Indennità giornaliere per malattia (LAMal). Assicuratore assegna un termine di 4 mesi per cambiare professione ed in seguito versa indennità al 50%. Assicurata sostiene che lo stato di salute non è stabilizzato e pertanto non poteva essergli imposto cambio di attività

Raccomandata

Incarto

n.

36.2025.1

cs

Lugano

17 marzo 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, cancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 10 gennaio 2025 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 22

novembre 2024 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione

sociale contro le malattie

ritenuto in fatto

1.1. RI 1, nata nel 1970, ausiliaria di

cucina presso l’Ospedale __________, dipendente dal 1° luglio 1996 dell’__________,

è assicurata collettivamente contro la perdita di guadagno in caso di malattia tramite

CO 1 (in seguito: CO 1).

1.2. Il 15 marzo 2024 l’__________ ha

informato l’assicuratore che RI 1 è inabile al lavoro dal 14 febbraio 2024

(doc. 1), a causa di una lombosciatalgia sinistra non deficitaria.

1.3. Dopo aver sottoposto l’interessata

ad una visita presso il dr. med. __________, FMH reumatologia, aver acquisito

ulteriore documentazione medica ed aver chiesto al datore di lavoro se era

possibile reintegrare l’assicurata in una professione che tiene conto delle

limitazioni poste dal reumatologo, con decisione del 2 settembre 2024,

confermata dalla decisione su opposizione del 22 novembre 2024, CO 1 ha

assegnato all’assicurata un termine scadente il 1° gennaio 2025 per cambiare

attività, ritenuto che in quel lasso di tempo avrebbe continuato a versare le

indennità giornaliere previste. Dal 2 gennaio 2025, in presenza di un grado

d’incapacità al guadagno del 50%, le prestazioni sarebbero state versate in

tale misura.

1.4. L’8 ottobre 2024 l’assicurata è

stata licenziata con effetto al 31 gennaio 2025 (doc. D).

1.5. RI 1, rappresentata dal sindacato RA

1, è insorta al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendone

l’annullamento e domandando che all’interessata venga “riconosciuta la

capacità di ripresa lavorativa nella sua attività di ausiliaria di cucina

inizialmente al 50%, ed in seguito a nuova valutazione medica che confermi la

piena ripresa lavorativa, al 100%” (doc. I).

La ricorrente, che richiama

l’intero incarto dall’assicuratore, contesta di dovere cambiare attività e con

l’ausilio di alcuni referti medici della dr.ssa med. __________, del PD dr.

med. __________ e della dr.ssa med. __________, sostiene che il suo stato di

salute non è stabilizzato, ma è migliorato e che potrebbe lavorare nuovamente

quale aiuto cucina dapprima al 50% ed in seguito al 100%.

L’insorgente evidenzia che il

referto del PD dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________ del 3 ottobre

2024, di tre pagine, a causa di una svista della stessa assicurata, è stato

sottoposto senza la seconda pagina l’11 ottobre 2024 al dr. med. __________.

Tale dimenticanza, segnalata all’assicuratore, non ha tuttavia portato ad una

nuova valutazione della fattispecie. Ella rileva inoltre che dopo un incontro

con il proprio datore di lavoro, quest’ultimo si è detto disponibile ad una

prova di rientro qualora l’esito fosse stato positivo.

L’interessata sostiene che,

benché tramite la valutazione di più medici che l’hanno visitata, abbia dichiarato

la volontà di voler riprendere la propria attività nella misura del 50% dal 1°

agosto 2024 al fine di verificare la sua reale capacità lavorativa, si vede

preclusa questa opportunità dall’assicuratore, malgrado anche il datore di lavoro

abbia espresso la propria disponibilità.

La ricorrente cita la STCA 36.2015.73

del 18 aprile 2016 di questo Tribunale ed afferma che l’assicuratore ha emanato

la decisione su opposizione contestata in maniera troppo frettolosa e

superficiale. Al momento dell’emanazione della decisione formale il suo stato

di salute non era infatti ancora stabilizzato. L’assicuratore avrebbe dovuto

approfondire le condizioni di salute prima di emanare la decisione su

opposizione, concedendo un periodo di prova nell’abituale attività lavorativa,

come richiesto anche dal datore di lavoro o perlomeno attendere che la

situazione fosse stabilizzata.

La decisione formale del 2

settembre 2024 è frettolosa anche perché emessa proprio allo scadere dei 6 mesi

di incapacità lavorativa e si è avvalsa esclusivamente di un referto del 9

luglio 2024, allestito a nemmeno 5 mesi dall’inizio dell’incapacità lavorativa.

Prima dell’emanazione della decisione, tuttavia, la dr.ssa med. __________ ha

attestato un miglioramento dello stato di salute, nel senso di una ripresa

lavorativa al 50% dal 1° agosto 2024, constatato anche dal PD dr. med. __________

e dalla dr.ssa med. __________ e, secondo l’insorgente, anche il dr. med. __________

ha evidenziato un lieve miglioramento.

Per la ricorrente, con

riferimento alla STCA 36.2015.73 del 18 aprile 2016, un cambio di professione

non poteva essere imposto poiché l’interessata può nuovamente svolgere la sua

attività, perlomeno parzialmente.

1.6. Con risposta del 30 gennaio 2025,

cui ha allegato l’intero incarto, l’assicuratore propone la reiezione del

ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di

motivazione (doc. III).

1.7. Le parti si sono ancora espresse il

12 ed il 18 febbraio 2025 (doc. V e VII).

considerato in

diritto

2.1. Oggetto del contendere è in

sostanza la questione di sapere se lo stato di salute della ricorrente fosse

stabilizzato al punto da permettere all’assicuratore di imporre all’insorgente

di cambiare professione.

2.2. Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è

considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che

non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura

medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Ai sensi

dell’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,

totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o

psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o

nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata

possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra

professione o campo d’attività.

È considerata

incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di

guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione,

provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo

aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione

ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di

un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del

danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa

non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).

2.3. Per

quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67

LAMal prevede che:

"

1Le persone domiciliate in Svizzera o che vi

esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65

anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un

assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.

2Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per

l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

3L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella

forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere

stipulate da:

a. datori di lavoro, per sé stessi e per i

propri dipendenti;

b. associazioni di datori di

lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei

loro membri;

c. associazioni di dipendenti, per i propri

membri."

Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal,

gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata

d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura

alla malattia e alla maternità.

L’art. 72 cpv. 1bis LAMal

prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità

lavorativa.

A norma dell'art. 72 cpv. 2

LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità

lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per

quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue

quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può

essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.

Qualora per il diritto all'indennità

giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore

di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto

dalla durata minima di riscossione.

L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede

che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno

720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non

è applicabile.

In caso di incapacità

lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per

la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la

capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).

Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal,

qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta

l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da

incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I

termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati

in funzione della riduzione.

2.4. Secondo

la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza

applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) – è considerato incapace al lavoro colui

che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività,

oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio

di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V

283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b).

L'allora

TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la

giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza

del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).

La

questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il

riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati

forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento

medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti

motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del

medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione

della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF

114 V 283 consid. 1c).

Il

grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento

all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto

può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata

dall'assicurato.

L'incapacità

di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa

considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato,

utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro

equilibrato.

L'incapacità

di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno

sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene

valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività.

2.5. Va in

primo luogo rammentato che nell’ambito dell'assicurazione d'indennità

giornaliera, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare

tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal

danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in

attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla

salute (cfr. sentenza 9C_787/2012 del 20 dicembe 2012, consid. 3; sentenza

8C_709/2008 del 3 aprile 2009; DTF 113 V 22 consid. 4a pag. 28;

Eugster, Vergleich der

Krankentaggeldversicherung nach KVG und nach VVG, in:

Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007,

pag. 83 e seguenti). Non è quindi dato alcun diritto ad una prestazione se la

persona interessata è in grado di percepire un reddito tale da escluderne

l'erogazione (DTF 113 V 22 consid. 4a).

In caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito dell'attività

abituale (art. 6 LPGA), in ossequio all'obbligo di ridurre il danno (art. 21

LPGA) e di mettere quindi a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri

ambiti lavorativi, l'assicurato è tenuto a cambiare professione (DTF 141 V 625,

consid. 4.1).

In altre parole, l'indennità per perdita di guadagno interviene

laddove vi è un'incapacità di lavoro temporanea. Quando viene accertato che un

rientro nella precedente attività non è più possibile, questa funzione

"ponte" della prestazione viene meno e occorre esaminare se la

persona assicurata possa esercitare, eventualmente in quale misura, un'altra

attività confacente al suo stato di salute. In tal caso, la giurisprudenza

riconosce che alla persona assicurata occorra assegnare un termine di 3-5 mesi

per adattarsi alla sua nuova attività (Bonaz

Lucile, L’assurance perte de gain maladie en droit suisse,

2024 [doi.13907/archive-ouverte/unige:179341], pag. 176, n. 502; DTF 141

V 625, consid. 4.1, STF 8C_489/2021 dell’8 febbraio 2022, consid. 5, STF

4A_384/2019 del 9 dicembre 2019, consid. 5.3, STF 9C_787/2012 del 20 dicembe

2012, consid. 3; STF K 224/05 del 29 marzo 2007).

Il periodo di adattamento nel singolo

caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag.

430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza

che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento

[citata anche nella sentenza 9C_787/2012 del 20 dicembre 2012, consid.

3]), essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete,

quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le

capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg.

consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7

agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante

la durata della precedente incapacità lavorativa (cfr. Bonaz Lucile, op. cit.,

pag. 177 n. 503 con rinvio alla STF 9C_787/2012 del 20 dicembre 2012, consid.

3).

Né, per quanto è dato di vedere, il

Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di

un simile periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da

parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. Bonaz Lucile, op. cit.,

pag. 177, n. 503 con rinvio alla STF 9C_595/2008 del 5 novembre 2008, consid.

4.1; cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI

1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).

Al termine del periodo di adattamento

il grado d’incapacità di guadagno dipende dalla differenza tra il reddito che

l’interessato avrebbe potuto guadagnare senza il danno alla salute (malattia) e

il reddito esigibile in un’attività adeguata (cfr. sentenza 8C_889/2014 del 23

febbraio 2015, consid. 3.2; DTF 114 V 281).

2.6. Nella

misura in cui la persona assicurata è completamente inabile al lavoro nella sua

precedente attività e la sua situazione valetudinaria è stabile, le incombe

l’obbligo di ridurre il danno e di mettere a frutto la sua capacità lavorativa

residua in un’attività adatta e confacente al suo stato di salute (cfr. anche

sentenza 8C_702/2018 dell’11 luglio 2019).

L’art.

6 cpv. 2 seconda frase LPGA prevede infatti che in caso d’incapacità al lavoro

di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni

esigibili in un’altra professione o campo d’attività.

Il

cambiamento d’attività deve essere esigibile e l’assicuratore deve indicare i

profili professionali o le attività esigibili per l’assicurato (sentenza 8C_702/2018

dell’11 luglio 2019, consid. 3.3, con riferimenti alla sentenza 8C_714/2018,

consid. 4.4.4 e alla sentenza U 301/02 consid. 1.4 con rinvio alla DTF 124 V

181 consid. 1a).

A questo proposito la dottrina

rammenta che un’incapacità di lavoro di lunga durata, di regola, va ritenuta se

supera i 6 mesi (Bonaz Lucile, op. cit., pag. 174, n. 496; Kieser,

Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n. 98 ad art. 6; cfr. in

ambito di LCA: Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015,

n. 519, pag. 166-167).

Nella

valutazione dell’esigibilità del cambiamento della professione occorre in primo

luogo valutare se il cambiamento è oggettivamente (ossia

ragionevolmente: “vernünftigerweise”; cfr. Kieser, op. cit., n. 98 ad art. 6 con rinvio alla DTF 114 V

298 dove il cambiamento di attività ordinato dalla Cassa dopo 6 mesi non è

stato messo in discussione) possibile. Ciò significa che dal punto di vista

medico-teorico l’attività indicata deve poter essere svolta, che questa

attività nel mercato del lavoro concreto deve essere offerta in maniera

sufficiente (“ausreichend”) e che tra l’obbligo di ridurre il danno

dell’assicurato e il risparmio conseguito dall’assicuratore sociale non via è

una sproporzione (cfr. anche Kieser,

op. cit., n. 100 e seguenti ad art. 6). Importante è soprattutto che l’attività

possa effettivamente essere esercitata nel luogo di lavoro della persona

assicurata (cfr. DTF 134 V 23); differentemente dall’assicurazione per

l’invalidità non va preso in considerazione il mercato di lavoro equilibrato

teorico, poiché l’esigibilità deve sempre tener conto del caso concreto (Bonaz Lucile, op. cit.,

pag. 175, n. 499; cfr. anche Kieser

op. cit., n. 102 e seguenti ad art. 6). Occorre infine esaminare se la nuova

attività può essere svolta senza misure di reintegrazione (cfr. sentenza

9C_141/2009, consid. 2.1.1 in: SVR 2010 IV Nr. 9).

In

un secondo tempo occorre stabilire se il cambiamento è soggettivamente possibile;

in questo caso occorre esaminare la capacità di adattamento (“Vermittlungsfähigkeit”:

cfr. Kieser, op. cit., n. 102 e

seguenti ad art. 6) della persona assicurata ed occorre accertare che il

cambiamento prospettato non porti ad un declino sociale inaccettabile (cfr. Kieser, op. cit., n. 102 e seguenti ad

art. 6).

2.7. Va

ancora evidenziato, circa il suddetto termine, che nel rapporto della

Commissione del Consiglio degli Stati del 27 settembre 1990 relativo

all’iniziativa parlamentare sulla parte generale del diritto delle

assicurazioni sociali, pubblicato nel FF 1991 II pag. 177 seguenti, a pag. 239,

circa l’art. 6 LPGA, figura che:

" La

nozione d'incapacità al lavoro figura in varie leggi delle assicurazioni

sociali, sovente come condizione per l'erogazione di prestazioni pecuniarie, ma

non è stata definita più dettagliatamente. La giurisprudenza le

ha tuttavia dato una definizione precisa, che viene ripresa nella presente

disposizione. È determinante l'incapacità, per motivi di salute, di svolgere il

proprio lavoro nell'attuale professione o settore d'attività oppure, per

periodi più lunghi (in generale oltre 6 mesi), anche in un'altra professione o

campo d'attività.”

Con sentenza 36.2013.58 del 29

novembre 2013 il TCA, in ambito di un’assicurazione contro la perdita di

guadagno in caso di malattia retta dalla LAMal, dopo aver esaminato la

giurisprudenza (segnatamente sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004 e sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007), ha stabilito che alla persona

assicurata, di norma, può essere imposto un cambiamento di professione solo

laddove una ripresa della propria attività non è più possibile. Questo è il

caso, di regola, se l’incapacità lavorativa nella propria professione è durata

oltre 6 mesi.

Tuttavia il lasso di tempo di 6

mesi non va inteso quale termine assoluto. Se prima dello scadere dei 6 mesi è

accertato che la persona assicurata non potrà più svolgere la sua attività ed

un cambio di professione può essere imposto, l’assicuratore può intervenire

prima, dando alla persona assicurata un lasso di tempo adeguato (di norma 3-5

mesi) per conformarsi alla nuova attività ed eseguendo l’abituale raffronto dei

redditi.

Per contro se è reso verosimile,

anche dopo 6 mesi, che l’interessato può ancora svolgere, a breve, la sua

attività lucrativa, di principio, non può essergli imposto un cambio di

professione e le indennità devono continuare ad essergli corrisposte fino al

reintegro nella sua precedente attività.

Va ancora rilevato come l’obbligo

di ridurre il danno tramite il cambio dell’attività è dato unicamente laddove

lo stato di salute è stabile (Bonaz

Lucile, op. cit., pag. 174, n. 496; cfr. in ambito

di LCA: Häberli/Husmann, op. cit.,

pag. 167, n. 525 con riferimento alla sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007: “Eine

Pflicht zur Schadenminderung durch einen Berufswechsel kann in aller Regel nur

dann gegeben sein, wenn ein stabiler Gesundheitszustand vorliegt”).

Secondo la citata dottrina (Häberli/Husmann, op. cit., pag. 167 e

seguenti) fin quando una cura non può essere esclusa e la guarigione è

possibile, fin quando sono previsti ulteriori interventi medici oppure fin

quando non è prevedibile se l’incapacità lavorativa sarà durevole e in quale misura,

non può essere imposto alla persona assicurata di cambiare attività. In caso di

stato di salute mutevole per un periodo determinato, l’incapacità lavorativa va

stabilita nell’attività usuale (“Solange die Heilbehandlung nicht

abgeschlossen und eine Genesung möglich ist, weitere medizinische Eingriffe

bevorstehen oder noch nicht absehbar ist, ob die Arbeitsunfähigkeit über eine

längere Zeitspanne und im gleichen Masse bestehen wird, kann keine Pflicht zu

einem Wechsel in eine dem Leiden angepasste Tätigkeit bestehen. Bei labilem

Gesundheitszustand während einer beschränkten Zeit beurteilt sich die

Arbeitsunfähigkeit damit nach der Einschränkung im angestammten Beruf”).

L’assicuratore può imporre il cambiamento d’attività quando risulta chiaro che

la ripresa dell’attività usuale non è più esigibile o lo è solo in misura

limitata rispetto a quanto possibile in un’attività adatta (“Die

Versicherung kann sich erst dann auf eine Verweisungstätigkeit berufen, wenn

klar feststeht, dass die Wiederaufnahme der bisherigen Arbeit nicht mehr oder

nur noch in geringerem Umfang als in einer angepassten Tätigkeit in Frage kommt”).

A questo proposito la dottrina

rammenta quanto stabilito dal Tribunale federale nella sentenza K 224/05 del 29

marzo 2007:

" 3.2 Solange noch die Prognose gestellt

werden kann, die versicherte Person werde die Arbeitsfähigkeit im angestammten

Beruf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit soweit zurückgewinnen, dass weitere

Leistungen entfallen, ist die dort gegebene funktionelle Einschränkung massgebend.

Die Bezugsgrösse für die Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit wird aber auf alle

zumutbaren, das heisst nach den gesundheitlichen und weiteren persönlichen

Verhältnissen in Frage kommenden Beschäftigungen ausgeweitet, sobald feststeht,

dass die Wiederaufnahme der bisher ausgeübten Tätigkeit aufgrund des -

stabilisierten (RKUV 2000 Nr. U 366 S. 92, U 104/99) - Gesundheitszustandes

nicht mehr in Frage kommt (oder definitiv nur noch in geringerem Umfang als in

einer leidensangepassten Arbeit) und die versicherte Person eingliederungsfähig

ist (BGE 129 V 460 E. 4.2 S. 462; Meyer-Blaser, a.a.O., S. 39 ff.; Andreas

Brunner, Arbeitsunfähigkeit und Schadenminderungspflicht - Zumutbarkeit der

Verweisungstätigkeit, in: Case Management und Arbeitsunfähigkeit, Zürich 2006,

S. 77 ff.).”

Nella citata DTF 129 V 460 l’Alta

Corte ha precisato che l’assicurato non può

sottrarsi all'obbligo di ridurre il danno incombentegli nei confronti

dell'assicuratore malattia invocando il fatto che egli è in attesa di provvedimenti

dell'assicurazione per l'invalidità.

Va ancora rilevato che in una sentenza 8C_702/2018 dell’11 luglio 2019

in ambito di indennità giornaliere in caso di infortunio rette dalle

assicurazioni sociali, il Tribunale federale ha rammentato:

" 3.1.2. L'obbligo di

mettere a frutto la propria capacità lavorativa residua in un'attività adatta,

principio derivante dall'obbligo di diminuire il danno, costituisce l'eccezione

al principio secondo cui la valutazione della capacità lavorativa deve essere

stabilita in base alle limitazioni effettive nell'ultimo lavoro esercitato

(sentenze 8C_714/2018 del 5 marzo 2019 consid. 4.4.2 e U 108/05 del 28 agosto

2006 consid. 2.2, entrambe con riferimenti). Esso presuppone da un lato una

prevedibile limitazione durevole della capacità lavorativa nell'occupazione

esercitata fino al momento dell'infortunio e da un altro lato uno stato di

salute stabile; un quadro clinico labile di una durata limitata nel tempo non è

sufficiente (sentenza U 108/05 consid. 2.3; U 301/02 del 1° ottobre 2003

consid. 1.3; entrambe con riferimenti). Dall'altra parte però ci si deve

attendere ancora un percepibile miglioramento dalla continuazione della cura

medica dopo l'infortunio, perché altrimenti il diritto alle indennità

giornaliere decade e deve essere esaminato il diritto alla rendita alla luce

dell'art. 19 cpv. 1 LAINF (MARKUS SCHMID, in:

Kommentar zum Schweizersichen Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die

Unfallversicherung [UVG], 2018, nota marginale n. 9 ad art.

16 LAINF). Un'incapacità lavorativa di durata lunga, la quale impone di

considerare lo svolgimento di un'attività lavorativa adattata, non sussiste

finché alla luce degli atti medici può essere stabilita una prognosi, la quale

secondo il principio della probabilità preponderante permetta di concludere che

l'assicurato potrà riprendere la propria capacità lavorativa nell'attività

svolta in precedenza, in maniera da escludere la continuazione del diritto alle

indennità giornaliere (sentenza U 108/05 consid. 4.1 con riferimenti).

3.2. Se risulta che l'assicurato nell'ottica dell'obbligo

di ridurre il danno sia tenuto a cambiare lavoro, l'assicuratore deve invitarlo

in tal senso e concedergli un adeguato periodo transitorio per adattarsi alle

mutate circostanze e trovare un nuovo posto di lavoro, durante il quale le

indennità giornaliere continuano a essere versate. Tale periodo transitorio

viene fissato da tre a cinque mesi (sentenza 8C_714/2018 del 5 marzo 2019

consid. 4.4.2 con rinvio a DTF 141 V 625 consid. 4.1 pag. 629 seg.;

cfr. anche sentenze 8C_838/2012 del 19 aprile 2013 consid. 3.1; 8C_173/2008 del

20 agosto 2008 consid. 2.3; U 108/05 del 28 agosto 2006 consid. 2.3; U 301/02

del 1° ottobre 2003 consid. 1.3 con rinvio a DTF 114 V 281 consid. 5b pag.

289 seg.; MARKUS SCHMID, nota marginale 10 ad art. 16

LAINF; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents

obligatoire, in: Schweizerisches Bundesvewaltungsrecht [SBVR], Soziale

Sicherheit, nota marginale 213 pag. 973 con riferimenti).”

Va ancora evidenziato che secondo la dottrina (Bonaz Lucile, op. cit., pag. 181, n. 513), “un changement de carrière dans

l’assurance perte di gain maladie devrait rester l’exception, et la personne

assureé ne saurait y être contrainte à la légère”.

Infine la

dottrina (Häberli/Husmann,

op. cit., pag. 169 e seguenti) rammenta che dal principio di reciprocità valido

nell’ambito della LAMal deriva un giudizio differente dell’esigibilità del

cambio di attività rispetto all’AI. Nel primo caso viene infatti assicurato un

salario determinato per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione

dell’indennità che le parti hanno concordato di versare. L’obbligo di cambiare

attività, derivante dall’obbligo di ridurre il danno, comporta di regola una

riduzione unilaterale della prestazione assicurativa prevista in cambio del

premio pagato dalla persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio

dell’equivalenza valido nella LAMal (“Ebenso ist zu beachten, dass für die

Zumutbarkeit in der Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für

die Versicherer strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies

ergibt sich aus dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die

Versicherten versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder

und bezahlen dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung

geforderte Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der

geschuldeten Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was

letztlich dem Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist

eine gewisse Zurückhaltung bei

der Bejahung der Zumutbarkeit eines

Berufswechsels angezeigt”).

2.8. In

concreto, dopo aver ricevuto la notifica di malattia (doc. 1), alcuni

certificati medici del curante, dr. med. __________, FMH medico generico (doc.

1) e di altri sanitari, tra i quali la dr.ssa med. __________, FMH medicina

fisica e riabilitazione, che attestavano una completa incapacità lavorativa

dell’interessata a causa di malattia, l’assicuratore ha convocato l’insorgente

per una visita specialistica (cfr. doc. 27) presso il dr. med. __________, FMH

reumatologia, medico fiduciario (cfr. doc. 28).

Nel

referto del 9 luglio 2024 (doc. 38) lo specialista, riassunti gli atti,

descritta l’anamnesi famigliare, personale, sociale e del lavoro, sistemica,

attuale, i dati soggettivi dell’assicurata ed i reperti oggettivi, ha posto la

diagnosi di sindrome lombospondilogena cronica/recidivante in presenza di

discopatie multiple con osteocondrosi, protrusione discale L5/S1 con dolori

pseudosciatalgici agli arti inferiori (ICD – 10: M54.5), sindrome

cervico-spondilogena in presenza di turbe statico-degenerative (ICD – 10:

M54.2), osteoporosi in trattamento (ICD 10: M80.9).

Il

reumatologo ha affermato:

" (…)

Valutazione e procedere

Si tratta di una paziente che lamenta già

da oltre una decina di anni occasionali dolori lombari, poi anche cervicali.

In primo piano da inizio di quest’anno vi

sono dolori lombari con delle pseudosciatalgie agli arti inferiori in presenza

di turbe degenerative moderate con discopatie multiple ed osteocondrosi e

protrusione L5/S1. La paziente lamenta dolori in progressione da oltre una

decina di anni. È da notare che negli ultimi 5 anni ha lavorato ad

intermittenza a causa varie operazioni di cui le ultime 2 nel 2020/2022 con

prolungate incapacità lavorative in presenza di problemi soprattutto

post-traumatici (frattura dei polsi). La paziente è in cura per un’osteoporosi.

Ripresa lavorativa dopo l’ultima problematica di frattura in settembre 2023,

dapprima a metà tempo per un paio di settimane e poi a tempo completo, con

progressivo aumento dei dolori lombari. Episodio di blocco lombare a fine 2023,

la paziente ha potuto riprendere il lavoro. Ultimamente eseguiva un lavoro

particolarmente pesante, con pulizie giornaliere e trasporto di casse fino a 12

kg (con l’ausilio di macchinari ma comunque a mano per caricare e scaricare

macchinari) fino a 100 casse al giorno. Progressivo peggioramento sintomatico

con nuovo episodio acuto in febbraio 2024. Da allora è in incapacità lavorativa

totale. Presa a carico dalla Dr.ssa __________ con cure ben condotte ma con,

per il momento, solo lieve miglioramento sintomatico. Previste ulteriori

terapie con iniezioni peridurali di derivati cortisonici di cui la paziente

beneficerà a breve.

4.

In che misura questi disturbi limitano la

persona assicurata nell’esercizio della sua ultima attività? Voglia descrivere

le limitazioni.

Visto le problematiche di cui soffre la

paziente, ella non può lavorare nella sua attività, che necessita di posizioni

statiche, lavoro ripetitivo, sollevamento pesi in continuazione e di lavorare in

posizioni poco ergonomiche.

5.

Quali sono le capacità prestative della

persona assicurata per l’ultima attività esercitata?

5.1

Indicare il grado percentuale (specificare

se per presenza o rendimento) e da quale data

0% a partire dal 14.02.’24

5.2

La capacità lavorativa è ridotta in maniera

definitiva? Se NO, previsioni circa la ripresa parziale o totale della sua

attività?

È probabile di sì.

5.3

Se si alla domanda 5.2: l’assicurato

potrebbe essere abile per un lavoro più confacente a suo stato di salute e/o

presso un altro ambiente di lavoro?

Si.

5.4

Grado di abilità lavorativa nella nuova

professione/nuovo ambiente di lavoro:

In misura dell’80% con un misto di

riduzione del tempo e del rendimento.

5.5

Tipo di professione e con quali

caratteristiche

Si dovrebbe trattare di un lavoro in cui la

paziente possa cambiare frequentemente posizioni ed eviti posizioni

inergonomiche del rachide. Presenta le seguenti limitazioni: può stare seduta

ferma per 30 minuti, in piedi ferma per 30 minuti, camminare fino a 90 minuti.

Deve evitare di camminare spesso in salita ed in discesa, camminare su terreni

dissestati, salire e scendere spesso scale. Può portare pesi di 5 kg, 10-12 kg

occasionalmente, mai oltre e con la schiena dritta. Deve evitare posizioni

inergonomiche della schiena (cervicale e lombare) in particolare flessione,

semi-flessione o rotazione. Deve evitare anche posizioni statiche mantenute a

lungo.

5.6.

Da quale data

A partire dalla data odierna.

6.

Le possibilità terapeutiche sono esaurite?

In caso negativo: quali misure terapeutiche

sarebbero esigibili per migliorare notevolmente o riacquisire completamente la

capacità lavorativa ed entro quali termini?

La paziente continua con le cure

fisioterapiche già in atto. È prevista a breve un’infiltrazione verosimilmente

peridurale di derivati cortisonici. In caso di persistenza sintomatica, utili

eventualmente altri approcci di terapia del dolore (infiltrazioni rami posteriori?

termocoagulazione?), e/o una valutazione neurochirurgica anche se in presenza

di discopatie multiple un approccio di questo tipo si rivelerebbe poco adeguato

e con poche possibilità di miglioramento. Difficilmente però queste terapie

potrebbero avere un influsso notevole sulla capacità lavorativa, quantomeno nel

suo lavoro.” (doc. 38)

Il

30 luglio 2024 la dr.ssa med. __________ ha attestato un’incapacità lavorativa

del 50% dal 1° agosto 2024 (doc. 43), con limitazione del peso non superiore a

5 kg. Attività lavorativa da svolgere durante mezza giornata, 4 ore consecutive.

La dr.ssa med. __________ aveva previsto un rientro graduale, che però, come

rilevato dall’insorgente, l’assicuratore non ha preso in considerazione (doc.

I, pag. 8).

Il

21 agosto 2024 il datore di lavoro ha informato l’assicuratore che dopo aver

valutato le limitazioni poste dal dr. med. __________ non sarebbe stato

possibile ricollocare l’insorgente in un’altra funzione o in un altro reparto

né tantomeno nello stesso servizio con altre mansioni (doc. 47).

Con decisione formale del 2

settembre 2024 l’assicuratore ha imposto all’insorgente un cambio di attività,

assegnandole un termine scadente il 1° gennaio 2025 per trovare un’occupazione

confacente alle limitazioni ivi descritte nella misura dell’80% nel settore

industriale, operaia generica addetta all’imballaggio, alla pulitura e che dal

2 gennaio 2025, in presenza di un grado d’incapacità al guadagno del 50%, le

prestazioni sarebbero state versate in tale misura (doc. 49).

In sede di opposizione la ricorrente

ha prodotto un referto del 17 settembre 2024 della dr.ssa med. __________ che,

posta la nota diagnosi, ha affermato:

" (…)

Durante le settimane successive (ndr: al

15.04.24) sono stati effettuati:

Terapie a livello del rachide cervicale:

chinesi terapie, tecar-terapie, pompages cervicali che hanno portato ad un

soddisfacente risoluzione del dolore nevralgico a carico del nervo radiale di

destra.

Terapia a livello ginocchio

sinistro-infiltrazioni con cortisonico+acido Jaluronico, chinesi terapia di

rinforzo muscolare e recupero articolare – con risoluzione funzionale.

Terapie a livello del rachide lombare – infiltrazioni

paravertebrali con ozono terapia

Infiltrazione peri-radicolare L5-S1 Destra

con Kenacort40mg+Ropivacaina 29.08.24 con buon risultato

Successivamente all’infiltrazione

faccettaria L4-L5 sinistra la paziente ha avuto un netto beneficio, con

recupero funzionale soddisfacente.

Anche se la RM lombare del 20.03.24

evidenzia l’ernia discale destra, la problematica più disturbante per la paziente

si è rivelata essere la faccettopatia L4-L5 sinistra, che poco evidente era pur

presente nella RM lombare del 20.03.24, ma che è stata sottovalutata.

Attualmente la Signora ha ripreso un buon

controllo motorio del rachide lombare ed è nuovamente abile al sollevamento di

pesi fino ai 10 kg.

Al fine di voler controllare il recupero

motorio, e l’assenza di algie lombari – ed esprimersi in merito ad eventuali

altre terapie o trattamenti, ho consigliato alla Signora di effettuare una

visita presso il collega neurochirurgo dr. med. __________, così da sentire

anche il parere chirurgico.” (doc. 63)

All’opposizione ella ha pure

allegato il referto del 3 ottobre 2024 del PD dr. med. __________, FMH

neurochirurgia, FMH chirurgia spinale e della dr.ssa med __________,

neurochirurga, privo della pagina 2, comunque citata per esteso

nell’opposizione, trasmesso al medico curante dr. med. __________ ed in copia

anche alla dr.ssa med. __________, e da cui emerge (pag. 2 compresa; cfr. doc. C):

" (…) Si

tratta di una paziente di 54 anni la quale ha presentato a febbraio scorso un

primo episodio di lombalgia associata ad una irradiazione di tipo sciatico

bilateralmente. Per questi dolori la paziente ha eseguito inizialmente una

terapia antalgica e anti- [ndr: qui inizia la pag. 2 non sottoposta al dr.

med. __________] infiammatoria con beneficio parziale e successivamente dei

trattamenti con ozono terapia anche qui con beneficio parziale. Successivamente

a causa della persistenza dei dolori ha eseguito una valutazione reumatologica

con la Dr.ssa __________ ed una RM dopo la quale le è stato consigliato di

eseguire delle infiltrazioni periradicolari e faccettarie. Queste infiltrazioni

hanno permesso di raggiungere un beneficio soddisfacente tanto che la paziente

assume terapia antalgica e anti-infiammatoria solo al bisogno e che il dolore

radicolare è scomparso. Attualmente compaiono solo in maniera occasionale dei

formicolii agli arti inferiori. Nel corso di questa evoluzione clinica la

paziente ha eseguito una valutazione dal Dr. __________ con una perizia, in

seguito alla quale è stata decisa un’incapacità lavorativa parziale al 50%.

Esame Neurologico

Lieve iposensibilità sulla faccia anteriore

della coscia dx della paziente conosciuta da anni, nessun altro deficit di

forza o sensibilità degli arti inferiori. Marcia possibile sulle punte e sui

talloni. Lieve dolore alla palpazione delle faccette articolari lombari. Nessun

dolore alla palpazione delle articolazioni sacroiliache bilateralmente.

Esami radiologici

RM lombare del 20.03.2024 presso la

Radiomedica: faccettopatia lombare multilivello soprattutto a livello L4-L5 ed

L5-S1. Discopatia più marcata a livello L5-S1 con ernia discale ad ampio raggio

ed iniziale stenosi foraminale bilaterale.

Procedere

Fatti

I dolori che ha avuto la paziente sono

compatibili in particolare con la faccettopatia e la discopatia a livello

L5-S1. Si tratta di dolori che sono attualmente in fase di risoluzione e che

risultano sopportabili nel corso della giornata. In questo momento non vi è

l’indicazione ad eseguire ulteriori trattamenti infiltrativi o chirurgici

poiché i dolori sono ben compensati. Per quanto riguarda la possibile ripresa

dell’attività lavorativa da parte della paziente siamo d’accordo con la

possibilità di rivalutare la perizia eseguita in quanto si tratta di una

paziente che potrebbe potenzialmente riprendere la sua attività lavorativa. In

merito al rischio di recidiva di questo problema [ndr: qui finisce la pag. 2

non sottoposta al dr. med. __________] possiamo valutare un rischio di

recidiva come paria (sic!) al 10%, quindi un rischio ragionevole basso da

prendere in considerazione la ripresa dell’attività lavorativa.”

(doc. C)

Il

16 ottobre 2024 il Dr. med. __________ ha preso posizione sul referto della

dr.ssa med. __________ e sulla pagina 1 e 3 del referto del PD dr. med. __________

e della dr.ssa med. __________, affermando:

" (…)

La nuova documentazione medica cambia le

sue conclusioni espresse in ambito peritale?

No.

L’assicurata è comunque abile al lavoro

nell’attività abituale? Se si, in che %?

No. L’inabilità completa nella sua attività

lavorativa abituale è confermata. L’abilità lavorativa all’80% in attività

adeguata è pure confermata.

Desidera rivedere l’assicurata?

Sulla base dei referti messi a disposizione

dalla Dr.ssa __________ e dal Dr. __________, non risulta necessario.” (doc.

65)

Il 1° ottobre 2024 la dr.ssa med.

__________ ha attestato una completa incapacità lavorativa della ricorrente dal

1° ottobre 2024 al 13 ottobre 2024 (doc. 67) ed il 14 ottobre 2024 il dr. med. __________

ha attestato una completa incapacità lavorativa dell’insorgente dal 14 ottobre

2024 al 14 novembre 2024 (doc. 66).

L’8 ottobre 2024 la ricorrente è

stata licenziata con effetto al 31 gennaio 2025 (doc. D).

Il 6 novembre 2024

l’amministrazione del personale dell’__________, su richiesta

dell’assicuratore, ha informato CO 1 che dal 1° agosto 2024 al 31 ottobre 2024

l’insorgente è sempre rimasta inabile al lavoro al 100% (doc. 68).

In data 14 novembre 2024 il dr.

med. __________ ha attestato un’incapacità lavorativa del 50% “per saggiare

le capacità lavorative nell’attuale posto di lavoro in funzione dello stato di

salute” (doc. 69-71). Tramite email del medesimo giorno il datore di lavoro

si è detto disponibile ad una prova di rientro della collaboratrice (doc. 73):

“[…] siamo disponibili ad una prova di rientro della collaboratrice.

L’abbiamo infatti incontrata qualche giorno fa e lei afferma di poter sostenere

le attività previste dalla funzione con un rientro graduale prima al 50% e poi

al 100% […] Se può essere utile nella valutazione della pratica e del suo

proseguo noi siamo disponibili”.

Il 12 dicembre 2024

l’assicuratore non ha ritenuto necessario rivalutare la fattispecie per non

aver sottoposto la pagina 2 del referto del 3 ottobre 2024 del PD dr. med. __________

e della dr.ssa med. __________ al dr. med. __________ affermando che “[…] la

menzionata svista non pare essere particolarmente influente contestualmente gli

estremi della fattispecie nella sua interezza perché, non solo, il referto

della RMI del 20.03.2024 ha fatto oggetto di precedente valutazione da parte

del medico di fiducia della scrivente ma, le considerazioni espresse dai

curanti si ritrovano condensate nella prognosi finale secondo la quale esiste

un rischio di recidiva pari al 10%” (doc. F).

2.9. Per

quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che

esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi,

che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato

redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione

del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR

2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U

252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).

L'elemento

rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo

di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma

semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

Se

vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la

procedura senza valutare l'intero materiale e indicare i motivi per cui egli si

fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile

2008).

Per

costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale

l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia

giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo

amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U

281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in

BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351 (= SVR

2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte federale ha

ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di

un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione

che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In

una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465

consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice

delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti

allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a

condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito

della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo

l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei

diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli

assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei

medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra

questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le

certificazioni dei medici curanti.

Trattandosi

invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni

all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla

procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a

condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio

l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e

8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Va

poi evidenziato che in ragione della diversità dell'incarico assunto (a

scopo di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si può di

regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (STF

9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, STF 9C_602/2007 dell'11 aprile 2008, consid.

5.3), poiché alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il

medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF

8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc);

Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer/Reichmuth, op. cit., art. 28a, pag. 398-399) e

che il solo fatto che uno o più medici curanti esprimano un’opinione

contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una perizia

ordinata dal giudice o dall’amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (STF

9C_710/2011 del 20 marzo 2012 consid. 4.5 e 9C_9/2010 del 29 settembre 2010

consid. 3.4, entrambe con i rinvii giurisprudenziali ivi menzionati).

Rimangono riservati i casi in cui questi

evidenzino elementi oggettivamente verificabili, ignorati dalla perizia e

sufficientemente pertinenti per imporre un complemento al fine di chiarire

alcuni aspetti o direttamente una conclusione opposta (cfr. fra tante, sentenza

8C_21/2024 del 24 giugno 2024, consid. 5.2; sentenza 8C_365/2023 del 23 aprile

2024 con riferimenti alle sentenze 8C_267/2023 del 17 novembre 2023 consid.

3.2; 8C_33/2023 del 12 settembre 2023 consid. 3.2).

2.10. In

concreto, chiamata ora a pronunciarsi, questa Corte

non può confermare la decisione dell’amministrazione che ha ritenuto lo stato

di salute della ricorrente ormai stabilizzato senza prima effettuare ulteriori

accertamenti.

Occorre innanzitutto precisare

che, non essendo la decisione impugnata fondata

su una perizia esterna ai sensi dell’art. 44 LPGA, può trovare applicazione la giurisprudenza

di cui alla DTF 135 V 465, secondo la quale dei lievi dubbi circa

l’affidabilità di un rapporto medico bastano per potersene discostare (cfr. supra, consid. 2.5.).

Ora, ai referti del medico

fiduciario dell’amministrazione, dr. med. __________(cfr. anche doc. 28, email

del 7 giugno 2024: “[…] sarà visitata da un nostro medico fiduciario”;

doc. 30, lettera del 7 giugno 2024: “incarico per una visita medica

specialistica” e a pag. 2 in fine: “[…] perizia medica fiduciaria”),

su cui si fonda essenzialmente il provvedimento impugnato, non può essere

riconosciuto un valore probatorio sufficiente per ritenere che lo stato di

salute della ricorrente è ormai stabilizzato.

Il medico fiduciario, dr. med. __________,

nel corso della visita reumatologica del 9 luglio 2024 alla questione di sapere

se la capacità lavorativa dell’interessata “è ridotta in maniera definitiva”

non ha escluso categoricamente tale possibilità, ma ha affermato “è probabile

di sì” ed alla questione di sapere se le possibilità terapeutiche sono

esaurite, non ha del tutto scartato l’ipotesi che le terapie avrebbero potuto

avere un influsso sulla capacità lavorativa, anche se non necessariamente

avrebbero ripristinato la completa abilità lavorativa (“Difficilmente però

queste terapie potrebbero avere un influsso notevole sulla capacità

lavorativa, quantomeno nel suo lavoro”, sottolineatura del redattore).

Ora, questo Tribunale evidenzia

da una parte che la curante, dr.ssa med. __________, già dal 1° agosto 2024 aveva

accertato un miglioramento della capacità lavorativa della ricorrente,

ritenendo possibile, dopo le terapie da lei instaurate, svolgere la precedente

attività nella misura del 50%, senza alzare pesi superiori ai 4 kg.

Dopo le infiltrazioni effettuate

il 29 agosto 2024 nel corso del mese di settembre 2024, secondo la curante, è

avvenuto un ulteriore miglioramento dello stato di salute della ricorrente,

Considerandi

tanto che vi è stato un “recupero funzionale soddisfacente” e “un

buon controllo motorio del rachide lombare”, che l’ha portata ad essere

abile a sollevare “pesi fino ai 10 kg” (doc. 63).

Il miglioramento dello stato di

salute è stato accertato anche dal PD dr. med. __________ e dalla dr.ssa med. __________,

i quali nel referto del 3 ottobre 2024 hanno rilevato che i dolori che accusava

la ricorrente “sono attualmente in fase di risoluzione” e “risultano

sopportabili nel corso della giornata”. Essi hanno addirittura constato

l’inutilità di ulteriori trattamenti infiltrativi o chirurgici “poiché i

dolori sono ben compensati” ed hanno ritenuto che l’insorgente “potrebbe

potenzialmente riprendere la sua attività lavorativa”. Gli specialisti

hanno poi ritenuto una bassa percentuale di possibilità di recidiva, pari a

solo il 10%.

Ora, di fronte alle valutazioni

dei medici interpellati dalla ricorrente, segnatamente del PD dr. med. __________

e della dr.ssa med. __________, l’assicuratore non poteva limitarsi a

sottoporre la nuova documentazione al medico fiduciario, dr. med. __________,

oltretutto senza trasmettergli la pagina 2 del referto, che seppur non presente

negli atti trasmessigli dall’interessata, era stato citato per esteso nell’opposizione

e che conteneva una diversa conclusione fondata sulle cure messe in atto nel

frattempo dalla dr.ssa med. __________.

L’assicuratore, reso attento

della mancanza di una parte della documentazione, avrebbe, perlomeno, dovuto

nuovamente interpellare il dr. med. __________ e fargli prendere posizione.

Anche perché il 16 ottobre 2024 il medico fiduciario si è limitato a rispondere

in maniera assai stringata alle domande postegli, senza confrontarsi con le

valutazioni in senso contrario della dr.ssa med. __________ e dei dr. med. __________

e __________ e senza spiegare per quale motivo i nuovi referti avrebbero

confermato la sua conclusione per quanto concerne la completa incapacità

lavorativa nella precedente attività, malgrado le chiare indicazioni in senso

contrario dei curanti.

Anche perché la decisione formale

del 2 settembre 2024 è stata presa subito dopo che la dr.ssa med. __________

aveva attestato un miglioramento della capacità lavorativa della ricorrente,

nel senso di un’inabilità del 50%.

Certo, l’assicuratore rileva che il

6.

novembre 2024 il datore di lavoro ha affermato che durante il periodo dal 1°

agosto 2024 al 31 ottobre 2024 la ricorrente “è sempre stata inabile al 100%”

(doc. 68).

Tuttavia, da una parte va

evidenziato che l’insorgente si era messa a disposizione per riprendere in

maniera parziale la sua attività già dal mese di agosto, ma l’assicuratore il

25.

luglio 2024 aveva preso contatto con il datore di lavoro, informandolo

dell’esito del referto del dr. med. __________, delle limitazioni riscontrate e

dell’impossibilità per la ricorrente di riprendere la sua precedente attività

(doc. 42). Ciò ha verosimilmente indotto l’__________ a non più far lavorare la

ricorrente neppure al 50%.

D’altra parte da una nota

telefonica del 21 agosto 2024 emerge la seguente annotazione: “attualmente

l’assicurata ha IL del 50% e il restante le hanno fatto prendere vacanza” e

da un’email del 30 agosto 2024 dell’assicuratore al datore di lavoro risulta che

“tenuto conto che da parte vostra non è purtroppo possibile ricollocarla,

dovremo emettere una decisione formale di cambio di attività” e che “nel

frattempo riconosceremo le indennità nella misura del 100%” (doc. 47).

Per cui, la mancata ripresa,

anche solo in maniera parziale, dell’attività lucrativa non è da ricondurre all’assenza

di volontà della ricorrente, che avrebbe voluto ricominciare a lavorare, ma

alle comunicazioni dell’assicuratore all’__________.

D’altra parte non può neppure

essere escluso un nuovo peggioramento dello stato di salute della ricorrente ed

una sua stabilizzazione, ma in epoca successiva alla decisione formale,

ritenuto come dal 1° ottobre 2024 sia la dr.ssa med. __________ (per il periodo

dal 1° ottobre 2024 al 13 ottobre 2014) che il dr. med. __________ (per il

periodo dal 14 ottobre 2024 al 14 novembre 2024), hanno nuovamente certificato

un’incapacità al lavoro del 100%.

In concreto, alla luce delle

evidenti divergenze circa la questione della stabilizzazione dello stato di

salute della ricorrente tra il medico fiduciario, dr. med. __________, al quale

non sono peraltro stati sottoposti tutti i documenti nella loro interezza, per

una svista della ricorrente, neppure dopo che quest’ultima ha segnalato il suo errore,

e la dr.ssa med. __________, il PD dr. med. __________ e la dr.ssa med. __________

dall’altra, l’assicuratore non poteva chiudere il caso senza procedere con

ulteriori approfondimenti medici.

Questo anche tenuto conto del

fatto che la ricorrente, che lavora per l’__________ dal 1996 e che è nata nel

1970, secondo il calcolo della perdita di guadagno effettuato

dall’assicuratore, è comunque incapace al guadagno al 50%.

Ritenuto che l’assicurata, per la

dr.ssa med. __________, avrebbe potuto ancora essere abile al lavoro nella sua

precedente attività nella medesima misura (50%), ci si potrebbe anche chiedere

se un cambio di professione comporterebbe effettivamente una riduzione del

danno e se potrebbe essere imposto all’assicurata (cfr. in tal senso la citata

STF K 224/05 del 29 marzo 2007, consid. 3.2: “[…] Die Bezugsgrösse für die Ermittlung der

Arbeitsunfähigkeit wird aber auf alle zumutbaren, das heisst nach den

gesundheitlichen und weiteren persönlichen Verhältnissen in Frage kommenden

Beschäftigungen ausgeweitet, sobald feststeht, dass die Wiederaufnahme der

bisher ausgeübten Tätigkeit aufgrund des - stabilisierten (RKUV 2000 Nr. U 366

S. 92, U 104/99) - Gesundheitszustandes nicht mehr in Frage kommt (oder

definitiv nur noch in geringerem Umfang als in einer leidensangepassten Arbeit)

und die versicherte Person eingliederungsfähig ist […]”; sottolineatura del redattore).

In ogni caso, alla luce delle

divergenze emerse tra gli specialisti interpellati dall’assicuratore e

dall’insorgente sia in relazione con la stabilizzazione dello stato di salute

dell’interessata sia in relazione alla capacità lavorativa nella precedente

attività, occorre procedere con ulteriori accertamenti medici e segnatamente,

con una perizia reumatologica amministrativa ai sensi dell’art. 44 LPGA per

stabilire se lo stato di salute della ricorrente è stabilizzato, in caso di

risposta affermativa da quando, in che misura l’interessata può ancora svolgere

la sua attività, in che misura può svolgere altre attività confacenti e con

quali limitazioni; in caso di risposta negativa, a partire da quando

l’interessata può riprendere la sua attività di aiuto cucina e in che

percentuale.

Dopo

aver acquisito la perizia reumatologica, se all’interessata può essere imposto

di cambiare attività, l’assicuratore dovrà indicare in maniera precisa quali

attività concrete possono effettivamente essere esercitate nel luogo di lavoro

della persona assicurata (cfr. DTF 134 V 23). Differentemente

dall’assicurazione per l’invalidità non va infatti preso in considerazione il

mercato del lavoro equilibrato teorico, poiché l’esigibilità deve sempre tener

conto del caso concreto (Bonaz Lucile, op. cit., pag. 175, n. 499; cfr. anche Kieser op. cit., n. 102 e seguenti ad art. 6).

2.11

Come

visto, non potendo dirimere la questione sulla sola base degli atti medici

prodotti dalle parti, va ordinata una perizia ad opera di un medico

indipendente secondo la procedura di cui all’art. 44 LPGA oppure una perizia

giudiziaria (cfr. STF 8C_418/2022 del 1° marzo 2023 consid. 3.1.2 e riferimento

ivi citato).

In

una sentenza di principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137

V 210, il Tribunale federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla

giurisprudenza federale relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi

di accertamento medico (SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della

conformità alla CEDU e alla Costituzione. In quella pronunzia, l’Alta Corte ha

pure precisato in quali casi il Tribunale cantonale deve allestire direttamente

una perizia giudiziaria e in quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore

per un complemento istruttorio.

In

una sentenza 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 consid. 5.2 – dunque successiva

a quella pubblicata in DTF 137 V 210 -, emanata in materia di assicurazione

contro gli infortuni, il Tribunale federale ha ribadito i principi sviluppati

nella DTF 135 V 465, in particolare che, in presenza di dubbi circa

l’affidabilità di rapporti allestiti da medici di fiducia, il giudice

(cantonale) è libero di scegliere se ordinare direttamente una perizia

giudiziaria oppure rinviare gli atti all’amministrazione affinché disponga essa

stessa una perizia seguendo la procedura di cui all’art. 44 LPGA:

" Um solche

Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen

oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im

Verfahren nach Art. 44 ATSG eine Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6

S. 471).”

In

una sentenza 8C_412/2019 del 9 luglio 2020 consid. 5.4, la Corte federale ha

rinviato la causa all’assicuratore LAINF (e non al tribunale cantonale

che aveva respinto il ricorso della persona assicurata) affinché disponesse

l’esecuzione di una perizia ai sensi dell’art. 44 LPGA, precisando che laddove

esistano dubbi circa l’attendibilità e la pertinenza della valutazione del

medico fiduciario, spetta in primo luogo all’assicuratore contro gli infortuni

procedere a ulteriori atti istruttori per determinare d’ufficio i fatti

determinanti e, se del caso, assumere le prove necessarie prima di emanare la

decisione (art. 43 LPGA):

" Lorsqu’il existe des doutes sur la fiabilité et la pertinence de

l’appréciation du médecin-conseil, il appartient en premier lieu à

l’assureur-accidents de procéder à des instructions complémentaires pour

établir d’office l’ensemble des faits déterminants et, le cas échéant,

d’administrer les preuves nécessaires avant de rendre sa décision (art. 43 al.

1.

LPGA; ATF 132 V 368 consid. 5 p. 374; arrêt 8C_401/209 du 9 juin 2020 consid.

5.3.3

et ses références).” (si veda pure la STF 8C_697/2019, 8C_698/2019 del 9

novembre 2020 consid. 4.1).

Infine,

con la pronunzia 8C_445/2021 del 14 gennaio 2022 consid. 4.4, pubblicata in SVR

10/2022 UV n. 34 p. 137 ss., l’Alta Corte ha stabilito che, laddove un

tribunale cantonale determini il diritto alle prestazioni facendo capo a un

rapporto del medico curante prodotto nel quadro della procedura di opposizione,

sebbene ci si trovi in presenza di un caso di applicazione della DTF 135 V 465

che richiede l’intervento di un perito esterno, la causa deve essere rinviata

all’amministrazione, e non ai giudici di prime cure, affinché proceda a un

complemento istruttorio. È in effetti in primo luogo compito

dell’amministrazione disporre degli atti istruttori complementari volti ad

accertare d’ufficio tutti i fatti pertinenti e, se del caso, raccogliere le

prove necessarie prima di rendere la propria decisione (questo principio è

stato confermato ancora con le STF 8C_274/2021 del 31 marzo 2023 consid. 9.3.3;

STF 8C_523/2022 del 23 febbraio 2023 consid. 5.4 e riferimenti; STF 8C_731/2021

succitata consid. 4.6).

Nella presente fattispecie, il

TCA ritiene che siano adempiuti i presupposti per un rinvio degli atti all’assicuratore

convenuto (cfr. STF 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 e DTF 135 V 465), già per il

fatto che la decisione su opposizione impugnata si fonda sul parere del proprio

medico fiduciario.

Per le ragioni già

diffusamente esposte al considerando precedente, si

giustifica pertanto l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e

il rinvio degli atti all’assicuratore resistente affinché disponga un

approfondimento peritale esterno in ambito reumatologico (art. 44 LPGA), volto

a stabilire se lo stato di salute dell’interessata è stabilizzato: in caso di

risposta affermativa da quando, in che percentuale può ancora svolgere la

precedente attività e in che percentuale può svolgere un’altra attività

lavorativa e con quali limitazioni; in caso di risposta negativa: a partire da

quando l’interessata potrà riprendere la sua attività, indicando l’evoluzione

nel tempo della capacità lavorativa.

In

seguito, facendo capo alle risultanze dell’accertamento esperito,

l’amministrazione si pronuncerà di nuovo in merito al diritto alle prestazioni

dal profilo materiale e temporale.

2.12

Secondo l’art. 61 lett. fbis

LPGA in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a

spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo

prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un

comportamento temerario o sconsiderato.

Trattandosi di prestazioni LAMal

non è stato previsto di prelevare le spese.

Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF

9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16

febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21

luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet

2021.

- frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la

révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107); Messaggio Nr. 8480 del Consiglio di Stato del 21 agosto 2024

«Rapporto sull’iniziativa parlamentare presentata il 4 maggio 2021 nella forma

elaborata da Lara Filippini e Sabrina Aldi per la modifica dell'art. 29 della

Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle

assicurazioni (Lptca) del 23 giugno 2008 (Implementazione della revisione LPGA alle

spese giudiziarie dinanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni) e

controprogetto».

Considerato

l’esito del ricorso (il rinvio con esito aperto equivale a piena vittoria [cfr. DTF 141 V 281 consid. 11.1 e STF

9C_754/2020 del 22 luglio 2021, consid. 7.2]), vanno assegnate le

ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto ai

sensi dei considerandi.

§ La

decisione su opposizione impugnata è annullata e l’incarto rinviato

all’assicuratore per l’allestimento di una perizia reumatologica.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà alla

ricorrente fr. 2'500 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

3. Comunicazione agli interessati i

quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti