Richiesta di indennità giornaliere per malattia (LCA). Assicurato ha comprovato aumento percentuale attività lavorativa prima dell'inizio dell'incapcaità lavorativa. Assicuratore ha assegnato 3 mesi per cambare attività senza indicare quale attività è esigibile e senza calcolare il danno residuo

Incarto

n.

36.2025.20

cs

Lugano

24 novembre 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, cancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 7 maggio 2025 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro

le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1, nato nel 1988, operaio

addetto al montaggio di ponteggi, è assicurato contro la perdita di guadagno in

caso di malattia per il tramite del proprio datore di lavoro, __________, di

proprietà di suo fratello, presso CV 1 (in seguito: CV 1). Il contratto prevede

il versamento di indennità giornaliere pari all’80% del reddito soggetto

all’AVS per una durata massima di 730 giorni, ritenuto un periodo di attesa di

30 giorni.

1.2. Dal 31 gennaio 2023 AT 1 è stato

dichiarato totalmente inabile al lavoro dal medico curante, dr. med. __________,

FMH medicina interna (doc. E1), a causa di un’ernia discale lombare

sintomatica.

1.3. L’assicuratore ha inizialmente

versato le prestazioni pattuite ed ha sottoposto l’interessato dapprima ad una

visita presso il dr. med. __________, FMH medicina interna, del 26 maggio 2023,

che ha confermato la completa incapacità lavorativa nell’attività abitualmente

svolta (doc. L) ed in seguito ad un esame, il 3 agosto 2023, presso il dr. med.

__________, FMH reumatologia, che ha attestato una completa inabilità

lavorativa nella precedente attività ed una completa abilità lavorativa in

attività adatte dal 4 agosto 2023, con le limitazioni ivi indicate (doc. N). Con

scritto del 17 agosto 2023 CV 1 ha informato l’assicurato dell’esito della

visita presso il dr. med. __________, affermando che secondo le condizioni

contrattuali se la persona assicurata è in grado di esercitare un’altra

attività ragionevolmente esigibile, verrà esortata ad adattare l’attività

attuale o ad accettare un’attività ragionevolmente esigibile. L’assicuratore, “per

permetterle di intraprendere le misure necessarie al fine di adattare la

propria attività lavorativa oppure di trovare una nuova occupazione” ha

comunicato all’interessato che avrebbe versato le indennità giornaliere al 100%

fino al 16 novembre 2023 (doc. O).

1.4. Dopo

aver ricevuto ulteriore documentazione medica dall’assicurato, tra cui un

referto del dr. med __________ che ha prospettato un intervento chirurgico, l’assicuratore

ha acquisito un’ulteriore presa di posizione da parte del dr. med. __________

dell’8 novembre 2023 (doc. T). Il 21 novembre 2023 CV 1 ha informato AT 1 che

alla luce dell’intervento cui sarà sottoposto a fine mese, l’inabilità è

giustificata per 3 mesi al 100% per qualsiasi attività e “se il decorso sarà

regolare dal 01.03.2024 sarà abile in attività adattata” (doc. U).

Il

20 gennaio 2024 l’interessato è stato sottoposto al prospettato intervento

chirurgico (doc. 9).

1.5. Il

24 giugno 2024 il dr. med. __________ ha nuovamente visitato l’assicurato. Il

reumatologo ha confermato la completa inabilità lavorativa di AT 1 nella

precedente attività, mentre lo ha giudicato abile al lavoro in attività adatta

e confacente al suo stato di salute con le limitazioni ivi descritte, dapprima

al 50% dal 12 marzo 2024 ed in seguito al 100% dal 25 giugno 2024. Il 12 agosto

2024 CV 1 ha informato l’assicurato che avrebbe versato le indennità al 100%

dal 25 giugno 2024 al 30 settembre 2024 alfine di permettergli di intraprendere

le necessarie misure per trovare una nuova occupazione (doc. BB1).

1.6. Considerato che l’ulteriore

documentazione medica prodotta non ha modificato la presa di posizione

dell’assicuratore (cfr. doc. HH), con petizione del 7 maggio 2025 AT 1,

rappresentato dall’avv. RA 1, si è rivolto al TCA, chiedendo la condanna di CV

1 al versamento di un importo di fr. 33'512.39 oltre interessi del 5% così

calcolati: su fr. 10'276.87 dal 24 giugno 2024, su fr. 8'025.75 dal 10 novembre

2024, su fr. 15'209.77 dal 1° marzo 2025 (doc. I). Secondo il calcolo

presentato, l’indennità giornaliera ammonta a fr. 195.75. L’assicurato chiede,

sulla base della documentazione medica prodotta, il versamento di 105 giorni al

50% per il periodo dal 12 marzo 2024 al 24 giugno 2024, poiché l’assicuratore

lo ha indennizzato solo al 50%, 41 giorni al 100% dal 1° ottobre 2024 al 10

novembre 2024 e 111 giorni al 70%, dall’11 novembre 2024 al 1° marzo 2025

(giorno dell’esaurimento delle prestazioni), ritenuto che ha ripreso a lavorare

al 30% nell’ufficio della ditta.

1.7. Con osservazioni del 6 giugno 2025 CV

1, rappresentata dall’avv. RA 2, ha proposto la reiezione della petizione (doc.

V).

La convenuta contesta l’aumento

della percentuale lavorativa dell’attore dal 50% al 100% dal 1° gennaio 2023,

ossia un mese prima dell’inizio dell’inabilità lavorativa, ritenuto oltretutto

che il medesimo assicurato evidenzia di aver iniziato a manifestare problemi

alla schiena e blocchi lombari sin da fine 2020. Per il resto l’assicuratore si

riconferma nelle valutazioni del dr. med. __________.

1.8. Le parti sono state sentite in sede

di udienza il 4 luglio 2025. L’attore ha prodotto una replica con l’elenco

delle prove (doc. VIII). La convenuta ha presentato una duplica il 21 luglio

2025, contestando i dati salariali e riservandosi di inoltrare un conteggio

sulla base delle condizioni fissate dalla giurisprudenza al fine di poter

entrare nel merito di una soluzione transattiva (doc. IX). Con scritto del 31

luglio 2025 l’assicurato ha ribadito la sua posizione, prendendo atto della

proposta della convenuta di addivenire ad una soluzione bonale (doc. XI).

1.9. Con scritto del 18 agosto 2025, alla

luce degli scritti delle parti, il TCA ha assegnato loro un termine scadente il

15 settembre 2025, poi prorogato, su richiesta dell’assicuratore (doc. XIV), fino

al 30 settembre 2025 (doc. XV), per comunicare al Tribunale l’eventuale

transazione (doc. XIII).

1.10. Il 10 settembre 2025 CV 1 ha scritto

al TCA, allegando una copia della proposta di transazione (doc. XVI), cui

l’attore ha risposto il 16 settembre 2025, sollevando una violazione delle

norme deontologiche per avere trasmesso al Tribunale la proposta transattiva ed

avere prodotto nuove allegazioni e nuovi mezzi di prova in maniera irrituale

(doc. XVIII). L’attore ha chiesto l’estromissione dello scritto

dell’assicuratore, unitamente ai rispettivi allegati.

1.11. Il 25 settembre 2025 la convenuta ha

informato il TCA che l’invio della proposta di liquidazione aveva lo scopo di

informare sul calcolo dell’incapacità lavorativa residua dopo il termine di tre

mesi previsto dalla giurisprudenza per la ricerca di un lavoro, affermando che

non vi sono fatti nuovi da tenere in considerazione (doc. XX).

1.12. Il 26 settembre 2025 l’attore ha

chiesto l’estromissione dagli atti anche dello scritto del 25 settembre 2025 ed

ha comunicato al TCA che non è stato possibile giungere ad un accordo

transattivo e pertanto ha chiesto il prosieguo della causa (doc. XXII).

1.13. Il 1° ottobre 2025 il TCA ha

informato le parti che gli scritti del 10 settembre 2025 e del 25 settembre

2025 sono estromessi dagli atti di causa, nel senso che non saranno presi in

considerazione ai fini del giudizio, ed ha comunicato la chiusura

dell’istruttoria. Alle parti è stato assegnato un termine scadente il 20

ottobre 2025, poi prolungato, su richiesta dell’attore (doc. XXIV), di 10

giorni (doc. XXV), per produrre le osservazioni finali e per comunicare

esplicitamente se intendevano partecipare alle arringhe finali presso il

Tribunale o se, di comune accordo, vi rinunciavano (doc. XXIII).

1.14. Con osservazioni del 17 ottobre 2025

la convenuta si è riconfermata nella sua richiesta di reiezione della petizione

ed ha esposto il calcolo dell’incapacità di guadagno dopo il 30 settembre 2024,

pari al 17% (doc. XXVI).

1.15. Il 29 ottobre 2025 l’attore ha

prodotto il memoriale conclusivo, chiedendo la condanna di CV 1 al versamento

di fr. 33'512.39, oltre interessi al 5% così calcolati: su fr. 10'276.87 dal 24

giugno 2024, su fr. 8'025.75 dal 10 novembre 2024 e su fr. 15'209.77 dal 1°

marzo 2025 (doc. XXVII). Circa la rinuncia alle arringhe finali l’assicurato ha

chiesto di potersi esprimere una volta conosciuto il contenuto del memoriale

della convenuta poiché potrebbe contenere dei “nova” che vuole poter

contestare.

1.16. L’11 novembre 2025, innanzi al TCA,

si sono svolte le arringhe finali (doc. XXXI).

considerato in diritto

2.1. Le prestazioni richieste si fondano

su un’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia che

rientra nella nozione di assicurazione complementare alla LAMal (DTF 142 V 448,

consid. 4.1; STF 4A_593/2024 del 4 marzo 2025, consid. 1.1; STF 4A_539/2024 del

7 gennaio 2025, consid. 1.1).

Queste assicurazioni

complementari sono rette dalla LCA, conformemente all’art. 2 cpv. 2 LVAMal (STF

4A_193/2025 del 15 settembre 2025 destinata a pubblicazione, consid. 1; STF

4A_593/2024 del 4 marzo 2025, consid. 1.1; Bonaz

Lucile, L’assurance perte de gain maladie en droit suisse, 2024

[doi.13907/archive-ouverte/unige:179341], pag. 52, n. 142 e seguenti). La

procedura applicabile è quella prevista dagli art. 243 e seguenti CPC (STF

4A_539/2024 del 7 gennaio 2025, consid. 3.1).

2.2. Il 1° gennaio 2022 sono entrate in

vigore numerose modifiche della LCA, che si applicano al caso di specie poiché

il contratto d’assicurazione ha avuto inizio il 1° gennaio 2023 (doc. B1).

2.3. Per quanto concerne

l’indennità contro la perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che

l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito

senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la

malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario,

compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il

rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (Bonaz Lucile, op. cit.,

pag. 114, n. 344 e seguenti; sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid.

3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007; sulle condizioni di

applicazione di questa norma, cfr. Adrian

Von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu

Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche

Aspekte, Zurigo 2007, pag. 109-131,

in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del salario

dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri

usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,

l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del

rapporto di lavoro (Hans-Rudolf

Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach

VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche

Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45,

in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime

legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima

alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.

DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la

possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante

accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un

ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5

agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF

146 III 339 consid. 5.2.3 che cita Ivano

Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une

maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés

sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag.

271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si

veda anche Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di

regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di

lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore

di lavoro procede al versamento (Gabriel

Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve

essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che

concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti

essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.4. In concreto, la convenuta ed il datore

di lavoro dell’attore hanno concluso un contratto d’assicurazione collettiva

d’indennità giornaliera secondo la LCA (doc. B1 e D, art. __________ delle

condizioni contrattuali), che prevede, se date le condizioni, in caso di

malattia, il pagamento dell’80% del reddito soggetto all’AVS per al massimo 730

giorni, dedotto il termine di attesa di 30 giorni, ciò che è abituale nelle

indennità giornaliere sottoposte alla LCA (cfr. anche Bonaz Lucile, op. cit., pag. 225 e seguenti, n. 637 e

seguenti).

Al

contratto si applicano le condizioni generali d’assicurazione (CGA) edizione 01.01.2015

(doc. B1).

Nella

polizza figura che è considerata una malattia qualsiasi danno alla salute

fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che

richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità lavorativa

(doc. B1, pag. 2), che l’indennità giornaliera in caso di malattia è

proporzionale al grado d’incapacità lavorativa (doc, B1, pag. 4) e che quale

condizione per le prestazioni vi deve essere almeno il 25% d’incapacità

lavorativa dovuta a malattia (doc. B1, pag. 4).

Ai

sensi dell’art. __________ delle condizioni contrattuali è considerata

incapacità lavorativa qualsiasi incapacità, totale o parziale, di compiere un

lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo di attività

abituale. In caso di incapacità lavorativa di lunga durata sono prese in

considerazione anche le attività ragionevolmente esigibili in un’altra

professione o campo di attività. Sono considerate tali le attività che, in base

all’esperienza, sono realmente accessibili sul mercato del lavoro per la

persona assicurata tenendo conto della sua formazione, della sua attitudine

psichica ed intellettuale.

Per

l’art. __________ delle condizioni contrattuali l’assicuratore versa

un’indennità giornaliera al verificarsi dell’evento assicurato, dopo la

scadenza del periodo di attesa che decorre con il verificarsi dell’incapacità

lavorativa derivante da malattia, per un massimo di 730 giorni. Il periodo di

attesa concordato contrattualmente viene dedotto dalla durata massima delle

prestazioni.

2.5.

In concreto dalle tavole processuali emerge che l’attore, attivo al 50%

presso la __________ quale capo montatore di ponteggi dal 1° maggio 2022 (doc.

3), ha aumentato la percentuale lavorativa al 100% con effetto dal 1° gennaio

2023, per un salario mensile pari a fr. 6'500 per tredici mensilità (doc. C1).

L’assicuratore

contesta l’effettività dell’aumento della percentuale lavorativa e rileva come

“il lavoro a metà tempo dal 1. Maggio 2022 al 31 dicembre 2022 fosse dovuto

ad una contrattura dell’attività svolta. Di fatto alla luce dell’estratto

AVS/AI/IPG allegato risulta che le contratture da quando lavora per il fratello

e meglio al 2019 sono regolari e sistematiche considerate le indennità di

disoccupazione versate annualmente che comprovano un’abilità lavorativa al 100%

e non ridotta per problemi di salute” e che “poco chiaro risulta essere

il reddito 2023 di CHF 14'646.- considerato che egli nel 2023 è stato al

beneficio di indennità per perdita di guadagno per malattia e dovrebbe aver

percepito unicamente lo stipendio del mese di gennaio 2023 di CHF lordi 6900

(…)” (doc. IX). La convenuta afferma inoltre che l’attore ha sostenuto che

fin dal 2020 ha iniziato a manifestare problemi alla schiena e blocchi lombari

e che i dolori alla schiena sono diventati molto gravi e persistenti. “Pertanto

è difficile credere che possa essere stato assunto al 100% (peraltro

dall’azienda del fratello ed in pieno inverno) proprio a gennaio 2023 con i

problemi di salute già in essere e proprio quando ha poi notificato

un’incapacità lavorativa totale”.

La

contestazione della convenuta secondo cui l’aumento della percentuale sarebbe

dubbia, ritenuto anche che dal 1° gennaio 2023 il datore di lavoro non ha

assunto altri dipendenti in tale percentuale, è tuttavia stata smentita

dall’assicurato in sede di replica, il quale, con la produzione degli estratti

bancari da cui emerge l’effettivo pagamento del salario al 100% per il mese di

gennaio 2023 e della busta paga (doc. SS e UU), ha comprovato di aver iniziato

a lavorare in tale percentuale dall’inizio dell’anno (cfr. anche doc. RR e TT).

Dalle

tavole processuali emerge inoltre che la ditta a inizio 2023 ha ottenuto diversi

mandati, tra cui lavori per il __________ ed il __________ (doc. AAA1, doc.

AAA2 e doc. AAA3), che hanno comportato, nel corso dell’anno, l’assunzione di

ulteriore manodopera, aumentata, secondo l’attore, dai 38 dipendenti del 2022

ai 49 del 2023 (doc. VV e ZZ) e che ha comportato una modifica della massa

salariale dichiarata da fr. 794'394.25 a fr. 1'122'861.15 (doc. VV e ZZ).

D’altra

parte, per quanto concerne i redditi conseguiti negli anni precedenti, va

rilevato come è la stessa polizza a prevedere che le indennità giornaliere sono

calcolate sulla base dell’80% del reddito soggetto all’AVS (doc. B1) e la

convenuta non contesta il calcolo dell’indennità giornaliera eseguito

dall’attore, che del resto si evince dal conteggio delle indennità giornaliere effettuato

dal medesimo assicuratore (fr. 195.75 al giorno in caso di completa incapacità

lavorativa; cfr. allegati doc. V).

Inoltre

dall’estratto conto individuale emerge che anche in passato l’attore ha

conseguito redditi elevati (in particolare fr. 85'514 nel 2018; fr. 68'478 nel

2019, fr. 68'167 nel 2020, fr. 78'595 nel 2021 ed infine di fr. 22'843 nel 2022).

La

circostanza che nel 2023 è stato registrato un reddito di fr. 14'646 conseguito

per la __________ in luogo dei soli fr. 6'500 percepiti in gennaio, non va

approfondita poiché non modifica la conclusione secondo cui l’interessato dal

1° gennaio 2023 ha iniziato a lavorare al 100%. La registrazione di un reddito

superiore a quello pattuito esula dal presente procedimento ritenuto che con la

petizione l’attore ha chiesto il versamento di prestazioni nel 2024 e nel 2025

e la convenuta non ha inoltrato alcuna domanda riconvenzionale per una

eventuale restituzione di prestazioni versate in troppo nel 2023, né ha chiesto

una compensazione tra le indennità già versate ed eventuali indennità ancora

dovute.

Infine,

abbondanzialmente, questo TCA evidenzia che l’assicuratore, pur sostenendo che

Fatti

i problemi alla schiena che hanno portato all’inabilità lavorativa in esame

erano già presenti dal 2020, non sostiene che al caso di specie debba essere

applicato l’art. 10 LCA relativo all’assicurazione con effetto retroattivo e

che di conseguenza il contratto dovrebbe essere nullo per quanto concerne

l’assicurato.

Del

resto la convenuta non cita documentazione medica dalla quale emergerebbe che

l’attore sia già stato inabile al lavoro per la medesima patologia in

passato (cfr. il già citato doc. IX: “[…] e meglio al 2019 sono regolari e

sistematiche considerate le indennità di disoccupazione versate annualmente che

comprovano un’abilità lavorativa al 100% e non ridotta per problemi di salute”

[sottolineatura del redattore]; sul tema cfr. STF 4A_254/2019 del 6 aprile

2020: “Le risque, qui consiste en l'incapacité

de travail (ATF 142 III 671 consid. 3.6 et 3.9; arrêts 4A_626/2016 du 22 mars 2017 consid. 6;

4A_631/2016 du 21 avril 2017 consid. 2.1 et 2.3.1) - et non dans le versement

des indemnités journalières, simple conséquence de la réalisation du risque -

est en effet déjà survenu” [sottolineatura

del redattore] e Alexandre

Massard in: Loi sur le contrat d’assurance, Commentaire

Romand, 2022, n. 1 ad art. 10).

2.6. Per quanto concerne l’aspetto

medico, il 31 gennaio 2023 il dr. med. __________, specialista FMH medicina interna,

ha attestato una completa inabilità lavorativa dell’interessato a causa di

un’ernia discale lombare sintomatica (doc. F), dalla medesima data fino al 10

febbraio 2023 (doc. E1), poi ulteriormente prolungata (doc. da E2 a E17).

Il

26 maggio 2023 il dr. med. __________, FMH medicina interna, dopo aver visitato

l’attore su incarico dell’assicuratore, posta la diagnosi di lombalgia cronica

con episodi ricorrenti di sindrome lombovertebrale su discopatia L4-L5 e L5-S1

e artrosi faccettaria, ha confermato la totale inabilità lavorativa

dell’interessato (doc. L).

In

data 3 agosto 2023 l’assicurato è stato sottoposto ad una visita ad opera del

dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, così incaricato da CV 1. Lo

specialista, nel referto del 4 agosto 2023, posta la diagnosi reumatologica con

conseguenze sulla capacità lavorativa di sindrome lombovertebrale cronica in

discopatia L3-L5 con protrusione discale L3/L4 circonferenziale, osteocondrosi

con protrusione discale L4/L5 circonferenziale con ipertrofia delle faccette

interapofisarie, brevità congenita peduncolare con riduzione dei diametri

canalari e anomalia di transizione lombosacrale con sacralizzazione di L5, ha

confermato la completa inabilità lavorativa nella precedente attività. In attività

adatte e confacenti al suo stato di salute, è stato considerato completamente

abile al lavoro dal 3 agosto 2023, con le limitazioni ivi descritte (doc. N).

Il

17 agosto 2023 CV 1 ha scritto all’assicurato, comunicandogli gli esiti della

visita presso il dr. med. __________, confermando che la precedente attività

non è più esigibile, descrivendo le risorse fisiche per un’attività adatta ed

informandolo che “per permetterle di intraprendere le misure necessarie al

fine di adattare la propria attività lavorativa oppure di trovare una nuova

occupazione, verseremo le indennità giornaliere al 100% ancora fino al

16.11.2023” (doc. O).

Il

28 settembre 2023 ed il 26 ottobre 2023 il dr. med. __________ (doc. P e Q) ha

descritto gli esami effettuati, ha attestato una completa inabilità lavorativa

dal 31 ottobre 2023 al 30 novembre 2023 ed ha proposto un intervento chirurgico

di decompressione intradiscale percutanea in sedazione ed anestesia locale a 2

livelli.

Dopo

aver acquisito una presa di posizione del dr. med. __________ dell’8 novembre

2023 (doc. T), il 21 novembre 2023 l’assicuratore ha informato l’attore che

alla luce dell’intervento operatorio cui sarà sottoposto a fine mese,

l’inabilità è giustificata per 3 mesi al 100% per qualsiasi attività e che dopo

l’intervento resta abile al lavoro in attività adatte con le restrizioni

indicate nello scritto del 17 agosto 2023. “Pertanto, se il decorso sarà

regolare dal 01.03.2024 sarà abile in attività adattata” (doc. U).

