienza e senza effettuare

alcun calcolo del danno residuo, la convenuta non ha adempiuto ai suoi

obblighi, poiché non ha reso attento l’attore circa il suo obbligo di ridurre

il danno e meglio di cercare un’attività adatta al suo nuovo stato di salute

(cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019; su questo tema, cfr.

la STCA 36.2020.33 del 14 dicembre 2020).

(…).

Nel caso di specie, tuttavia, la

fattispecie è retta dal diritto privato e impone all’assicuratore non solo di

assegnare un termine per cambiare professione ma anche di indicare concretamente,

nel mercato concreto (e non teorico) del lavoro, quale attività l’interessato

avrebbe potuto esercitare (Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und

arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).

Ciò non è stato fatto neppure in

relazione alla patologia psichica per la quale l’attore è stato completamente

inabile al lavoro fino al 27 ottobre 2021 e per la quale l’assicuratore non ha

mai assegnato alcun termine né indicato attività alternative concrete, poiché

secondo la convenuta per tale patologia non avrebbe neppure dovuto intervenire

(cfr. anche scritto dell’11 novembre 2021, doc.9).

Alla luce di quanto sopra esposto,

accertato che l’attore è totalmente incapace al lavoro nella sua precedente

attività, sia dal lato reumatologico, sia dal lato psichiatrico e che

l’assicuratore non ha imposto all’interessato di cambiare professione,

indicando la concreta attività esigibile, non ha assegnato un

termine per adattarsi al nuovo stato valetudinario e non ha effettuato alcun

calcolo del grado d’incapacità al guadagno (se non tardivamente con le

osservazioni del 10 ottobre 2023), la convenuta va condannata al versamento

delle indennità giornaliere pattuite, dal 1° agosto 2021, fino ad esaurimento

delle medesime (cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019).”

Sul tema cfr. anche Bonaz

Lucile, op. cit., pag. 183 e seguenti, n. 519 e seguenti, in particolare

n. 521, dove l’autrice evidenzia che il Tribunale federale “n’hésite pas à

sanctionner l’entreprise d’assurance privée lorsqu’elle réduit ses prestations

sur la base d’une analyse exclusivement médico-théorique, sans tenir compte des

circonstances concrètes du cas d’espèce.”

2.13. Nel caso

concreto, analogamente a quello giudicato dal Tribunale federale nella sentenza

4A_574/2014 del 15 gennaio 2015 (cfr. anche STCA

36.2022.49 del 6 novembre 2023), l’assicuratore si è limitato ad

assegnare all’attore un termine (di tre mesi), per mettere a frutto la sua

capacità lavorativa residua in un lavoro adatto al suo stato di salute, con le

limitazioni descritte nella lettera del 4 marzo 2022 (doc. I: “Dal momento che le cure mediche in questi 2 mesi non sono

state risolutive si deve considerare un cambiamento di professione in

un’attività adatta alle sue condizioni di salute. In un’attività che non richiede

l’assunzione di posizioni ergonomiche per la colonna cervicale e lavori da

svolgere con le braccie (sic!) in alto Lei è abile da subito. Per permetterle

di attuare e adattare la sua attività alle sue attuali condizioni di salute, le

comunichiamo che siamo disposti a versare le nostre indennità al 100% ancora

fino al 4 giugno 2022”).

L’assicuratore

si è esclusivamente fondato sull’apprezzamento medico teorico del dr. med. __________,

poi confermato più approfonditamente dal dr. med. __________, per giustificare

la cessazione del versamento delle indennità giornaliere, ciò che è

inammissibile considerato come l’art. 61 cpv. 2 LCA non permette

all’assicuratore di ridurre le prestazioni invocando la possibilità di un

cambiamento d’attività esclusivamente teorico che non è concretamente

realizzabile (sentenza 4A_472/2022 del 15 giugno 2023, consid. 2.4).

Certo,

l’assicuratore non deve trasformarsi in una sorta di ufficio di collocamento e

reperire alla persona assicurata un posto di lavoro effettivo.

Cionondimeno

deve comunque effettuare un esame concreto della situazione, tenendo conto in

particolare dell’età della persona assicurata, dello stato del mercato del

lavoro, della formazione dell’assicurato e della sua esperienza.

Non

avendo agito in tal senso, nella fattispecie la convenuta non ha comprovato né

le reali possibilità per l’attore di trovare un impiego tenuto conto delle

limitazioni funzionali né che tale cambiamento d’attività avrebbe potuto

effettivamente essere esatto dall’interessato.

Del resto, neppure i medici interpellati dall’assicuratore (e

dall’assicurato), hanno indicato una qualsiasi attività concretamente

esigibile, con l’eccezione della dr.ssa med. __________ che si esprimeva

tuttavia sull’aspetto neurologico per il quale non aveva rilevato alcuna

incapacità lavorativa.

All’assicuratore

incombeva inoltre, conformemente a quanto previsto dall’art. 8 CC, di valutare

se l’attore avrebbe subito, in un’attività ragionevolmente esigibile una

perdita di guadagno e, di conseguenza, un danno residuo che avrebbe dovuto

indennizzare sulla base delle condizioni contrattuali (cfr. art. __________

[sul tema cfr. anche la sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004, consid. 4.4: “Pour

que la recourante, qui indemnise une incapacité de travail d'au moins 25 % (ch.

50.1 CGA de l'assurance facultative d'indemnités journalières SALARIA), soit

tenue d'octroyer l'indemnité journalière au delà du 31 octobre 2003, il faut

que l'intimée ne puisse réaliser dans une activité de substitution plus que le

75 % du revenu qui aurait été le sien dans son activité de coiffeuse sans

l'atteinte à sa santé (ATF 114 V 287 consid. 3d; arrêt C. du 1er juillet 2003 [K 38/02]).”; cfr. anche STF

K 56/02 del 31 agosto 2006, consid. 5.2]; cfr. sentenza del 27 agosto

2014 della Corte di Giustizia del Canton Ginevra, Camera delle assicurazioni

sociali [ATAS/938/2014], consid. 13, confermata dalla STF

4A_574/2014

del 15 gennaio 2015; cfr. anche STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid.

2.3.2).

L’assicuratore è liberato dal

pagamento delle indennità giornaliere solo se non esiste alcuna perdita di

guadagno residua nell’attività concretamente esigibile o se la perdita di

guadagno è inferiore alla percentuale d’incapacità al lavoro minima prevista

dal contratto d’assicurazione per il versamento delle prestazioni (cfr. Bonaz Lucile, op. cit.,

pag. 187, n. 527). Negli altri casi le prestazioni devono di massima essere

versate, secondo la percentuale calcolata con il raffronto dei redditi da

valido e da invalido, fino ad esaurimento delle medesime (cfr. Bonaz Lucile, op. cit.,

pag. 187, n. 527).

Nella fattispecie l’assicuratore non

ha proceduto ad alcun calcolo.

Alla luce di quanto sopra, in

assenza di un esame concreto della situazione dell’attore e dell’assenza di

qualsiasi calcolo della capacità di guadagno, occorre concludere che la

convenuta non poteva cessare il versamento delle indennità giornaliere il 4

giugno 2022 (STF

4A_574/2014 del 15 gennaio 2015, consid.

4.2 e STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid. 2.3.2).

Rammentato

che l’assicuratore, in sede di risposta, non contesta né la completa incapacità

lavorativa dell’attore nella precedente attività (doc. VI), che i medici

curanti hanno del resto continuato ad attestare ancora nel corso del mese di

dicembre 2023 (cfr. referti del 6 dicembre 2023 [doc. I] e del 4 dicembre 2023

[doc. U]; cfr. anche referto del 16 agosto 2023 del dr. med. __________, doc.

Q) quando il versamento teorico delle prestazioni (dovute al massimo per 720

giorni), era già scaduto, né i giorni ancora indennizzabili (440), né l’importo

delle indennità giornaliere (fr. 159.80), la convenuta va condannata al pagamento

di fr. 70'312 (159.80 x 440).

2.14. L’attore

chiede inoltre interessi al 5% dal 5 giugno 2022.

Per quanto concerne gli interessi

va rilevato che con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF ha

rammentato:

" 3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi

di mora. Invano. II Tribunale

cantonale delle assicurazioni gli ha

accordato interessi di mora del 5 % sulla somma

residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29

febbraio 2008, cioè dal giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO)

al giorno della ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli

interessi di mora andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel

quale, a suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A

torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal

giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art.

102 cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione

(JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,

2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della

prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha

applicato correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che

parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al

momento in cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv.

1 LCA), è infondata.”

In caso di prestazione pecuniaria,

l’importo richiesto deve essere di norma indicato precisamente (DTF 129 III

535). L’interesse moratorio annuale del 5% è di principio dovuto dal giorno

seguente quello in cui il debitore ha ricevuto l’interpellazione (DTF 103 II

102 consid. 2a) o, in caso di inoltro di una petizione, dal giorno successivo a

quello in cui la domanda è stata notificata.

In concreto, agli atti, la prima

conclusione cifrata con richiesta di versamento delle prestazioni è la

petizione del 27 giugno 2024, trasmessa al ricorrente con ordinanza del 28

giugno 2024 di questo Tribunale.

Gli interessi al 5% sono di

conseguenza dovuti dal 29 giugno 2024.

2.15. Va infine evidenziato che l’attore ha

negato di aver ottenuto delle prestazioni dall’assicurazione contro la disoccupazione

(LADI) nel periodo oggetto del contendere (cfr. anche doc. XVII/1).

A questo proposito in una

sentenza pubblicata in DTF 144 III 136, l’Alta Corte si è così espressa in

merito ad un assicurato che aveva diritto alle indennità giornaliere per

malattia ed aveva percepito anche le indennità LADI:

" (…)

4.3

En

l'espèce, la situation se présente sous un angle quelque peu différent. La

compagnie d'assurance a cessé de verser des indemnités journalières en se

fondant sur la prémisse (erronée) que l'assuré avait retrouvé une pleine

capacité de travail le 1er septembre 2015. Pour sa part, la

caisse de chômage a considéré que l'assuré réalisait les conditions

d'indemnisation à compter du 1er novembre 2015. Elle a alloué

de pleines indemnités pendant 30 jours, soit du 1er au 30

novembre 2015 (cf. art. 28 al. 1 LACI). Constatant que l'assuré avait

ensuite retrouvé une capacité de travail à 50 % le 14 décembre 2015 et qu'il

n'était ainsi pas manifestement inapte au placement, elle a versé depuis lors

de pleines indemnités de chômage, au motif qu'une demande de prestations était

pendante devant l'assurance-invalidité et que la prise en charge provisoire des

prestations lui incombait dans l'intervalle. Elle a donc non seulement versé

des indemnités de chômage correspondant à la capacité médicalement attestée de

l'assuré (soit 50 %), mais en sus elle a avancé les indemnités que l'assurance-

invalidité pourrait lui octroyer ultérieurement, ce en application de l'art. 15

al. 3 OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage [...]; RS

837.02), auquel renvoie l'art. 15 al. 2 LACI.

Force est de constater que pour la première

phase d'indemnisation par l'assurance-chômage (1er au 30

novembre 2015), l'assurance perte de gain déployait déjà ses effets; comme l'incapacité

de travail était totale, de pleines indemnités perte de gain étaient dues. Le

principe de subsidiarité de l'assurance-chômage (art. 28 al. 2 LACI) fait ainsi

échec à l'art. 8.5 CGA.

A compter du 14 décembre 2015,

l'assurance-chômage a versé provisoirement de pleines indemnités dans la

perspective d'une éventuelle prise en charge par l'assurance-invalidité, et

c'est dans cette avance que réside le noeud du problème. En effet, si elle

avait été calculée sur la base d'une aptitude au travail de 50 %, l'indemnité

journalière de l'assurance-chômage aurait été réduite de 50 % (art. 28 al. 4

let. b LACI). Elle aurait été complétée par la demi-indemnité due par

l'assureur-maladie privé, conformément à l'art. 8.2 CGA - et à l'art. 73 al. 1

LAMal, applicable par renvoi de l'art. 100 al. 2 LCA. Dans cette mesure, la

question d'une déduction ne se pose pas, les deux

demi-indemnités étant versées à des titres bien distincts, à savoir la perte de

revenu imputable à la conjoncture pour l'indemnité de chômage, et celle

imputable à un état de santé déficient pour l'autre indemnité. La recourante ne

prétend d'ailleurs pas le contraire.

Subsiste la question de savoir si la recourante

est exonérée de l'obligation de verser les indemnités compensant la perte de

gain due à la maladie, au motif que l'assurance-chômage a avancé à l'assuré les

prestations que pourrait verser l'assurance-invalidité. Tel ne saurait être le

cas. La recourante ne peut en effet porter en déduction de sa dette une

indemnité allouée à titre provisoire, sans reconnaissance aucune d'un droit

définitif à une prestation susceptible d'émaner de l'assurance-invalidité. L'art.

15 al. 3 OACI a été introduit afin d'éviter une privation de prestations

d'assurance pendant la période de carence durant l'instruction du cas par

l'assurance-invalidité (ATF 136 V 95 consid. 7.1; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2352 ch. 283), dans

l'optique d'une compensation ultérieure avec les indemnités de

l'assurance-invalidité (ATF 127 V 484 consid. 2; ATF 126 V 124 consid. 3a; RUBIN, op. cit., n° 93 ad art. 15 LACI), et

non pas pour permettre à l'assureur privé couvrant la perte de gain due à la

maladie de cesser prématurément le versement des indemnités journalières.

La

caisse de chômage n'aurait du reste pas eu à verser une telle avance si la

recourante avait d'emblée assumé ses obligations contractuelles en versant les

indemnités journalières dont elle était redevable, étant encore rappelé que

l'art. 70 al. 2 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie

générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) n'est pas applicable dans

les relations entre l'assurance-chômage et un assureur perte de gain maladie

soumis à la LCA (arrêt 8C_791/2016 du 27 janvier 2017 consid. 5.1).

4.4

La

recourante objecte que l'art. 28 LACI ne saurait s'appliquer aux

indemnités journalières d'une assurance perte de gain maladie régie par la LCA.

Elle cite de longs pans d'un commentaire critique de l' ATF 142 V 448 (DUPONT/GIROD, Coordination entre assurances sociales et

assurances privées: sortie de route difficile à expliquer, in REAS 2016 p. 328

ss). Il n'y a toutefois pas matière à revenir sur la jurisprudence rappelée

ci-dessus (consid. 4.2), qui repose sur le fait que le régime de coordination

entre assurance-chômage et assurance-maladie réglé par les art. 28 LACI et

73 LAMal vaut aussi pour les assurances complémentaires soumises à la LCA, en

vertu du renvoi de l'art. 100 al. 2 LCA. Les auteurs précités ne font du reste aucune mention de cette disposition-ci, relevant tout au plus

que les conditions générales en cause étaient "inspirée[s]" de l'art.

73 LAMal (DUPONT/GIROD, op. cit., p. 332 note 21).

La recourante plaide en outre que l'art. 28

LACI n'aurait pas vocation à s'appliquer dès lors que l'incapacité de

travail de l'assuré n'était pas "passagère" au sens de cette

disposition. Comme l'autorité de céans l'a déjà

souligné, du moment qu'il est question de la coordination entre

l'assurance-chômage et une assurance perte de gain maladie, le caractère

passager ou durable de l'incapacité n'importe pas (arrêt précité C 303/02

consid. 5.2). Une telle question de coordination se pose aussi longtemps que

l'indemnité journalière perte de gain est due selon les conditions qui la

régissent (cf. à cet égard KIESER, op. cit., pp. 228 let. c, 233 let. d et 234

ch. 8). En l'occurrence, rien n'indique qu'elle n'était plus due.

4.5 Il s'ensuit

que la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en considérant qu'il n'y

avait pas lieu de déduire les indemnités versées par la caisse de chômage de

celles dues par la compagnie d'assurance.” (sottolineature del

redattore)

In

una successiva sentenza 8C_385/2020 del 4 novembre 2020, al consid. 5.1 il

Tribunale federale ha così riassunto la giurisprudenza:

" (…)

5.1. Art. 28 Abs. 2 AVIG legt

fest, dass Krankentaggeldleistungen eines Versicherers nach dem VVG von der

Arbeitslosenentschädigung abzuziehen sind. Um beim Zusammentreffen

verschiedener sachlich kongruenter Leistungsansprüche eine Überentschädigung zu

verhindern, kann grundsätzlich eine solche zu Unrecht erhaltene Leistung der

Arbeitslosenversicherung aufgrund der im Nachhinein für denselben Zeitraum

entrichteten Krankentaggelder nach dem VVG gestützt auf Art. 95 Abs. 1 AVIG in Kombination mit Art. 53 Abs. 1 ATSG) zurückgefordert werden (BGE 142 V 448). Nach Art. 28 Abs. 2 und 4 AVIG ist

die Arbeitslosenversicherung subsidiär leistungspflichtig zur privaten

Versicherung, die den Erwerbsausfall infolge Krankheit deckt (BGE 128 V 176 E. 5 S. 181; ARV 2017 S. 72,

8C_791/2016 E. 2.1.2 mit Hinweis). Der Privatversicherer ist nicht davon

befreit, die vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen, weil die

Arbeitslosenversicherung der versicherten Person im Hinblick auf eine mögliche

Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung provisorische Vorschüsse

ausgerichtet hat (BGE 144 III 136 E. 4 S. 139 ff.).” (sottolineature del

redattore)

Nella

sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, il TF ha affermato:

" (…)

2.3.3. S'agissant du rapport de

l'assurance-invalidité à l'assurance-chômage, on peine à comprendre ce que la

recourante reproche à l'autorité précédente. Quoi qu'il en soit, il y a lieu de

rappeler que le concours entre ces assurances est réglé par l'art. 28 al.

Considerandi

2.

LACI (loi fédérale

sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité; RS

837.0) qui stipule que les indemnités journalières de l'assurance-maladie ou de

l'assurance-accidents qui représentent une compensation de la perte de gain

sont déduites de l'indemnité de chômage. La recourante en tant qu'assureur

privé couvrant la perte de gain due à la maladie ne pouvait cesser le versement

des indemnités journalières au motif de versements de l'assurance-chômage pour

la même période (cf. sur cette question l’ATF 144 III 136 consid. 4.3). En

l'espèce, l'autorité précédente a prononcé le versement d'indemnités

journalières à l'intimé pour une période allant jusqu'au 30 avril 2018. Afin

d'éviter une potentielle surindemnisation de l'intimé, au bénéfice selon ses

propres dires de prestations de l'assurance chômage depuis août 2017, il

convient de communiquer le présent arrêt à la caisse publique de chômage.” (sottolineature del redattore)

Con

sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019, il TF ha affermato:

" 3.3.4. Soweit

die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der

Beschwerdegegner sich aufgrund seiner Schadenminderungspflicht bei der

Arbeitslosenversicherung anzumelden habe, geht ihre Rüge fehl. Die

Beschwerdeführerin übersieht, dass die Anrechnung genau umgekehrt erfolgt.

Nach Art. 28 Abs. 2 AVIG (Bundesgesetz

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung; SR 837.0) werden auch private Krankentaggelder von der

Arbeitslosenentschädigung abgezogen

(BGE 144 III 136 E. 4 S. 139 ff.; zit. Urteil 4A_111/2010 E. 4; vgl. BGE 128 V 176 E. 5 S. 181).” (sottolineature del redattore)

Ne segue che se l’attore dovesse

avere percepito indennità giornaliere dalla LADI nel medesimo periodo per il

quale ottiene prestazione della LCA, deve annunciarlo all’assicurazione contro

la disoccupazione, anche al fine di evitare eventuali procedimenti penali.

2.16

Con la petizione l’attore ha

richiamato l’incarto relativo al suo infortunio e l’incarto AI. Quest’ultima

domanda, a cui la convenuta non si è opposta, è stata confermata in sede di

udienza.

Alla luce di quanto sopra

esposto, ritenuto che la questione va risolta sulla sola base del diritto

privato ed in particolare dell’art. 61 LCA e che dal lato medico non vi sono

dubbi circa la totale incapacità lavorativa dell’interessato nell’attività

precedentemente esercitata, il richiamo degli atti non è necessario per l’esito

della presente procedura.

Ne

segue che questo Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.

Va

qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può

rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento

sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere

senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento

(apprezzamento anticipato delle prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr.

anche sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4; sentenza

4A_491/2020 dell’11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del 15

febbraio 2017, consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid.

2.3

con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3

non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre

2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;

sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015

del 4 maggio 2015).

2.17

Non

vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’assicurato,

vincente in causa e rappresentato da un avvocato, vanno assegnate le

ripetibili, calcolate conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del

Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza

giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL

178.310), secondo cui per le cause aventi un valore oltre i fr. 50'000.-- sino

a fr. 100'000.-- le ripetibili sono stabilite mediante l’applicazione di una

percentuale variabile tra l’8% ed il 15%.

In

concreto valore di causa è di fr. 70'312.

L’assicuratore

è di conseguenza condannato a versare fr. 6’000 di ripetibili (IVA inclusa)

all’attore,

In

queste condizioni la domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio

è divenuta priva di oggetto (cfr. STCA 36.2015.49 del 22 settembre 2016).

2.18

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche

STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:

" (…) Esso è

ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,

come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie

tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari

all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale

delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.

7.

CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno

1997.

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica

(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è accolta ai sensi dei considerandi.

§ CV 1 è

condannata a versare a AT 1 fr. 70'312, oltre interessi al 5% dal 29 giugno

2024.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

CV 1 verserà a AT 1 fr. 6'000 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili, ciò che

rende priva di oggetto la domanda di assistenza giudiziaria con gratuito

patrocinio.

3. Comunicazione

alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti