Indennità giornaliera per malattia (LCA). Richiamati gli atti della perizia AI per stabilire se la patologia psichiatrica si è manfiestata prima dell'uscita dalla cerchia degli assicurati dell'attrice. Termine per cambiare attività

Incarto

n.

36.2025.3

cs

Lugano

16 giugno 2025

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, cancelliere

segretaria:

Stefania Cagni

statuendo sulla petizione del 13 febbraio 2025 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro

le malattie

ritenuto in fatto

1.1. AT 1, nata nel __________, alle

dipendenze della __________ quale assemblatrice di moduli elettronici dal 13

febbraio 2023 (doc. 9 e 111), è assicurata collettivamente contro la perdita di

guadagno in caso di malattia presso CV 1 (in seguito: CV 1; cfr. anche doc.

I/4: verbale di udienza del 13 febbraio 2025, inc. 36.2024.46). Il contratto

prevede che, se date le condizioni, le indennità giornaliere, pari all’80%

della somma assicurata, sono versate per 730 giorni per caso, dedotto il

termine di attesa di 7 giorni (doc. 111).

1.2. Il 26 maggio 2023 il datore di

lavoro ha notificato all’__________ la completa incapacità lavorativa di AT 1 dal

23 maggio 2023 a causa di un infortunio (doc. 9). Poiché l’assicuratore contro

gli infortuni (__________) non ha assunto il caso, è intervenuta CV 1, che ha

versato le indennità pattuite dal 1° giugno 2023, dedotto il periodo di attesa dal

25 maggio 2023 al 31 maggio 2023 (cfr. doc. 11), sulla base dei referti

allestiti, su sua richiesta, dal dr. med. __________, FMH medicina interna e

medicina manuale SAMM, medicina psicosomatica e psicosociale ASMPP il 24 luglio

2023 (doc. 12), dal dr. med. __________, FMH reumatologia il 4 ottobre 2023 ed

il 25 marzo 2024 (doc. 31 e 74) e dal dr. med. __________, FMH neurologia, il

13 marzo 2024 (doc. 69).

1.3. Il 6 luglio 2023 AT 1 è stata

licenziata con effetto al 31 agosto 2023 (cfr. doc. I/E).

1.4. Con scritto del 26 marzo 2024

l’assicuratore ha informato l’interessata che sulla base delle valutazioni del

dr. med. __________ e del dr. med. __________, è emerso che in un’attività

professionale adeguata la sua capacità lavorativa sarebbe stata del 100% ed in

applicazione delle CGA le è stato assegnato un termine di tre mesi per cercare

lavoro in un altro settore d’attività ed annunciarsi presso l’assicurazione

contro la disoccupazione, rispettivamente l’assicurazione invalidità (doc. 73).

Tenuto conto del periodo di tre mesi, le indennità sarebbero state versate fino

al 26 giugno 2024.

1.5. Il 5 giugno 2024 vi è stato un

colloquio telefonico tra CV 1 e la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e

psicoterapia, perché l’assicurata desiderava trascorrere un periodo all’estero

dalla madre. L’assicuratore ha rifiutato il versamento delle prestazioni in

caso di soggiorno fuori dalla Svizzera (doc. 83).

1.6. Dopo aver ricevuto un certificato

della dr.ssa med. __________ del 17 giugno 2024 che attestava un’incapacità

lavorativa del 100% dal 17 giugno 2024 al 16 luglio 2024 (doc. 85), con scritto

del 20 giugno 2024 l’assicuratore ha negato il versamento di ulteriori

prestazioni, poiché “la copertura assicurativa dopo il licenziamento rimane

in vigore unicamente per le patologie documentate da atti medici presenti al

momento dell’uscita dal contratto collettivo, che nel suo caso è il 31 agosto

2023. Ne consegue che ulteriori patologie insorte dopo tale data non sono a

beneficio di copertura assicurativa. Dagli atti in nostro possesso non risulta

alcuna patologia di natura psichiatrica in corso al momento della conclusione

del suo rapporto di lavoro presso la spettabile __________. Pertanto, visto

quanto sopra, da parte nostra non verranno riconosciute ulteriori indennità

giornaliere e il suo caso di malattia è da ritenersi definitivamente chiuso dal

27 giugno 2024” (doc. 87).

1.7. Il 31 luglio 2024 CV 1 ha confermato

il contenuto del predetto scritto affermando che l’assicurata “non risultava

essere in cura da un medico specialista in psichiatrica, e di conseguenza non è

stata attestata alcuna incapacità lavorativa in tale ambito prima del 31 agosto

2023, data di uscita dal contratto collettivo (…) dato che l’inabilità

lavorativa relativa alla nuova patologia è insorta dopo la fine del rapporto di

lavoro, essa non è a beneficio di copertura assicurativa, e pertanto il suo

caso di malattia è da considerarsi definitivamente chiuso a partire dal 27

giugno 2024. Inoltre, siamo venuti a conoscenza del periodo esatto che ha

deciso di trascorrere all’estero. A tal riguardo poniamo alla sua attenzione

l’art. __________ delle nostre condizioni Generali d’Assicurazione (…). La

Dr.ssa __________ era stata informata telefonicamente a tal proposito. Di

conseguenza, nei prossimi giorni riceverà il bollettino di versamento per il

rimborso delle indennità non dovute versate per il periodo dal 7 giugno 2024 al

26 giugno 2024 ” (doc. 98; cfr. anche doc. 101, scritto del 2 ottobre 2024).

1.8. Con petizione del 20 novembre 2024,

inoltrata contro __________ (inc. 36.2024.46), e poi ritirata il 13 febbraio

2025 quando l’ha ripresentata in sede di udienza presso il TCA, contro CV 1

(cfr., su questo punto, il verbale di udienza del 13 febbraio 2025 dell’inc.

36.2024.46, doc. I/4), AT 1, rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto la

condanna dell’assicuratore al pagamento delle indennità giornaliere così come

convenute nel contratto di cui al doc. 348, nella misura di fr. 92.05 al

giorno, per il periodo dal 7 giugno 2024 al 26 giugno 2024 e per il periodo dal

27 giugno 2024 al 17 febbraio 2025, rispettivamente sino al ripristino del suo

stato di salute o sino alla decorrenza dell’obbligo prestativo dell’assicuratore

di 730 giorni indennizzabili. Ella chiede che per il periodo dal 7 giugno 2024

al 26 giugno 2024 venga accertato che non deve restituire le prestazioni già

ricevute pari a fr. 1’841 (doc. I, pag. 2).

L’attrice sostiene che anche per

la patologia psichiatrica, a suo dire insorta quando la copertura assicurativa

era ancora in essere, l’assicuratore deve versare le indennità giornaliere per

malattia. Ella afferma in particolare di essere stata visitata dal dr. med. __________,

psicologo psicoterapeuta FSP, il 13 giugno 2023, il 21 giugno 2023 ed il 27

giugno 2023 per un “importante disagio psicologico derivante da

maltrattamenti subiti sul posto di lavoro” (doc. I/E) e che anche la dr.ssa

med. __________, specialista FMH in psichiatria e psicoterapia, il 16 luglio

2024 ha rilevato delle chiare manifestazioni di tipo psichiatrico ed una

perdurante incapacità lavorativa dal 17 giugno 2024 al 16 luglio 2024.

Per l’attrice la patologia

psichiatrica era in essere già prima della fine del rapporto assicurativo,

poiché sorta in una persona in precedenza completamente sana prima dell’infortunio

e sussiste di conseguenza un nesso causale diretto ed adeguato con l’evento

traumatico.

Secondo l’assicurata, la

vicinanza temporale tra l’evento dannoso, i primi consulti medici del dr. med. __________,

del dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________, indicano la sussistenza

di un nesso causale tra il sinistro, le malattie fisiche e psichiche ed il

danno alla salute. L’agire dell’assicuratore sarebbe pertanto contrario ai

principi della buona fede, della socialità e dell’equità.

L’attrice si lamenta inoltre

della mancanza di qualsiasi riferimento alla possibilità del passaggio

nell’assicurazione individuale nello scritto della convenuta del 31 luglio

2024.

L’assicurata si oppone alla

restituzione dell’importo di fr. 1'841 versato nel periodo durante il quale era

in vacanza (7 giugno 2024 – 26 giugno 2024), quando si trovava presso la sua

famiglia su indicazione terapeutica della dr.ssa med. __________.

Secondo l’attrice la richiesta sarebbe

abusiva, poiché da una parte la convenuta applica l’art. __________ CGA e

dall’altra nega la presenza di un’inabilità in ragione della patologia psichica

che sarebbe sorta dopo il 31 agosto 2023.

In sede di udienza l’attrice ha aggiunto

di aver inoltrato una domanda di prestazioni dell’AI l’8 novembre 2023. Ella ha

informato il TCA che è stata ordinata una perizia ad opera dei dr. med. __________,

FMH reumatologia e __________, psichiatra, le cui visite si sarebbero tenute

nel corso del mese di febbraio 2025. L’attrice ne ha domandato l’acquisizione,

riservandosi, oltre alla possibilità di chiedere la sua audizione personale, di

domandare l’allestimento di una specifica perizia psichiatrica, rispettivamente

di produrre quesiti specifici da sottoporre al dr. med. __________.

In sede di risposta

l’assicuratore ha chiesto la reiezione della petizione, poiché non è stata

comprovata un’incapacità lavorativa a causa della patologia psichiatrica prima

del 31 agosto 2023, quando l’interessata è uscita dalla cerchia degli

assicurati. La convenuta si è detta d’accordo di sospendere, sino a giudizio

definitivo, il rimborso dell’importo di fr. 1'841.

1.9. In data 14 marzo 2025 il TCA ha

chiesto all’Ufficio AI di orientare il Tribunale in merito ai tempi

dell’allestimento della perizia bidisciplinare e del successivo rapporto

dell’SMR o se già in possesso dell’amministrazione di trasmetterli con

l’autorizzazione a sottoporlo alle parti. Alla richiesta è stato allegato lo

svincolo dal segreto professionale dell’attrice (doc. III).

1.10. Il 20 marzo 2025 l’Ufficio AI ha

informato il TCA che il referto sarebbe stato redatto nel giro di circa tre

settimane (doc. IV).

1.11. Il 7 aprile 2025 l’Ufficio AI ha

trasmesso al TCA copia della perizia bidisciplinare del 20 marzo 2025 e del

rapporto dell’SMR del 2 aprile 2025, con l’autorizzazione a sottoporlo alle

parti (doc. VI).

1.12. Con osservazioni del 2 maggio 2025

l’attrice ha ribadito le sue richieste, allegando un attestato di inabilità

lavorativa della dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, per il

periodo dal 17 febbraio 2025 al 22 giugno 2025 (doc. VIII/M). L’assicurata ha

sottolineato come il reumatologo ha attestato una completa incapacità

lavorativa dal 23 maggio 2023, mentre il perito psichiatra del 60%.

1.13. Con osservazioni del 5 maggio 2025

la convenuta ha sostenuto che dalle risposte fornite (pag. 33 e 34 del rapporto

peritale), la capacità lavorativa dell’attrice nell’attività abituale è del 60%

da maggio 2023, mentre in attività adeguata è del 70% e quale casalinga del

90%. Secondo CV 1, l’assicuratore ha versato all’interessata più di quanto

spettasse a quest’ultima.

1.14. Il 6 maggio 2025 il TCA ha scritto

alle parti, trasmettendo loro le rispettive osservazioni e comunicando che

l’istruttoria è conclusa (doc. X). Contestualmente è stato assegnato un termine

scadente il 19 maggio 2025 per produrre le osservazioni finali e per comunicare

al Tribunale se intendevano partecipare alle arringhe finali o se, di comune

accordo, vi rinunciavano.

1.15. Il 19 maggio 2025 le parti hanno

prodotto le loro conclusioni, indicando di rinunciare alle arringhe finali

(doc. doc. XI e XII). Le rispettive osservazioni sono state trasmesse loro per

conoscenza il 20 maggio 2025 (doc. XIII e XIV).

in diritto

2.1. Oggetto del contendere è la

questione di sapere se la convenuta deve versare all’attrice le indennità per

malattia dal 27 giugno 2024 fino al 17 febbraio 2025, rispettivamente fino al ripristino

della sua capacità lavorativa o all’esaurimento delle prestazioni. L’attrice

chiede anche che venga accertato che non deve restituire l’importo di fr. 1’841

percepito dal 7 giugno 2024 al 26 giugno 2024, quando era in vacanza all’estero.

2.2. Le prestazioni si fondano su

un’assicurazione giornaliera in caso di malattia che rientra nella nozione di

assicurazione complementare alla LAMal (DTF 142 V 448, consid. 4.1; STF

4A_593/2024 del 4 marzo 2025, consid. 1.1).

Queste assicurazioni

complementari sono rette dalla LCA, conformemente all’art. 2 cpv. 2 LVAMal (STF

4A_593/2024 del 4 marzo 2025, consid. 1.1). La procedura applicabile è quella

prevista dagli art. 243 e seguenti CPC.

2.3. Il 1° gennaio 2022 sono entrate in

vigore numerose modifiche della LCA, che si applicano al caso di specie poiché

il contratto d’assicurazione ha avuto inizio il 1° gennaio 2023 (doc. 111).

2.4. Per quanto concerne

l’indennità contro la perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che

l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito

senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la

malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario,

compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il

rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (Bonaz Lucile, L’assurance

perte de gain maladie en droit suisse, 2024 [doi.13907/archive-ouverte/unige:179341],

pag. 114, n. 344 e seguenti; sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid.

3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007; sulle condizioni di

applicazione di questa norma, cfr. Adrian

Von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu

Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und

versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007,

pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del salario

dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri

usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria,

l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del

rapporto di lavoro (Hans-Rudolf

Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach

VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche

Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45,

in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime

legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima

alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr.

DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la

possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante

accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un

ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5

agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF

146 III 339 consid. 5.2.3 che cita Ivano

Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une

maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés

sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag.

271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si

veda anche Adrian Von Kaenel, op.

cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di

regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di

lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa

riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore

di lavoro procede al versamento (Gabriel

Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve

essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che

concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti

essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del

guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso

la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -

il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di

malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi

assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di

assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF

131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

2.5. In concreto, la convenuta ed il datore

di lavoro hanno concluso un contratto d’assicurazione collettiva

d’indennità giornaliera secondo la LCA (doc. 111), che prevede, se date le

condizioni, il pagamento dell’80% della somma assicurata per 730 giorni per

caso, dedotto il termine di attesa di 7 giorni per caso (doc. 111), ciò che è

abituale nelle indennità giornaliere sottoposte alla LCA (cfr. anche Bonaz Lucile, op. cit., pag. 225 e

seguenti, n. 637 e seguenti).

Al

contratto si applicano le condizioni generali d’assicurazione (CGA) edizione

2012 (doc. 111 e 110).

L’art.

__________ CGA prevede che è considerata malattia qualsiasi danno alla salute

fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che

richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro

(art. 3 LPGA).

Per

l’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità,

totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o

psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o

nel campo d’attività abituale (art. 6 LPGA). Dopo 3 mesi d’incapacità al lavoro

saranno prese in considerazione anche le mansioni ragionevolmente esigibili in

un’altra professione o campo d’attività.

Secondo

l’art. __________ CGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o

parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che

entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o

psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle

misure d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare la presenza di

un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del

danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa

non è obiettivamente superabile (art. 7 LPGA).

Per

l’art. __________ CGA per la persona assicurata, la copertura si estingue con

l’uscita dall’azienda assicurata.

Secondo

l’art. __________ CGA se la persona assicurata, secondo l’attestazione di un

medico, è inabile al lavoro, l’assicuratore corrisponde per una inabilità

lavorativa completa l’indennità giornaliera stabilita per contratto fino al

massimo della perdita di guadagno dimostrabile.

Ai

sensi dell’art. __________ CGA in caso di parziale inabilità al lavoro pari

almeno al 25%, l’indennità giornaliera viene accordata in proporzione al grado

d’inabilità lavorativa.

L’art.

__________ CGA prevede che se una persona assicurata inabile al lavoro si reca

all’estero senza l’approvazione dell’assicuratore, non può rivendicare nessuna pretesa

di prestazioni durante il tempo del soggiorno all’estero.

Secondo

l’art. __________ CGA l’indennità giornaliera è accordata al massimo per la

durata stabilita per contratto. Il termine di attesa viene conteggiato sulla

durata delle prestazioni.

Se

durante un caso di malattia subentra un’ulteriore malattia, i giorni di diritto

alle prestazioni del primo caso sono conteggiati sulla durata delle prestazioni

(art. __________ CGA).

L’art.

__________ CGA prevede che con l’estinzione della copertura assicurativa CV 1

paga l’indennità giornaliera per malattie che si sono manifestate durante la

validità del contratto, fino a quando la persona assicurata riprende almeno ad

essere abile al lavoro o al guadagno al 75% e al massimo fino al termine della

durata delle prestazioni stabilite per contratto.

2.6. In concreto non è contestato che

dal 31 agosto 2023, in seguito al suo licenziamento, l’attrice è uscita dalla

cerchia degli assicurati e la sua copertura assicurativa è terminata (cfr. art.

__________ CGA).

Ella ha pertanto diritto alle

indennità giornaliere unicamente nella misura in cui la malattia per la quale

chiede le prestazioni si è manifestata durante la validità del contratto (art. __________

CGA).

Con la petizione l’attrice

sostiene che anche la patologia psichiatrica, e non solo quella reumatologica

che ha comportato il versamento delle prestazioni fino al 26 giugno 2024, era

già presente prima del 31 agosto 2023. La convenuta sostiene invece che prima

di tale data non vi era stata alcuna incapacità lavorativa derivante da una

patologia psichica.

Va pertanto esaminato da quando

la patologia psichiatrica si è manifestata e da quando l’attrice è incapace al

lavoro a causa di tale malattia.

2.7. Circa l’aspetto medico, va

rammentato che, prima della modifica dell’art. 177 CPC, entrata in vigore il 1°

gennaio 2025 (sul tema cfr. consid. 2.8), in una sentenza 4A_178/2015 dell’11

settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha

stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi

dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)

devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di

parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti

dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior

parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali

(cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte,

si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità

giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una

rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi

su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in

psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha

visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa.

L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al

Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4

valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato

dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il

parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a

conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono

basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della

verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile

al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd,

secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il

valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi

inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando

che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma

di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto,

come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di

parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi

esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è

fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo

di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni,

l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il

Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che

la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a

domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore

probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per

contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di

parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140

III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168

cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali

figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione

sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso

che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne

unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina

considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale

come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg.

CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale,

considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il

legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai

sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168

cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel

i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.

168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la

giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la

DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la

giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù

della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma

costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132

III 83).

Le allegazioni che si fondano

su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente

motivate (substanziert), di modo che la controparte non può contestare

in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve

piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che

contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso,

insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv.

1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato o dall’assicuratore. In

assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di

parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr.

consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata

dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia

di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha

ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio

cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che

la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la

capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è

quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima

istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti

a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

2.8. Dal 1° gennaio 2025 è entrata in vigore una modifica dell’art. 177 CPC,

secondo il quale sono documenti gli atti idonei a provare fatti giuridicamente

rilevanti, come scritti, disegni, piani, fotografie, film, registrazioni

sonore, archivi elettronici e simili, nonché le perizie private delle parti.

Nel Messaggio concernente la modifica

del Codice di diritto processuale civile svizzero (Migliorare la praticabilità

e l’applicazione del diritto), pubblicato in FF 2020, pag. 2407 e seguenti, in

particolare pag. 2459 – 2460, figura (sul tema cfr. anche: Laura Kunz/ Pia

Meier: Das Arbeits(un)fähigkeitszeugnis, in: Jusletter 13 novembre 2023, pag.

32):

" (…) L’articolo 168 capoverso 1 CPC contiene un elenco esaustivo

dei mezzi di prova ammessi nel processo civile (cosiddetto numerus clausus dei

mezzi di prova); sono mezzi di prova ammessi, oltre alla testimonianza,

all’ispezione oculare, alla perizia, alle informazioni scritte,

all’interrogatorio e alle deposizioni delle parti, anche i documenti.

L’articolo 177 CPC definisce gli atti considerati come documenti ai sensi del

CPC: secondo il testo di legge si tratta di scritti, disegni, piani,

fotografie, film, registrazioni sonore, archivi elettronici e simili, idonei a

provare fatti giuridicamente rilevanti. In base a questa disposizione di legge,

il Tribunale federale ha deciso che le perizie delle parti e le perizie private

– vale a dire le perizie di esperti non ordinate e ottenute dal giudice secondo

gli articoli 183 e seguenti CPC, ma commissionate da una parte medesima – non

sono considerate documenti secondo l’articolo 177 CPC e quindi non

costituiscono mezzi di prova ai sensi dell’articolo 168 capoverso 1 CPC. Ciò

risulta dal fatto che, durante l’elaborazione del CPC, le perizie di parte e le

perizie private non sono state escluse soltanto come perizie ma anche

globalmente come mezzi di prova. Questa decisione è in contraddizione con gran

parte della dottrina ed è quindi anche servita per criticare la giurisprudenza

del Tribunale federale.

Secondo il nostro Consiglio questa situazione giuridica non è

soddisfacente e deve pertanto essere modificata. Proponiamo quindi di sancire

espressamente nella legge la qualità di documento delle perizie private delle

parti. Di conseguenza, in condizioni generali tali perizie di parte o perizie

private sono considerate come documenti e costituiscono in quanto tali mezzi di

prova ammessi secondo l’articolo 168 capoverso 1 lettera b CPC. In quanto mezzi

di prova anche queste perizie soggiacciono al libero apprezzamento delle prove

da parte del giudice conformemente all’articolo 157 CPC e quindi nel caso

concreto il loro valore probatorio dipenderà dall’insieme delle circostanze di

cui tenere conto (p. es. rapporti delle parti con il perito nonché assegnazione

del mandato, processo e svolgimento della perizia, specializzazione del perito

ecc.). Viene così migliorato un punto essenziale del diritto in materia di

prova del CPC. Questa modifica è coerente anche sotto il punto di vista

della giurisprudenza in materia di assicurazioni sociali sulle perizie private

e di parte. La maggior parte dei partecipanti alla consultazione ha

approvato questa proposta.” (sottolineatura del redattore)

La modifica si applica a tutte le

procedure pendenti al 1° gennaio 2025 (art. 407f CPC; cfr. Raphael Kathriner,

Aktuelle Fragen zur arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit in: plädoyer

6/2024, pag. 42 e seguenti, in particolare pag. 46).

Secondo la dottrina con la modifica

di legge una differenziazione tra perizie private in senso stretto e altri referti

medici sarebbe difficilmente attuabile. La nuova regola del CPC deve essere

compresa nel senso che anche certificati medici non motivati devono essere

ritenuti quali prove. Il loro valore probatorio può tuttavia variare

notevolmente e va preso in conto nell’ambito dell’apprezzamento delle prove. La

dottrina ritiene inoltre che le linee guida per la valutazione delle prove

valide per le assicurazioni sociali potranno essere riprese nell’ambito del

diritto civile (Raphael Kathriner, op. cit, pag. 46).

A questo proposito va rammentato che per

costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale

l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia

giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo

amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U

281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in

BJM 1989, p. 30ss.).

Nella DTF 125 V 351 seg. (=

SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte

federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di

un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione

che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé

scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che

facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico

consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non

permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

Devono

piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere

come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

In

una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465

consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice

delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti

allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a

condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito

della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo

l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei

diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli

assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei

medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra

questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le

certificazioni dei medici curanti.

Trattandosi

invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni

all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla

procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a

condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio

l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e

8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

Per

quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che

esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi,

che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato

redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione

del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR

2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U

252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).

L'elemento

rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo

di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma

semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

È

infine utile osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il

giudice non può evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e

indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un

altro. Al riguardo va, tuttavia, precisato che non si può pretendere dal

giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente

da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si

evidenziano delle carenze e qual è l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03

del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR

2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).

2.9. In una sentenza 4A_117/2021 del

31 agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105 (cfr. anche STF 4A_144/2021 del

13 settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale federale ha stabilito che secondo la regola generale dell'art. 8 CC, che vale

anche nell'ambito del contratto di assicurazione, l'avente diritto deve provare

Fatti

i fatti che "giustificano la pretesa assicurativa" (cfr. la nota

marginale in tedesco dell'art. 39 LCA) e cioè segnatamente l'esistenza di un

contratto d'assicurazione, l'insorgere di un caso di assicurazione e

l'estensione della pretesa (cfr. anche STF 4A_470/2024 del 7 gennaio 2025,

consid. 3.3). All'assicuratore incombe invece l'onere di provare i fatti che

gli permettono di ridurre o rifiutare la prestazione contrattuale o che rendono

il contratto d'assicurazione non vincolante nei confronti dell'avente diritto.

Per una pretesa incapacità lavorativa legata all'insorgenza del caso di

assicurazione vale il grado della prova ordinario. Di conseguenza la prova è

apportata, se il tribunale è convinto secondo criteri oggettivi dell'esattezza

dell'allegazione fattuale. È sufficiente che non sussistano più seri dubbi

sull'esistenza del fatto allegato o che i dubbi eventualmente rimanenti

appaiano leggeri (consid. 3.3.1).

L’assicurato che chiede il versamento delle indennità

giornaliere deve comprovare il persistere della sua incapacità lavorativa

secondo il principio della verosimiglianza preponderante (sentenza 4A_578/2018

del 25 novembre 2019, consid. 3, con riferimento alla DTF 141 III 241 consid.

3.1; cfr. anche DTF 147 III 73).

La

posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene

contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta

tuttavia all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della

capacità lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova,

l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare

dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato

si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle allegazioni

delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza 4A_578/2018 del 25

novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III 321 consid. 3.4 e

alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).

2.10. Nel caso di specie, a

proposito della patologia psichiatrica, dalle tavole processuali emerge che il

21 novembre 2023 il dr. med. __________, FMH reumatologia, chiamato

dall’assicuratore ad esprimersi in merito alla capacità lavorativa dell’attrice,

oltre a confermare una completa incapacità lavorativa dal lato reumatologico, ha

affermato che da un referto del dr. med. __________, capoclinica presso la

Clinica di riabilitazione di __________, era emerso che “erano sicuramente

presenti yellow flags di tipo psico-emotivo e socio-lavorativo e temeva che vi

fossero già aspetti di maladaptive coping con fear avoidance” (cfr. anche

doc. 65) ed ha precisato di non escludere “la necessità di un complemento

peritale presso uno specialista in psichiatria, tenuto conto delle

constatazioni fatte dai diversi medici coinvolti” (doc. 49).

Il 13 marzo 2024 il

dr. med. __________, FMH neurologia, oltre a constatare una completa abilità

lavorativa dell’attrice in ambito strettamente neurologico, ha affermato che “come

già discusso dal Dott. __________, vista una verosimile componente anche

funzionale, penso che possa essere utile una presa a carico anche psichiatrica”

(doc. 69).

Il 25 marzo 2024 il

dr, med __________ ha ribadito che “nelle risposte al questionario formulato

dall’assicurazione, il Dr. __________ sottolineava che, come osservato dal

sottoscritto, vi era una verosimile componente anche funzionale, per cui poteva

essere utile una presa a carico psichiatrica” (doc. 74).

Il 16 ottobre 2024

lo psicologo e psicoterapeuta __________, ha affermato che l’attrice ha svolto

tre colloqui di psicoterapia il 13 giugno 2023, il 21 giugno 2023 ed il 27

giugno 2023, durante i quali ha “potuto apprezzare un importante disagio

psicologico derivante dai maltrattamenti subiti sul posto di lavoro” e le

ha consigliato “una rivalutazione della farmacoterapia e un seguito

psichiatrico per una migliore stabilizzazione del quadro clinico” (doc.

I/E).

La convenuta,

malgrado le costatazioni del dr. med. __________, del dr. med. __________ e del

dr. med. __________, e le affermazioni dello psicologo e psicoterapeuta __________,

nonché della dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, che il 17

giugno 2024 ha certificato una completa incapacità lavorativa dell’interessata

(doc. 85) e che il 16 luglio 2024 ha sottolineato come i predetti medici

avevano già evidenziato in precedenza la presenza di una possibile patologia

psichica, non ha ritenuto necessario procedere ad un approfondimento in tal

senso.

Questo Tribunale,

con l’accordo delle parti (cfr. doc. I, verbale di udienza), ha pertanto

richiamato dall’Ufficio AI le perizie amministrative del 4 marzo 2025 e del 14

marzo 2025 allestite dal dr. med. __________, FMH reumatologia, e dal dr. med. __________,

specialista in psichiatria e psicoterapia, confluite nella perizia

bidisciplinare del 20 marzo 2025.

Per quanto concerne

l’aspetto reumatologico, non contestato, il dr. med. __________ ha condiviso le

valutazioni del dr. med. __________ e, dopo un accurato esame della

fattispecie, posta la diagnosi con ripercussione sulla capacità lavorativa di

sindrome lombo-vertebrale con componente spondilogena a destra su discopatia

L5/S1 con focalità erniaria mediana e para-mediana più orientata verso il lato

sinistro, ha stabilito che l’attrice dal 23 maggio 2023 è completamente inabile

al lavoro nella sua precedente attività, mentre in attività adatte e confacenti

al suo stato di salute, con le limitazioni ivi elencate, è completamente abile

al lavoro dal 13 marzo 2024.

Circa l’aspetto

psichiatrico, oggetto del litigio fra le parti, il dr. med. __________, dopo

aver visitato l’attrice il 27 febbraio 2025 ed il 5 marzo 2025, nel suo referto

del 14 marzo 2025, descritti gli atti, l’anamnesi familiare, socio relazionale,

lavorativa, somatica, psicopatologica pregressa, i disturbi attuali, i disturbi

soggettivi, il reperto, con l’esame secondo AMDP-System e gli approfondimenti

testali, ha posto la diagnosi di disturbo da sintomi somatici (F45.1) e

disturbo dell’adattamento evoluto in episodio depressivo di grado lieve

(F32.0).

Il perito

amministrativo ha evidenziato come lo “psicologo signor __________ che l’ha

vista in tre occasioni nel 2023 parlava di una serie di problematiche insorte

sul posto di lavoro da cui sarebbe originato il malessere dell’assicurata

consigliandole una presa a carico psichiatrica. Questa, tuttavia, avviene solo

circa un anno dopo, cioè nel maggio 2024 presso la Dr.ssa __________, mentre

l’ultima visita psicologica con il Dr. __________ era avvenuta il 27.06.2023.

Se non con il fatto che la malattia mentale è poco accettata nella cultura

d’origine, l’assicurata non è stata in grado di spiegare al perito come mai,

nonostante la persistenza dei sintomi, abbia atteso quasi un anno prima di

rivolgersi a cure psichiatriche, già consigliate dallo psicologo a giugno 2023”

(pag. 27 perizia psichiatrica).

Lo psichiatra ha

aggiunto che “ormai tutti i medici che l’hanno visitata, sia in ambito

peritale che extra peritale, hanno sottolineato, come giustamente fa notare la

Dr.ssa __________, come vi fosse probabilmente fin dall’inizio una componente

di sofferenza psicologica che appare evidente alla valutazione peritale,

sebbene alcuni sintomi, in particolare quelli cognitivi, non siano così

evidenziabili rispetto a quanto riferito dall’assicurata” (pag. 29 della

perizia psichiatrica). Il dr. med. __________ afferma inoltre che “sebbene

sia difficile determinare quanto sia accaduto vista anche la discrepanza tra

quello che viene definito nel questionario del datore di lavoro del 15.11.2023

e quanto afferma l’assicurata, si è creata una spiacevole situazione che ha

scatenato nell’assicurata una reazione da stress dopo che poco prima era

esordita una sintomatologia algica alla schiena che non sembra tuttavia essere

mai stata migliorata da alcuna terapia. Fin dalle prime valutazioni, tuttavia,

come giustamente sottolinea la Dr.ssa __________ nel suo rapporto del 2024 il

Dr. __________, ma in precedenza anche il Dr. __________ e il Dr. __________

che l’avevano visitata suggerivano che vi fosse una componente psichiatrica che

minava la resilienza dell’aspetto somatico forse perché alla base di questo

quadro. Nonostante alcune incoerenze che si sono evidenziate e una discrepanza

parziale tra quanto soggettivamente riferito e quanto oggettivabile per quanto

attiene ai deficit cognitivi, il quadro ha comunque una sua consistenza

soprattutto per quello che riguarda uno sviluppo depressivo susseguente ad un

disturbo dell’adattamento, che porta ad una limitazione della capacità

lavorativa, soprattutto in un’attività fisicamente pesante, ma anche in

ambiente conflittuale; invece in un’attività in cui l’assicurata possa lavorare

con ritmi più blandi, con pressione ridotta in ambiente non conflittuale ed a

basso carico emotivo, in un piccolo gruppo stabile e familiare, il suo

funzionamento sarebbe lievemente ma significativamente superiore” (pag. 30

della perizia psichiatrica; cfr. anche pag. 11 della perizia bidisciplinare).

Il perito ha poi aggiunto che se l’assicurata assumesse regolarmente la

farmacoterapia prescritta, che andrebbe costantemente monitorata, è del tutto

verosimile che sia la componente depressiva che quella da sintomi somatici

venga grandemente ridimensionata con un ripristino nell’arco di 8 mesi di una

CL pressoché piena (pag. 31 perizia psichiatrica).

Il dr. med. __________

ha infine accertato che nell’ultima attività svolta l’assicurata “presenta a

partire da maggio 2023 una CL massima del 60% (diminuzione del tempo e del rendimento).

Mentre per la componente depressiva l’IL deve essere cumulata con quella

eventualmente riscontrata dal perito reumatologo, per quanto attiene il

disturbo da sintomi somatici, le due IL devono essere integrate”. Per

quanto riguarda un’attività adeguata in “un’attività ben strutturata, senza

obblighi imprevisti, a basso tasso di responsabilità con pressione molto

ridotta, a basso carico fisico, in ambiente non conflittuale e a basso carico

emotivo in cui non siano richiesti sforzi di attenzione su materie complesse e

in cui sia confrontata con un piccolo gruppo stabile e familiare, l’assicurata

avrebbe un’assertività, un contatto ed un’integrazione solo lievemente ridotte

per cui la CL medico teorica residua sarebbe superiore e stimabile in un 70% (diminuzione

del tempo)” (pag. 33 della perizia psichiatrica).

Nella perizia

bidisciplinare del 20 marzo 2025, redatta dopo una discussione tra i periti

avvenuta il medesimo giorno, il dr. med. __________i ed il dr. med. __________,

sono giunti alla conclusione che “l’assicurata può essere considerata abile

al lavoro nella forma dello 0% per quanto riguarda l’ultima attività

professionale svolta. Questo a partire dall’infortunio avvenuto il 23.05.2023”

e che in “un’attività adeguata ai limiti reumatologici, che inoltre sia ben

strutturata, senza obblighi imprevisti, a basso carico emotivo in cui non siano

richiesti sforzi di attenzione su materie complesse e in cui sia confrontata

con un piccolo gruppo stabile e familiare, l’assicurata avrebbe un’assertività,

un contatto ed un integrazione solo lievemente ridotte per cui la CL medico

teorica residua sarebbe superiore e stimabile in un 70% (diminuzione del tempo)”

(pag. 12 della perizia bidisciplinare). Gli specialisti hanno affermato che “mentre

per quanto riguarda l’attività abituale sono i limiti reumatologici a

prevalere, in un’attività adeguata a questi ultimi sono solo i limiti

psichiatrici ad avere un’influenza sulla capacità lavorativa” (pag. 12

della perizia bidisciplinare). Essi hanno concluso che “con l’assunzione

regolare della farmacoterapia prescritta dalla dr.ssa med. __________

l’assicurata potrebbe verosimilmente migliorare la sua CL di un 25% in ogni

attività nell’arco di 8 mesi” (pag. 13 della perizia bidisciplinare).

A questo proposito va rammentato che per

determinare il grado di inabilità lavorativa di un assicurato che soffre di

diverse patologie, non si devono semplicemente sommare le singole valutazioni,

bensì si deve far capo a un giudizio globale che scaturisce dopo ponderata

discussione plenaria fra tutti gli esperti interessati (cfr. STF 9C_330/2012

del 7 settembre 2012; STF 9C_913/2012 del 9 aprile 2013; SVR 2008 IV Nr. 15).

La

questione di sapere se i singoli gradi di inabilità si possano sommare e, se

del caso, in quale misura, è una problematica squisitamente medica, che di

principio il giudice non rimette in discussione (cfr. STFA I 338/01 del 4

settembre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 n. 72, p. 485).

In

una sentenza I 606/03 del 19 agosto 2005,

l'Alta Corte ha inoltre precisato che il giudizio sul grado complessivo

dell’incapacità lavorativa va di regola eseguito nell’ambito di una perizia

pluridisciplinare, ciò che in quella causa era stato fatto.

In

una sentenza I 514/06 del 25 maggio 2007, pubblicata in SVR 3/2008 IV nr. 15,

pag. 43-45, il Tribunale federale ha osservato che “una semplice addizione di

diverse inabilità lavorative parziali, eventualmente presa in considerazione in

occasione di una perizia pluridisciplinare, può produrre, a seconda delle

peculiarità concrete del caso, un risultato troppo consistente oppure troppo

esiguo”.

Su questo argomento, cfr. D.

Cattaneo, “Le perizie nelle assicurazioni sociali”, in Le perizie giudiziarie

Ed. CFPG, Lugano e Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2008 pag. 203 e segg.

(245-249).

Con

sentenza 9C_362/2014 del 19 agosto 2014 il TF ha stabilito che non solo il

principio della cumulabilità (parziale) dei gradi di inabilità in quanto tale,

ma anche la questione della sua misura sono di ordine squisitamente medico e

che il Tribunale non può prescindere dalla raccolta di queste informazioni

specialistiche. Il TCA non può sostituirsi ai medici in questo esercizio

esulante dal suo campo di competenze.

In concreto, i periti amministrativi hanno effettuato una

valutazione globale da cui non vi è motivo di scostarsi.

La valutazione è inoltre

stata confermata il 2 aprile 2025 dal medico SMR dell’Ufficio AI, il quale ha accertato

una completa incapacità lavorativa sia nella precedente attività che in

attività adatta dal 25 maggio 2023, ritenuto che dal 14 marzo 2025, data della

perizia (psichiatrica), l’attrice è incapace al lavoro al 30% (pag. 2 del

rapporto finale SMR).

A

proposito del medico SMR non va dimenticato che per l’art. 59

cpv. 2bis LAI i servizi medici regionali sono a disposizione degli

uffici AI per valutare le condizioni mediche del diritto alle prestazioni,

stabiliscono la capacità funzionale dell'assicurato - determinante per l'AI

secondo l'articolo 6 LPGA - di esercitare un'attività lucrativa o di svolgere

le mansioni consuete in una misura ragionevolmente esigibile e sono

indipendenti per quanto concerne le decisioni in ambito medico nei singoli

casi.

Scopo e senso del disposto come pure

dell’art. 49 OAI risiedono nella possibilità, per gli uffici AI, di fare capo a

propri medici per la valutazione degli aspetti sanitari del diritto alla

rendita. Questi ultimi, grazie alle loro specifiche conoscenze medico-assicurative,

sono quindi chiamati a valutare la capacità funzionale della persona

assicurata. In questo modo è stata creata una chiara separazione di competenze

tra medici curanti e assicurazione sociale. Sulla base delle indicazioni

dell’SMR, l'UAI deve così decidere cosa si può ragionevolmente pretendere da un

assicurato e cosa invece no (v. sentenza 9C_9/2010 del 29 settembre 2010,

9C_323/2009 del 14 luglio 2009 consid. 4.2, in SVR 2009 IV n. 56 pag. 174, con

riferimenti).

Nel caso di specie questo Tribunale

deve pertanto concludere, sulla base della convergente documentazione medica,

segnatamente sulla base di quanto accertato dal dr. med. __________, che la

patologia psichica dell’attrice (disturbo da sintomi

somatici [F45.1] e disturbo dell’adattamento evoluto in episodio depressivo di

grado lieve [F32.0]) non solo si è manifestata prima dell’estinzione della

copertura assicurativa (31 agosto 2023), come vuole l’art. __________ CGA, ma

ha pure provocato un’incapacità lavorativa dal mese di maggio 2023 (del 40%,

intesa come diminuzione del tempo e del rendimento).

Lo specialista in psichiatria, come

ampiamente esposto in precedenza, ha spiegato nel dettaglio ed in maniera

approfondita, esaminando accuratamente tutta la documentazione messa a sua

disposizione, le ragioni per le quali ha ritenuto la presenza della patologia

psichica, con influenza sulla capacità lavorativa, sin dal 23 maggio 2023.

Accertato che anche la patologia

psichica era già presente prima della risoluzione del contratto di lavoro e che

anch’essa ha un’influenza sulla capacità lavorativa dell’attrice, va esaminato

se l’interessata ha diritto ad ulteriori indennità giornaliere.

2.11. In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità

lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di

ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 38a LCA

nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2022, simile all’art. 61 LCA nel tenore in

vigore fino al 31 dicembre 2021: STF 4A_49/2023 del 3 maggio 2023, consid.

3.3.1; cfr. anche sentenza 4A_472/2022 del 15 giugno 2023).

A

norma dell’art. 38a in vigore dal 1° gennaio 2022 (simile all’art. 61 LCA nel

tenore in vigore fino al 31 dicembre 2021):

"

In caso di sinistro, l’avente

diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non vi sia pericolo

in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti

da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo

inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui si

troverebbe ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Con

sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha

affermato:

"

(…) L'art. 61 LCA esprime infatti

il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre

il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che

l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V

235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una

lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione -

espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche-

rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di

sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del

resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA

alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo

stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno

problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto

federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia

possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine

accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza

impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità

cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione.

(...)."

In

concreto, l’art. __________ CGA prevede il medesimo concetto. Secondo tale

disposto, se un assicurato inabile al lavoro nella sua professione abituale non

può essere reinserito nella sua azienda, egli è tenuto a cercare lavoro, entro

3 mesi, in un altro settore d’attività, e ad annunciarsi presso l’assicurazione

invalidità, rispettivamente l’assicurazione contro la disoccupazione.

Per

cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività

abituale, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a

cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la

determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al

cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora

Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più

volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111

V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p.

113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che,

incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità

lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività

professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà,

ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da

malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987

p. 106 consid. 2).

Va

qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., il TF ha stabilito l'applicabilità in

ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore

la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29

giugno 2006.

Il Tribunale federale ha applicato la

medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie

rette dal dritto privato (Bonaz

Lucile, op. cit., pag. 184, n. 521; Häberli Ch. / Husmann D., Krankentaggeld,

versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag. 173, nota 737; cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019, consid. 3.3.2; DTF 133 III

527, consid. 3.2.1; sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.3 non

pubblicato in DTF 138 III 799; cfr. anche sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio

2002).

Il citato termine non serve solo per

la riformazione professionale, ma anche in generale, per l’adattamento alla

nuova situazione valetudinaria e per cercare un nuovo posto di lavoro, per cui il

Tribunale federale ha già ammesso un termine di 5 mesi per trovare un lavoro

nella medesima attività svolta finora (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio

2019, consid. 3.3.3: “Denn

die zu gewährende Übergangsfrist dient nicht nur der Umschulung, sondern

vielmehr generell der Anpassung und Stellensuche (BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S.

531; 114 V 281 E. 5b. S. 289 f.; vgl. insb. auch zit. Urteil 4A_111/2010

E. 3.2, wo eine Übergangsfrist von 5 Monaten als angemessen betrachtet wurde,

obwohl der Versicherte bloss eine neue (Teilzeit-) Stelle im angestammten Beruf

suchen musste). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser

Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf

zu leisten sind (vgl. Urteil 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1;

HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte,

2015, S. 173 Rz. 546)”).

Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr.

tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente

riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha

tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi

la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle

circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età

dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta, ecc. (DTF

114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la

sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per

contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000

no. KV 112 pag. 123 consid. 3a).

La dottrina (Häberli

Ch. / Husmann D., Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche

Aspekte, Berna 2015, pag. 169 e seguenti) rammenta che, differentemente da

quanto accade nell’assicurazione invalidità, nell’ambito delle indennità

giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento

al teorico mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che un’attività

adatta sia, dal punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona

assicurata deve avere la concreta possibilità di esercitare l’attività leggera

ed adatta al suo stato di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato

posto di lavoro non deve esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente.

Considerato che le indennità giornaliere per malattia, a differenza della

rendita AI, non costituiscono una prestazione a lungo termine, può essere fatto

riferimento solo al mercato del lavoro concreto (“Anders als in der IV wird

im Krankentaggeld-Bereich nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt,

was sich schon aus dem Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber

Art. 7 ATSG (Erwerbsunfähigkeit) ergibt. Es genügt nicht, dass eine angepasste

Tätigkeit bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der Versicherte muss

vielmehr eine reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei gegebener

Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle darf

also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss

tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit

in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders

als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die

Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht”; cfr. anche Bonaz Lucile, op. cit.,

pag. 184, n. 521).

Inoltre,

secondo la dottrina, dal principio dell’equivalenza valido nell’ambito della

LCA deriva un giudizio differente dell’esigibilità del cambio di attività

rispetto all’AI. Nel primo caso viene infatti assicurato un salario determinato

per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione dell’indennità che le

parti hanno concordato di versare. L’obbligo di cambiare attività, derivante

dall’obbligo di ridurre il danno, comporta di regola una riduzione unilaterale

della prestazione assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla

persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dell’equivalenza

(“Ebenso ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der

Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer

strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus

dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten

versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen

dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte

Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten

Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem

Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse

Zurückhaltung bei

der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels

angezeigt”).

Cfr. anche sentenza

4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4, non pubblicato in DTF 138 III

799, in ambito di assicurazione malattia per la perdita di guadagno retta dalla

LCA, dove il Tribunale federale ha affermato:

" 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'expertise

privée produite par l'assureur était convaincante. Elle a retenu - conformément

à l'opinion de l'expert - que la recourante pourrait recouvrer une capacité de

travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. Elle a alors

estimé qu'on pouvait attendre de l'assurée qu'elle change d'activité

professionnelle et lui a accordé pour cela un délai d'adaptation de cinq

mois.

Force est de constater que l'expert, dans la

limite du mandat qui lui a été confié, se borne à affirmer que, d'un point de

vue médico-théorique, l'assurée pourrait retrouver une capacité de travail de

100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. L'expertise ne donne par

contre aucune indication sur les chances concrètes de l'assurée de pouvoir

exercer une telle activité. Or, l'art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à

l'assureur de réduire ses prestations dans la perspective d'un changement

d'activité purement théorique, qui n'est concrètement pas réalisable. Le juge

doit procéder à une analyse concrète de la situation. Il doit se demander, en

fonction de l'âge de l'assurée et de l'état du marché du travail, quels sont

ses chances réelles de trouver un emploi qui tient compte de ses limitations

fonctionnelles. Il doit également examiner en fonction de la formation, de

l'expérience et de l'âge de l'assurée, si un tel changement d'activité peut

réellement être exigé d'elle.

La réduction de l'indemnité est en outre exclue

s'il n'est en réalité pas possible de réduire le dommage par un changement

d'activité professionnelle, une personne raisonnable - non couverte par une

assurance - placée dans la même situation n'envisageant à l'évidence pas de

changer d'activité dans ces conditions (sur le critère cf. arrêt 5C.74/2002

déjà cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op. cit., no 15 ad art. 61 LCA;

ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 344 et

les références). Un tel changement ne peut dès lors être raisonnablement imposé

à l'assurée qu'à la condition que celle-ci puisse réaliser, dans une activité à

plein temps adaptée à sa situation, un revenu supérieur à celui acquis dans

l'exercice de son activité actuelle à 50%.

En l'occurrence, ni le rapport d'expertise, ni

l'arrêt cantonal ne disent mot de la profession qui, en fonction des critères

évoqués ci-dessus, pourrait raisonnablement être exigée de l'assurée, de même

que des possibilités de gain que cette nouvelle activité offrirait à celle-ci.

A considérer qu'un changement professionnel puisse être exigé, aucune

constatation ne permet en outre de déterminer le délai d'adaptation (qui

permettrait de réaliser une formation complémentaire, voire une reconversion

professionnelle) qui devrait être accordé à l'assurée.

Dans ces circonstances, il n'était pas admissible

d'admettre la réduction plaidée par l'assureur en se fondant exclusivement sur

l'analyse médico-théorique contenue dans le rapport d'expertise. La cour

cantonale a ainsi transgressé l'art. 61 al. 2 LCA.

Les constatations de fait sont insuffisantes pour

que la Cour de céans puisse se prononcer à la place de l'autorité précédente.

Il y a donc lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle prenne une nouvelle

décision (art. 107 al. 2 LTF).”

Con sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015 il Tribunale federale ha

ribadito, al consid. 4.1. che l’esame medico-teorico costituisce unicamente una

prima tappa, giacché la legge non permette all’assicuratore di ridurre le sue

prestazioni in una prospettiva unicamente teorica che nella realtà dei fatti

non è realizzabile. Al contrario, il Giudice deve procedere ad un esame

concreto della situazione. Deve stabilire, tenuto conto dell’età

dell’assicurato e dello stato del mercato del lavoro, quali sono le reali

possibilità di trovare un impiego prendendo in considerazione le limitazioni

funzionali dell’assicurato. Deve inoltre esaminare, tenendo conto della

formazione, dell’esperienza e dell’età dell’assicurato, se tale cambiamento può

essere realmente esatto dalla persona assicurata (il TF ha rinviato a: DTF 133

III 527, consid. 3.2.1, sentenza 4A_529/2012 del 31 gennaio 2013, consid. 23;

Brehm, Berner Kommentar, 4a edizione, 2013, n° 51 ad art. 44 CO).

Conformemente

all’art. 8 CC, incombe all’assicuratore, che non intende indennizzare la

totalità del danno subito dall’assicurato, provare che quest’ultimo ha violato

il suo obbligo di ridurre il danno. A questo scopo, deve dimostrare che le

misure tendenti a diminuire il danno che non sono state prese dall’assicurato,

potevano ragionevolmente esserle richieste. L’assicuratore deve allegare i

fatti propri a dimostrare la violazione dell’obbligo di ridurre il danno.

Nel caso giudicato

dal Tribunale federale (ossia la STF 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015),

l’istanza precedente aveva costatato che l’assicuratore si era fondato

esclusivamente sull’apprezzamento medico-teorico e non aveva dato alcuna

indicazione circa le concrete possibilità per l’assicurato di poter esercitare

un’attività adatta al suo stato di salute, circa l’attività esigibile e circa

il reddito realizzabile. Ciò impedisce all’assicuratore, in sede di ricorso al

TF, di prevalersi dell’art. 61 cpv. 2 LCA (sentenza citata, consid. 4.2).

I giudici

ginevrini, si erano così espressi (sentenza del 27 agosto 2014, ATAS/938/2014):

" 13. (…)

En se référant à ce rapport d’expertise, la

défenderesse a, par courrier du 23 janvier 2012, reconnu que l’exercice de

l’activité habituelle n’était plus exigible de la part du demandeur en raison

de ses atteintes somatiques. Il lui incombait par contre de mettre en valeur sa

pleine capacité de travail dans une activité adaptée à son état de santé,

raison pour laquelle la défenderesse lui octroyait un délai au 30 avril 2012

pour chercher un emploi.

Dans le cadre de cette procédure, le demandeur fait

valoir que ses atteintes ne lui permettaient pas d’exercer une activité adaptée

Considerandi

à plein temps à compter du 9 novembre 2011. Il conteste la valeur probante du

rapport d’expertise en tant qu’il retient une pleine capacité de travail

résiduelle et le demandeur relève plusieurs griefs à l’encontre des experts.

La chambre de céans est d’avis que la question de

savoir si les arguments invoqués par le demandeur à l’encontre du rapport

d’expertise sont fondés, peut rester ouverte au vu de la jurisprudence précitée.

En effet, force est de constater que les experts se sont limités à affirmer que

le demandeur a une capacité de travail totale dans une activité adaptée, sans

donner aucune indication sur ses chances concrètes de pouvoir exercer une telle

activité, et sans indiquer quelle activité serait envisageable. La défenderesse

s’est, quant à elle, exclusivement fondée sur cette appréciation

médico-théorique pour justifier la suspension pure et simple du versement de

l’indemnité journalière, ce qui n’est en l’occurrence pas admissible, dès lors

que l’art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à l’assureur de réduire ses prestations

en invoquant la perspective d’un changement d’activité purement théorique qui

n’est concrètement pas réalisable. En s’abstenant de procéder à une analyse

concrète de la situation, compte tenu notamment de l’âge du demandeur, de

l’état du marché du travail, de sa formation et de son expérience, la

défenderesse n’a démontré ni les chances réelles qu’avait le demandeur de

trouver un emploi tenant compte de ses limitations fonctionnelles, ni qu’un tel

changement d’activité pouvait réellement être exigé de lui. Il lui incombait

également, conformément à l’art. 8 CC, d’évaluer si le demandeur subissait,

dans le éventuelles activités encore raisonnablement exigibles de sa part, une

perte de gain et, partant, s’il subsistait un dommage résiduel dont elle devait

répondre en vertu de ses conditions générales.

Compte tenu de ce qui précède, en l’absence d’une

analyse concrète de la situation du demandeur, force est d’admettre que la

défenderesse n’était pas en droit de mettre fin au versement des indemnités

journalières au 30 avril 2012. Au demeurant, il apparaît qu’un changement

d’activité ne pouvait être concrètement exigé du demandeur à cette date-là. En

effet, on ne saurait retenir que le demandeur avait alors des chances réelles

de trouver un emploi, vu ses limitations fonctionnelles et son âge avancé (62

ans). De surcroît, son état de santé n’était alors pas encore stabilisé

puisqu’une intervention chirurgicale s’est révélée nécessaire, entraînant une

hospitalisation du 1er au 12 novembre 2012 suivie d’une réadaptation

jusqu’au 28 novembre 2012. Pour ces motifs également, la défenderesse ne

pouvait mettre fin su versement de ses prestations. (…)”

L’Alta Corte, al

consid. 4.2, ha inoltre confermato la motivazione del Tribunale cantonale

secondo cui l’assicurato non aveva delle possibilità reali di trovare

un’attività adatta. La probabilità per un meccanico di 62 anni, affetto nella

sua salute fisica, di trovare un impiego regolare in un’attività molto

differente da quella esercitata fino ad allora e per la quale non aveva alcuna

formazione particolare, apparivano oggettivamente assai ridotte.

Quanto alla

circostanza che l’assicurato esercitava attività giudiziarie (Presidente del

“Tribunal des prud’hommes”) e politiche (parlamentare comunale), secondo il

Tribunale federale esse mostravano che l’interessato era in grado di compiere

attività non manuali, perlomeno occasionalmente, ma da tale circostanza, non era

possibile dedurre alcunché circa le possibilità di trovare un impiego regolare.

Il TF ha pure

escluso una frode dell’assicurato ai sensi dell’art. 40 LCA per non avere

comunicato all’assicuratore di essere attivo in un’autorità giudiziaria e quale

politico, poiché, come visto, tali attività non erano determinanti per

giudicare circa le sue possibilità di trovare un impiego regolare in

un’attività adatta al suo stato di salute (consid. 5 della citata sentenza).

In una sentenza

4A_495/2016 del 5 gennaio 2017 al consid. 2.3 il Tribunale federale ha ribadito

l’obbligo di ridurre il danno ai sensi dell’art. 61 LCA, che vale non solo in

caso di assicurazione di danno ma anche se si tratta di un’assicurazione di

somma ed ha nuovamente rammentato che occorre far riferimento alla situazione

concreta.

Al consid. 2.4 il

Tribunale federale ha affermato che nel caso di specie l’istanza precedente ha

agito conformemente alla giurisprudenza, tenendo conto dell’età

dell’assicurato, della sua formazione, delle precedenti attività. Inoltre ha

valutato le limitazioni funzionali, nella misura in cui ha preso in

considerazione il fattore “tempo di lavoro parziale” e il reddito in attività

leggere e confacenti al suo stato di salute ed ha rettamente ridotto del 15% il

reddito da invalido (“[…] Diese

Vorgaben hat die Vorinstanz bundesrechtskonform umgesetzt. Entgegen der Ansicht

des Beschwerdeführers hat sie sowohl dessen Alter wie auch seine Ausbildung und

seine früheren Tätigkeiten berücksichtigt. Sie hat weiter seiner

gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung getragen, indem sie einerseits den

"Teilzeitfaktor" einbezogen und andererseits auf den standardisierten

Durchschnittslohn für bloss einfache und repetitive Tätigkeiten abgestellt hat.

Entsprechend

hat sie aufgrund der lohnmindernden Faktoren einen Abzug von 15 % vorgenommen

[…]”).

L’istanza precedente ha pertanto esaminato la situazione concreta e non

unicamente quella teorica. La censura del ricorrente secondo cui il Tribunale

cantonale non ha esaminato il mercato del lavoro concreto è pertanto stata

respinta (“[…] Die

Vorinstanz hat damit die konkrete Situation gewürdigt und nicht bloss auf

theoretische, statistische Werte abgestellt. Die Rüge des Beschwerdeführers,

die Vorinstanz habe nicht auf den ihm konkret offen stehenden Arbeitsmarkt

abgestellt, ist unbegründet”).

In una sentenza 4A_228/2019 del 2

settembre 2019 il Tribunale federale ha dovuto statuire sul caso di una persona

a cui l’assicuratore, il 12 ottobre 2016, aveva rifiutato di continuare a

versare le indennità giornaliere oltre il 31 ottobre 2016 poiché sulla base di

una perizia era emerso che l’interessato poteva ricominciare a lavorare nella

precedente attività di conducente di camion già dal 12 settembre 2016.

In seguito alla perizia giudiziaria

era invece emerso che l’assicurato non poteva svolgere la precedente

professione di camionista, ma unicamente un’attività leggera e confacente al

suo stato di salute e ciò dal mese di agosto 2015.

Il Tribunale cantonale ha allora condannato

l’assicuratore al versamento delle indennità complete fino al loro esaurimento,

anteriore alla data del giudizio cantonale, poiché l’assicuratore non aveva

avvisato l’assicurato del suo obbligo di ridurre il danno e non gli aveva

assegnato alcun termine per cambiare professione.

L’assicuratore ha adito il TF

contestando la decisione cantonale, poiché dalla perizia giudiziaria era emerso

che già dal mese di agosto 2015 l’interessato avrebbe potuto esercitare

un’attività leggera e confacente al suo stato di salute, ossia ancora prima

della notifica dell’incapacità lavorativa. Inoltre, quando il 28 agosto 2018 la

perizia gli è stata trasmessa, non avrebbe più potuto assegnare un termine per

cambiare attività poiché il versamento di prestazioni non era più d’attualità.

L’Alta Corte ha respinto

l’impugnativa, stabilendo che spetta all’assicuratore notificare alla persona

assicurata l’obbligo di ridurre il danno e concedergli un termine per cambiare

attività. Niente avrebbe impedito l’assicuratore, nel caso di specie, di

domandare all’assicurato che riteneva, correttamente, di non più essere in

grado di riprendere la precedente attività, di mettersi alla ricerca di una

attività compatibile con il suo stato di salute e di assegnargli un termine a

questo scopo.

Infine, con sentenza 4A_472/2022

del 15 giugno 2023, al consid. 2.4, il Tribunale federale ha nuovamente

confermato la sua giurisprudenza:

" 2.4 L'obligation de

réduire le dommage, codifiée à l'art. 61 aLCA, peut impliquer un changement de

profession, si cela peut raisonnablement être exigé de l'ayant droit et si cela

permet de réduire l'incapacité de travail (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1; arrêt

précité 4A_495/2016 consid. 2.3; arrêts 4A_521/2015 du 7 janvier 2016 consid.

3.3, 4A_574/2014 du 15 janvier 2015 consid. 4.1; arrêt précité 4A_529/2012

consid. 2.3). L'assureur qui entend être mis au bénéfice de l'art. 61 al. 2

aLCA doit inviter l'ayant droit à changer d'activité et lui impartir un délai

d'adaptation approprié; en règle générale, un délai de trois à cinq mois est

jugé adéquat (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 et

les arrêts cités; arrêt précité 4A_529/2012 consid. 2.3).

L'art.

61.

al. 2 aLCA ne permet pas à l'assureur de réduire ses prestations dans la

perspective d'un changement d'activité purement théorique, irréalisable en

pratique: le juge doit bien plutôt analyser la situation concrète. Partant, il

doit se demander, d'après l'âge de l'ayant droit et l'état du marché du

travail, quelles sont ses chances réelles de trouver un emploi avec ses

limitations fonctionnelles. Le juge doit également examiner, en fonction de la

formation, de l'expérience et de l'âge de l'ayant droit, si un tel changement

d'activité peut réellement être exigé de lui (arrêts précités 4A_495/2016

consid. 2.3; 4A_574/2014 consid. 4.1;

4A_529/2012 consid. 2.4; 4A_304/2012 consid. 2.4).”

Questo

Tribunale, in una STCA 36.2022.49 del 6 novembre 2023, cresciuta incontestata

in giudicato (cfr. anche STCA 36.2022.49 del 6 novembre 2023), ha affermato:

" 2.10.4.3.

Nel caso di specie la convenuta, accertato che dal lato reumatologico l’attore

era incapace al lavoro al 100% fino al 31 luglio 2021 ed abile al 100% in

attività adatte dal 1° agosto 2021, avrebbe dovuto concedere all’interessato

almeno tre mesi di tempo per cambiare professione, indicare quali

professioni concretamente, nel mercato concreto (e non teorico) del

lavoro avrebbe potuto esercitare ed effettuare il calcolo del grado

dell’incapacità di guadagno (sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015,

consid. 2.4 citata da Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und

arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).

Ciò avrebbe comportato, durante tale lasso

di tempo, il versamento delle indennità al 100% perlomeno fino a fine ottobre

2021.

Tuttavia, nel caso di specie

l’assicuratore non ha agito conformemente a quanto impone la giurisprudenza

(sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015).

La convenuta il 5 maggio 2021 si è

limitata ad indicare che avrebbe chiuso il caso dal 1° luglio 2021, quando

l’attore sarebbe stato ritenuto abile al lavoro al 100% (doc. 5: “[…] In

conclusione, le comunichiamo che lei è ritenuto abile al lavoro nella misura

del 100% a partire dal 1° luglio 2021. Dopo tale data, considereremo il caso

chiuso […]”), mentre il 9 luglio 2021 ha precisato che l’inabilità

lavorativa “viene accettata fino al 31.07.2021. Lei è quindi ritenuto abile

al lavoro in misura completa ed in attività adeguata a partire dal 01.08.2021.

Da tale data il caso è da considerare liquidato” (doc. 6).

È vero che nello scritto del 9 luglio 2021

sono stati citati i limiti funzionali che il dr. med. (…) ha messo in evidenza

per poter esercitare un‘attività adeguata ergonomicamente (doc. 6: “[…] si

deve trattare di attività senza dover portare/sollevare/spostare pesi > 5

kg, dover regolarmente anteflettere/ruotare il rachide lombare specialmente se

da seduto ed attività nelle quali si possa cambiare posizione al bisogno non

dovendo mantenere regolarmente una posizione statica sia in piedi che da seduto

[…]”), tuttavia, limitandosi ad accennare al fatto che l’attore dal 1°

agosto 2021 sarebbe stato ritenuto abile al lavoro in attività adeguata, senza

assegnare alcun termine per cambiare attività, senza indicare quale concreta attività

l’attore avrebbe potuto svolgere sulla base dell’età, dello stato del

mercato del lavoro, della formazione e dell’esperienza e senza effettuare

alcun calcolo del danno residuo, la convenuta non ha adempiuto ai suoi

obblighi, poiché non ha reso attento l’attore circa il suo obbligo di ridurre

il danno e meglio di cercare un’attività adatta al suo nuovo stato di salute

(cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019; su questo tema, cfr.

la STCA 36.2020.33 del 14 dicembre 2020).

(…).

Nel caso di specie, tuttavia, la

fattispecie è retta dal diritto privato e impone all’assicuratore non solo di

assegnare un termine per cambiare professione ma anche di indicare concretamente,

nel mercato concreto (e non teorico) del lavoro, quale attività l’interessato

avrebbe potuto esercitare (Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und

arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).

Ciò non è stato fatto neppure in

relazione alla patologia psichica per la quale l’attore è stato completamente

inabile al lavoro fino al 27 ottobre 2021 e per la quale l’assicuratore non ha

mai assegnato alcun termine né indicato attività alternative concrete, poiché

secondo la convenuta per tale patologia non avrebbe neppure dovuto intervenire

(cfr. anche scritto dell’11 novembre 2021,

doc.9).

Alla luce di quanto sopra esposto,

accertato che l’attore è totalmente incapace al lavoro nella sua precedente

attività, sia dal lato reumatologico, sia dal lato psichiatrico e che

l’assicuratore non ha imposto all’interessato di cambiare professione,

indicando la concreta attività esigibile, non ha assegnato un

termine per adattarsi al nuovo stato valetudinario e non ha effettuato alcun

calcolo del grado d’incapacità al guadagno (se non tardivamente con le

osservazioni del 10 ottobre 2023), la convenuta va condannata al versamento

delle indennità giornaliere pattuite, dal 1° agosto 2021, fino ad esaurimento

delle medesime (cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019).”

Sul tema cfr. anche Bonaz

Lucile, op. cit., pag. 183 e seguenti, n. 519 e seguenti, in particolare

n. 521, dove l’autrice evidenzia che il Tribunale federale “n’hésite pas à

sanctionner l’entreprise d’assurance privée lorsqu’elle réduit ses prestations

sur la base d’une analyse exclusivement médico-théorique, sans tenir compte des

circonstances concrètes du cas d’espèce.”

2.12

Nel caso

concreto, il 26 marzo 2024 l’assicuratore ha scritto all’attrice affermando che

“in un’attività professionale adeguata alla malattia la capacità lavorativa

è del 100%” e con riferimento alla CGA l’ha invitata a cercare lavoro in un

“altro settore d’attività” e ad annunciarsi presso l’assicurazione

invalidità, rispettivamente presso l’assicurazione contro la disoccupazione. La

convenuta ha concesso all’interessata un periodo di adattamento di tre mesi,

fino al 26 giugno 2024, durante il quale avrebbe versato le indennità nella

misura completa (doc. 73).

Questo TCA non può condividere

l’agire dell’assicuratore per più motivi.

Analogamente a quanto giudicato

dal Tribunale federale nella sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio

2015.

(cfr. anche STCA 36.2024.26 del 21 ottobre 2024 e STCA 36.2022.49

del 6 novembre 2023), l’assicuratore si è limitato ad assegnare

all’attrice un termine (di tre mesi), per mettere a frutto la sua capacità

lavorativa residua in “un altro settore d’attività adeguato”, senza

indicare alcuna attività concreta e senza procedere con l’abituale raffronto

dei redditi, ciò che è inammissibile considerato come l’art. 38a cpv. 2

LCA non permette all’assicuratore di ridurre le prestazioni invocando la

possibilità di un cambiamento d’attività esclusivamente teorico che non è

concretamente realizzabile (cfr. anche sentenza 4A_472/2022 del 15 giugno 2023,

consid. 2.4; STCA 36.2024.26 del 21 ottobre 2024).

Certo,

l’assicuratore non deve trasformarsi in una sorta di ufficio di collocamento e

reperire alla persona assicurata un posto di lavoro effettivo.

Cionondimeno

deve comunque effettuare un esame concreto della situazione, tenendo conto in

particolare dell’età della persona assicurata, dello stato del mercato del

lavoro, della formazione dell’assicurato e della sua esperienza.

Non

avendo agito in tal senso, nella fattispecie la convenuta non ha comprovato né

le reali possibilità per l’attrice di trovare un impiego tenuto conto delle

limitazioni funzionali né che tale cambiamento d’attività avrebbe potuto

effettivamente essere esatto dall’interessata.

All’assicuratore

incombeva inoltre, conformemente a quanto previsto dall’art. 8 CC, di valutare

se l’attrice avrebbe subito, in un’attività ragionevolmente esigibile, una

perdita di guadagno e, di conseguenza, un danno residuo che avrebbe dovuto

indennizzare conformemente alle CGA (cfr. art. __________ CGA per il quale se

l’abilità lavorativa residua non viene sfruttata, il calcolo dell’indennità

giornaliera avviene considerando l’obbligo di riduzione del danno che incombe

all’assicurato [sul tema cfr. anche la sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004,

consid. 4.4: “Pour que la recourante, qui indemnise une incapacité de

travail d'au moins 25 % (ch. 50.1 CGA de l'assurance facultative d'indemnités

journalières SALARIA), soit tenue d'octroyer l'indemnité journalière au delà du

31.

octobre 2003, il faut que l'intimée ne puisse réaliser dans une activité de

substitution plus que le 75 % du revenu qui aurait été le sien dans son

activité de coiffeuse sans l'atteinte à sa santé (ATF 114 V 287 consid. 3d; arrêt C. du 1er juillet 2003 [K 38/02]).”; cfr. anche STF

K 56/02 del 31 agosto 2006, consid. 5.2]; cfr. sentenza del 27 agosto

2014.

della Corte di Giustizia del Canton Ginevra, Camera delle assicurazioni

sociali [ATAS/938/2014], consid. 13, confermata dalla STF

4A_574/2014

del 15 gennaio 2015; cfr. anche STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid.

2.3.2).

L’assicuratore è liberato dal

pagamento delle indennità giornaliere solo se non esiste alcuna perdita di

guadagno residua nell’attività concretamente esigibile o se la perdita di

guadagno è inferiore alla percentuale d’incapacità al lavoro minima prevista

dal contratto d’assicurazione per il versamento delle prestazioni (cfr. Bonaz Lucile, op. cit.,

pag. 187, n. 527). Negli altri casi le prestazioni devono di massima essere

versate, secondo la percentuale calcolata con il raffronto dei redditi da

valido e da invalido, fino ad esaurimento delle medesime (cfr. Bonaz Lucile, op. cit.,

pag. 187, n. 527).

Nella fattispecie l’assicuratore non

ha proceduto ad alcun calcolo.

Già solo per questo motivo, in

assenza di un esame concreto della situazione dell’attrice e di qualsiasi

calcolo della capacità di guadagno, occorrere concludere che la convenuta non

poteva cessare il versamento delle indennità giornaliere il 26 giugno 2024 (STF

4A_574/2014 del 15 gennaio 2015, consid. 4.2 e STF

4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid. 2.3.2).

Ma

vi è di più.

Infatti,

come visto in precedenza, secondo quanto emerso dalla perizia bidisciplinare

del 20 marzo 2025, confermata dal medico SMR, l’attrice è stata, globalmente,

completamente inabile al lavoro (al 100%) fino al 13 marzo 2025 e solo dal 14

marzo 2025 l’attrice ha riacquisito una, parziale, capacità lavorativa, del

70%, in attività adeguate e confacenti al suo stato di salute con le

limitazioni ivi descritte.

Il

14.

marzo 2025 corrisponde alla data della perizia in ambito psichiatrico,

considerato come solo a partire da tale data è stato effettivamente oggettivato

medicalmente ed accertato da uno specialista in psichiatria che l’assicurata,

globalmente, avrebbe potuto esercitare, in misura parziale, un’attività adatta.

Contrariamente

a quanto sembra ritenere la convenuta (cfr. doc. IX), non è possibile

scorporare dall’incapacità lavorativa globale accertata dagli

specialisti, dr. med. __________, reumatologo e dr. med. __________,

psichiatra, la sola incapacità lavorativa derivante dalla patologia

psichiatrica. Infatti, come già accennato in precedenza (cfr. consid. 2.10), per

determinare il grado di inabilità lavorativa di un assicurato che soffre di

diverse patologie, si deve far capo a un giudizio globale che scaturisce dopo

ponderata discussione plenaria fra tutti gli esperti interessati (cfr. STF

9C_330/2012 del 7 settembre 2012; STF 9C_913/2012 del 9 aprile 2013; SVR 2008

IV Nr. 15).

La

questione di sapere se i singoli gradi di inabilità si possano sommare e, se

del caso, in quale misura, è una problematica squisitamente medica, che di

principio il giudice non rimette in discussione (cfr. STFA I 338/01 del 4

settembre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 n. 72, p. 485).

Con

sentenza 9C_362/2014 del 19 agosto 2014 il TF ha stabilito che non solo il

principio della cumulabilità (parziale) dei gradi di inabilità in quanto tale,

ma anche la questione della sua misura sono di ordine squisitamente medico e

che il Tribunale non può prescindere dalla raccolta di queste informazioni

specialistiche. Il TCA non può sostituirsi ai medici in questo esercizio

esulante dal suo campo di competenze.

Accertato che, globalmente, l’attrice è capace al lavoro al

70% dal 14 marzo 2025, è solo a partire da tale data che l’assicuratore avrebbe

potuto assegnare un termine di tre mesi per cambiare attività e calcolare il

danno residuo, effettuando l’abituale raffronto dei redditi.

In concreto, tuttavia, considerato che le prestazioni,

contrattualmente, vanno versate al massimo per 730 giorni, ossia fino al massimo

al 23 maggio 2025 (730 = {[7 giorni di attesa per maggio 2023] + 30 [giugno

2023] + 31 [luglio 2023] + 31 [agosto 2023] + 30 [settembre 2023] + 31 [ottobre

2023] + 30 [novembre 2023] + 31 [dicembre 2023] + 366 (1.1.2024-31.12.2024] +

31.

[gennaio 2025] + 28 [febbraio 2025] + 31 [marzo 2025] + 30 [aprile 2025] +

23.

giorni di maggio 2025}), il calcolo della perdita di guadagno risulta

superfluo, poiché l’indennità andrebbe ridotta solo dopo il periodo di

adattamento di tre mesi, che a questo punto scadrebbe il 14 giugno 2025.

Rilevato infine che l’interessata è ancora inabile al

lavoro (cfr. doc. M, certificato del 18 aprile 2025 della dr.ssa med. __________),

le prestazioni devono essere versate fino al loro esaurimento, il 23 maggio

2025.

2.13

Alla

luce di tutto quanto sopra esposto l’assicuratore deve di conseguenza essere

condannato a versare le indennità giornaliere al 100% a fr. 92.05 al giorno (cfr.

conteggio delle prestazioni: doc. I/Q-I/T) dal 27 giugno 2024 al 23 maggio 2025,

per complessivi fr. 30'468.55 (331 giorni X 92.05).

2.14

L’attrice

chiede inoltre di accertare di non essere tenuta a restituire l’importo di fr.

1’841 per le indennità versatele dall’assicuratore dal 7 giugno 2024 al 26

giugno 2024 quando trovava in vacanza all’estero (cfr. doc. I, pag. 2 [verbale

di udienza del 13 febbraio 2025]) e domanda la condanna dell’assicuratore al pagamento

delle prestazioni dovute in tale periodo.

2.15

Per

l’art. 88 CPC con l’azione di accertamento l’attore chiede che sia accertata

giudizialmente l’esistenza o l’inesistenza di un diritto o di un rapporto

giuridico determinato.

Affinché

l’azione di accertamento ai sensi dell’art. 88 CPC sia ricevibile, l’attore

deve avere un interesse di fatto o di diritto degno di protezione alla

constatazione immediata della situazione di diritto (cfr. art. 59 cpv. 2 lett.

a CPC; cfr. sentenza 4A_679/2016 del 22 maggio 2017, consid. 2.1; sentenza

4A_688/2016 del 5 aprile 2017, consid. 3; cfr. anche sentenza 4A_618/2017

dell’11 gennaio 2018, consid. 5.2).

Secondo

la giurisprudenza (sentenza 4A_688/2016 del 5 aprile 2017, consid. 3.1) occorre

(1) che vi sia un’incertezza circa i diritti dell’attore (2) che la fine

dell’incertezza sia giustificata nel senso che non si può esigere dall’attore

che tolleri ancora a lungo la persistenza dell’incertezza perché è

d’impedimento nella sua libertà di decisione (3) che l’incertezza possa essere

tolta tramite l’accertamento giudiziario (4) che un’azione condannatoria (o

esecutiva: “Leistungsklage”) o formatrice (o in modificazione del

diritto: “Gestaltungsklage”) che gli permetterebbe d’ottenere

direttamente il rispetto del suo diritto o l’esecuzione dell’obbligazione non

sia possibile (cfr. DTF 135 III 375 consid. 2.2 con i rinvii).

2.16

La

questione della ricevibilità dell’azione di accertamento può qui rimanere

aperta, poiché essa, per i motivi che seguono va comunque respinta.

In concreto, l’art. __________ CGA, e non l’art. __________ CGA

citato dall’attrice e che concerne la definizione di alcuni termini, prevede

che se una persona assicurata inabile al lavoro si reca all’estero senza

l’approvazione dell’assicuratore, non può rivendicare nessuna pretesa di

prestazioni durante il tempo del soggiorno all’estero (cfr. doc. 110).

Nel caso di specie il 5 giugno

2024.

la dr.ssa med. __________ ha telefonato all’assicuratore informandolo che

l’interessata avrebbe voluto trascorrere un periodo all’estero presso la madre.

L’assicuratore ha rifiutato di fornire il proprio consenso. L’attrice si è

comunque recata dai suoi familiari (doc. 83).

Per

l’art. 45 cpv. 1 LCA nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2021, se fu

convenuta una sanzione per il caso in cui lo stipulante o l’avente diritto

manchi ad un obbligo egli non incorre nella sanzione quando risulti dalle

circostanze che la mancanza non è imputabile a colpa. Le sanzioni più severe si

trovano nelle clausole che prevedono il decadimento dell’indennità nel caso in

cui il termine non sia rispettato. Secondo la giurisprudenza non vi è

violazione colposa ai sensi dell’art. 45 LCA se cause oggettive o perlomeno non

imputabili alla persona assicurata, quali la malattia, l’impossibilità di

produrre una prova, il comportamento dell’assicuratore, di un suo agente o dei

servizi dell’amministrazione, hanno impedito la persona assicurata di

rispettare i suoi obblighi (cfr. sentenza 4A_593/2024 del

4.

marzo 2025, consid. 3.3, sentenza 4A_35/2024

del 10 settembre 2024 consid. 5.4.1; sentenza 4A_125/2024 del 5 agosto 2024 consid.

3.7, sentenza 4A_562/2016 del 26 aprile 2017, consid. 3.2

con rinvii alle sentenze pubblicate in DTF 115 II 88 consid. 4a e DTF 84 II 556

consid. 9).

Con il 1° gennaio

2022.

è entrata in vigore una modifica dell’art. 45 cpv. 1 LCA, che ora prevede

che se è stata convenuta una sanzione per il caso in cui lo stipulante o

l’avente diritto violi un obbligo, egli non incorre nella sanzione quando

(lett. a) risulti dalle circostanze che la violazione non è imputabile a colpa

o (lett. b) lo stipulante dimostri che la violazione non ha esercitato alcuna

influenza sul verificarsi del sinistro e sull’estensione delle prestazioni

dovute dall’assicuratore (cfr. STF 4A_35/2024 del 10 settembre 2024, consid.

5.4

e 5.5).

A questo proposito

cfr. il Messaggio concernente la revisione della legge federale sul

contratto d’assicurazione del 28 giugno 2017 (FF2017, pag. 4401 e seguenti),

dove a pag. 4433-4434, figura:

" Di norma,

gli obblighi del diritto assicurativo costituiscono obblighi contrattuali

accessori la cui violazione determina un aggravamento del danno da risarcire.

La violazione del contratto comporta un diritto al risarcimento del danno

dell’impresa di assicurazione (la cui entità corrisponde all’aumento del danno

derivante dalla violazione degli obblighi). Gli effetti sono analoghi a quelli

di una riduzione della prestazione, ma in realtà si tratta di una

compensazione. In virtù del diritto vigente, la violazione degli obblighi

determina una sanzione a carico dello stipulante o dell’avente diritto, a meno

che questi non possano discolparsi. Questa disposizione appare incompleta,

nella misura in cui non tiene conto del nesso di causalità tra la violazione

dell’obbligo e l’obbligo dell’impresa di assicurazione di fornire la sua

prestazione. Le violazioni degli obblighi che non hanno alcun nesso con

l’obbligo dell’impresa di assicurazione di fornire la sua prestazione

comportano quindi un pregiudizio. Nell’avamprogetto è stata pertanto formulata

la proposta di prevedere il pregiudizio anche soltanto nel caso in cui viene

dimostrato il nesso di causalità. Questa proposta ha suscitato l’opposizione

dei partecipanti alla consultazione. A loro avviso la posizione giuridica

dell’impresa di assicurazione verrebbe pregiudicata se questa fosse tenuta a

provare anche il nesso causale. È evidente che in questo ambito esiste un

malinteso di base. Secondo il principio dell’articolo 8 CC, all’impresa di

assicurazione (recte: stipulante o avente diritto [cfr. la versione del

Messaggio in tedesco “Versicherungsnehmer” e francese: “preneur d’assurance”)

non spetta soltanto fornire la prova per assenza di colpa bensì anche quella

per l’assenza di un nesso causale. In questo senso viene mantenuto il requisito

causale e precisata la ripartizione dell’onere della prova.”

Va qui rammentato

che per l’art. 8 CC ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il

suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la

prova. Ne segue che spetta alla persona assicurata, che chiede il versamento di

prestazioni e contesta l’applicazione di una clausola preclusiva, provare che

la violazione dell’una o dell’altra delle sue incombenze non ha avuto alcuna

influenza sul sorgere dell’evento assicurato o sull’estensione della

prestazione dell’assicuratore (STF 4A_35/2024 del 10 settembre 2024, consid.

5.5.1

con riferimenti).

2.17

Tornando al caso di specie, accertato

che la violazione dell’art. __________ CGA è imputabile a colpa

dell’assicurata, poiché l’attrice si è recata all’estero malgrado il rifiuto

dell’assicuratore e che il sinistro (incapacità lavorativa dovuta alla

patologia reumatologica e psichica) si era già verificato prima della partenza

per l’estero, occorre esaminare se l’interessata ha dimostrato che

la violazione della norma non ha esercitato alcuna influenza sull’estensione

delle prestazioni dovute dall’assicuratore, come prevede l’art. 45 cpv. 1 lett.

b LCA.

In

concreto l’attrice, rappresentata da un avvocato, e a cui

spetta

provare che la violazione dell’una o dell’altra delle sue incombenze non ha

avuto alcuna influenza sull’estensione della prestazione dell’assicuratore, non

ha speso alcuna parola in merito.

In sede di udienza, il 13

febbraio 2025, si è limitata a sostenere che tali prestazioni sono dovute “siccome

in quel lasso temporale __________ (ndr: ossia AT 1) incapace al lavoro per

causa di malattia coperta dall’assicurazione” (pag. 2 doc. I). L’incapacità

lavorativa in tale periodo non è tuttavia contestata dalla convenuta, che le ha

invece rimproverato di essersi recata all’estero senza il suo consenso.

Con

la petizione l’assicurata ha affermato che la norma contempla solo i casi di

trasferimento della persona assicurata all’estero e non anche un breve

soggiorno presso la famiglia della paziente, oltretutto compiuto su indicazione

terapeutica della curante (doc. I/A1, pag. 5; cfr. certificato del 5 giugno

2024, doc. 93) e nelle conclusioni sostiene di non aver causato “all’assicuratore

alcun disagio e/o impedimento nello svolgimento della pratica a motivo d’una

negligente irreperibilità” (doc. XII). Anche in questo caso l’interessata non

comprova l’eventuale mancata incidenza della sua violazione sull’estensione

delle prestazioni dovute dall’assicuratore (cfr. su questo punto anche la

citata STF 4A_35/2024 del 10 settembre 2024, consid. 5.5.2 in fine: “Damit verkennt er aber,

dass es gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. b VVG an

ihm und nicht an der Vorinstanz gelegen wäre, darzutun, inwiefern eine

rechtzeitige fachärztliche Konsultation den Schaden nicht verringert oder

verhindert hätte. Dementsprechend war - entgegen den Behauptungen des

Beschwerdeführers - das Gericht auch nicht verpflichtet, ein Gerichtsgutachten

einzuholen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das vorinstanzliche

Verfahren von der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art.

243.

Abs. 2 lit. f ZPO geprägt war. Bei Anwendung der sozialen

Untersuchungsmaxime ist das Gericht lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen,

weshalb die Parteien den Sachverhalt selbst darzulegen haben. Das Gericht

unterstützt sie nur mit spezifischen Fragen, damit die erforderlichen

Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es

ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei sodann - wie der

Beschwerdeführer - anwaltlich vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr

gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil 4A_292/2021 vom 31. August 2021 E.

2.1.2). Dementsprechend hat die Vorinstanz auch nicht gegen Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO oder den

Beweisführungsanspruch des Beschwerdeführers verstossen, indem sie kein

Gerichtsgutachten eingeholt hat.”;

cfr. anche DTF 141 III 569, consid. 2.3.1: “Il s'agit là de la maxime inquisitoire simple, et non de la maxime

inquisitoire illimitée de l'art. 296 al. 3 CPC (von

Amtes wegen erforschen); la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi de

maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au

contrat, de garantir l'égalité entre les parties au procès et d'accélérer la

procédure (ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238). Selon la volonté du législateur,

le tribunal n'est soumis qu'à une obligation d'interpellation accrue. Comme

sous l'empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les

parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne

leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations

nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés.

Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les

parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve

de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (Message du 28

juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [ci-après: Message CPC],

FF 2006 6841, 6956 ch. 5.16 ad art. 242 et 243 avec référence à l'arrêt

4C.211/2004 du 7 septembre 2004 consid. 2.1; cf. également sous l'empire de l'art. 274d al. 3 CO, l'arrêt 4A_397/2011 du 11 février 2014

consid. 4.4)”).

D’altra

parte non vi è dubbio alcuno che la citata norma trova applicazione, giacché,

contrariamente a quanto sembra sostenere l’attrice, concerne proprio il caso in

cui la persona assicurata si reca all’estero senza l’accordo della convenuta (“se

una persona assicurata inabile al lavoro si reca all’estero senza

l’approvazione dell’assicuratore, non può rivendicare nessuna pretesa di

prestazioni durante il tempo del soggiorno all’estero”).

Considerato

che l’assicuratore non ha inoltrato una domanda riconvenzionale, l’attrice non

può essere condannata, in questa procedura, a restituire le prestazioni

ricevute dal 7 giugno 2024 al 26 giugno 2024. Ritenuto inoltre che né nella

risposta di causa, né in sede di udienza, né con le osservazioni del 5 maggio

2025.

o con le conclusioni l’assicuratore fa valere che l’interessata sarebbe

stata all’estero per un periodo maggiore, non spetta a questo Tribunale

accertare quando l’attrice è rientrata in Svizzera (cfr. a proposito del

principio inquisitorio sociale la citata STF 4A_35/2024 del 10 settembre 2024,

consid. 5.5.2 in fine).

2.18

Alla

luce di quanto sopra esposto la petizione va parzialmente accolta e la

convenuta va condannata a versare all’attrice l’importo complessivo di fr.

30'468.55.

2.19

L’attrice, oltre alla perizia

bidisciplinare allestita nell’ambito della procedura AI, si è riservata di

chiedere l’allestimento di una specifica perizia psichiatrica, di produrre

quesiti specifici per il dr. med. __________ e di chiedere la sua audizione.

In sede di osservazioni

alla perizia bidisciplinare, e con le conclusioni, l’interessata non ha più

chiesto l’assunzione delle citate prove.

Esse, del resto, alla luce delle

chiare risultanze del referto fatto allestire dall’Ufficio AI, si rivelano

superflue. Inoltre, le parti non hanno contestato la chiusura dell’istruttoria

comunicatagli dal Tribunale con lo scritto del 6 maggio 2025 (doc. X).

Ne

segue che questo Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.

Va

qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può

rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento

sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere

senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento

(apprezzamento anticipato delle prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr.

anche sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4; sentenza 4A_491/2020

dell’11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del 15 febbraio 2017,

consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con

riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non

pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre

2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3;

sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015

del 4 maggio 2015).

2.20

Non

vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’assicurata,

vincente in causa e rappresentata da un avvocato, vanno assegnate le

ripetibili, calcolate conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del

Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza

giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL

178.310).

In

concreto il valore di causa è di fr. 32'309.55 (30'468.55 + 1’841).

Secondo

il citato regolamento per le cause aventi un valore oltre i fr. 20'000.-- sino

a fr. 50'000.-- le ripetibili sono stabilite mediante l’applicazione di una

percentuale variabile tra il 10% ed il 20%.

L’assicuratore

è di conseguenza condannato a versare fr. 3’500 di ripetibili (IVA inclusa) all’attrice.

2.21

Per

quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore

litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche

STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:

" (…) Esso è

ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché,

come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie

tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari

all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale

delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art.

7.

CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno

1997.

[RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i

tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di

sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del

diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica

(art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di

sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in

forma elettronica e senza il nominativo dell’attrice.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La

petizione è parzialmente

accolta ai sensi dei considerandi.

§ CV

1 è condannata a versare a AT 1 fr. 30'468.55.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

CV 1 verserà a AT 1 fr. 3'500 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

3. Comunicazione

alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente La

segretaria

Daniele Cattaneo Stefania

Cagni