Il

20 gennaio 2024 l’interessato è stato sottoposto al prospettato intervento

chirurgico (doc. 9).

Il

13 marzo 2024 il dr. med. __________ ha affermato:

" (…) Il

20.2.2024 riferiva miglioramento del 30% e che riusciva a guidare l’auto senza

dolore (…) Lo ritenevo inabile al lavoro al 100% dal 18.2 al 17.3.2024. In data

odierna rettifica dicendo che ha sempre avuto dolore a guidare l’automobile e

che “non ci siamo capiti”. Comunque, vista l’ottima motilità del rachide (prima

era bloccato per 2/3) ho proposto di provare una ripresa lavorativa al 50%, ma

il paziente non se la sente. Gli spiego ulteriormente che, in assenza di

determinati tipi di degenerazione disco-somatica (Modic I), un intervento di

artrodesi dal mio punto di vista non è indicato e che altri chirurghi spinali

potrebbero però pensarla diversamente. Quindi allo stato attuale non ho altre

cure da proporre prendendo comunque atto che ha avuto un indubbio miglioramento

sul piano clinico “obbiettivo” (doc. 9)

L’8

maggio 2024 il dr. med. __________ ha affermato che “allo stato attuale

permane una inabilità lavorativa totale specialmente nella sua attività”

(doc. Z).

Il

24 giugno 2024 l’attore è stato nuovamente visitato dal dr. med. __________,

specialista FMH reumatologia, su incarico dell’assicuratore (doc. BB2).

Nel

suo referto del 26 giugno 2024 lo specialista, posta la diagnosi reumatologica

con conseguenze sulla capacità lavorativa di sindrome lombospondilogena cronica

bilaterale in discopatie con ernie discali contenute al penultimo e ultimo

spazio lombare visibile su anomalia di transizione lombosacrale con

sacralizzazione di L5 e brevità congenita peduncolare con riduzione dei

diametri canalari, riassunti gli atti, descritta l’anamnesi personale,

l’anamnesi secondo la presentazione dell’assicurato, l’anamnesi sistemica,

l’anamnesi sociale e l’esame reumatologico, ha concluso affermando che tenuto “conto

delle risorse fisiche disponibili, l’assicurato, nella sua ultima attività

lavorativa come operaio addetto al montaggio di ponteggi, non può più essere

impiegato, trattandosi di un’attività pesante svolta in posizioni

inergonomiche, di conseguenza va confermata, in via definitiva, l’inabilità del

100%”.

Per

contro, in “un lavoro adatto allo stato di salute, tenente dunque pienamente

conto delle risorse fisiche dell’assicurato, ritengo corretta la valutazione

del neurochirurgo curante del 12.3.2024 che stabiliva una ripresa dell’attività

lavorativa al 50%, da intendersi come rendimento sull’arco di una giornata

lavorativa normale di 8-9 ore, rendimento che a distanza di ulteriori 3 mesi

abbondanti dopo dall’ultima visita presso il neurochirurgo curante del

12.3.2024, va incrementata al 100% a partire dal 25.6.2024, giorno seguente la

valutazione peritale reumatologica attuale”.

Il

12 agosto 2024 l’assicuratore ha scritto al rappresentante dell’interessato,

affermando:

" (…) Il Dr.

__________ ci ha fatto avere la valutazione a seguito della visita peritale del

24.6.2024 al quale si è sottoposto il suo assistito (vedi allegato).

Dalla stessa si conferma come nella sua

attività di operaio addetto al montaggio di ponteggi il Signor AT 1 risulta

inabile al 100% in modo definitiva.

Per contro in un’attività adattata allo

stato di salute con le limitazioni già elencate nella valutazione del Dr. __________

del 3.8.2023, il Signor AT 1 risulta abile al 50% dal 12.3.2024 come stabilito

dal neurochirurgo curante.

A distanza di 3 mesi abbondanti dopo la

visita dal Dr. __________ l’abilità adattata va incrementata al 100% a partire

dal 25.6.2024 giorno seguente la valutazione peritale del Dr. __________.

Secondo le condizioni contrattuali che

reggono il contratto assicurativo, “se la persona assicurata è in grado di

esercitare un’altra attività ragionevolmente esigibile, verrà esortata ad

adattare l’attività attuale o ad accettare un’attività ragionevolmente

esigibile.”

Alla luce di quanto sopra, per permettere

al suo assistito di intraprendere le misure necessarie al fine di trovare una

nuova occupazione, verseremo le indennità giornaliere al 100% dal 25.06.2024

fino al 30.09.2024.

In seguito, il caso sarà liquidato” (doc.

BB1)

Il

17 settembre 2024 la PD dr. med. __________, posta la nota diagnosi, ha

precisato che l’attore non ha riferito alcun miglioramento dopo l’intervento di

decompressione dello scorso gennaio (doc. CC2). Lo stesso giorno il dr. med. __________

ha riferito della degenza dal 15 al 17 settembre 2024 presso l’Ospedale __________,

al termine della quale è stato dimesso in buone condizioni generali, con ferite

calme, dolori ben palliati ed indicazioni terapeutiche e di controllo (doc.

CC3).

Il

28 ottobre 2024 il dr. med. __________, valutata l’intera nuova documentazione,

ha precisato che essa non contiene dati oggettivi non già noti al momento della

valutazione del 24 giugno 2024 e che non ha motivo per distanziarsi dalle

conclusioni tratte precedentemente (doc. FF2).

Il

26 gennaio 2025 il dr. med. __________, specialista in medicina interna

generale, dopo aver effettuato una RMN lombare ha affermato che la “situazione

clinica del paziente rimane caratterizzata da lombosciatalgie insistenti.

Violente ed episodicamente invalidanti, si irradiano agli arti inferiori con

maggior veemenza a sinistra. Sono già state oggetto di intervento chirurgico,

infiltrazioni ed innumerevoli cicli di fisioterapia ma, a dispetto delle cure

attuate, nulla è apparentemente mutato. I dolori sono presenti sia di giorno

che di notte, dipendono dalla postura e dalla posizione, la deambulazione è

limitata, non riesce a camminare velocemente ed anche lo sforzo è condizionato

e compromesso in modo significativo, a volte impossibile” (doc. II2 e II3).

Il

31 gennaio 2025 il datore di lavoro ha affermato che dall’11 novembre 2024

l’attore lavora al 30% in ambito amministrativo (doc. 6).

Pendente

causa l’assicurato ha prodotto un referto del 2 aprile 2025 della __________,

dove viene proposta un’infiltrazione epidurale L4/5 prima di eventualmente

discutere ulteriori interventi (doc. BBB), oltre ad alcune ricette mediche

(doc. CCC-doc. FFF) ed a convocazioni presso medici specialisti del 7 aprile

2025 (doc. GGG), del 14 marzo 2025 (doc. HHH), del 25 marzo 2025 (doc. III), dell’11

gennaio 2025 (doc. LLL) e del 3 dicembre 2024 (doc. MMM).

2.7. Circa l’aspetto medico, va

rammentato che, prima della modifica dell’art. 177 CPC, entrata in vigore il 1°

gennaio 2025, in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata in

DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata non

costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel

processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono

essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte.

Dal 1° gennaio 2025 è entrata in vigore una modifica dell’art. 177 CPC,

secondo il quale sono documenti gli atti idonei a provare fatti giuridicamente

rilevanti, come scritti, disegni, piani, fotografie, film, registrazioni

sonore, archivi elettronici e simili, nonché le perizie private delle parti.

Nel Messaggio concernente la modifica

del Codice di diritto processuale civile svizzero (Migliorare la praticabilità

e l’applicazione del diritto), pubblicato in FF 2020, pag. 2407 e seguenti, in

particolare pag. 2459 – 2460, figura (sul tema cfr. anche: Laura Kunz/ Pia

Meier: Das Arbeits(un)fähigkeitszeugnis, in: Jusletter 13 novembre 2023, pag.

32):

" (…) L’articolo 168 capoverso 1 CPC contiene un elenco esaustivo

dei mezzi di prova ammessi nel processo civile (cosiddetto numerus clausus dei

mezzi di prova); sono mezzi di prova ammessi, oltre alla testimonianza,

all’ispezione oculare, alla perizia, alle informazioni scritte,

all’interrogatorio e alle deposizioni delle parti, anche i documenti.

L’articolo 177 CPC definisce gli atti considerati come documenti ai sensi del

CPC: secondo il testo di legge si tratta di scritti, disegni, piani,

fotografie, film, registrazioni sonore, archivi elettronici e simili, idonei a

provare fatti giuridicamente rilevanti. In base a questa disposizione di legge,

il Tribunale federale ha deciso che le perizie delle parti e le perizie private

– vale a dire le perizie di esperti non ordinate e ottenute dal giudice secondo

gli articoli 183 e seguenti CPC, ma commissionate da una parte medesima – non

sono considerate documenti secondo l’articolo 177 CPC e quindi non

costituiscono mezzi di prova ai sensi dell’articolo 168 capoverso 1 CPC. Ciò

risulta dal fatto che, durante l’elaborazione del CPC, le perizie di parte e le

perizie private non sono state escluse soltanto come perizie ma anche

globalmente come mezzi di prova. Questa decisione è in contraddizione con gran

parte della dottrina ed è quindi anche servita per criticare la giurisprudenza

del Tribunale federale.

Secondo il nostro Consiglio questa situazione giuridica non è

soddisfacente e deve pertanto essere modificata. Proponiamo quindi di sancire

espressamente nella legge la qualità di documento delle perizie private delle

parti. Di conseguenza, in condizioni generali tali perizie di parte o perizie

private sono considerate come documenti e costituiscono in quanto tali mezzi di

prova ammessi secondo l’articolo 168 capoverso 1 lettera b CPC. In quanto mezzi

di prova anche queste perizie soggiacciono al libero apprezzamento delle prove

da parte del giudice conformemente all’articolo 157 CPC e quindi nel caso

concreto il loro valore probatorio dipenderà dall’insieme delle circostanze di

cui tenere conto (p. es. rapporti delle parti con il perito nonché assegnazione

del mandato, processo e svolgimento della perizia, specializzazione del perito

ecc.). Viene così migliorato un punto essenziale del diritto in materia di

prova del CPC. Questa modifica è coerente anche sotto il punto di vista

della giurisprudenza in materia di assicurazioni sociali sulle perizie private

e di parte. La maggior parte dei partecipanti alla consultazione ha

approvato questa proposta.” (sottolineatura del redattore)

La modifica si applica a tutte le

procedure pendenti al 1° gennaio 2025 (art. 407f CPC; cfr. Raphael Kathriner,

Aktuelle Fragen zur arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit in: plädoyer

6/2024, pag. 42 e seguenti, in particolare pag. 46).

Secondo la dottrina con la modifica

di legge una differenziazione tra perizie private in senso stretto e altri

referti medici sarebbe difficilmente attuabile. La nuova regola del CPC deve

essere compresa nel senso che anche certificati medici non motivati devono

essere ritenuti quali prove. Il loro valore probatorio può tuttavia variare

notevolmente e va preso in conto nell’ambito dell’apprezzamento delle prove. La

dottrina ritiene inoltre che le linee guida per la valutazione delle prove

valide per le assicurazioni sociali potranno essere riprese nell’ambito del

diritto civile (Raphael Kathriner, op. cit, pag. 46).

A questo proposito va rammentato che per

costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione

è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece

nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato

di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209;

STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U.

Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989,

p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351 seg. (=

SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte

federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di

un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che

essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri

di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano

dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si

trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di

metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In

una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465

consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice

delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti

allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a

condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito

della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo

l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei

diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli

assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei

medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra

questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le

certificazioni dei medici curanti.

Trattandosi

invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni

all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla

procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a

condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio

l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e

8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Per

quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che

esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi,

che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato

redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione

del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR

2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U

252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).

L'elemento

rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo

di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma

semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

È

infine utile osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il

giudice non può evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e

indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un

altro. Al riguardo va, tuttavia, precisato che non si può pretendere dal

giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente

da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si

evidenziano delle carenze e qual è l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03

del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR

2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).

2.8. In

una sentenza 4A_117/2021 del 31 agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105

(cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13 settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale

federale ha stabilito che secondo la regola

generale dell'art. 8 CC, che vale anche nell'ambito del contratto di

assicurazione, l'avente diritto deve provare i fatti che "giustificano la

pretesa assicurativa" (cfr. la nota marginale in tedesco dell'art. 39 LCA)

e cioè segnatamente l'esistenza di un contratto d'assicurazione, l'insorgere di

un caso di assicurazione e l'estensione della pretesa (cfr. anche STF

4A_470/2024 del 7 gennaio 2025, consid. 3.3). All'assicuratore incombe invece

l'onere di provare i fatti che gli permettono di ridurre o rifiutare la

prestazione contrattuale o che rendono il contratto d'assicurazione non

vincolante nei confronti dell'avente diritto. Per una pretesa incapacità

lavorativa legata all'insorgenza del caso di assicurazione vale il grado della

prova ordinario. Di conseguenza la prova è apportata, se il tribunale è

convinto secondo criteri oggettivi dell'esattezza dell'allegazione fattuale. È

sufficiente che non sussistano più seri dubbi sull'esistenza del fatto allegato

o che i dubbi eventualmente rimanenti appaiano leggeri (consid. 3.3.1).

L’assicurato che chiede il versamento delle indennità

giornaliere deve comprovare il persistere della sua incapacità lavorativa

secondo il principio della verosimiglianza preponderante (sentenza 4A_578/2018

del 25 novembre 2019, consid. 3, con riferimento alla DTF 141 III 241 consid.

3.1; cfr. anche DTF 147 III 73).

La

posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene

contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta

tuttavia all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della

capacità lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova,

l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare

dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato

si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle

allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza

4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III

321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).

2.9. In

concreto, questo Tribunale, chiamato innanzitutto a stabilire se lo stato di

salute dell’attore è stato accuratamente vagliato dall’assicuratore, dopo

attento esame della documentazione medica agli atti, non ha alcun motivo per

scostarsi dalle valutazioni del dr. med. __________ del 26 giugno 2024.

Lo specialista, posta, la

diagnosi reumatologica con conseguenze sulla capacità lavorativa di sindrome

lombospondilogena cronica bilaterale in discopatie con ernie discali contenute

al penultimo e ultimo spazio lombare visibile su anomalia di transizione

lombosacrale con sacralizzazione di L5 e brevità congenita peduncolare con

riduzione dei diametri canalari, riassunti gli atti, descritta l’anamnesi

personale, l’anamnesi secondo la presentazione dell’assicurato, l’anamnesi

sistemica, l’anamnesi sociale e l’esame reumatologico, ha concluso affermando

che tenuto “conto delle risorse fisiche disponibili, l’assicurato, nella sua

ultima attività lavorativa come operaio addetto al montaggio di ponteggi, non

può più essere impiegato, trattandosi di un’attività pesante svolta in

posizioni inergonomiche, di conseguenza va confermata, in via definitiva,

l’inabilità del 100%”

Per

contro, in “un lavoro adatto allo stato di salute, tenente dunque pienamente

conto delle risorse fisiche dell’assicurato, ritengo corretta la valutazione

del neurochirurgo curante del 12.3.2024 che stabiliva una ripresa dell’attività

lavorativa al 50%, da intendersi come rendimento sull’arco di una giornata

lavorativa normale di 8-9 ore, rendimento che a distanza di ulteriori 3 mesi

abbondanti dopo dall’ultima visita presso il neurochirurgo curante del

12.3.2024, va incrementata al 100% a partire dal 25.6.2024, giorno seguente la

valutazione peritale reumatologica attuale”.

Il referto è da considerare

dettagliato, approfondito e quindi rispecchiante i parametri giurisprudenziali

ricordati al considerando 2.7.

Il reumatologo si è espresso su

tutte le patologie lamentate dall’assicurato, ha esaminato accuratamente tutta

la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità

lavorativa dell’attore sulla base della visita effettuata presso di lui.

Al referto va attribuita piena

forza probante.

La documentazione successiva

prodotta dall’assicurato non scalfisce l’approfondita e motivata valutazione

del dr. med. __________, anche perché non contiene indicazioni circa la

capacità lavorativa dell’attore in attività adatte al suo stato di salute.

I referti del 17 settembre 2024

della PD dr. med. __________ e quello del dr. med. __________ non contengono

elementi medici oggettivi atti a modificare le conclusioni del reumatologo. I

due sanitari non si esprimono in merito alla capacità lavorativa

dell’assicurato ed il dr. med. __________ ha rilevato che l’attore è stato dimesso

in buone condizioni generali, con ferite calme, dolori ben palliati ed

indicazioni terapeutiche e di controllo (doc. CC3).

Neppure

il dr. med. __________, nel referto del 26 gennaio 2025, prende posizione in

merito alla capacità lavorativa dell’assicurato in attività adatte e confacenti

al suo stato di salute, ma si limita a descrivere la situazione valetudinaria

dell’attore sulla base della RMN lombare, confermando in sostanza che

l’interessato non può più svolgere la precedente attività di operaio addetto al

montaggio di ponteggi (“la

situazione clinica del paziente rimane

caratterizzata da lombosciatalgie insistenti. Violente ed episodicamente

invalidanti, si irradiano agli arti inferiori con maggior veemenza a sinistra.

Sono già state oggetto di intervento chirurgico, infiltrazioni ed innumerevoli

cicli di fisioterapia ma, a dispetto delle cure attuate, nulla è apparentemente

mutato. I dolori sono presenti sia di giorno che di notte, dipendono dalla

postura e dalla posizione, la deambulazione è limitata, non riesce a camminare

velocemente ed anche lo sforzo è condizionato e compromesso in modo

significativo, a volte impossibile”; doc. II2 e II3).

Non

possono essere d’aiuto all’attore le copie delle convocazioni presso i medici,

prodotte in sede di udienza, e che non contengono alcuna descrizione medica

relativa allo stato di salute dell’assicurato, così come le prescrizioni di

medicamenti che nulla dicono in merito al grado di capacità lavorativa

dell’interessato in attività semplici e adatte al suo stato di salute.

Infine,

il referto del 2 aprile 2025 della __________, fotografa una situazione

successiva all’esaurimento dell’eventuale diritto alle indennità giornaliere

che l’attore indica nel 1° marzo 2025 e comunque si esaurisce nella richiesta,

al medico curante, di procedere con un’infiltrazione epidurale L4/5 prima di

eventualmente discutere di eventuali ulteriori interventi (doc. BBB).

Alla

luce di quanto sopra esposto occorre concludere che l’interessato,

completamente inabile al lavoro nella sua attività, è stato abile al lavoro al

50% dal 12 marzo 2024 ed al 100% dal 25 giugno 2024 in attività adatte e

confacenti al suo stato di salute come descritte dal dr. med. __________ nel

referto del 26 giugno 2024, con le limitazioni ivi poste.

2.10. In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità

lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di

ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 38a LCA

nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2022, simile all’art. 61 LCA nel tenore in

vigore fino al 31 dicembre 2021: STF 4A_49/2023 del 3 maggio 2023, consid.

3.3.1; cfr. anche sentenza 4A_472/2022 del 15 giugno 2023).

A

norma dell’art. 38a in vigore dal 1° gennaio 2022 (simile all’art. 61 LCA nel tenore

in vigore fino al 31 dicembre 2021):

"

In caso di sinistro, l’avente

diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non vi sia pericolo

in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti

da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo

inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui si

troverebbe ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con

sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha

affermato:

"

(…) L'art. 61 LCA esprime infatti

il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre

il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che

l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V

235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una

lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -

espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche-

rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di

sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del

resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA

alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo

stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno

problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto

federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia

possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine

accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza

impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità

cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione.

(...)."

In

concreto, l’art. __________ seconda e terza frase delle condizioni contrattuali

prevede il medesimo concetto.

Secondo

tale disposto, in caso di incapacità lavorativa di lunga durata sono prese in

considerazione anche le attività ragionevolmente esigibili in un’altra

professione o campo di attività. Sono considerate tali le attività che, in base

all’esperienza, sono realmente accessibili sul mercato del lavoro per la

persona assicurata tenendo conto della sua formazione, della sua attitudine

psichica ed intellettuale.

Per

cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività

abituale, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a

cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la

determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al

cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora

Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più

volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111

V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.

113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,

incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità

lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività

professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,

ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da

malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987

p. 106 consid. 2).

Va

qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., il TF ha stabilito l'applicabilità in

ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore

la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29

giugno 2006.

Il Tribunale federale ha applicato la

medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie

rette dal dritto privato (Bonaz

Lucile, op. cit., pag. 184, n. 521; Häberli Ch. / Husmann D.,

Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag.

173, nota 737; cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019,

consid. 3.3.2; DTF 133 III 527, consid. 3.2.1; sentenza 4A_304/2012 del 14

novembre 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 799; cfr. anche

sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002).

Il citato termine non serve solo per

la riformazione professionale, ma anche in generale, per l’adattamento alla

nuova situazione valetudinaria e per cercare un nuovo posto di lavoro, per cui

il Tribunale federale ha già ammesso un termine di 5 mesi per trovare un lavoro

nella medesima attività svolta finora (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio

2019, consid. 3.3.3: “Denn die zu gewährende Übergangsfrist

dient nicht nur der Umschulung, sondern vielmehr generell der Anpassung und

Stellensuche (BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S. 531; 114 V 281 E. 5b. S. 289 f.;

vgl. insb. auch zit. Urteil 4A_111/2010 E. 3.2, wo eine Übergangsfrist von 5

Monaten als angemessen betrachtet wurde, obwohl der Versicherte bloss eine neue

(Teilzeit-) Stelle im angestammten Beruf suchen musste). Aus dem Zweck der

Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der

Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (vgl. Urteil

4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld,

versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, S. 173 Rz. 546)”).

Il periodo di

adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza

del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI

1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato

della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del

periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze

concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato,

le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta, ecc. (DTF 114 V 289 seg.

consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7

agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante

la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123

consid. 3a).

In una sentenza 4A_193/2025

del 15 settembre 2025, destinata a pubblicazione, il Tribunale federale, in

ambito di indennità giornaliere per malattia rette dalla LCA, ha confermato che

anche nel caso in cui l’assicurato è inabile al lavoro “solo” per l’attività

svolta presso il datore di lavoro attuale (“arbeitsplatzbezogene

Arbeitsunfähigkeit”), di norma, va concesso un termine per trovare un altro

datore di lavoro, durante il quale vanno versate le indennità giornaliere per

malattia. Il termine, secondo le circostanze, può essere inferiore ai tre mesi

(nel caso giudicato era di 2 mesi).

La dottrina (Häberli

Ch. / Husmann D., Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche

Aspekte, Berna 2015, pag. 169 e seguenti) rammenta che, differentemente da

quanto accade nell’assicurazione invalidità, nell’ambito delle indennità

giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento

al teorico mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che un’attività

adatta sia, dal punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona

assicurata deve avere la concreta possibilità di esercitare l’attività leggera

ed adatta al suo stato di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato

posto di lavoro non deve esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente.

Considerato che le indennità giornaliere per malattia, a differenza della

rendita AI, non costituiscono una prestazione a lungo termine, può essere fatto

riferimento solo al mercato del lavoro concreto (“Anders als in der IV wird

im Krankentaggeld-Bereich nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt,

was sich schon aus dem Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber

Art. 7 ATSG (Erwerbsunfähigkeit) ergibt. Es genügt nicht,

dass eine angepasste Tätigkeit bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der

Versicherte muss vielmehr eine reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei

gegebener Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle

darf also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss

tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit

in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders

als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die

Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht”;

cfr. anche Bonaz Lucile, op. cit.,

pag. 184, n. 521).

Inoltre, secondo la dottrina,

dal principio dell’equivalenza valido nell’ambito della LCA deriva un giudizio

differente dell’esigibilità del cambio di attività rispetto all’AI. Nel primo

caso viene infatti assicurato un salario determinato per il quale viene pagato

Considerandi

un premio calcolato in funzione dell’indennità che le parti hanno concordato di

versare. L’obbligo di cambiare attività, derivante dall’obbligo di ridurre il

danno, comporta di regola una riduzione unilaterale della prestazione

assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dell’equivalenza (“Ebenso

ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der Krankentaggeldversicherung

grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer strengerer Massstab als in der

Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus dem Äquivalenz-(VVG) bzw.

Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten versichern einen bestimmten

Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen dafür die entsprechenden

Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel führt meistens

zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten Versicherungsleistungen

zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem Äquivalenz- bzw.

Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei

der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels angezeigt”).

Cfr. anche sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4, non

pubblicato in DTF 138 III 799, in ambito di assicurazione malattia per la

perdita di guadagno retta dalla LCA, dove il Tribunale federale ha affermato:

" 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'expertise

privée produite par l'assureur était convaincante. Elle a retenu - conformément

à l'opinion de l'expert - que la recourante pourrait recouvrer une capacité de

travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. Elle a alors

estimé qu'on pouvait attendre de l'assurée qu'elle change d'activité

professionnelle et lui a accordé pour cela un délai d'adaptation de cinq

mois.

Force est de constater que l'expert, dans la

limite du mandat qui lui a été confié, se borne à affirmer que, d'un point de

vue médico-théorique, l'assurée pourrait retrouver une capacité de travail de

100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. L'expertise ne donne par

contre aucune indication sur les chances concrètes de l'assurée de pouvoir

exercer une telle activité. Or, l'art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à

l'assureur de réduire ses prestations dans la perspective d'un changement

d'activité purement théorique, qui n'est concrètement pas réalisable. Le juge

doit procéder à une analyse concrète de la situation. Il doit se demander, en

fonction de l'âge de l'assurée et de l'état du marché du travail, quels sont

ses chances réelles de trouver un emploi qui tient compte de ses limitations

fonctionnelles. Il doit également examiner en fonction de la formation, de

l'expérience et de l'âge de l'assurée, si un tel changement d'activité peut

réellement être exigé d'elle.

La réduction de l'indemnité est en outre exclue

s'il n'est en réalité pas possible de réduire le dommage par un changement

d'activité professionnelle, une personne raisonnable - non couverte par une

assurance - placée dans la même situation n'envisageant à l'évidence pas de

changer d'activité dans ces conditions (sur le critère cf. arrêt 5C.74/2002

déjà cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op. cit., no 15 ad art. 61 LCA;

ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 344 et

les références). Un tel changement ne peut dès lors être raisonnablement imposé

à l'assurée qu'à la condition que celle-ci puisse réaliser, dans une activité à

plein temps adaptée à sa situation, un revenu supérieur à celui acquis dans

l'exercice de son activité actuelle à 50%.

En l'occurrence, ni le rapport d'expertise, ni

l'arrêt cantonal ne disent mot de la profession qui, en fonction des critères

évoqués ci-dessus, pourrait raisonnablement être exigée de l'assurée, de même

que des possibilités de gain que cette nouvelle activité offrirait à celle-ci.

A considérer qu'un changement professionnel puisse être exigé, aucune

constatation ne permet en outre de déterminer le délai d'adaptation (qui

permettrait de réaliser une formation complémentaire, voire une reconversion

professionnelle) qui devrait être accordé à l'assurée.

Dans ces circonstances, il n'était pas admissible

d'admettre la réduction plaidée par l'assureur en se fondant exclusivement sur

l'analyse médico-théorique contenue dans le rapport d'expertise. La cour

cantonale a ainsi transgressé l'art. 61 al. 2 LCA.

Les constatations de fait sont insuffisantes pour

que la Cour de céans puisse se prononcer à la place de l'autorité précédente.

Il y a donc lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle prenne une nouvelle

décision (art. 107 al. 2 LTF).”

Con sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015 il Tribunale federale ha

ribadito, al consid. 4.1. che l’esame medico-teorico costituisce unicamente una

prima tappa, giacché la legge non permette all’assicuratore di ridurre le sue

prestazioni in una prospettiva unicamente teorica che nella realtà dei fatti

non è realizzabile. Al contrario, il Giudice deve procedere ad un esame

concreto della situazione. Deve stabilire, tenuto conto dell’età

dell’assicurato e dello stato del mercato del lavoro, quali sono le reali

possibilità di trovare un impiego prendendo in considerazione le limitazioni

funzionali dell’assicurato. Deve inoltre esaminare, tenendo conto della

formazione, dell’esperienza e dell’età dell’assicurato, se tale cambiamento può

essere realmente esatto dalla persona assicurata (il TF ha rinviato a: DTF 133

III 527, consid. 3.2.1, sentenza 4A_529/2012 del 31 gennaio 2013, consid. 23;

Brehm, Berner Kommentar, 4a edizione, 2013, n° 51 ad art. 44 CO).

Conformemente

all’art. 8 CC, incombe all’assicuratore, che non intende indennizzare la

totalità del danno subito dall’assicurato, provare che quest’ultimo ha violato

il suo obbligo di ridurre il danno. A questo scopo, deve dimostrare che le

misure tendenti a diminuire il danno che non sono state prese dall’assicurato,

potevano ragionevolmente esserle richieste. L’assicuratore deve allegare i

fatti propri a dimostrare la violazione dell’obbligo di ridurre il danno.

Nel caso giudicato

dal Tribunale federale (ossia la STF 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015),

l’istanza precedente aveva costatato che l’assicuratore si era fondato

esclusivamente sull’apprezzamento medico-teorico e non aveva dato alcuna

indicazione circa le concrete possibilità per l’assicurato di poter esercitare

un’attività adatta al suo stato di salute, circa l’attività esigibile e circa

il reddito realizzabile. Ciò impedisce all’assicuratore, in sede di ricorso al

TF, di prevalersi dell’art. 61 cpv. 2 LCA (sentenza citata, consid. 4.2).

I giudici

ginevrini, si erano così espressi (sentenza del 27 agosto 2014, ATAS/938/2014):

" 13.

(…)

En se référant à ce rapport d’expertise, la

défenderesse a, par courrier du 23 janvier 2012, reconnu que l’exercice de

l’activité habituelle n’était plus exigible de la part du demandeur en raison de

ses atteintes somatiques. Il lui incombait par contre de mettre en valeur sa

pleine capacité de travail dans une activité adaptée à son état de santé,

raison pour laquelle la défenderesse lui octroyait un délai au 30 avril 2012

pour chercher un emploi.

Dans le cadre de cette procédure, le demandeur

fait valoir que ses atteintes ne lui permettaient pas d’exercer une activité

adaptée à plein temps à compter du 9 novembre 2011. Il conteste la valeur

probante du rapport d’expertise en tant qu’il retient une pleine capacité de

travail résiduelle et le demandeur relève plusieurs griefs à l’encontre des

experts.

La chambre de céans est d’avis que la question de

savoir si les arguments invoqués par le demandeur à l’encontre du rapport

d’expertise sont fondés, peut rester ouverte au vu de la jurisprudence

précitée. En effet, force est de constater que les experts se sont limités à

affirmer que le demandeur a une capacité de travail totale dans une activité

adaptée, sans donner aucune indication sur ses chances concrètes de pouvoir

exercer une telle activité, et sans indiquer quelle activité serait

envisageable. La défenderesse s’est, quant à elle, exclusivement fondée sur

cette appréciation médico-théorique pour justifier la suspension pure et simple

du versement de l’indemnité journalière, ce qui n’est en l’occurrence pas

admissible, dès lors que l’art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à l’assureur de

réduire ses prestations en invoquant la perspective d’un changement d’activité

purement théorique qui n’est concrètement pas réalisable. En s’abstenant de

procéder à une analyse concrète de la situation, compte tenu notamment de l’âge

du demandeur, de l’état du marché du travail, de sa formation et de son

expérience, la défenderesse n’a démontré ni les chances réelles qu’avait le

demandeur de trouver un emploi tenant compte de ses limitations fonctionnelles,

ni qu’un tel changement d’activité pouvait réellement être exigé de lui. Il lui

incombait également, conformément à l’art. 8 CC, d’évaluer si le demandeur

subissait, dans le éventuelles activités encore raisonnablement exigibles de sa

part, une perte de gain et, partant, s’il subsistait un dommage résiduel dont

elle devait répondre en vertu de ses conditions générales.

Compte tenu de ce qui précède, en l’absence d’une

analyse concrète de la situation du demandeur, force est d’admettre que la

défenderesse n’était pas en droit de mettre fin au versement des indemnités

journalières au 30 avril 2012. Au demeurant, il apparaît qu’un changement

d’activité ne pouvait être concrètement exigé du demandeur à cette date-là. En

effet, on ne saurait retenir que le demandeur avait alors des chances réelles

de trouver un emploi, vu ses limitations fonctionnelles et son âge avancé (62

ans). De surcroît, son état de santé n’était alors pas encore stabilisé

puisqu’une intervention chirurgicale s’est révélée nécessaire, entraînant une

hospitalisation du 1er au 12 novembre 2012 suivie d’une réadaptation

jusqu’au 28 novembre 2012. Pour ces motifs également, la défenderesse ne

pouvait mettre fin su versement de ses prestations. (…)”

L’Alta Corte, al

consid. 4.2, ha inoltre confermato la motivazione del Tribunale cantonale

secondo cui l’assicurato non aveva delle possibilità reali di trovare

un’attività adatta. La probabilità per un meccanico di 62 anni, affetto nella

sua salute fisica, di trovare un impiego regolare in un’attività molto

differente da quella esercitata fino ad allora e per la quale non aveva alcuna

formazione particolare, apparivano oggettivamente assai ridotte.

Quanto alla circostanza

che l’assicurato esercitava attività giudiziarie (Presidente del “Tribunal des

prud’hommes”) e politiche (parlamentare comunale), secondo il Tribunale

federale esse mostravano che l’interessato era in grado di compiere attività

non manuali, perlomeno occasionalmente, ma da tale circostanza, non era

possibile dedurre alcunché circa le possibilità di trovare un impiego regolare.

Il TF ha pure

escluso una frode dell’assicurato ai sensi dell’art. 40 LCA per non avere

comunicato all’assicuratore di essere attivo in un’autorità giudiziaria e quale

politico, poiché, come visto, tali attività non erano determinanti per

giudicare circa le sue possibilità di trovare un impiego regolare in

un’attività adatta al suo stato di salute (consid. 5 della citata sentenza).

In una sentenza

4A_495/2016 del 5 gennaio 2017 al consid. 2.3 il Tribunale federale ha ribadito

l’obbligo di ridurre il danno ai sensi dell’art. 61 LCA, che vale non solo in

caso di assicurazione di danno ma anche se si tratta di un’assicurazione di

somma ed ha nuovamente rammentato che occorre far riferimento alla situazione

concreta.

Al consid. 2.4 il

Tribunale federale ha affermato che nel caso di specie l’istanza precedente ha

agito conformemente alla giurisprudenza, tenendo conto dell’età

dell’assicurato, della sua formazione, delle precedenti attività. Inoltre ha

valutato le limitazioni funzionali, nella misura in cui ha preso in

considerazione il fattore “tempo di lavoro parziale” e il reddito in attività

leggere e confacenti al suo stato di salute ed ha rettamente ridotto del 15% il

reddito da invalido (“[…] Diese Vorgaben hat die Vorinstanz bundesrechtskonform

umgesetzt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat sie sowohl dessen

Alter wie auch seine Ausbildung und seine früheren Tätigkeiten berücksichtigt.

Sie hat weiter seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung getragen,

indem sie einerseits den "Teilzeitfaktor" einbezogen und andererseits

auf den standardisierten Durchschnittslohn für bloss einfache und repetitive

Tätigkeiten abgestellt hat. Entsprechend hat sie aufgrund der lohnmindernden

Faktoren einen Abzug von 15 % vorgenommen […]”).

L’istanza precedente ha pertanto esaminato la situazione concreta e non

unicamente quella teorica. La censura del ricorrente secondo cui il Tribunale

cantonale non ha esaminato il mercato del lavoro concreto è pertanto stata

respinta (“[…] Die

Vorinstanz hat damit die konkrete Situation gewürdigt und nicht bloss auf

theoretische, statistische Werte abgestellt. Die Rüge des Beschwerdeführers,

die Vorinstanz habe nicht auf den ihm konkret offen stehenden Arbeitsmarkt

abgestellt, ist unbegründet”).

In una sentenza

4A_228/2019 del 2 settembre 2019 il Tribunale federale ha dovuto statuire sul

caso di una persona a cui l’assicuratore, il 12 ottobre 2016, aveva rifiutato

di continuare a versare le indennità giornaliere oltre il 31 ottobre 2016

poiché sulla base di una perizia era emerso che l’interessato poteva

ricominciare a lavorare nella precedente attività di conducente di camion già

dal 12 settembre 2016.

In seguito alla perizia giudiziaria

era invece emerso che l’assicurato non poteva svolgere la precedente

professione di camionista, ma unicamente un’attività leggera e confacente al

suo stato di salute e ciò dal mese di agosto 2015.

Il Tribunale cantonale ha allora

condannato l’assicuratore al versamento delle indennità complete fino al loro

esaurimento, anteriore alla data del giudizio cantonale, poiché l’assicuratore

non aveva avvisato l’assicurato del suo obbligo di ridurre il danno e non gli

aveva assegnato alcun termine per cambiare professione.

L’assicuratore ha adito il TF

contestando la decisione cantonale, poiché dalla perizia giudiziaria era emerso

che già dal mese di agosto 2015 l’interessato avrebbe potuto esercitare

un’attività leggera e confacente al suo stato di salute, ossia ancora prima

della notifica dell’incapacità lavorativa. Inoltre, quando il 28 agosto 2018 la

perizia gli è stata trasmessa, non avrebbe più potuto assegnare un termine per

cambiare attività poiché il versamento di prestazioni non era più d’attualità.

L’Alta Corte ha respinto

l’impugnativa, stabilendo che spetta all’assicuratore notificare alla persona

assicurata l’obbligo di ridurre il danno e concedergli un termine per cambiare

attività. Niente avrebbe impedito l’assicuratore, nel caso di specie, di

domandare all’assicurato che riteneva, correttamente, di non più essere in

grado di riprendere la precedente attività, di mettersi alla ricerca di una

attività compatibile con il suo stato di salute e di assegnargli un termine a

questo scopo.

Con sentenza 4A_472/2022 del 15

giugno 2023, al consid. 2.4, il Tribunale federale ha nuovamente confermato la

sua giurisprudenza:

" 2.4 L'obligation de

réduire le dommage, codifiée à l'art. 61 aLCA, peut impliquer un changement de

profession, si cela peut raisonnablement être exigé de l'ayant droit et si cela

permet de réduire l'incapacité de travail (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1; arrêt

précité 4A_495/2016 consid. 2.3; arrêts 4A_521/2015 du 7 janvier 2016 consid.

3.3, 4A_574/2014 du 15 janvier 2015 consid. 4.1; arrêt précité 4A_529/2012

consid. 2.3). L'assureur qui entend être mis au bénéfice de l'art. 61 al. 2

aLCA doit inviter l'ayant droit à changer d'activité et lui impartir un délai

d'adaptation approprié; en règle générale, un délai de trois à cinq mois est

jugé adéquat (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 et

les arrêts cités; arrêt précité 4A_529/2012 consid. 2.3).

L'art.

61.

al. 2 aLCA ne permet pas à l'assureur de réduire ses prestations dans la

perspective d'un changement d'activité purement théorique, irréalisable en

pratique: le juge doit bien plutôt analyser la situation concrète. Partant, il

doit se demander, d'après l'âge de l'ayant droit et l'état du marché du

travail, quelles sont ses chances réelles de trouver un emploi avec ses

limitations fonctionnelles. Le juge doit également examiner, en fonction de la

formation, de l'expérience et de l'âge de l'ayant droit, si un tel changement

d'activité peut réellement être exigé de lui (arrêts précités 4A_495/2016

consid. 2.3; 4A_574/2014 consid. 4.1;

4A_529/2012 consid. 2.4; 4A_304/2012 consid. 2.4).”

Questo

Tribunale, in una STCA 36.2022.49 del 6 novembre 2023, cresciuta incontestata

in giudicato (cfr. anche STCA 36.2022.49 del 6 novembre 2023), ha affermato:

" 2.10.4.3.

Nel caso di specie la convenuta, accertato che dal lato reumatologico l’attore

era incapace al lavoro al 100% fino al 31 luglio 2021 ed abile al 100% in

attività adatte dal 1° agosto 2021, avrebbe dovuto concedere all’interessato

almeno tre mesi di tempo per cambiare professione, indicare quali

professioni concretamente, nel mercato concreto (e non teorico) del

lavoro avrebbe potuto esercitare ed effettuare il calcolo del grado

dell’incapacità di guadagno (sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015,

consid. 2.4 citata da Häberli/Husmann, Krankentaggeld,

versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).

Ciò avrebbe comportato, durante tale lasso

di tempo, il versamento delle indennità al 100% perlomeno fino a fine ottobre

2021.

Tuttavia, nel caso di specie

l’assicuratore non ha agito conformemente a quanto impone la giurisprudenza

(sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015).

La convenuta il 5 maggio 2021 si è

limitata ad indicare che avrebbe chiuso il caso dal 1° luglio 2021, quando

l’attore sarebbe stato ritenuto abile al lavoro al 100% (doc. 5: “[…] In

conclusione, le comunichiamo che lei è ritenuto abile al lavoro nella misura

del 100% a partire dal 1° luglio 2021. Dopo tale data, considereremo il caso

chiuso […]”), mentre il 9 luglio 2021 ha precisato che l’inabilità

lavorativa “viene accettata fino al 31.07.2021. Lei è quindi ritenuto abile

al lavoro in misura completa ed in attività adeguata a partire dal 01.08.2021.

Da tale data il caso è da considerare liquidato” (doc. 6).

È vero che nello scritto del 9 luglio 2021

sono stati citati i limiti funzionali che il dr. med. (…) ha messo in evidenza

per poter esercitare un‘attività adeguata ergonomicamente (doc. 6: “[…] si

deve trattare di attività senza dover portare/sollevare/spostare pesi > 5

kg, dover regolarmente anteflettere/ruotare il rachide lombare specialmente se

da seduto ed attività nelle quali si possa cambiare posizione al bisogno non

dovendo mantenere regolarmente una posizione statica sia in piedi che da seduto

[…]”), tuttavia, limitandosi ad accennare al fatto che l’attore dal 1°

agosto 2021 sarebbe stato ritenuto abile al lavoro in attività adeguata, senza

assegnare alcun termine per cambiare attività, senza indicare quale concreta attività

l’attore avrebbe potuto svolgere sulla base dell’età, dello stato del

mercato del lavoro, della formazione e dell’esperienza e senza effettuare

alcun calcolo del danno residuo, la convenuta non ha adempiuto ai suoi

obblighi, poiché non ha reso attento l’attore circa il suo obbligo di ridurre

il danno e meglio di cercare un’attività adatta al suo nuovo stato di salute

(cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019; su questo tema, cfr.

la STCA 36.2020.33 del 14 dicembre 2020).

(…).

Nel caso di specie, tuttavia, la

fattispecie è retta dal diritto privato e impone all’assicuratore non solo di

assegnare un termine per cambiare professione ma anche di indicare concretamente,

nel mercato concreto (e non teorico) del lavoro, quale attività l’interessato

avrebbe potuto esercitare (Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und

arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).

Ciò non è stato fatto neppure in

relazione alla patologia psichica per la quale l’attore è stato completamente

inabile al lavoro fino al 27 ottobre 2021 e per la quale l’assicuratore non ha

mai assegnato alcun termine né indicato attività alternative concrete, poiché

secondo la convenuta per tale patologia non avrebbe neppure dovuto intervenire

(cfr. anche scritto dell’11 novembre 2021,

doc.9).

Alla luce di quanto sopra esposto,

accertato che l’attore è totalmente incapace al lavoro nella sua precedente

attività, sia dal lato reumatologico, sia dal lato psichiatrico e che

l’assicuratore non ha imposto all’interessato di cambiare professione,

indicando la concreta attività esigibile, non ha assegnato un

termine per adattarsi al nuovo stato valetudinario e non ha effettuato alcun

calcolo del grado d’incapacità al guadagno (se non tardivamente con le

osservazioni del 10 ottobre 2023), la convenuta va condannata al versamento

delle indennità giornaliere pattuite, dal 1° agosto 2021, fino ad esaurimento

delle medesime (cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019).”

Sul tema cfr. anche Bonaz

Lucile, op. cit., pag. 183 e seguenti, n. 519 e seguenti, in particolare

n. 521, dove l’autrice evidenzia che il Tribunale federale “n’hésite pas à

sanctionner l’entreprise d’assurance privée lorsqu’elle réduit ses prestations

sur la base d’une analyse exclusivement médico-théorique, sans tenir compte des

circonstances concrètes du cas d’espèce.”

2.11

Nel caso concreto l’assicuratore,

in seguito all’annuncio della totale incapacità lavorativa dell’attore, dal 31

gennaio 2023 ha versato le indennità giornaliere pattuite nella misura del

100%.

Il

17.

agosto 2023 CV 1 ha scritto una prima volta all’assicurato, comunicandogli

l’esito della visita presso il dr. med. __________ del 3 agosto 2023, confermando

che la precedente attività non è più esigibile, descrivendo le risorse fisiche

per un’attività adatta ed informandolo che “per permetterle di intraprendere

le misure necessarie al fine di adattare la propria attività lavorativa oppure

di trovare una nuova occupazione, verseremo le indennità giornaliere al 100%

ancora fino al 16.11.2023” (doc. O).

Il

21.

novembre 2023 l’assicuratore ha informato l’attore che alla luce

dell’intervento chirurgico cui sarebbe stato sottoposto a fine mese ad opera del

dr. med. __________, l’inabilità sarebbe stata giustificata per 3 mesi al 100%

per qualsiasi attività. Dopo l’intervento sarebbe tornato abile al lavoro in

attività adatte in maniera completa con le restrizioni indicate nello scritto

del 17 agosto 2023. “Pertanto, se il decorso sarà regolare dal 01.03.2024

sarà abile in attività adattata” (doc. U).

Il

20.

gennaio 2024 l’interessato è stato sottoposto al prospettato intervento

chirurgico (doc. 9).

Il

24.

giugno 2024 l’attore è stato nuovamente visitato dal dr. med. __________,

specialista FMH reumatologia (doc. BB2) ed il 12 agosto 2024 l’assicuratore ha

scritto al rappresentante dell’interessato, affermando:

" (…) Il Dr.

__________ ci ha fatto avere la valutazione a seguito della visita peritale del

24.6.2024

al quale si è sottoposto il suo assistito (vedi allegato).

Dalla stessa si conferma come nella sua

attività di operaio addetto al montaggio di ponteggi il Signor AT 1 risulta

inabile al 100% in modo definitiva.

Per contro in un’attività adattata allo

stato di salute con le limitazioni già elencate nella valutazione del Dr. __________

del 3.8.2023, il Signor AT 1 risulta abile al 50% dal 12.3.2024 come stabilito

dal neurochirurgo curante.

A distanza di 3 mesi abbondanti dopo la

visita dal Dr. __________ l’abilità adattata va incrementata al 100% a partire

dal 25.6.2024 giorno seguente la valutazione peritale del Dr. __________.

Secondo le condizioni contrattuali che

reggono il contratto assicurativo, “se la persona assicurata è in grado di

esercitare un’altra attività ragionevolmente esigibile, verrà esortata ad

adattare l’attività attuale o ad accettare un’attività ragionevolmente

esigibile.”

Alla luce di quanto sopra, per permettere

al suo assistito di intraprendere le misure necessarie al fine di trovare una

nuova occupazione, verseremo le indennità giornaliere al 100% dal 25.06.2024

fino al 30.09.2024.

In seguito, il caso sarà liquidato.” (doc.

BB1)

L’assicuratore

ha versato indennità al 50% dal 12 marzo 2024 al 24 giugno 2024 e al 100% dal

25.

giugno 2024 fino al 30 settembre 2024.

Questo TCA non può

condividere l’agire dell’assicuratore per più motivi.

Analogamente a quanto

giudicato dal Tribunale federale nella sentenza 4A_574/2014 del 15

gennaio 2015 (cfr. anche STCA 36.2024.26 del 21 ottobre 2024 e STCA

36.2022.49

del 6 novembre 2023), l’assicuratore, sia con lo

scritto del 17 agosto 2023 che con quello del 24 giugno 2024, si è limitato ad

assegnare all’attore un termine (di tre mesi), per permettergli “di

intraprendere le misure necessarie al fine di adattare la propria attività

lavorativa oppure di trovare una nuova occupazione”, rispettivamente di “permettere

al suo assistito di intraprendere le misure necessarie al fine di trovare una

nuova occupazione”, senza effettuare alcun esame concreto

della situazione.

L’assicuratore non ha

esaminato se il mercato del lavoro permette concretamente all’assicurato di

svolgere un’attività confacente ed adatta al suo stato di salute, tenendo conto

della sua età, della sua formazione, delle precedenti attività e delle

limitazioni poste dal dr. med. __________ e non ha indicato quale attività

avrebbe potuto esercitare l’attore.

Non è infatti

sufficiente che un’attività adatta sia, dal punto di vista medico, teoricamente

esigibile; la persona assicurata deve avere la concreta possibilità di

esercitare l’attività leggera ed adatta al suo stato di salute nel reale

mercato del lavoro. Un determinato posto di lavoro non deve esistere solo

teoricamente, bensì anche concretamente.

L’assicuratore nei suoi scritti

non ha citato alcuna attività concreta e non ha neppure proceduto con l’abituale raffronto dei redditi, ciò che è inammissibile

considerato come l’art. 38a cpv. 2 LCA non permette all’assicuratore di ridurre

le prestazioni invocando la possibilità di un cambiamento d’attività

esclusivamente teorico che non è concretamente realizzabile (cfr. anche

sentenza 4A_472/2022 del 15 giugno 2023, consid. 2.4; STCA 36.2024.26

del 21 ottobre 2024; Bonaz Lucile, op.

cit., pag. 183 e seguenti, n. 519 e seguenti, in particolare n. 521).

Certo,

l’assicuratore non deve trasformarsi in una sorta di ufficio di collocamento e

reperire alla persona assicurata un posto di lavoro effettivo.

Cionondimeno

deve comunque effettuare un esame concreto della situazione. Ciò è del resto

quanto prevede anche l’art. __________ seconda e terza frase delle condizioni

contrattuali secondo il quale in caso di incapacità lavorativa di lunga durata

sono prese in considerazione anche le attività ragionevolmente esigibili in

un’altra professione o campo di attività. Sono considerate tali le attività

che, in base all’esperienza, sono realmente accessibili sul mercato del lavoro

per la persona assicurata tenendo conto della sua formazione, della sua

attitudine psichica ed intellettuale.

Non

avendo effettuato alcun esame della fattispecie, la convenuta non ha comprovato

né le reali possibilità per l’attore di trovare un impiego tenuto conto delle

limitazioni funzionali né che tale cambiamento d’attività avrebbe potuto

effettivamente essere esatto dall’interessato.

All’assicuratore

incombeva inoltre, conformemente a quanto previsto dall’art. 8 CC, di valutare

se l’attore avrebbe subito, in un’attività ragionevolmente esigibile, una

perdita di guadagno e, di conseguenza, un danno residuo che avrebbe dovuto

indennizzare conformemente alle CGA (cfr. art. __________ delle condizioni

contrattuali secondo cui il grado di incapacità lavorativa deve essere di

almeno il 25%; sul tema cfr. STFA K 31/04 del 9 dicembre 2004, consid. 4.4: “Pour

que la recourante, qui indemnise une incapacité de travail d'au moins 25 % (ch.

50.1

CGA de l'assurance facultative d'indemnités journalières SALARIA), soit

tenue d'octroyer l'indemnité journalière au delà du 31 octobre 2003, il faut

que l'intimée ne puisse réaliser dans une activité de substitution plus que le

75.

% du revenu qui aurait été le sien dans son activité de coiffeuse sans

l'atteinte à sa santé (ATF 114 V 287 consid. 3d; arrêt C. du 1er juillet 2003 [K 38/02]).”; cfr. anche STF

K 56/02 del 31 agosto 2006, consid. 5.2; cfr. sentenza del 27 agosto

2014.

della Corte di Giustizia del Canton Ginevra, Camera delle assicurazioni

sociali [ATAS/938/2014], consid. 13, confermata dalla STF 4A_574/2014

del 15 gennaio 2015; cfr. anche STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid.

2.3.2).

L’assicuratore

è liberato dal pagamento delle indennità giornaliere solo se non esiste alcuna

perdita di guadagno residua nell’attività concretamente esigibile o se la

perdita di guadagno è inferiore alla percentuale d’incapacità al lavoro minima

prevista dal contratto d’assicurazione per il versamento delle prestazioni (cfr.

Bonaz Lucile, op.

cit., pag. 187, n. 527). Negli altri casi le prestazioni devono di massima

essere versate, secondo la percentuale calcolata con il raffronto dei redditi

da valido e da invalido, fino ad esaurimento delle medesime (cfr. Bonaz Lucile, op. cit.,

pag. 187, n. 527).

Nella

fattispecie l’assicuratore ha proceduto al calcolo del danno residuo solo con

le osservazioni finali ed è solo in tale occasione che ha indicato, in

generale, la possibilità, per l’assicurato, di svolgere attività d’ufficio in

maniera completa.

La convenuta tuttavia lo ha fatto

tardivamente, poiché avrebbe dovuto effettuare il calcolo del danno residuo e

soprattutto indicare concretamente, dopo un accurato esame, l’attività

esigibile dall’assicurato al momento in cui gli ha assegnato un termine di 3

mesi per cambiare attività (sul tema cfr. anche 4A_228/2019 del 2 settembre

2019, consid. 2.3.2).

Indicando solo nelle osservazioni

finali, peraltro sommariamente, il calcolo del danno residuo e la possibilità di

svolgere in maniera completa un’attività d’ufficio, ossia quando ormai era già

esaurito il diritto alle prestazioni, l’assicuratore ha violato la

giurisprudenza. L’attore non è stato informato adeguatamente dei suoi doveri al

momento opportuno, impedendogli in questo modo di mettere a frutto

tempestivamente la sua capacità lavorativa residua (sul tema cfr. anche STF 4A_228/2019

del 2 settembre 2019, consid. 2.3.2).

La circostanza che l’attore non

avrebbe dato seguito al suo obbligo di ridurre il danno perché non avrebbe

implementato le misure proposte dal dr. med. __________ e contenute nei suoi

referti per incrementare la massa muscolare (ad esempio riabilitazione

muscolare attiva con ginnastica isometrica; cfr. doc. N pag. 8), non modifica

l’esito della procedura.

Da una parte l’assicuratore, nei suoi

scritti, non ha imposto all’attore di seguire le misure indicate dal

reumatologo. D’altra parte tali misure non avrebbero inciso sulla capacità

lavorativa, comunque del 100%, in attività adatte, ma sui limiti funzionali.

Pertanto non avrebbe liberato l’assicuratore dal suo obbligo di esaminare la

situazione concreta prima di cessare il versamento delle prestazioni.

In queste condizioni, accertato che

secondo il dr. med. __________ l’interessato è completamente inabile al lavoro

nella sua precedente attività, mentre è abile al lavoro in attività adatta al

50% dal 12 marzo 2024 ed al 100% dal 25 giugno 2024 e che l’assicuratore non ha

applicato correttamente la procedura affinché ad un assicurato possa essere

imposto l’obbligo di cambiare attività, le indennità devono essere versate al

100% per tutto il periodo di inabilità lavorativa, fino al loro esaurimento

(cfr. in tema la STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid. 2.3.2). Accertato

che dal 12 marzo 2024 al 24 giugno 2024 l’assicuratore ha già versato le

prestazioni nella misura del 50%, per questo periodo esse devono ancora essere

riconosciute per il restante 50%. Inoltre, considerato che dall’11 novembre

2024.

l’attore ha iniziato a lavorare al 30%, può essere messo al beneficio unicamente

di indennità al 70%, come da lui richiesto.

2.12

Alla

luce di tutto quanto sopra esposto l’assicuratore deve di conseguenza essere

condannato a versare le indennità giornaliere di fr. 195.75 al giorno al 50%

per il periodo dal 12 marzo 2024 al 24 giugno 2024

(195.75 : 2 X 105

giorni) per complessivi fr. 10'276.87,

al 100% dal 1° ottobre 2024 al 10

novembre 2024 (195.75 X 41 giorni)

per complessivi fr. 8'025.75, e al

70% dall’11 novembre 2024 al 1° marzo 2025 (195.75 : 100 X 70 X 111) per

complessivi fr. 15'209.77 ed un totale di fr. 33'512.39.

L’attore

chiede anche il versamento degli interessi.

Per quanto concerne gli interessi

va rilevato che con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF ha

rammentato:

" 3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi

di mora. Invano. II Tribunale

cantonale delle assicurazioni gli ha

accordato interessi di mora del 5 % sulla somma

residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29

febbraio 2008, cioè dal giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO)

al giorno della ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli

interessi di mora andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel

quale, a suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A

torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal

giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art.

102.

cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione

(JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,

2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della

prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha

applicato correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che

parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al

momento in cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv.

1.

LCA), è infondata.”

In caso di prestazione pecuniaria,

l’importo richiesto deve essere di norma indicato precisamente (DTF 129 III

535). L’interesse moratorio annuale del 5% è di principio dovuto dal giorno

seguente quello in cui il debitore ha ricevuto l’interpellazione (DTF 103 II

102.

consid. 2a) o, in caso di inoltro di una petizione, dal giorno successivo a

quello in cui la domanda è stata notificata.

In concreto, agli atti, la prima

conclusione cifrata con richiesta di versamento di prestazioni è lo scritto del

25.

febbraio 2025 (doc. II/1), dove l’attore chiede a CV 1 il versamento di fr.

20'827.80 per il periodo dal 1° ottobre 2024 al 1° marzo 2024, di fr. 1'174.50

per il periodo dal 26 maggio 2023 al 31 maggio 2023 (qui non richiesto), di fr.

293.63

per il periodo dal 16 al 18 agosto 2023 (qui non richiesto) e di fr.

10'276.87 per il periodo dal 12 marzo 2024 al 24 giugno 2024, per complessivi

fr. 32'572.80 (doc. II/1).

Considerato che le indennità

giornaliere non possono essere dovute prima di diventare esigibili e che pertanto

le indennità del 26, 27 e 28 febbraio 2025 nonché del 1° marzo 2025 non vanno

prese in considerazione, gli interessi al 5% dal 26 febbraio 2025 sono dovuti

su fr. 30'556.57 (10'276.87 + [20'827.80 – {195.75 : 100 X 70 X 4 giorni}.

La petizione del 7 maggio 2025 è

stata trasmessa alla convenuta con ordinanza del 9 maggio 2025. Gli interessi

al 5% sull’importo complessivo di fr. 33'512.39 sono pertanto dovuti dal 10

maggio 2025 (cfr. anche STCA 36.2024.26 del 21 ottobre 2024, consid. 2.14.).

2.13

L’attore, quali prove, ha chiesto l’allestimento

di una perizia medica volta a determinare l’oggettivo stato di salute

dell’assicurato e la conseguente inabilità al lavoro, di sentire quali testi il

dr. med. __________, medico curante, un dipendente ed un ex dipendente della __________

per comprovare le sue difficoltà al momento del tentativo di ripresa

dell’attività al 50% il 16 agosto 2023 e le difficoltà nella situazione attuale

e la segretaria della società per confermare le difficoltà dell’assicurato e i

motivi dell’assunzione degli operai nel gennaio 2023, il richiamo dell’intero

incarto della convenuta, in particolare tutti i conteggi dei versamenti delle

indennità giornaliere in suo favore e dalla Cassa di compensazione AVS le

dichiarazioni salariali del 2022 e del 2023 presentata dalla ditta (doc.

VIII+1).

L’assicuratore con la risposta chiede

l’edizione dell’incarto AI (doc. V).

L’allestimento di una perizia

medica e l’edizione dell’incarto AI, si rivelano superflui alla luce delle

valutazioni del dr. med. __________, il quale sia nel referto del 26 giugno

2024, che nelle precedenti e successive prese di posizione ha indicato,

motivandole approfonditamente e con elementi medici oggettivi, le ragioni per

le quali l’assicurato, completamente inabile al lavoro nella precedente

attività, è in grado di svolgere attività adatte e confacenti al suo stato di

salute, con le limitazioni da lui poste, dapprima al 50% dal 12 marzo 2024

ed

in seguito in maniera completa dal 25 giugno 2024. Come indicato (consid. 2.9)

l’ulteriore documentazione medica prodotta non contiene invece elementi medici

oggettivi atti a mettere in dubbio quanto stabilito dal reumatologo.

Per questo motivo il Tribunale

rinuncia pure a sentire quale teste il dr. med. __________, il quale si è già

espresso in più occasioni tramite i suoi certificati medici e non potrebbe che

ribadire il contenuto dei medesimi.

Non deve essere dato

seguito neppure alla richiesta di audizione del dipendente, dell’ex dipendente

e della segretaria della __________ Non è in discussione che l’assicurato ha

avuto difficoltà a ricominciare l’attività al 50% il 16 agosto 2023. Tant’è che

è stato considerato totalmente inabile al lavoro nella sua precedente

professione. Quanto alle difficoltà nell’attuale attività lavorativa svolta in

ufficio, va evidenziato come i dipendenti della società non sono medici e

pertanto non spetta loro esprimersi sulla capacità lavorativa dell’attore e sui

limiti funzionali in attività adatte. Per quanto riguarda i motivi

dell’assunzione degli operai a partire da gennaio 2023, essi sono stati già

sufficientemente comprovati tramite la produzione della documentazione relativa

ai lavori effettuati dalla società nel 2023, segnatamente per i __________.

L’assicuratore ha dato

seguito alla richiesta di produrre tutti i conteggi inerenti ai versamenti

delle indennità giornaliere per malattia effettuati in favore dell’assicurato

(allegati doc. V e doc. IX).

Non vanno invece richiamate dalla

Cassa di compensazione le dichiarazioni salariali per il 2022 ed il 2023 poiché

l’aumento della percentuale lavorativa dell’attore è stato comprovato tramite

la produzione del contratto di lavoro, della busta paga e dell’estratto

bancario del mese di gennaio 2023 (doc. RR, SS, TT UU) e l’ammontare

complessivo dei salari versati dalla società tramite la trasmissione delle

dichiarazioni dei salari anonimizzate del 2022 e del 2023 (doc. VV e ZZ).

Nella petizione, ma non più in

sede di udienza per la quale era stato convocato, l’attore aveva chiesto il suo

interrogatorio o la sua deposizione (doc. I). Considerato che l’assicurato è

stato sentito, per il tramite del suo patrocinatore, sia nell’ambito

dell’udienza preliminare del 4 luglio 2025 (doc. VIII) che in sede di arringhe

finali l’11 novembre 2025 (doc. XXXI) e che ha potuto esprimersi su tutte le

prove raccolte nelle more processuali, questo TCA non ritiene necessario

sentirlo ulteriormente.

In queste condizioni,

ritenuto inoltre che le parti non hanno contestato la chiusura dell’istruttoria

(doc. XXIII), il TCA rinuncia all’assunzione delle prove richieste poiché non

modificherebbero l’esito della procedura.

Va

qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare

ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di

altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che

la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento

anticipato delle prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr. anche sentenza

4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4; sentenza 4A_491/2020 dell’11

aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del 15 febbraio 2017, consid.

3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con riferimento alla

sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138

III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre 2016, consid. 2;

sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3; sentenza

5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015 del 4

maggio 2015).

2.14

Non

vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’assicurato,

vincente in causa e rappresentato da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili.

L’attore

in sede di osservazioni finali ha prodotto una nota d’onorario, generica, di complessivi

fr. 12'878.06 (doc. XXVII/4), che chiede di riconoscere integralmente e fa

riferimento alla DTF 144 III 519, consid. 5.2.1.2 che tratta della motivazione dell'esposizione dei fatti e

della contestazione di una fattura.

Le

ripetibili, per prassi di questo Tribunale, vanno tuttavia calcolate

conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per

i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione

delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310).

In

concreto il valore di causa è di fr. 33'512.39.

Secondo

il citato regolamento per le cause aventi un valore oltre i fr. 20'000.-- sino

a fr. 50'000.-- le ripetibili sono stabilite mediante l’applicazione di una

percentuale variabile tra il 10% ed il 20%. In concreto, alla luce della natura

della procedura, della necessità di produzione di più allegati e di partecipare

a due udienza dinanzi al Tribunale, con considerazione per le relative

trasferte, gli onorari possono essere stabiliti in una percentuale del 15%

applicabile all’importo qui riconosciuto, per complessivi fr. 5'000 (IVA

inclusa). A questa somma vanno aggiunte le spese che, in applicazione

analogetica dell’art. 6 Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio

d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del

19.

dicembre 2007 sono qui stabilite nel 10% della somma degli onorari, ossia

CHF 500.

In

concreto quindi l’assicuratore è condannato a versare fr. 5’500 a titolo di

ripetibili e spese all’attore.

2.15

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche

STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:

" (…) Esso è

ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,

come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie

tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari

all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale

delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.

7.

CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno

1997.

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica

(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è accolta ai sensi dei considerandi.

§ CV

1 è condannata a versare a AT 1 fr. 33'512.39, oltre interessi al 5% su fr.

30'556.57 dal 26 febbraio 2025 al 9 maggio 2025 e interessi al 5% su fr.

33'512.39 dal 10 maggio 2025.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato. CV 1 verserà a AT 1 fr. 5'500 (IVA inclusa), a titolo di ripetibili e

spese.

3. Comunicazione

alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti