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Numero d'incarto:

38.2004.75

Data decisione, Autorità:

24.10.2005, TCA

Titolo:

L'assicurato che prova di aver lavorato e che un salario gli é stato versato ha adempiuto al periodo di contribuzione. Vista la disdetta dei locali commerciali e ritenuto che la ditta é stata mantenuta solo per concludere due vertenze aperte l'assicurato non avrebbe piû potuto essere riassunto.

DIRITTO DI ESSERE SENTITO

INDENNITÀ

PERIODO DI CONTRIBUZIONE

art. 8 cpv. 1 let. e LADI

art. 13 cpv. 1 LADI

art. 13 cpv. 2 let. c LADI

art. 42 LPGA

art. 61 let. a LPGA

art. 61 let. d LPGA

art. 9 LPTCA

art. 11b LPTCA

Raccomandata

Incarto n.

38.2004.75

FS/DC/td

Lugano

24 ottobre

2005

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

Il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

composto dei

giudici:

Daniele Cattaneo,

presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Francesco Storni, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 19 ottobre 2004

di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 29

settembre 2004 emanata da

Cassa CO 1

in materia di assicurazione contro la

disoccupazione

ritenuto, in

fatto

1.1. Con

decisione del 15 aprile 2004 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha negato a RI

1 il diritto alle indennità di disoccupazione, argomentando:

"

(…)

Ha adempiuto il periodo di contribuzione colui

che, entro il pertinente termine quadro ha svolto durante almeno sei mesi

un’occupazione soggetta a contribuzione.

Il termine quadro di contribuzione dura due anni.

Le attività esercitate in questo lasso di tempo devono essere soggette a

contribuzione e l’assicurato deve aver percepito un salario ai sensi dell’art.

5 cpv. 2 LAVS. Non è invece determinante il fatto che il datore di lavoro abbia

effettivamente versato i contributi alla cassa di compensazione dell’AVS.

L’attività soggetta a contribuzione deve essere attestata validamente dal

datore di lavoro.

Un assicurato che lavora per la propria SA/Sagl

non ha diritto all’indennità di disoccupazione se non può provare di aver

effettivamente esercitato un’attività soggetta a contribuzione. Indizi quali la

riscossione di anticipazioni invece di un salario, la mancanza di prove del

versamento di un salario regolare sul proprio conto privato bancario o postale,

il fatto che la società non disponga di organi sociali, ecc. indicano che

l’assicurato non era vincolato alla Sagl da un contratto di lavoro, ma

utilizzava la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per

proprio conto.

Quando l’assicurato prima di diventare

disoccupato, occupava una posizione simile a quella di un datore di lavoro, la

cassa esaminerà con particolare attenzione se ha effettivamente percepito il

salario dichiarato. Pertanto, l’assicurato dovrà dimostrare che ha

effettivamente percepito il salario producendo un estratto del suo conto

bancario o postale. Il conteggio salario o i contributi sociali non

contribuiscono un giustificativo sufficiente.

Nel suo caso, durante i due anni precedenti

l’iscrizione alla disoccupazione, era socio gerente della __________. Dagli

atti in nostro possesso e dopo gli accertamenti in sede di audizione, risulta

che non può comprovare l’avvenuto versamento del salario regolare sul proprio

conto privato bancario o postale.

Infine, allo stato attuale, risulta ancora

iscritto presso tale società presso l’ufficio registro di commercio.

Non può pertanto far valere alcun diritto

all’indennità di disoccupazione.

(…)." (cfr. doc. 2/1)

1.2. A seguito

dell’opposizione interposta dall’assicurato tramite il suo legale (cfr. doc.

2), il 29 settembre 2004, la Cassa ha emanato una decisione su opposizione con

la quale ha respinto l’opposizione del 12 maggio 2004 e, in particolare, ha

rilevato che:

"

(…)

In particolare il diritto alle indennità di

disoccupazione è respinto per i seguenti due motivi:

a) Dal 17 ottobre 2003 al 6 maggio 2004 in quanto risultavate ancora

quale gerente della __________ e tale società era ancora attiva o poteva essere

riattivata.

b) Dal 7 maggio 2004 non avendo comprovato con sufficiente

verosimiglianza l’avvenuto versamento del salario, non ottemperando alla

condizione di un sufficiente periodo contributivo nel termine quadro di

contribuzione che va dal 17 ottobre 2001 al 16 ottobre 2003.

(…)." (cfr. doc. S)

In

precedenza, in sede di accertamenti, la Cassa aveva chiesto, dapprima

all’assicurato con lettera del 17 agosto 2004 (cfr. doc. 3), e in seguito,

vista la risposta dell’Ufficio fallimenti, all’avv. RA 1 il 3 settembre 2004

(cfr. doc. 4), l’invio del conto cassa (conto no. 4000) della __________.

Con

lettera del 17 settembre 2004 l’avv. RA 1 ha risposto alla Cassa quanto segue:

"

(…)

con riferimento alla pratica menzionata in

ingresso, richiamato il recente colloquio telefonico nonché il suo successivo

scritto del 3 settembre u.s., sono con la presente a farle pervenire tutta la

documentazione che è stato possibile recuperare.

Preliminarmente, mi sia consentito formulare le

seguenti spiegazioni e precisazioni:

a) un

conto cassa vero e proprio (conto no. 4000) non esiste. In realtà, le

registrazioni di cassa avvenivano giornalmente, sulla scorta degli incassi

(attestati dai nastri della cassa registratrice stampati alla chiusura), e

meglio come appare dal plico di documenti che produco sub doc. L. Si tratta dei

rapporti di cassa relativi ai mesi di febbraio, marzo e aprile 2003 (mi sia

concesso di non inviare tutti i rapporti di cassa dal 10.11.2001 al 31.07.2003,

trattandosi di qualche migliaio di documenti), corredati dei relativi

giustificativi (nastri riassuntivi degli incassi alla chiusura dell'EP);

b) sui rapporti di cassa venivano

quotidianamente indicate, oltre

appunto agli

incassi, anche le spese correnti sopportate (acquisti di merce, fatture, ecc.

cfr. rapporti di cassa doc. L);

c) per contro, sia gli stipendi (o i relativi

acconti) che le spese più

significative e

scadenzate (affitto, oneri sociali, premi assicurativi, ecc.) venivano

generalmente pagate in separata sede e registrate poi, sulla scorta dei

relativi giustificativi, unicamente e direttamente nel conto economico;

d) a conferma di ciò, produco, sempre a titolo

di esempio, sub doc.

M e N, copia di

ricevute relative a due stipendi versati ai collaboratori (fr. 1'500.-- alla

sig.ra __________, in data 5.12.2001 e fr. 2'650.-- alla signora __________, in

data 9 gennaio 2002). Produco inoltre sub doc. O copia dell'estratto dal

libretto dei pagamenti, dal quale si evince che anche lo stipendio del gerente

veniva a volte pagato con i contanti della cassa (nel caso a mezzo due bonifici

postali a suo favore di data 10 gennaio 2002);

e) sub plico doc. P trova inoltre copia di

tutte le ricevute relative al

versamento

dell'affitto (sempre in contanti) al locatore, per il periodo da marzo a

dicembre 2002.

Ciò premesso, osservo che il signor RI 1,

comunque assunto dalla __________ in base ad un regolare contratto di lavoro

(doc. Q), ha pure sempre tenuto nota separata degli eventuali prelievi dalla

cassa del suo stipendio o di acconti: queste annotazioni venivano poi

regolarmente eliminate al momento dell'allestimento del foglio stipendio, a

scopo contabile (cfr. scheda conto 4099), già in vostro possesso sub doc. B,

che registrava tali esborsi trimestralmente sottoscritto per ricevuta al

momento della ricezione (o del prelievo dalla cassa) del saldo. Ciò è

comprovato dai fogli stipendio (che mi risulta siano già stati prodotti dal mio

cliente ma che per completezza allego in copia sub plico doc. R, relativamente

al periodo dall'agosto 2002 all'agosto 2003).

Tale modus operandi non è per nulla in contrasto

con il fatto che, per un lungo periodo, e cioè almeno dal 22 novembre 2002 fino

al luglio 2003 (cioè per oltre 8 mesi, cfr. doc. D e E), il signor RI 1 ha

percepito l'indennità di infortunio direttamente sul suo conto bancario: in

effetti, sottoscrivendo i fogli di salario (senza ovviamente percepire due volte

il medesimo) egli non faceva altro che attestare l'avvenuta percezione del

medesimo, lasciando poi al contabile la facoltà di calcolare eventuali

eccedenze e/o arretrati a suo favore.

Pacifico e rispondente alla logica contabile il

fatto che le indennità versate dall'assicuratore LAINF siano poi state

contabilizzate dalla società e che, parallelamente, venisse contabilizzata

l'uscita per lo stipendio cui il signor RI 1 aveva diritto (necessitando in tal

senso appunto i giustificativi di cui ai fogli paga doc. R).

Da quanto precede, pacifico è che il signor RI 1

ha percepito regolarmente il salario per quasi tutta la durata del rapporto di

impiego, ovvero a far tempo dall'ottobre 2001 e almeno fino al luglio 2003.

Si ignora per contro, non essendovi registrazioni

in proposito, se ed in quale misura i mesi da agosto a ottobre 2003 hanno

potuto almeno in parte essere retribuiti grazie all'indennità ricevuta dalla

società in esito alla vertenza avviata contro il locatore (cfr. doc. J). In

ogni caso, i requisiti relativi alla durata del periodo contributivo sono

ampiamente adempiuti.

Approfitto dell'occasione per pure ritornare

sull'argomento, già discusso in occasione del recente colloquio telefonico,

relativo all'eventuale data di partenza del diritto all'indennità. Mi

corre infatti l'obbligo di ribadire che, contrariamente a quanto potrebbe

avvenire secondo l'usuale prassi nei casi ordinari (e cioè l'eventuale

ammissione all'indennità solo a partire dalla data del fallimento), nella

fattispecie occorre tenere conto di alcuni fattori straordinari.

In effetti, la situazione in cui si è venuta a

trovare la __________, datore di lavoro del signor RI 1, è già stata

compiutamente evidenziata nei miei precedenti scritti. Giova unicamente

ribadire che non solo la situazione finanziaria della società era, sul finire

dell'estate 2003, pessima bensì la situazione operativa era del tutto

precipitata a causa della disdetta del contratto di locazione dell'EP (che, è

bene precisarlo, non era affatto motivata da ritardo nel pagamento delle

pigioni, bensì dal fatto che il contratto principale tra locatore e

proprietario era pure stato disdetto!). Quindi, benché si fosse tutti concordi

sul fatto che la disdetta non rispettasse i termini legali e che potesse

prestare il fianco ad un risarcimento, la riapertura dell'esercizio pubblico

dopo le usuali vacanze di agosto fu di fatto impossibile, non accettando nessun

gerente di lavorare solo per qualche mese e con la spada di Damocle dello

sfratto in tempi ravvicinati sul capo!

Pertanto, con la chiusura dell'EP, il signor RI 1

ha perso di fatto il posto di lavoro e non ha più percepito il salario (tant'è

che si è visto costretto ad iscriversi, in autunno, alla disoccupazione).

Sia come sia, proprio il fatto di cercare di

ottenere almeno un risarcimento (parte contrattuale con la __________,

locatore, era infatti unicamente la __________ e nessun altra entità giuridica

avrebbe potuto avanzare pretese risarcitorie) ha impedito l'immediata messa in

fallimento volontario (che altro non avrebbe avuto quale effetto, se non quello

di precedere una richiesta di fallimento da parte di uno tra i sempre più

numerosi creditori insoddisfatti), almeno fino a quando la pratica relativa

alla locazione non fosse stata risolta. Ciò che avvenne puntualmente in

occasione della seduta del 17 dicembre 2003 presso l'Ufficio di conciliazione

competente (cfr. verbale doc. J).

Preciso ancora che, tanto per dimostrare

l'estrema correttezza dei titolari della __________ (e, quindi, anche del

signor RI 1) si è voluto onorare fino in fondo, per quanto possibile, anche gli

impegni contrattuali con i dipendenti (pù o meno tutti hanno dovuto incassare

perdite sugli ultimi salari…). Cosicché, come attesta il doc. K, anche le

richieste di una precedente gerente (purtroppo tragicamente scomparsa di

recente) hanno potuto essere almeno in parte corrisposte.

Solo allora, chiuse tutte le procedure

giudiziarie e raccolto tutto il materiale necessario, ha potuto essere

presentata, in data 7 aprile 2004, l'istanza di autofallimento.

Ma quand'anche non vi fossero stati tali

imperativi motivi, la __________ non avrebbe potuto più ottenere alcun locale

da gestire, segnatamente non sarebbe più stata nelle condizioni economiche di

avviare qualsivoglia attività. Chi infatti avrebbe potuto fare credito o

avrebbe anche solo accettato di entrare in affari con una società il cui stato

esecutivo (cfr. doc. F) era così compromesso?

A nome del signor RI 1 e contrariamente alla

prassi in uso (che non deve però essere applicata con i paraocchi!), chiedo

quindi che la presente fattispecie venga analizzata con la dovuta attenzione,

in base ai precetti di equità, buona fede e, soprattutto, con misurata

ponderazione delle circostanze, sì da consentire il riconoscimento

all'assicurato del diritto alle prestazioni a partire dal giorno

dell'iscrizione (fatti salvi eventuali giorni di penalità) o, in via

subordinata, almeno a partire dal giorno in cui fu presentata l'istanza di

autofallimento (7 aprile 2004).

(…)." (cfr. doc. 7)

1.3. Contro la

decisione su opposizione l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso

al TCA nel quale il suo rappresentante così si è espresso:

"

(…)

1.

Il signor RI 1, cittadino __________ dimorante in Svizzera da

oltre vent'anni, ovvero dal 1. dicembre 1991 (permesso B), ha condiviso dal

periodo giugno 2001-aprile 2004 con altre due persone la carica di socio

gerente in seno alla __________.

L'attività della suddetta società a garanzia limitata (fondata il

30 maggio 2001) era la gestione di un esercizio pubblico (__________a __________).

In tale ambito, il signor RI 1, qui ricorrente, svolgeva le mansioni di

responsabile del bar, oltre che di cameriere e barista.

Purtroppo, sul finire dell'estate 2003, la locatrice degli spazi

commerciali adibiti a esercizio pubblico ha intimato una disdetta per la fine

dell'anno 2003. La __________ (assistita dallo scrivente legale) si è quindi

vista costretta a contestare la disdetta, sia poiché la stessa non rispettava i

requisiti di preavviso per i locali commerciali, sia poiché l'abbandono dei

locali per la scadenza di disdetta avrebbe comportato una sicura perdita

finanziaria per la società.

Purtroppo, si è poi appreso che la locatrice era a sua volta

conduttrice del proprietario dello stabile e che pure tale contratto era stato

rescisso. La __________ ha dovuto quindi in ogni caso riconsegnare i locali al

proprietario e, parallelamente, giocoforza accettare un accordo transattivo con

la sua (sub-)locatrice.

2.

Parallelamente, tutti i rapporti di lavoro, compreso quello del

signor RI 1 hanno dovuto essere disdetti con effetto immediato. Si badi

bene che, da una parte, il ricorrente era l'unico tra i soci gerenti

effettivamente attivo anche quale dipendente e che l'imminente scadenza del

contratto di affitto aveva reso impossibile la continuazione dell'attività

sociale, siccome nessun titolare del certificato di capacità tra quelli

contattati si era detto disposto ad assumere la gerenza per un così breve

periodo (il contratto di lavoro con il precedente gerente era infatti purtroppo

stato disdetto prima delle ferie estive di agosto, per motivi che non giova in

questa sede menzionare). La chiusura immediata, a fine settembre, del locale

divenne quindi inevitabile.

Giova ancora rilevare che la situazione economica della società era

a dir poco disastrosa, il tutto e meglio come appare dall'estratto UE agli

atti. Sicchè, venne deciso dai soci di tenere in vita la stessa unicamente

fino a perfezionamento dell'accordo transattivo con la conduttrice dei

locali. Ciò avvenne sul finire del mese di dicembre 2003.

E' tuttavia pacifico e di meridiana evidenza che, stante la

precaria situazione finanziaria, nessun proprietario di stabili avrebbe locato

vani alla società in questione e che l'accesso alla gestione di un nuovo

esercizio pubblico sarebbe stato in ogni caso escluso, siccome non vi erano

fondi sufficienti (anzi, non ve ne erano affatto) per rilevare attività

similari esistenti, rispettivamente per avviare nuove attività.

3.

Vista la situazione, al ricorrente non rimase che iscriversi, a

far tempo dal 17 ottobre 2003, alla disoccupazione. La richiesta di indennità è

stata integralmente respinta dalla Cassa con decisione 15 aprile 2004.

In buona sostanza, al ricorrente veniva rimproverato di essere

tutt'ora (cioè al momento della decisione e quanto meno durante i due anni

precedenti l'iscrizione alla disoccupazione) "socio e gerente con firma

individuale della __________ ", risultando la stessa persona giuridica

ancora esistente e risultando egli ancora iscritto in tale veste presso l'URC.

Contestualmente a tale mansione, il ricorrente non avrebbe comprovato, a detta

dell'Ufficio "l'avvenuto versamento del salario regolare sul proprio conto

privato bancario o postale ".

Contro tale decisione il signor RI 1 ha formato, in data 12 maggio

2004, regolare e tempestiva opposizione per i motivi di cui si dirà, per quanto

necessario, in seguito. Egli si è comunque premurato di fornire tutta una serie

di documenti comprovanti l'esatto contrario di quanto sostenuto nella decisione

in oggetto.

Dopo ben tre mesi di inutile attesa, lo scrivente legale

sollecitava, con scritto 16 agosto 2004, l'evasione dell'opposizione. Con

tempistica quantomeno sospetta, cioè con lettera 17 agosto 2004, l'Ufficio

delle prestazioni invitava il ricorrente a produrre un ulteriore documento

"che dovrebbe consentirci di fare maggior luce sui reali rapporti

esistenti fra la persona giuridica __________ ed il dipendente RI 1 dal momento

che risultava contitolare della Sagl."

Ora, pur volendo prescindere dal tenore di presa in giro dello

scritto in questione (il ricorrente non solo non aveva mai negato di essere

contitolare della Sagl, ma anzi aveva fornito con la massima trasparenza tutte

le indicazioni e le informazioni richieste), ciò che era maggiormente grave era

l'invio dello stesso direttamente ed unicamente all'assicurato e non al

sottoscritto patrocinatore. Tale impostazione venne evidentemente stigmatizzata

nello scritto 23 agosto 2004, contestualmente alle spiegazioni del caso.

Un successivo scambio epistolare ha permesso al ricorrente di

chiarire (con l'aiuto dei doc. L-R, agli atti) la situazione e di prendere

definitivamente posizione sulle richieste di completazione dei documenti

formulate dall'Ufficio delle prestazioni.

4.

Con decisione 29 settembre 2004 (doc. S), inviata sempre e solo

all'assicurato e non al di lui patrocinatore, l'Ufficio delle prestazioni

della Cassa __________ ha respinto l'opposizione. Di qui la necessità del

presente ricorso.

In particolare, l'autorità di prima istanza ha ritenuto decisivo

il fatto che dal 17 ottobre 2003 al 6 maggio 2004 (data in cui è stato

pronunciato il fallimento della Sagl, n.d.r.) il ricorrente "risultava

ancora essere gerente della __________ e tale società era ancora attiva o

poteva essere riattivata ", rifiutandosi pertanto di considerare le

motivazioni addotte e, soprattutto, le particolarità del caso quo alla

situazione finanziaria della ditta. Per contro, a partire dal 7 maggio 2004

(cioè dal giorno in cui il Pretore ha pronunciato il fallimento della Sagl)

l'indennità è stata rifiutata poiché non sarebbe stato comprovato "con

sufficiente verosimiglianza" l'avvenuto versamento del salario. In tal

modo, sempre secondo la Cassa, non veniva ottemperata la condizione di un

sufficiente periodo contributivo nel termine quadro (che si estende dal 17

ottobre 2001 al 16 ottobre 2003). Si noti che in questa sede il tiro è stato

leggermente rettificato, nel senso che non veniva più pretesa la prova che il

versamento del salario fosse "regolare ".

5.

Se da una parte e in modo del tutto teorico, l'impostazione secondo

cui il fatto di rivestire cariche dirigenziali in una persona giuridica (o, ad

majorem, esserne i proprietari o i comproprietari) potrebbe anche giustificare

il diniego delle indennità di disoccupazione, un tale principio non è

applicabile in modo generalizzato. Occorre al contrario, a giudizio del

ricorrente, tenere conto delle particolarità di ogni singolo caso.

In effetti, ben diversa è la situazione di una società

perfettamente sana e in possesso di capitali inutilizzati, da quella, come nel

caso in esame, di una società oberata di debiti e che si ritrova, senza sua

colpa e per motivi contingenti, senza alcuna attività.

Di qui l'evidente violazione dei principi della parità di

trattamento, della proporzionalità e della buona fede, che devono in ogni

caso essere rispettati, segnatamente ispirare l'attività di tutto l'apparato

amministrativo dello Stato. Ciò non sembra essere il caso in relazione alle

direttive emanate dal SECO ed applicate con i paraocchi dai funzionari

cantonali: l'effetto deterrente e scoraggiante di tali direttive appare più che

evidente; nondimeno, la prassi in oggetto appare, dopo un sommario esame di

legalità, di primo acchito incompatibile con i disposti legali in materia e con

Fatti

i principi suenunciati.

Giova a questo punto ribadire taluni concetti e argomentazioni già

sollevati in sede di opposizione (rinviando alla medesima, ai successivi scambi

di corrispondenza ed alla documentazione agli atti per maggiore precisione e

completezza).

6.

In primo luogo, come già anticipato, l'autorità di prima istanza

omette completamente di considerare la situazione economica della società di

cui l'amministrato era socio gerente.

Di transenna, si fa notare come proprio grazie all'impegno (anche

finanziario) del dipendente e socio gerente RI 1, la società ha potuto per

oltre due anni mantenere in essere un'attività, pagare stipendi e oneri sociali

al personale e, non da ultimo creare posti di lavoro. Appare pertanto assurdo

premiare, in sede di concessione delle indennità, chi si è

"impegnato" a far fallire immediatamente una società (nel qual caso

non gli si potrebbe più rimproverare alcuna posizione dirigente...) piuttosto

che chi invece ha saputo rischiare del proprio per tenere in vita una ditta ed

un'attività il più a lungo possibile!

In secondo luogo e come già ampiamente spiegato all'Ufficio delle

prestazioni, la tenuta in vita della Sagl era dovuta sia alla necessità di

perfezionare la transazione con la locatrice (onde recuperare un po' di soldi

per pagare parte dei debiti accumulati, anche a beneficio degli arretrati

spettanti ai dipendenti, alle assicurazioni sociali...), sia ad una procedura

intentata da una ex-gerente (per salari arretrati): anche in tal caso, il

ragionamento della cassa va a punire l'estrema correttezza dei responsabili

della Sagl (e del ricorrente stesso), che ha permesso di trovare un accordo con

l'ex-dipendente e poterla parzialmente tacitare.

Una volta concluse queste ultime formalità è stato possibile, in

tempi ragionevolmente brevi, allestire l'istanza di autofallimento e preparare

tutta la documentazione necessaria (in specie, la contabilità). Viene spontaneo

stigmatizzare, a questo punto, il fatto che agli assicurati vengano addirittura

rimproverate le lungaggini del sistema giudiziario, stante il fatto che viene

preso quale termine di valutazione il giorno in cui il fallimento è stato

pronunciato (6 maggio 2004) e non già quello in cui l'istanza è stata

presentata (cioè un mese prima, 7 aprile 2004)!

A ciò si aggiunga che, in vista dell'imminente procedura

fallimentare voluta dagli stessi soci, una prematura formalizzazione delle

dimissioni dalla carica di socio gerente con contestuale esclusione della

qualità di socio del ricorrente era perfettamente inutile. Oltretutto, il

disastroso stato delle finanze sociali sconsigliava tale, inutile spesa (anche

perché i costi legali avrebbero dovuto essere anticipati).

Non occorre infine essere esempi viventi di lungimiranza o di

immaginazione per rendersi conto che nessuno al mondo avrebbe mai permesso alla

__________, vista la sua situazione economica, di avviare un altro EP,

rispettivamente qualsiasi altro commercio.

Al limite, il ragionamento della Cassa avrebbe potuto trovare

maggior legittimità, qualora il signor RI 1 fosse stato l'unico responsabile (e

titolare) della ditta, ma in realtà la stessa appartiene (o meglio apparteneva,

visto il fallimento nel frattempo decretato) a ben tre persone.

Alla luce delle particolarità del caso concreto, in particolare

preso atto dell'impossibilità (comprovata pure a mezzo documentale) per

la persona giuridica di cui il signor RI 1 era (co )gerente di essere

attiva o essere riattivata, non si vede pertanto quale attinenza possa

avere l'argomentazione sollevata dalla Cassa (rispettivamente, dall'Ufficio

delle prestazioni). In tal senso, nessuna rilevanza può avere la posizione

di gerente del ricorrente nell'ambito della decisione sull'assegnazione delle

indennità di disoccupazione in oggetto.

7.

Pure del tutto pretestuoso ed in netto contrasto con le emergenze

di causa è l'argomento attinente alla verosimiglianza del versamento del

salario.

Intanto, le disposizioni legali vigenti in materia di LADI non

prevedono in alcun modo che il salario debba essere versato in modo "regolare":

su questo punto almeno, la Cassa sembra aver dato ragione al ricorrente (nella

decisione impugnata non si parla infatti più di "versamento

regolare"). D'altro canto, se così fosse (e mica tutti hanno la fortuna di

lavorare per gli enti pubblici o grandi aziende private, che alla fine del mese

accreditano con puntualità l'intero stipendio) gran parte dei dipendenti non

potrebbe beneficiare della disoccupazione, considerata l'estrema difficoltà che

incontrano tantissime aziende (in particolare le PMI) a far quadrare i conti.

Parallelamente, nessun disposto legale (tantomeno gli art. 13 cpv.

1 LADI e 23 cpv. 1 OADI (ndr. recte LADI) invocati quali basi legali della

decisione impugnata) impone che il salario debba essere versato su un conto

bancario o postale. Non vi è pertanto alcun obbligo di produrre estratti di

tali conti e, in ogni caso, considerato il costo annuo di simili conti, neppure

si possono obbligare i lavoratori dipendenti ad essere titolari di relazioni

bancarie o postali.

La sostanza non cambia neppure se, in assenza di eventuali

registrazioni sul conto bancario o postale, non sia neppure comprovabile

l'avvenuta registrazione del prelievo dello stipendio (in forma globale o per

acconti) nel libro cassa, come pretende l'Ufficio delle prestazioni: tale

aspetto è già doverosamente stato affrontato e spiegato in corso di procedura.

Occorre infatti tener presente che la contabilità dell'EP veniva tenuta in modo

semplice: i rapporti di cassa prodotti sub doc. L sono infatti eloquenti e

sufficientemente

indicativi.

Del tutto assurdo è pretendere che il responsabile dell'EP abbia a

notificare ogni suo prelievo a titolo di acconto sullo stipendio, specie se,

come nel caso in esame, tali prelievi venivano registrati in forma provvisoria

su semplici biglietti, che venivano poi eliminati una volta registrato il saldo

nel conto economico, rispettivamente firmato il foglio stipendio mensile.

Analogamente, appare del tutto inconferente attribuire alla pratica di

percepire acconti di stipendio, peraltro assai in uso in tutti i settori, la

qualifica di "indizio" per concludere che l'assicurato "utilizzi

la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per proprio conto

": ma se anche così fosse, quale disposto legale della LADI (o della OADI)

lo vieta ?

In realtà, la Cassa (o per meglio dire il SECO) ha perso di vista

la ratio legis, rispettivamente l'obiettivo che dovrebbe ispirare tali valutazioni,

ovvero la lotta agli abusi. Nessuno infatti si sente di eccepire o criticare il

rifiuto di prestazioni a chi ne fa richiesta dopo aver costruito ad arte una

situazione contributiva (come ad esempio chi figura come dipendente, ma non

esercita alcuna attività e neppure percepisce lo stipendio).

Nella fattispecie in esame per contro, sia la documentazione agli

atti che gli stessi indizi scatenti dalle dichiarazioni dell'assicurato

attestano ben altri dati di fatto. Intanto, la durata dell'attività della

società (due anni e mezzo) come pure il numero dei (pochi) dipendenti lascia

presagire non solo che il signor RI 1 era attivo presso l'EP in questione, ma

addirittura lavorava sovente ben oltre le canoniche otto ore e mezzo

giornaliere. Inoltre, qualora ve ne fosse la necessità, si potrebbero chiamare

a testimoniare decine e decine di clienti del bar, che possono riferire senza

problemi sulla presenza puntuale e costante del ricorrente dietro il bancone o

impegnato in cucina o nel servizio ai tavoli.

Ma ciò che più contrasta con le affermazioni della Cassa, in

punto alla percezione del salario, è che per parecchi mesi (almeno otto tra

novembre 2002 e luglio 2003, cfr. doc. D e E e quindi per un periodo ben

superiore ai sei mesi contributivi richiesti durante il termine quadro, che

secondo la Cassa va dal mese di ottobre 2001 al mese di ottobre 2003, mentre sarebbe

stato più corretto, visto che si parla delle indennità a partire dal 7 maggio

2004, considerare il periodo dal giugno 2002 al maggio 2004, senza che ciò

modifichi la sostanza delle cose) il signor RI 1 ha di fatto ricevuto lo

stipendio (sotto forma di indennità per infortunio, con parziali conguagli

in contanti da parte del datore) proprio sul suo conto bancario (cfr.

doc. D ed E). La decisione impugnata è tuttavia stranamente silente ed anzi fin

troppo sbrigativa in proposito.... per dirla tutta, la Cassa non spende una

parola per spiegare al ricorrente per quale ragione il fatto di aver ricevuto

lo stipendio (anche se sotto forma di indennità per infortunio) direttamente

sul proprio conto bancario non "comprova con sufficiente verosimiglianza l'avvenuto

versamento del salario" (cosa che al limite varrebbe allora anche per i

funzionari dello Stato…).

Di qui comunque un chiaro diniego di giustizia materiale.

Già solo per questo motivo il ricorso deve essere accolto e la decisione

impugnata riformata, in quanto priva di valide e sufficienti motivazioni.

Di fatto però, un periodo di infortunio (o malattia) è

paragonato, dal punto di vista contributivo, ad un periodo di attività

lavorativa normale, cioè di occupazione soggetta a contribuzione (come del resto

menziona esplicitamente l'art. 13 cpv. 2 lit. c LADI).

A ciò si aggiunga che non solo il salario è stato sempre

regolarmente conteggiato per gli oneri sociali (circostanza che la Cassa dice

essere ininfluente o non sufficientemente probatoria, cfr. decisione 15 aprile

2004) e per i cui contributi la Cassa di compensazione AVS __________ ha

avviato anche una procedura esecutiva (doc. H), ma è pure stato sempre

regolarmente notificato in sede di dichiarazione di imposta (doc. T).

8.

Quali concreti indizi per confermare l'avvenuto versamento del

salario vi sono inoltre le seguenti circostanze.

In primis, la scheda di conto relativa al controllo degli stipendi

per il periodo 1.1-31.12.2002 (ndr. recte 1.1.01-31.12.02) (doc. B) conferma

che il signor RI 1 ha percepito con regolarità (cioè trimestralmente) il suo

stipendio.

Inoltre, l'entità dei ricavi complessivi della società durante il

periodo di gestione 10.11.2001-31.12.2002 (cfr. doc. C), cioè fr. 128'944.65,

era, come già rilevato nel corso della procedura, più che sufficiente per

pagare lo stipendio dell'opponente (e quello di tutti gli altri collaboratori,

avventizi o meno che fossero).

Sulla mancanza di un vero e proprio conto cassa, sia consentito

aggiungere e ribadire quanto segue.

Anzitutto, a parte le distinte degli incassi giornalieri e mensili

(fondate sui nastri di cassa) e le relative uscite per l'acquisto di merce,

tutte le altre uscite più importanti a contanti (stipendi, affitto oneri

sociali, premi assicurativi, ecc.) venivano invece per l'appunto registrate

unicamente in sede di conto economico, sulla scorta dei giustificativi (si

vedano ad esempio i doc. M-P). Pertanto, il conto cassa no. 4000 non esiste, se

non nella forma riassuntiva del conto economico.

Esiste invece la scheda conto 4099 (doc. B), che riporta

riassuntivamente gli esborsi trimestrali per gli stipendi. Per inciso, tali

registrazioni non sono in contrasto con il fatto che, per un lungo periodo, e

cioè come detto almeno dal 22 novembre 2002 fino al luglio 2003 (per oltre 8

mesi, cfr. doc. D e E), il signor RI 1 ha percepito l'indennità di infortunio

direttamente sul suo conto bancario: in effetti, sottoscrivendo i fogli di

salario (doc. E), senza ovviamente percepire due volte il medesimo, egli non

faceva altro che attestare l'avvenuto pagamento completo del medesimo,

lasciando poi al contabile la facoltà di calcolare eventuali eccedenze e/o

arretrati a suo favore rispetto a quanto versatogli direttamente

dall'assicurazione.

Pacifico e rispondente alla logica contabile il fatto che le

indennità versate dall'assicuratore LAINF siano poi state contabilizzate dalla

società e che, parallelamente, venisse contabilizzata l'uscita per lo stipendio

cui il signor RI 1 aveva diritto (necessitando in tal senso appunto i

giustificativi di cui ai fogli paga doc. R).

9.

A questo punto, l'assurdità del ragionamento dell'autorità di

prima istanza appare, almeno nel caso qui in esame, in tutta la sua evidenza.

Non solo infatti la Cassa beneficia dei contributi del ricorrente,

ma anzi al momento in cui egli dovrebbe beneficiare delle indennità, la stessa

Cassa gli comunica che queste non gli possono essere versate, in primis

poiché socio gerente di una Sagl (circostanza questa ben nota alla Cassa

anche all'inizio dell'affiliazione, o, quantomeno, facilmente verificabile e

dichiarabile da parte dell'assicurato), ma addirittura si costringe

l'assicurato ad inventarsi giustificativi del tutto inutili per provare che

effettivamente il signor RI 1 non ha lavorato gratuitamente per un periodo di

oltre due anni!

A non averne dubbio, si stanno ponendo le basi per smantellare

(almeno in questo ambito) lo stato sociale, dal momento che qualsiasi

assicurato si sentirebbe a questo punto legittimato a sottoporre

preliminarmente il quesito a sapere se potrà beneficiare delle prestazioni AI e

solo in seguito decidere se pagare o meno i contributi AD!

Simili decisioni, a fronte di un impianto documentale comunque

significativo e affatto costruito ad arte (si pensi al solo fatto delle

indennità per infortunio versate direttamente dall'assicuratore all'assicurato

sul suo conto in banca), sfiorano poi l'illecito penale, laddove si accusa in

pratica l'assicurato di falsità in documenti (l'esistenza di un contratto,

rispettivamente di un vincolo contrattuale come attesta il doc. Q, viene

addirittura negata) o di dichiarare il falso (ad esempio, a proposito della

percezione del salario) senza alcuna prova o indizio veramente tale: in ogni

caso, v'è da chiedersi se non sia quantomeno ravvisabile un abuso d'autorità.

In tale ottica e sulla portata dei documenti, si pensi al solo

fatto che il contratto di lavoro, ma anche le attestazioni regolarmente

compilate dal datore (in caso dalla Sagl), fanno stato per calcolare e

prelevare i contributi ! Allora: da una parte l'assicurato è credibile

(rispettivamente i documenti che lo riguardano sono attendibili) laddove è

necessario as­soggettarlo ai contributi, mentre diventa inattendibile e

financo bugiardo allorquando, sulla base degli stessi documenti, richiede di

essere ammesso (dopo aver regolarmente ossequiato per anni all'obbligo

contributivo) al beneficio delle indennità di disoccupazione.

Una simile impostazione non può che lasciare esterrefatti e non

merita nessun ulteriore commento.

Alla luce di quanto precede, pacifico è che il signor RI 1 ha

percepito (più o meno regolarmente) il salario per quasi tutta la durata del

rapporto di impiego, ovvero a far tempo dall'ottobre 2001 e almeno fino al

luglio 2003. Pacifico è in particolare che il ricorrente ha ricevuto, direttamente

sul suo conto stipendio, le indennità per infortunio per un periodo di almeno

otto mesi: pertanto, e in ogni caso, i requisiti relativi alla durata

del periodo contributivo nell'ambito del termine quadro qui considerato sono

ampiamente adempiuti.

Il presente ricorso deve quindi essere accolto e al ricorrente

deve essere riconosciuta la richiesta indennità di disoccupazione.

Inoltre, in considerazione della decisione

pressoché temeraria della Cassa (in specie, per non aver neppure considerato,

ai sensi dell'art. 13 cpv. 2 lit. c LADI, le indennità percepite direttamente

dall'assicurato sul suo conto bancario), il ricorrente chiede la copertura

integrale delle spese legali.

(…)." (cfr. doc. I)

1.4. Nella sua

risposta del 10 novembre 2004 la Cassa ha chiesto di respingere il ricorso e,

tra l’altro, ha osservato che:

"

(…)

Ad 2/3 Contestati

Con decisione

15.04.2004 (doc. A sub. doc. 2), la Cassa ha respinto la richiesta d'indennità

di disoccupazione presentata in data 17.10.2003 dal signor RI 1 (doc. 1),

poiché un assicurato che lavora per la propria società a garanzia limitata non

ha diritto all'indennità di disoccupazione a meno che non provi d'aver

effettivamente esercitato un'attività soggetta a contribuzione. In data

12.05.2004, il signor RI 1 ha presentato opposizione avverso tale decisione

(doc. 2).

Prima di concedere

l'indennità di disoccupazione, la Cassa deve pertanto esaminare con particolare

attenzione se colui che ha postulato richiesta d'indennità di disoccupazione,

in casu il signor RI 1, ha effettivamente percepito il salario dichiarato.

Dalla documentazione

agli atti, di cui si dirà in seguito, la Cassa ha ritenuto che il signor RI 1

prima di diventare disoccupato occupava una posizione simile a quella di un

datore di lavoro. Egli utilizzava la __________ per condurre un'attività per

proprio conto alla stregua di un lavoratore indipendente.

Queste fattispecie,

checché ne dica la controparte, non sono dei semplici casi scolastici.

Soprattutto, come nel caso in questione, quando la contabilità è tenuta in

maniera rudimentale e dove altra documentazione ha dovuto essere richiesta per

far luce sui rapporti esistenti tra la persona giuridica __________ ed il suo

socio gerente, signor RI 1 (doc. 3 e doc. 4).

In tali condizioni e

tenendo pure conto delle ferie estive, la Cassa ritiene di aver pronunciato la

decisione su opposizione del 29.09.2004 (agli atti: doc. S) entro un termine

adeguato e quindi nel rispetto dell'art. 52 cpv. 3 LPGA.

Prove: documenti ed ogni

altra ammessa.

Ad 4/5/6 Contestati

Nella prassi relativa

al diritto all'indennità di disoccupazione, il Segretariato di Stato

dell'economia (di seguito: SECO), quale autorità di sorveglianza che deve

adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le

istruzioni generali, ha rilevato quanto segue.

In linea di principio,

in caso di disoccupazione, le persone in una posizione analoga a quella di un

datore di lavoro non hanno diritto alle indennità di disoccupazione; ciò

presuppone la coincidenza della qualità di datore di lavoro con quella di

dipendente. Qualora, il collaboratore assume, qualità di socio, la gestione di

una società a garanzia limitata, l'analogia con la posizione di datore di

lavoro è riconosciuta per legge. Il diritto all'indennità di disoccupazione

resta escluso senza ulteriore esame fintanto che la persona mantiene tale

posizione.

Per la cessazione

dell'analogia con la posizione di datore di lavoro, e quindi per l'acquisizione

del diritto alle indennità di disoccupazione, è determinante la perdita

definitiva ed effettiva della coincidenza tra la qualità di dipendente e quella

di datore di lavoro. In particolare può condurre alla perdita definitiva di

tale analogia la dichiarazione di fallimento, poiché in tal caso non è più

possibile riattivare l'azienda in qualsiasi momento.

La suesposta prassi è

chiara ed ha quale scopo quello di prevenire gli abusi (rilascio di certificati

a se stesso, certificati di comodo, impossibilità di controllare l'effettiva

perdita di lavoro, corresponsabilità nell'andamento degli affari della società,

ecc.).

Nel caso in esame, il

fallimento della __________ è stato decretato dal Pretore del Distretto di __________

in data 6 maggio 2004 (doc. G sub. doc. 2).

Il signor RI 1 risulta

essere iscritto a RC quale socio (detentore della quota sociale maggioritaria)

e gerente, con firma individuale, della __________ (doc. 5). Egli aveva dunque

una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, con facoltà decisionali

determinanti, dovuta sia alla sua qualità di organo formale della __________

sia per l'entità della sua partecipazione finanziaria alla stessa.

Il fatto che la __________

avrebbe disdetto il rapporto di lavoro con il signor RI 1 a far tempo dal

30.07.2003 (doc. 6), non fa cessare l'analogia tra la sua posizione e quella di

un datore di lavoro. Infatti, egli è pur sempre rimasto inscritto a RC quale

socio della __________ e quindi vi poteva influire in modo considerevole (doc.

5).

Visto quanto precede,

fino al 06.05.2004, giorno in cui è stato dichiarato il fallimento della __________,

il signor RI 1 non ha alcun diritto all'indennità di disoccupazione, pertanto

una pretesa di versamento della stessa dal 17.10.2003 al 06.05.2004 è da

respingere.

Prove: c.s.

Ad 7/8/9 Contestati

Come già suesposto, dal

momento in cui il fallimento è decretato l'analogia tra la posizione del collaboratore

con quella del datore di lavoro cade e pertanto, se i presupposti legali di cui

all'art. 8 e seg. LADI sono adempiuti, il lavoratore avrà, al più presto dalla

dichiarazione di fallimento della società, diritto all'indennità di

disoccupazione.

L'assicurato ha dunque

diritto all'indennità di disoccupazione, tra l'altro, se ha adempiuto il

periodo di contribuzione (art. 8 lett. e LADI). Secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI

(versione in vigore dal 01.07.2003), ha adempiuto il periodo di contribuzione

colui che, entro il termine quadro di due anni (art. 9 cpv. 3 LADI), ha svolto

durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione (cfr. art. 5

cpv. 2 LAVS).

Si osserva che nelle

sue decisioni del 15.04.2004 (doc. A sub. doc. 2) rispettivamente del

29.09.2004 (agli atti: doc. S), la Cassa ha erroneamente riportato il termine

di contribuzione di sei mesi in vigore fino al 30.06.2003. Come avrà avuto modo

di rilevare la controparte, è pacifico che alla presente fattispecie si

applicano le disposizioni legali entrate in vigore in data 01.07.2003 e che

l'errore di cui sopra è un semplice errore di trascrizione.

Il TFA ha precisato la

giurisprudenza relativa all'adempimento del periodo di contribuzione nel senso

che, non adempie la condizione dell'esistenza di un'occupazione soggetta a

contribuzione ex art. 13 cpv. 1 LADI l'assicurato che non ha realmente

percepito il salario dalla propria società, ma i cui importi sono stati semplicemente

contabilizzati come crediti nei confronti della società. La giurisprudenza

(cfr. DTF 113 V 352), che esige l'esercizio effettivo di un'attività salariata

per soddisfare le condizioni relative al periodo di contribuzione, implica

inoltre che un salario sia stato realmente versato al lavoratore. Di

conseguenza non vi è occupazione soggetta a contribuzione in assenza di una

retribuzione versata all'assicurato. L'esigenza di un salario effettivo

permette di prevenire gli abusi che potrebbero risultare da accordi fittizi tra

datore di lavoro e lavoratore in merito al salario che il primo si impegna a

versare al secondo, soprattutto quando il datore di lavoro ed il lavoratore

sono in realtà un'unica persona (cfr. DLA 2001 N. 27, pag. 225).

Nella Circolare

relativa alle indennità di disoccupazione, il SECO, in merito alle tematiche

relative al periodo di contribuzione e al guadagno assicurato ha, tra l'altro,

osservato quanto segue.

Le attività esercitate

durante il periodo quadro di due anni devono essere sottoposte a contribuzione

e quindi l'assicurato deve avere percepito un salario ai sensi dell'art. 5 cpv.

Considerandi

2.

LAVS.

Un assicurato che

lavora per la propria società a garanzia limitata non ha diritto all'indennità

di disoccupazione se non può provare di aver effettivamente esercitato

un'attività soggetta a contribuzione. Secondo il tenore della summenzionata

circolare, indizi quali la riscossione di anticipazioni invece di un salario,

la mancanza di prove del versamento di un salario regolare sul proprio conto

privato bancario o postale, il fatto che la società non disponga di organi

sociali, ecc. indicano che l'assicurato non era vincolato alla società da un

contratto di lavoro, ma utilizzava la relativa infrastruttura per condurre

determinate attività per proprio conto (cfr. cifra B79 della Circolare).

L'assicurato deve

dimostrare di aver effettivamente percepito il salario dichiarato producendo un

estratto del suo conto bancario o postale. Il conteggio salario o i contributi

sociali non costituiscono un giustificativo sufficiente (cfr. cifra C2a della

Circolare).

Ammettendo che non vi è

alcun obbligo legale che impone ad una persona di farsi versare il proprio

stipendio esclusivamente su un conto bancario o postale, l'assicurato può

dunque percepire il proprio salario anche in altro modo. In quest'ultima

ipotesi, egli deve comunque dimostrare di aver effettivamente percepito il

salario dichiarato.

Nel caso in esame, il

signor RI 1 ha affermato che lo stipendio gli veniva versato in contanti ed era

prelevato, trimestralmente, dal "conto cassa" della __________. Tale

affermazione è una mera allegazione di parte. Infatti, dalla documentazione

agli atti risulta unicamente una registrazione contabile (cfr. doc. B sub. doc.

2), ma manca la scheda contabile "cassa" ed i relativi

giustificativi comprovanti le uscite di cassa. Pertanto la Cassa ha chiesto

al signor RI 1 di voler produrre la documentazione relativa a tale conto (doc.

3.

e doc. 4). In data 17.09.2004, il ricorrente ha risposto che "un

conto cassa vero e proprio (conto no. 4000; recte: 1000) non

esiste" (doc. 7) ed ha allegato dei "rapporti di cassa" dai

quali tuttavia non risulta alcun versamento di salario a favore del signor RI 1

(doc. L1-L3 sub. doc. 7). Quest'ultimo, quale responsabile della __________,

aveva il compito di tenere una contabilità chiara e di conservare le pezze

giustificative ed in particolare quelle relative ai costi e quindi agli

stipendi.

Le attestazioni, che

riportano l'ammontare dello stipendio percepito dal signor RI 1 (doc. R sub.

doc. 7) sono documenti firmati personalmente dal signor RI 1, mentre la

disdetta di lavoro, data dalla __________ al signor RI 1 (doc. 6), è firmata da

una persona non identificata. Quindi, anche tali documenti sono semplici

allegazioni di parte.

La Cassa determina lo

statuto di dipendente rispettivamente di indipendente fondandosi su criteri

propri. Il fatto che l'assicuratore infortuni abbia versato, nell'ambito

dell'assicurazione obbligatoria, delle indennità giornaliere al signor RI 1

(doc. D/E sub. doc. 2) è dunque irrilevante e non vincola la Cassa. Si osserva

che, nei periodi dal 01.06.2001 al 31.10.2001 e dal 01.07.2003 al 31.10.2004,

la __________ è stata affiliata presso la Cassa cantonale AVS/AI/IPG quale ente

senza salari (doc. 8).

Ne consegue che, il

signor RI 1, nel pertinente termine quadro, non prova di aver svolto

un'attività soggetta a contribuzione ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 LADI.

Pertanto, la Cassa conformemente alla legge, alla giurisprudenza federale

citata e alle direttive del SECO ha respinto la richiesta d'indennità di

disoccupazione presentata dal signor RI 1 anche per il periodo successivo al

fallimento della __________.

Tuttavia, se, in

denegata ipotesi, la succitata richiesta d'indennità di disoccupazione dovesse

essere accolta da codesto lodevole Tribunale, le indennità di disoccupazione

dovranno essere versate al più presto dal 07.05.2004, giorno successivo alla

dichiarazione di fallimento della __________, in quanto fino al 06.05.2004 il

signor RI 1 è da considerare quale persona con posizione analoga a quella di un

datore di lavoro.

Infine, si rileva che

una decisione amministrativa deve essere motivata in modo tale che la persona

interessata possa impugnarla, per cui deve contenere le riflessioni su cui

l'autorità competente si è fondata per pronunciare la decisione. Tuttavia, essa

può limitare la motivazione della propria decisione alle questioni essenziali.

Nel caso in esame, la Cassa ha spiegato al signor RI 1 il motivo per cui il

diritto all'indennità di disoccupazione gli è stato negato con l'indicazione

delle relative norme legali e delle direttive del SECO. Il ricorrente conosceva

tutti gli elementi per contestare la decisione in questione. La censura di

decisione carente di motivazione sollevata dal ricorrente deve pertanto essere

respinta.

(…)." (cfr. doc. III)

1.5

Nella sua

lettera del 25 novembre 2004 il rappresentante dell’assicurato ha comunicato al

TCA di non avere altri mezzi di prova da produrre e ha precisato che:

"

(…)

Debbo anzitutto sigmatizzare l'impostazione della

Cassa, secondo cui alla fattispecie sarebbe applicabile il termine di dodici

mesi (contributivi) nel periodo quadro, termine entrato in vigore solo il 1.

luglio 2003 (mentre il termine quadro si estende in massima parte al periodo antecedente

a tale scadenza). Al contrario, si è dell'opinione che debba, nella

fattispecie, prevalere il termine di sei mesi vigente fino a tale data (così

infatti i principi applicabili e il diritto transitorio).

Non è inoltre un problema dell'assicurato se la

Cassa ha, erroneamente e nella denegata ipotesi che fosse effettivamente

applicabile il termine di dodici mesi, indicato sia nella prima decisione che

in quella su opposizione l'applicabilità del termine di sei mesi.

Si tiene inoltre a precisare che la lettera di

disdetta (doc. 6), a far tempo dal 31.07.03 (scritto non datato ma sicuramente

antecedente a tale data), non è da ricondurre a quanto accaduto dopo la

disdetta intimata dalla __________ alla __________ (doc. I), con la quale è

divenuto di lapalissiana evidenza che la gestione dell'EP non sarebbe più stata

possibile (cfr. quanto esposto in dettaglio nell'allegato ricorsuale), con la

conseguenza che tutti i rapporti di lavoro furono disdetti, bensì alla

fase precedente a tale circostanza, siccome l'EP rimaneva chiuso (come già

l'anno precedente) durante tutto il mese di agosto.

La disdetta era quindi essenziale per evitare di

dover pagare i dipendenti (tra i quali il signor RI 1) durante il mese di

agosto, senza che egli avesse (allora) la benché minima intenzione di

iscriversi alla disoccupazione. Ciò a riprova del rapporto di effettiva

dipendenza e subordinazione, ovvero dell'esistenza di un contratto di lavoro

tra la __________ (la cui gestione non dipendeva, e lo si ribadisce, unicamente

dal ricorrente) e lo stesso signor RI 1.

Ovviamente, il mio cliente (anche poiché non

propriamente avvezzo a queste procedure e non particolarmente cognito della

lingua italiana) ha confuso le circostanze, mettendo in correlazione la

disdetta allora ricevuta con quella che invece gli venne comunicata, oralmente,

alla fine del mese di settembre 2003 (con effetto per la fine dell'attività,

ovvero immediato) e che ha costretto il ricorrente a far capo alle indennità

LADI.

(…)." (cfr. doc. V)

1.6

Con lettera

del 10 marzo 2005 il rappresentante dell’assicurato ha sollecitato una

decisione (cfr. doc. VII).

1.7

Previa

convocazione scritta (cfr. doc. VIII) le parti sono state sentite dal

presidente del TCA e in quell’ocasione è stato allestito un verbale del seguente

tenore:

"

(…)

compaiono:

- RI 1, ricorrente;

- avv. RA 1, rappr. del ricorrente;

- lic. iur. __________ della Cassa CO 1;

e si procede alla discussione di causa:

Il presidente del TCA chiede alla Cassa quale è

il periodo quadro che è stato applicato nel caso concreto. La rappr. della

Cassa precisa che si tratta del periodo 17.10.2001-16.10.2003. Il rappr.

dell'assicurato ritiene del tutto logica questa soluzione visto che dopo il

licenziamento il datore di lavoro non era più in condizione di pagare.

L'assicurato, rispondendo al presidente del TCA,

conferma di avere avuto un infortunio che ha provocato un'assenza prolungata

dal lavoro (diversi mesi).

Le parti precisano che si tratta del periodo

novembre 2002 – luglio 2003 (Doc. D e E).

L'assicurato precisa che ha ricevuto queste

indennità dall'assicuratore infortuni del datore di lavoro, presso il quale era

obbligatoriamente assicurato.

L'importo mi veniva versato ogni mese presso un

conto bancario del __________.

Rispondendo al presidente del TCA, l'assicurato

precisa che si tratta di un suo conto che aveva già da diverso tempo prima

dell'infortunio e che è stato chiuso subito dopo essere diventato disoccupato,

visto che non arrivano più soldi è stato chiuso.

Il presidente del TCA invita la rappr. della

Cassa a spiegare per quale motivo nel caso concreto non è stato ritenuto

adempiuto il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI.

Il presidente del TCA prende atto che la Cassa,

rispondendo all'avv. RA 1, precisa che nella decisione iniziale e nella

decisione su opposizione aveva erroneamente indicato che l'assicurato doveva

adempiere un periodo di contribuzione di 6 mesi invece di 12 mesi. Ciò che ha

portato alla successiva correzione nella risposta di causa. Al riguardo il

rapp. dell'assicurato sottolinea che la Cassa avrebbe dovuto accogliere

l'opposizione e rileva che a suo modo di vedere la nuova decisione è nulla.

In particolare l'avv. RA 1 sottolinea che

l'assicurato adempie il periodo di contribuzione di 6 mesi già solo

considerando il periodo di inabilità lavorativa a seguito di infortunio.

Alla luce di queste argomentazioni, il presidente

del TCA constata che la decisione su opposizione impugnata potrebbe essere

confermata per un altro motivo, e cioè che l'assicurato, anche considerando

come valido periodo di contribuzione i mesi nei quali è stato inabile al lavoro

per infortunio, non adempie il periodo di 12 mesi introdotto in occasione della

3° revisione della LADI. Il presidente del TCA invita l'assicurato ad

esprimersi su questo aspetto in garanzia del suo diritto di essere sentito.

Come già esposto in sede ricorsuale, l'assicurato

ribadisce che quanto agli atti è sufficiente per comprovare anche il periodo

contributivo di 12 mesi entro il periodo quadro da considerare.

Ammettere, come sembra fare il Tribunale

Federale, solo alcune prove o ritenere un fatto come provato solo sulla base di

alcuni documenti ben specifici comporta una palese violazione del diritto di

essere sentito, ovvero i suoi corollari e in particolare il diritto di

amministrare le prove. Tale modus operandi costituisce inoltre una violazione

del diritto federale di procedura, nella misura in cui di fatto si impedisce

all'assicurato di portare la prova dei fatti che allega sulla base di altri

documenti o sulla scorta di un insieme di atti. Da ultimo si segnala come il

diritto di essere sentito sia stato insanabilmente violato in occasione della

procedura su opposizione: documenti e/o testimonianze producibili a quel tempo

qualora fosse stato posto un termine contributivo di 12 mesi, oggi non lo sono

più. Si ribadisce pertanto l'annullabilità della decisione su opposizione.

Il presidente del TCA invita l'avv. RA 1 a

precisare quali sono i documenti e/o le testimonianze che non hanno più potuto

essere prodotte.

L'avv. RA 1 indica quali testimoni la sig.ra __________,

che ha lavorato quale cameriera da ottobre 2001 e per circa un anno e la sig.ra

__________. Gli indirizzi di queste persone verranno comunicati al TCA entro un

termine di 5 giorni.

Il presidente del TCA chiede all'avv. RA 1 di

precisare cosa si vuole provare con l'audizione di queste due persone. L'avv. RA

1.

precisa che si intende fare capo a tali audizioni per comprovare che il

periodo contributivo è stato adempiuto e in particolare con riferimento alla presenza

ed alle mansioni svolte dall'assicurato in qualità di dipendente, nonché la

percezione dello stipendio al pari di quasi tutti gli alti dipendenti brevi

manu (con particolare riferimento ai doc. N e M). Si rende necessaria questa

audizione in quanto l'ultima gerente è deceduta e parecchia documentazione non è

purtroppo più stata tenuta.

Preso atto di queste argomentazioni che il TCA si

riserva di esaminare nei prossimi giorni, il presidente del TCA procede a porre

alcuni quesiti all'assicurato alla luce della documentazione già contenuta

nell'incarto.

L'assicurato precisa che si trattava di una Sagl

creata dalla signora __________ e dai coniugi RI 1.

Io ho lavorato dal mese di ottobre 2001 fino al

mese di ottobre 2003. Ho lavorato come cameriere e come capo del personale. Il

gerente era presente durante le ore di presenza (8 ore al giorno). Inoltre vi

erano, oltre a me, una collega di lavoro. Lo stipendio mensile era di CHF

3'200.-.

Ricevevo lo stipendio dalla cassa. Prelevavo i

soldi dalla cassa. Avvisavo la sig.ra __________ che prendevo i soldi dalla

cassa per la contabilità. Non potevo prendere il mio stipendio senza avvisare

la sig.ra __________.

Il presidente del TCA chiede all'assicurato in

quante volte ogni mese prelevava il suo salario secondo le modalità appena

descritte. L'assicurato risponde: da una a tre volte.

Il presidente del TCA chiede all'assicurato cosa

faceva dopo avere prelevato il salario. Egli risponde che scriveva su un

foglietto l'importo del prelievo (ad es. fr. 700.-, fr. 1'000), e lo metteva

insieme alle ricevute delle cameriere. Queste ricevute riguardavano non solo i

salari ma tutta l'attività giornaliera.

Il presidente del TCA chiede se tali ricevute

venivano conservate. L'assicurato risponde che vi era disordine, la ditta

andava male. La maggior parte delle stesse non sono state conservate.

Possono confermare che prelevavo gli acconti

secondo queste modalità le persone già indicate in precedenza.

Io stesso versavo il salario alla gerente e alle

cameriere, dopo avere avvisato telefonicamente la sig.ra __________. A queste

persone venivano rilasciate delle ricevute ed anche i conteggi salariali

mensili con le deduzioni sociali. Di questa faccenda me ne occupavo io oppure

mia moglie oppure la sig.ra __________.

Alla domanda del presidente del TCA, perché non

ha utilizzato il conto bancario anche per ricevere lo stipendio, l'assicurato

risponde che era del tutto illogico nella misura in cui si sarebbe dovuto fare

depositare ad esempio un acconto di CHF 700.- per poi ritirarlo dal conto. In

realtà era molto più logico ritirarlo direttamente dalla cassa.

Il presidente del TCA chiede all'assicurato di

volere illustrare il doc. 2/2. Il presidente del TCA chiede all'assicurato se

riconosce la sua firma sul documento 2/2. L'assicurato risponde di sì.

In relazione al doc. 2/2 l'assicurato precisa che

si tratta di un foglio allestito dalla Fiduciaria __________, che fa capo

all'avv. __________.

L'avv. RA 1 precisa che è stato allestito in

buona e dovuta forma in vista della richiesta di auto fallimento della ditta.

Il presidente del TCA chiede come mai questo

documento non è stato firmato dalla sig.ra __________. L'assicurato precisa di

non sapere per quale motivo lui e non la sig.ra __________ ha firmato questo

documento.

La Cassa di disoccupazione ritiene che sulla base

degli atti a sua disposizione non è stato sufficientemente stabilito che

l'assicurato abbia percepito effettivamente un salario come un dipendente

dovrebbe percepirlo. Essa ritiene che anche l'udienza di oggi ha piuttosto

dimostrato che l'assicurato era il datore di lavoro di se stesso. Era dunque la

stessa persona e va trattato alla stregua di un indipendente.

Riguardo al doc. 2/2, la Cassa constata che ogni

3.

mesi dalla cassa uscivano 9'600.- franchi. E' ancora tutto da dimostrare che

li utilizzasse come suo stipendio e che non li reinvestisse nella sua società.

La rappr. della Cassa rileva che anche nel

bilancio al 31.12.2002 figura un prestito correntista e che anche da quanto

affermato in sede di opposizione, è anche il sig. RI 1.

Da questa circostanza la Cassa deduce che non si

tratta in realtà di un lavoratore salariato. Copia dei documenti 33-37 viene

acquisita agli atti e trasmessa immediatamente alla controparte. La Cassa è

invitata a verificare se altri documenti non stati inviati al TCA e a

provvedere se del caso immediatamente.

La Cassa sottolinea che i conteggi stipendi sono

stati firmati dal sig. RI 1.

Rispondendo al presidente del TCA, l'assicurato

precisa che tali fogli venivano allestiti dalla sig.ra __________.

Per quel che riguarda il periodo nel quale

l'assicurato era assente per infortunio, egli precisa che rimaneva a casa dal

lavoro e le indennità giornaliere venivano versate sul suo conto alla fine del

mese. Precisa inoltre che in quei mesi riceveva semplicemente le indennità

giornaliere.

Al riguardo l'avv. RA 1 sottolinea che le

indennità sono state ricevute a partire dal gennaio 2003 (doc. D) e che quindi

figurano, dovrebbero figurare o avrebbero dovuto figurare nei conti 2003.

La rappr. della Cassa precisa che i doc. 7L

prodotti dall'assicurato non comprovano nulla riguardo al salario.

Alle ore 11.50 il presidente del TCA dichiara

chiusa l'udienza. Verrà fissata un'ulteriore udienza per ascoltare dei testi.

(…)." (cfr. doc. XI)

1.8

Con lettera

del 2 maggio 2005 la Cassa ha trasmesso al TCA i rendiconti della __________

per i periodi dal 10.11.2001 al 31.12.2002 e dal 1.1.2003 al 31.12.2003 (cfr.

doc. X e allegati X/1 e X/2).

Il doc. X

unitamente ai suoi allegati sono stati trasmessi al rappresentante

dell’assicurato per conoscenza (cfr. doc. XVI).

Con

lettera pervenuta al TCA il 10 maggio 2005 l’assicurato ha trasmesso gli

indirizzi dei testi menzionati durante l’udienza del 2 maggio 2005 (cfr. doc.

XI).

1.9

Previe

citazioni scritte (cfr. doc. XII, XIII, XIV e XV), il 9 giugno 2005, presenti

le parti e i loro rappresentanti, il presidente del TCA ha proceduto

all’audizione di tre testi.

In

quell’occasione è stato redatto un verbale del seguente tenore:

"

(…)

compaiono:

- RI 1, ricorrente;

- avv. RA 1, rappr. del ricorrente;

- lic. iur. __________ della Cassa CO 1;

e si procede all'esame della teste:

- __________,

domiciliata a __________;

la quale, invitata a rispondere secondo verità ed

ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogata

risponde:

Ho lavorato dal 1 dicembre 2001 al 30 giugno 2002

come cameriera.

Era un Disco-Bar. In quel periodo vi erano due

turni: lavoravamo io e la __________ (quest'ultima faceva la mattina ed io il

pomeriggio).

Assieme a me lavorava il sig. RI 1. Egli era un

po' il mio maestro, era il vice-capo, perché il capo era la sig.ra __________.

E' con quest'ultima che io ho firmato il contratto.

Sono stata io a volere andare via, ne ho parlato

con il sig. RI 1, il quale in mia presenza ha chiamato la sig.ra __________.

Volevo andare via tranquilla e che tutto fosse in ordine.

Ho sempre ricevuto regolarmente lo stipendio al 2

o al 3 del mese. Me lo versava il sig. RI 1 in contanti. Ricevevo la busta

paga, le ho ancora.

Il presidente del TCA assegna alla testimone un

termine di 5 giorni per produrre queste buste paga.

Vi è sostanzialmente indicato il conteggio:

salario lordo con deduzioni sociali.

Inoltre firmavo ogni mese una ricevuta.

Il presidente del TCA mi mostra il doc. 7/N. La

teste riconosce di avere firmato questa ricevuta e precisa che si tratta della

ricevuta relativa al salario per il primo mese di lavoro, per i mesi successivi

dispone invece dei conteggi che produrrà al Tribunale.

Ho sempre fatto il secondo turno ed in quel

periodo il sig. RI 1 era sempre presente.

Di fatto il sig. RI 1 era il responsabile del Bar

soprattutto quando non vi era la sig.ra __________ che era la gerente e che

lavorava solo il mattino.

Non so in che modo veniva versato il salario al

sig. RI 1.

La Cassa non ha nessuna domanda.

Anche l'avv. RA 1 non ha nessuna domanda.

Alle ore 9:15 la teste viene congedata e

ringraziata per la collaborazione.

Letto, approvato e firmato.

e si procede ora all'esame della teste:

- __________, attinente di

__________, domiciliata a __________;

la quale, invitata a rispondere secondo verità ed

ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogata

risponde:

Ho lavorato per la __________ dal gennaio alla

metà di marzo del 2002 e quindi per due mesi e mezzo. Ho lavorato come gerente.

Svolgevo il primo turno dalle 6:00 alle 16:00.

Sono stata assunta dalla sig.ra __________ e dal

sig. RI 1.

Sono stata io ad interrompere il rapporto di

lavoro.

Il salario mi è stato regolarmente versato. Se

non ricordo male il salario mi veniva versato a mano.

Normalmente, quando si riceve il salario, si

firma una ricevuta. In questo caso dovrei controllare se ho tenuto le ricevute.

Mi impegno a farlo e a darne comunicazione al

Tribunale entro 5 giorni.

Ogni tanto, quando lavoravo, era presente il sig.

RI 1, soprattutto veniva a dare una mano sul mezzogiorno.

Quando io ero presente, mi occupavo di servire la

clientela e di controllare che la cucina e l'igiene fossero in ordine.

Il sig. RI 1 aveva un compito di direzione (ad

esempio faceva le ordinazioni).

Non so con quali modalità veniva versato il

salario al sig. RI 1.

La Cassa non ha nessuna domanda da porre al

teste.

Rispondendo all'avv. RA 1, la teste precisa che

sul mezzogiorno il sig. RI 1 aiutava ad esempio a preparare i panini e a

servire i clienti.

Alle ore 9:30 il presidente del TCA congeda la

teste e la ringrazia per la collaborazione.

Letto, approvato e firmato.

e si procede ora all'esame della teste:

- __________, attinente di __________,

domiciliata a __________;

la quale, invitata a rispondere secondo verità ed

ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogata

risponde:

La teste, rispondendo al presidente del TCA,

precisa di avere creato la ditta __________ forse nel 2003, anche se non

ricorda con precisione.

Lavoravo in una casa per anziani e volevo mettere

su qualche cosa in un altro settore professionale.

Ho deciso di mettere su un bar.

Il capitale è tutto mio.

Ho la formazione di ausiliaria di cura.

Non ho mai lavorato presso la __________, ho

assunto il sig. RI 1 come responsabile del personale. Io personalmente ho

mantenuto il mio impiego presso la __________ di __________. Avrei lasciato

questo impiego solo se il bar fosse andato bene.

Questa situazione non si è realizzata, per cui ho

mantenuto il mio lavoro, che ho tuttora.

La moglie del sig. RI 1 non centra nulla con la

società, è solo una mia collega di lavoro.

A livello dei conti e delle altre cose che

succedevano nel bar, io ero al corrente di tutto. Il sig. RI 1 mi informava.

Riconfermo che il sig. RI 1 ha lavorato come

responsabile del bar.

Quando c'erano le entrate, facevo gli stipendi

con l'amministratore, avv. __________.

Preparavo i conteggi salariali ogni mese con

l'avv. __________.

Ero io che davo l'ordine di versare i salari ogni

mese.

Rispondendo al presidente del TCA che chiede alla

teste di indicare a chi dava l'ordine, la teste risponde: alla banca.

Ero io che versavo il salario al sig. RI 1 in

quanto anche lui era un mio dipendente.

A lui, a volte, lo davo tramite banca, a volte a

mano.

Il sig. RI 1 a volte prelevava degli acconti ed

io ero al corrente di quello che faceva.

Mi telefonava o mi recavo io presso il bar.

Se avevano bisogno, anche agli altri dipendenti

venivano versati degli acconti.

Tenevo il conteggio di questi acconti e li

trasmettevo al mio amministratore il quale sapeva che doveva dare di meno perché

erano già stati versati degli acconti.

Il presidente del TCA chiede alla teste se il

salario veniva versato ogni mese e la risposta è sì, se c'erano i soldi li

davamo.

Il presidente del TCA mostra alla teste i

conteggi salariali (doc. 7/R). La teste precisa che si tratta dei conteggi

salariali che preparava ogni mese il suo amministratore e che poi lei andava a

fare firmare nel bar.

Non ricordo se il sig. RI 1 ha avuto un

infortunio, non penso.

Il presidente del TCA mostra alla teste in

particolare la scheda del conto "controllo stipendi" per il periodo

1.1

-31.12.2002 e chiede se è stata lei ad allestirla.

La teste risponde di no, che è stato

l'amministratore ad allestirla, in quanto nella contabilità lei è una frana.

Precisando quanto chiesto dalla Cassa e dall'avv.

RA 1, la teste conferma che il "fogliettini" nei quali veniva

annotato l'importo dell'acconto versato veniva poi stracciato in quanto

figurava tutto sui conteggi salariali (salario ridotto degli acconti).

E' capitato che in certe occasioni non vi erano

sufficienti soldi sul conto in banca, per cui il salario ai dipendenti è stato

versato tramite cassa o da me o dal sig. RI 1.

Alle ore 10:10 il presidente del TCA congeda la

teste e la ringrazia per la collaborazione.

Letto, approvato e firmato.

Alla luce dell'audizione della teste __________ e

visto che la stessa ha indicato l'avv. __________ come la sua persona di

riferimento per l'amministrazione, il Presidente del TCA decide di sentire come

teste l'avv. __________.

Il ricorrente è invitato ad indicare nei prossimi

giorni se conosce altre persone che direttamente si sono occupate di tale

amministrazione presso la __________.

Al riguardo l'assicurato precisa che la sede di

questa SA è proprio vicino all'ufficio dell'avv. __________ presso il quale è

stata costituita la società.

Essa si occupa di contabilità.

(…)." (cfr. doc. XVII)

1.10

Con

riferimento all’udienza del 9 giugno 2005, con scritto del 10 giugno 2005, il

rappresentante dell’assicurato ha notificato al TCA le generalità e il recapito

della persona che si è occupata di allestire i conti della __________, tale __________

c/o __________, __________ (cfr. doc. XVIII).

Con

lettera del 12 giugno 2005 la teste __________ ha comunicato al TCA di non

essere più in possesso dei suoi conteggi stipendio della __________ (cfr. doc.

XIX).

Dal canto

suo l’altra teste, __________, il 14 giugno 2005, ha consegnato personalmente

alla cancelleria del TCA la documentazione richiestale in occasione

dell’udienza del 9 giugno 2005 (cfr. doc. XX e allegati da XX/1 a XX/10).

Il doc.

XVIII alla Cassa e i doc. XIX e XX unitamente agli allegati a entrambi sono

stati notificati alle parti per osservazioni scritte (cfr. XXIV e XXV).

Con

lettera del 22 giugno 2005 al TCA il legale dell’assicurato ha osservato che:

"

(…)

Di interesse per l’accertamento dei fatti

risultano essere unicamente i documenti prodotti dalla signora __________ e

ammessi agli atti sub doc. XX. Da questi si evince in primo luogo che il

contratto di lavoro (XX 2) venne effettivamente sottoscritto dalla signora __________,

come del resto quello del ricorrente (doc. Q del ricorso). Ciò ad attestare il

ruolo comunque preminente della medesima.

Inoltre, i fogli di stipendio, completi, sono

analoghi a quelli consegnati al signor RI 1 (agli atti sub doc. R del ricorso).

E’ infine interessante notare come la ricevuta manoscritta prodotta sub doc. N

del ricorso, pur con una leggera discrepanza per quel che concerne l’importo di

retribuzione, viene correlata, come sempre sostenuto dal mio cliente, con il

corrispondente foglio paga (XX 10), fogli che venivano poi allestiti (se ben

ricordo) una volta al mese.

Per quanto affatto rilevante nel caso in esame, è

pensabile che le eventuali differenze (peraltro minime) di retribuzione (tra conti

o importi e saldo spettante in virtù del conteggio di stipendio definitivo)

venissero conguagliate senza particolari formalità.

(…)." (cfr. doc. XXVI)

Dal canto

suo la Cassa, con scritto del 23 giugno 2005, ha rilevato che:

"

(…)

con riferimento alla causa di cui a margine ed in

particolare alla vostra ordinanza del 14 giugno 2005, la Cassa cantonale di

disoccupazione osserva che i conteggi salariali presentati dalla signora __________

in data 14 giugno 2005 (doc. XX 1-10) sono stati firmati unicamente da

quest’ultima, ad eccezione dello stipendio relativo al mese di dicembre 2001,

per il quale esiste una ricevuta la quale attesta che lo stesso è stato pagato

(doc. 7/R inc. TCA). Tuttavia, si rileva che da tale ricevuta risulta essere

stato versato uno stipendio di fr. 2'650.-- mentre dal conteggio salariale per

lo stesso mese si evince che la signora __________ ha percepito uno stipendio

netto pari a fr. 2'564.85 (doc. XX 10).

Quanto precede, conferma che la documentazione

contabile agli atti è a tal punto lacunosa che non permette l’accertamento

delle operazioni contabili riguardanti l’attività della __________.

(…)." (cfr. doc. XXVII)

I doc.

XXIV e XXVII al rappresentante dell’assicurato e i doc. XXV e XXVI alla Cassa

sono stati notificati per conoscenza con possibilità di osservazioni scritte

(cfr. doc. XXVIII e XXIX).

1.11

Previe

citazioni scritte (cfr. doc. XXI , XXII e XXIII), il 14 settembre 2005,

presenti le parti e i loro rappresentanti, il presidente del TCA ha proceduto

all’audizione di altri due testi.

In

quell’occasione è stato redatto un verbale del seguente tenore:

"

(…)

compaiono:

- RI 1, ricorrente;

- avv. RA 1, rappr. del ricorrente;

- __________ della Cassa CO 1;

- lic. iur. __________ della Cassa CO 1;

e si procede all'esame del teste:

- __________, __________, attinente di __________,

domiciliato a __________, di professione avvocato;

il quale, invitato a rispondere secondo verità ed

ammonito delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogato

risponde:

Conosco il sig. RI 1. Ho creato la società __________.

Confermo, dopo avere consultato gli atti che ho portato con me, che la società __________

è stata costituita dai sig.ri RI 1 e dalla sig.ra __________.

Non mi sono occupato dell'amministrazione della

società.

Non ricordo di avere avuto altri contatti. So che

l'ufficio fiduciario situato al piano superiore rispetto al mio ufficio si

occupava della contabilità della società.

Il presidente del TCA legge al teste le

dichiarazioni rese dalla sig.ra __________ durante l'udienza del 9 giugno 2005.

In particolare le frasi: "Quando c'erano le entrate, facevo gli stipendi

con l'avv. __________ "; "Preparavo i conteggi salariali ogni mese

con l'avv. __________ ".

Il teste risponde: E' assurdo, io sono l'avv. __________,

probabilmente la sig.ra __________ mi confonde con il contabile sig. __________.

E' probabile che al momento in cui è stata

costituita la società io ho dato l'indicazione della fiduciaria, tra l'altro

specializzata in contabilità degli esercizi pubblici, cosa non sempre evidente.

Reputo per altro il sig. __________ persona molto

qualificata nel suo settore.

La Cassa non ha domande da porre al teste.

Rispondendo al patrocinatore dell'assicurato,

l'avv. __________ precisa che le quote erano rispettivamente di fr. 10'000 da

parte del sig. RI 1, fr. 5'000 l'una da parte della sig.ra RI 1 e dalla sig.ra __________.

Il presidente del TCA ringrazia il teste per la

collaborazione e lo congeda.

Letto, approvato e firmato.

si procede ora all'esame del teste:

- __________, attinente di __________,

domiciliato a __________, di professione

contabile c/o

__________;

il quale, invitato a rispondere secondo verità ed

ammonito delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogato

risponde:

Conosco il sig. RI 1. Ho conosciuto il sig. RI 1

per il bar __________. Facevamo la contabilità del bar e lui lo gestiva.

Preciso che si tratta della contabilità della __________.

Sono andato una sola volta all'apertura in quel

bar.

Mi sono occupato io personalmente della

contabilità per questa società.

Ho ricevuto immediatamente il compito di

occuparmi della contabilità subito dopo che l'avv. __________ ha costituito la

società, visto che noi collaboriamo.

La società è probabilmente stata costituita nel

2001.

Mi sono occupato da subito della contabilità.

Concretamente mi consegnavano i giustificativi

che poi io registravo. Erano tre persone che mi consegnavano i giustificativi:

i coniugi RI 1 e la sig.ra __________.

Tutto ciò non avveniva in modo molto regolare nei

tempi. Dovevo spesso sollecitare. Il tutto avveniva se ricordo bene ad

intervalli di 2/3 mesi.

Fra i giustificativi figurano i fogli di cassa

con gli incassi giornalieri più le uscite.

I salari venivano versati per cassa, non c'era

una banca.

Venivano regolarmente allestiti i conteggi

salariali per i dipendenti. La sig.ra __________ non era dipendente. Il sig. RI

1.

figurava sempre tra i dipendenti, poi erano passate altre persone come

gerenti e vi era pure una cameriera.

Non ricevevo una comunicazione immediata riguardo

al prelevamento dei salari o di acconti. Quando ricevevo la documentazione ogni

3.

mesi trovavo i giustificativi. Mi basavo in particolare sulle ricevute dei

salari.

Riguardo alle frasi che mi vengono lette dal

Presidente del TCA sulle dichiarazioni della sig.ra __________, preciso che ero

io ad allestire i conteggi di salario.

Il presidente del TCA mostra al teste il doc. 7R

e il teste conferma di essere stato lui ad allestire questi conteggi.

In particolare allestivo questi conteggi

mensilmente perché erano sempre uguali, bastava cambiare la data.

Al riguardo sottolineo che io li preparavo ma a

rilasciarli era il datore di lavoro stesso.

Il presidente del TCA mostra al teste il doc. IX

37.

(scheda 4099 conto controllo stipendi). Precisa di averlo allestito lui

stesso sulla base di giustificativi.

Il presidente del TCA chiede come mai questo

documento porta la data 26.2.2004.

Il teste risponde: credo che l'avrà richiesto

qualcuno. E' possibile che sia stato chiesto nell'ambito del fallimento.

L'avv. RA 1 precisa di avere chiesto lui questo

documento da produrre nell'ambito del fallimento. In quell'occasione è stato

firmato dall'assicurato per conferire allo stesso validità giuridica.

Il presidente del TCA assegna al teste un termine

di 5 giorni per indicare quando è stata allestita la scheda conto

controllo stipendi 1.1.01-31.12.02 relativa alla __________ e stampata il

26.2.2004

per le necessità dell'avv. RA 1.

Il presidente del TCA mostra al teste il doc. 33.

Alle ore 10:15 il sig. RI 1 lascia l'udienza

(visita medica).

Letto, sin qui, dal sig. RI 1, approvato e

firmato.

Si continua con l'audizione del teste __________.

Ho allestito io il rendiconto della __________

dal 10.11.2001 al 31.12.2002.

Il presidente del TCA chiede come mai figura la

data dell'11 febbraio 2004 nel doc. 34. Il teste risponde: non lo so.

Il teste precisa pure che il riferimento alla __________

(cfr. doc. 34) è contenuto per errore.

Il presidente del TCA chiede al teste quando sono

stati allestiti il bilancio al 31.12.2002 e il rendiconto economico dal

10.11.2001

al 31.12.2002. Il teste risponde: non lo so.

Il presidente del TCA assegna al teste un termine

di 5 giorni per indicare la data precisa in cui sono stati

allestiti.

Tutti i dati che figurano nel rendiconto

economico sono dei dati effettivi registrati in base alla documentazione.

In definitiva ho restituito tutta la

documentazione al sig. RI 1 quando ho smesso di occuparmi della contabilità.

Erano soprattutto i coniugi RI 1 che mi

consegnavano la documentazione relativa ai salari, a volte anche la sig.ra __________.

Non mi è mai capitato di ricevere una telefonata

da parte del sig. RI 1 che mi diceva di avere prelevato degli acconti sul

salario.

I rappresentati della Cassa richiamano i doc. L1,

L2 e L3. Chiedono al teste se esisteva un conto cassa mensile. La risposta è

no. Egli eseguiva le sue registrazioni sulla base proprio dei documenti che

sono stati citati.

Per quel che riguarda specificatamente i salari,

mi fondavo sui conteggi salariali che mi venivano riconsegnati firmati e su

eventuali foglietti nei quali venivano indicati gli acconti.

Il sig. __________ chiede, alla luce della

perdita di esercizio di 42'851 franchi al 31.12.2002, se i fornitori venivano

regolarmente pagati e se si può dunque concludere che non rimanevano

sufficienti mezzi finanziari per pagare i salari.

Il teste risponde che i fornitori non venivano

sempre pagati, che erano in ritardo con tutto.

Il teste, rispondendo al presidente del TCA,

precisa di non essersi occupato personalmente dell'allestimento della

dichiarazione d'imposta del sig. RI 1.

Le parti non hanno ulteriori domande da porre al

teste.

Alle ore 10:40 il teste viene ringraziato e

congedato.

Letto, approvato e firmato.

e si continua ora con la discussione di causa:

Il presidente del TCA assegna all'avv. RA 1 un

termine di 10 giorni per produrre la dichiarazione e l'eventuale

notifica di imposta 2003A.

Il presidente del TCA dichiara chiusa l'odierna

udienza.

(…)." (cfr. doc. XXX)

1.12

Con lettera

del 20 settembre 2005 il contabile della __________, riferendosi all’udienza

del 14 settembre 2005 durante la quale è stato sentito in qualità di teste, ha

comunicato al TCA che:

"

(…) a quanto posso ricordare, la documentazione

contabile veniva consegnata regolarmente.

Le registrazioni sono state fatte regolarmente

fino al 30.06.2002. A partire da quella data non abbiamo più continuato in

quanto la __________ non ci pagava le fatture.

La stampa dei bilanci e le registrazioni dal 1°

luglio 2002 al 30 giugno 2003 sono state eseguite nel periodo gennaio-marzo

2004.

su richiesta del signor RI 1.

(…)." (cfr. doc. XXXI)

Il doc.

XXXI è stato notificato alle parti per osservazioni (cfr. doc. XXXII).

Il 26

settembre 2005 il rappresentante dell’assicurato ha scritto al TCA una lettera

del seguente tenore:

"

(…)

con riferimento al suo scritto del 22 settembre

u.s., le comunico di non avere particolari osservazioni a proposito della

lettera del 20 settembre 2005 del signor __________ (__________), salvo

evidenziare come, a detta del contabile, “la documentazione contabile veniva

consegnata regolarmente”: ciò significa, se ben comprendo l’esposto in

questione, che detta “consegna regolare” del materiale contabile e dei

giustificativi è proseguita anche dopo il 30 giugno 2002 (anche se poi, per i

noti motivi, le registrazioni sono state perfezionate più tardi).

Approfitto dell’occasione per confermare quanto

già esposto verbalmente al suo segretario, ovvero che sono tutt’ora in attesa

da parte delle competenti autorità fiscali (alle quali mi sono tempestivamente

rivolto, non più disponendo il mio cliente della documentazione completa, già

in data 14 settembre 2005, cfr. copia lettera acclusa) dei documenti richiesti

in sede di udienza.

Ho sollecitato detto ufficio telefonicamente in

data odierna e mi è stato promesso che la richiesta verrà evasa nei prossimi

giorni.

Sono quindi con la presente a chiederle di

volermi concedere una proroga di 15 giorni del termine assegnato all’udienza

e scadente in data odierna.

(…)." (cfr. doc. XXXIII)

Con

lettera del 26 settembre 2005 il segretario del Tribunale cantonale delle

assicurazioni ha comunicato al rappresentante dell’assicurato che il termine

assegnato all’udienza del 14.09.2005 è prorogato fino al 11.10.2005 (cfr. doc.

XXXIV).

Con

ulteriore scritto del 3 ottobre 2003 il legale dell’assicurato ha trasmesso al

TCA la documentazione fiscale del suo assistito sottolineando che:

"

(…)

Trattasi della sola copia (originale) della

dichiarazione di imposta 2003/A, nonché dello scritto acompagnatorio del 30

settembre u.s., alla luce del quale e in considerazione al riferimento al mio

scritto del 14 settembre 2005 (con cui chiedevo di veder trasmessa anche

l’eventuale notifica di tassazione) si può dedurre che non vi è stata alcuna

decisione di tassazione intermedia a modifica del regime vigente a cavallo del

passaggio tra il sistema praenumerando biennale a quello postnumerando annuale.

Riguardo ai dati che emergono dall’acclusa

dichiarazione, mi permetto di far osservare come, dopo un anno 2001 di quasi

totale disoccupazione (indennità percepite 13'065), il signor RI 1 ha

correttamente dichiarato in modo completo i redditi conseguiti negli ultimi due

mesi del 2001 (fr. 6'400.--, ovvero due mensilità di stipendio a fr. 3'200.--

lordi cadauna) e nel corso del 2002 (fr. 38'933).

Questo secondo importo (3'200.-- x 12 = 38'400) è

invero leggermente influenzato, con ogni probabilità, dalle indennità

effettivamente percepite dall’assicurazione infortuni, erogate per l’appunto

dal 22 novembre 2002.

(…)." (cfr. doc. XXXV).

1.13

Con lettera

del 4 ottobre 2005, oltre a invitarla a presentare le proprie osservazioni

scritte al precedente scritto del 22 settembre 2005, il TCA ha trasmesso alla

Cassa il doc. XXXV e allegati per osservazioni e i doc. XXXII, XXXIII+bis e

XXXIV per conoscenza (cfr. doc. XXXVI).

Con

telefonata del 7 ottobre 2005 la Cassa ha comunicato alla cancelleria del TCA

di non aver ricevuto il precedente scritto del 22 settembre 2005 e il relativo

allegato (trattasi del doc. XXXII e della lettera della __________ del 20

settembre 2005 di cui al doc. XXXI).

Il doc.

XXI è quindi stato trasmesso alla Cassa con FAX del medesimo giorno (cfr. doc.

XXXVII).

Il 10

ottobre 2005 la Cassa ha scritto al TCA una lettera del seguente tenore:

"

(…)

ci scusiamo innanzitutto per il ritardo nel dare

evasione alla vostra prima lettera, causato da un disguido interno.

Nel merito dei documenti prodotti vi facciamo le

seguenti precisazioni:

a) contrariamente al parere dell’avv. RA 1 non riteniamo che la “consegna

regolare” del materiale contabile e dei giustificativi è proseguita anche dopo

il 30 giugno 2002. Nella dichiarazione il signor __________ afferma che dopo il

30.06.2002

“non abbiamo più continuato in quanto la __________ non ci pagava le

fatture” e conclude dicendo che “la stampa dei bilanci e le registrazioni dal

01.07.2002

al 30.06.2003 sono state eseguite nel periodo gennaio-marzo 2004 su

richiesta del signor RI 1”;

b) tra i documenti no. 200-201-202-203 che attesterebbero il prelevamento

dalla cassa degli stipendi di dicembre 2002, gennaio 2003, febbraio 2003 e marzo

2003.

e l’estratto conto del __________ (doc. 60 e 61) vi è una stridente

contraddizione perché in quel periodo il signor RI 1 era in infortunio. Questa

contraddizione la dice lunga sulla consistenza probatoria delle ricevute

sottoscritte dal signor RI 1;

c) dalla dichiarazione d’imposta 2003° si evince l’indicazione di redditi

da attività dipendente per fr. 38'933.--, non sono indicate le indennità

percepite dall’assicurazione infortuni.

(…)."

(cfr. doc. XXXVIII)

Il doc.

XXXVIII è stato trasmesso al legale dell’assicurato per conoscenza (cfr. doc.

XXXIX).

1.14

Il 14 ottobre

2005.

il rappresentante dell'assicurato ha ancora scritto al TCA una lettera del

seguente tenore:

"

(…)

La presente unicamente per fare una breve

puntualizzazione alle osservazioni contenute nello scritto 10 ottobre u.s.

della Cassa CO 1. In effetti, il mio cliente mi prega di precisare che la

(presunta) contraddizione evidenziata dalla Cassa quo alle registrazioni dei

prelievi dalla cassa dello stipendio del signor RI 1 anche durante il periodo

di infortunio è solo apparente. In effetti, atteso come lo stipendio è stato in

quel periodo da lui percepito direttamente dell'assicurazione, appare di

meridiana evidenza come la soluzione più semplice dal punto di vista contabile

fosse registrare lo stipendio in uscita dalla cassa e, si suppone, le indennità

versate come importi in entrata. Sia come sia, parmi importante sottolineare

come decisiva sia in quel periodo, nell'ottica della presente vertenza, la

percezione regolare dello stipendio e non ciò che il contabile ha ritenuto

opportuno registrare.

Ci mancherebbe poi altro che, pur avendo

percepito direttamente e personalmente lo stipendio sotto forma di indennità di

infortunio, il signor RI 1 non sottoscrivesse le ricevute, ad usum contabili,

attestanti l'avvenuto pagamento del salario (resterebbe eventualmente da

chiarire, ma quello il mio cliente non se lo ricorda con precisione, se

eventuali discrepanze o differenze nelle cifre tra indennità percepite e

salario sia stata conguagliata in contanti).

Per quel che concerne infine la dichiarazione di

imposta 2003A e la pretesa (dalla Cassa) mancata notifica delle indennità

percepite dall'assicurazione infortuni, rilevo come in realtà l'importo

globalmente esposto quale salario percepito nell'anno 2002 comprende anche

dette indennità. Rinvio in proposito a quanto esposto nel mio scritto del 3

ottobre u.s., rammentando altresì come le stesse "Istruzioni per la

compilazione della dichiarazione di imposta transitoria 2003A delle persone

fisiche" (cui lo stesso modulo 2 rinvia), in particolare alla pagina 31

(che accludo in copia), si menziona chiaramente che le indennità per perdita di

guadagno sub. lit. 11a-11c erano da menzionare separatamente, unicamente

nella misura in cui queste indennità non fossero già state esposte alla cifra

1.

(cioè comprese nel salario percepito), come invece è stato il caso nella

fattispecie. anche questa osservazione della Cassa, secondo cui non sarebbero

state dichiarate le indennità per infortunio, è quindi priva, oltre che di

portata pratica, anche di fondamento." (Doc. XL)

Il doc.

XL unitamente al suo allegato sono stati trasmessi alla Cassa per conoscenza

(cfr. doc. XLI).

in

diritto

In

ordine

2.1

Il 1° luglio

2003.

è entrata in vigore la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il

24.

novembre 2002 (cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 pag. 2502 segg.; RU N. 24 del

24.

giugno 2003 pag. 1728 segg.).

Poiché

nel diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento

legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie

giuridicamente rilevante (cfr. STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C

154/03; DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3;

DTF 127 V 466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid. 4b, pag. 166; DTF 125 V 42, consid. 2b, pag. 44; DTF 123 V 70,

consid. 2, pag. 71; DTF 122 V 34, consid. 1, pag. 36

con riferimenti; RAMI 1999 n. K 994 pag. 321 consid. 2; STFA del 20 gennaio

2003.

nella causa V. e V.-A., K 133/01 e STFA del 23 gennaio 2002 nella causa

L., H 114/01), visto che la presente fattispecie si riferisce a una questione

(l’adempimento del periodo di contribuzione) che si è posta successivamente (e

cioè il 1° di ottobre 2003 stando alla “Domanda d’indennità di disoccupazione”,

cfr. doc. 1 punto 2 o il 17 ottobre 2003 secondo le decisioni del 15 aprile

2004.

e del 29 settembre 2004, cfr. doc. 2/1 e S) all’entrata in vigore delle

nuove disposizioni, si applicano le norme valide dal 1° luglio 2003.

In una

decisione del 10 gennaio 2005 nella causa R. (C 181/04), l’Alta Corte, chiamata

a pronunciarsi sull’adempimento del periodo di contribuzione nel caso di un

assicurato che si è iscritto al collocamento il 7 luglio 2003 rivendicando

dalla stessa data il diritto alle indennità di disoccupazione, ha, tra l’altro,

osservato che:

"

(…)

In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich

diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen

führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b,

je mit Hinweisen). Der Versicherte ist nach dem 1. Juli 2003 arbeitslos

geworden (Mitte/Ende Juli 2003) und hat sich nach dem 30. Juni 2003 zur

Arbeitsvermittlung gemeldet (7. Juli 2003). Mit Blick darauf, dass sowohl der

Eintritt der Arbeitslosigkeit als auch die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung

nach dem 1. Juli 2003 liegen, gelangt die auf diesen Zeitpunkt in Kraft

getretene Änderung von Art. 13 Abs. 1 AVIG zur Anwendung (vgl. Urteil L. vom

20.

September 2004, C 34/04).

Vorliegend ist daher zu prüfen, ob R.________,

damit die Beitragszeit als erfüllt gelten kann, innerhalb der dafür

vorgesehenen Rahmenfrist eine zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung

(Art. 13 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung) ausgeübt hat.

(…)." (cfr. STFA del 10 gennaio 2005 nella

causa R., C 181/04)

2.2

Il

TCA rileva che, sia nella decisione del 15 aprile 2004 che in quella su

opposizione del 29 settembre 2004, la Cassa ha erroneamente indicato che ha

adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il pertinente termine

quadro ha svolto durante almeno sei mesi un’occupazione soggetta a

contribuzione (cfr. doc. 2/1 e S).

L'amministrazione ha

ammesso il proprio errore (cfr. doc. III).

Nel caso concreto é effettivamente

applicabile l’art. 13 cpv. 1 LADI nella versione valida dal 1°luglio 2003

secondo il quale ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il

termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno dodici mesi

un’occupazione soggetta a contribuzione (cfr. consid. 2.1).

Al riguardo durante

l’audizione del 2 maggio 2005 è stato verbalizzato quanto segue:

" (…)

Il presidente del TCA prende atto che la Cassa,

rispondendo all'avv. RA 1, precisa che nella decisione iniziale e nella

decisione su opposizione aveva erroneamente indicato che l'assicurato doveva

adempiere un periodo di contribuzione di 6 mesi invece di 12 mesi. Ciò che ha

portato alla successiva correzione nella risposta di causa. Al riguardo il

rapp. dell'assicurato sottolinea che la Cassa avrebbe dovuto accogliere

l'opposizione e rileva che a suo modo di vedere la nuova decisione è nulla.

In particolare l'avv. RA 1 sottolinea che

l'assicurato adempie il periodo di contribuzione di 6 mesi già solo

considerando il periodo di inabilità lavorativa a seguito di infortunio.

Alla luce di queste argomentazioni, il presidente

del TCA constata che la decisione su opposizione impugnata potrebbe essere

confermata per un altro motivo, e cioè che l'assicurato, anche considerando

come valido periodo di contribuzione i mesi nei quali è stato inabile al lavoro

per infortunio, non adempie il periodo di 12 mesi introdotto in occasione della

3° revisione della LADI. Il presidente del TCA invita l'assicurato ad

esprimersi su questo aspetto in garanzia del suo diritto di essere sentito.

(…)." (cfr. doc. IX)

La

giurisprudenza federale, precedente l'entrata in vigore della legge federale

sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), ha

stabilito che allorché un'autorità conferma una decisione con una motivazione

diversa rispetto a quella iniziale deve garantire alle parti il diritto di

essere sentito (cfr. STFA del 6 ottobre 2004 nella causa W., C 80/01; STFA del

28.

settembre 2001 nella causa U., C 119/01; DTF 128 V 272, consid. 5b/bb, pag.

278; DTF 125 V 368, consid. 4a, pag. 370 con riferimenti; RAMI, 2000 pag. 335;

STCA dell’8 novembre 2004 nella causa B., 38.2004.23 e STCA dell'8 marzo 2002

nella causa L., 38.2001.115).

Questa giurisprudenza

mantiene tutta la sua validità anche dopo l'entrata in vigore della LPGA sia

per il Tribunale cantonale delle assicurazioni che per l'amministrazione

chiamata ad esaminare l'opposizione.

L'art. 42 LPGA prevede peraltro

esplicitamente l'obbligo per l'amministrazione di garantire il diritto di

essere sentito durante la procedura di opposizione (cfr. STFA del 22 dicembre

2004.

nella causa S., C 116/04 consid. 3.1.2), ritenuto che nella procedura

ricorsuale valgono i medesimi principi applicabili alla procedura

amministrativa (cfr. Kieser art. 61 n. 60).

In concreto, ritenuto che

il periodo nel quale è stato inabile al lavoro per infortunio

va computato quale periodo di contribuzione (cfr. art. 13 cpv. 2 lett. c LADI)

e preso atto che lo stesso ha superato i sei mesi, rispettando il diritto di

essere sentito dell'assicurato e in ossequio alla giurisprudenza federale

appena menzionata, il presidente del TCA ha dato la possibilità al

rappresentante dell’assicurato di esprimersi rendendolo espressamente attento

che la decisione impugnata avrebbe potuto essere confermata per un altro motivo

e meglio perché nel pertinente termine quadro il ricorrente non ha adempiuto al

periodo di contribuzione di dodici mesi.

Oltre che

in corso di udienza del 2 maggio 2005 il diritto di essere sentito

dell’assicurato è stato pure rispettato in occasione dell’audizione dei testi (cfr. il 9 giugno e il 14 settembre 2005 (cfr. doc. XVII e XXX).

Il TCA

precisa qui ancora che, a differenza di quanto preteso dal legale

dell’assicurato, la decisione su opposizione non sarebbe in ogni caso nulla ma

solo annullabile.

Infatti,

il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale, la cui

violazione implica l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere

dalle possibilità di successo nel merito (cfr. STFA del 17 gennaio 2005 nella

causa M., K 141/03; DTF 127 V 431, consid. 3d/aa, pag. 437-438 e DTF 126 V 130,

consid. 2b, pag, 131-132 e i riferimenti citati).

Ai sensi

della giurisprudenza, una violazione di tale diritto - nella misura in cui essa

non sia di particolare momento - è tuttavia da ritenersi sanata qualora

l'interessato abbia la facoltà di esprimersi innanzi ad un'autorità di ricorso

che gode di piena cognizione. La riparazione di un eventuale vizio deve

comunque avvenire solo in via eccezionale (cfr. STFA del 17 gennaio 2005 nella

causa M., K 141/03; DTF 127 V 431, consid. 3d/aa, pag. 437-438 e DTF 126 V 130,

consid. 2b, pag, 131-132 e i riferimenti citati).

Nel caso

concreto, ritenuta la sua piena cognizione (cfr. art. 61 lett. c) e d) LPGA e

gli artt. 9 e 11b della legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale

delle assicurazioni) e considerato anche che la procedura deve essere semplice

e rapida (cfr. art. 61 lett. a LPGA e il sollecito di una decisione da parte

del legale dell’assicurato; cfr. doc. VII), il TCA ha eccezionalemente sanato la

lesione del diritto di essere sentito dell’assicurato dapprima in sede di

udienza del 2 maggio 2005 e in seguito in occasione delle audizioni dei testi.

Il TCA entra quindi nel

merito del ricorso.

Nel merito

2.3

L'assicurato

ha diritto all'indennità di disoccupazione, tra l’altro, se ha compiuto o è

liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv.

1.

lett. e LADI).

Secondo

l'art. 13 cpv. 1 LADI, ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che,

entro il termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno 12 mesi

un'occupazione soggetta a contribuzione.

2.4

Secondo

l'art. 2 cpv. 1 lett. a LADI é tenuto a pagare i contributi all'assicurazione

contro la disoccupazione (assicurazione) il salariato (art. 10 LPGA) che è

assicurato obbligatoriamente ed è tenuto a pagare contributi per il reddito di

un'attività dipendente giusta la legge federale del 20 dicembre 1946

sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS).

L'obbligo

di adempiere al periodo di contribuzione é dunque ossequiato quando

l'assicurato, quale dipendente, prova di aver svolto, nel pertinente termine

quadro, un'occupazione soggetta a contribuzione e di aver percepito durante

almeno dodici mesi un salario determinate ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS

(cfr. DTF 122 V 249, consid. 2b, pag. 250-251 e la giurisprudenza ivi citata).

Secondo

la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (TFA), per quanto

concerne l’adempimento del periodo di contribuzione, l’art. 13 cpv. 1 LADI

presuppone che l’assicurato abbia effettivamente esercitato un’attività

soggetta a contribuzione. Non è necessario, ai fini dell’applicazione di tale

articolo, che il datore di lavoro, quale organo nella procedura di percezione,

abbia effettivamente trasferito alla cassa di compensazione i contributi del

salariato (cfr. DTF 113 V 352; DLA 1988 N. 88, consid. 3a,

pag. 88-89; vedi inoltre Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra

marginale 67, pag. 27-28 e 161, pag. 64-65 e Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, (AVIG), Berna 1987, Vol. 1, Ad. art. 13, N.

29, pag. 174).

In una sentenza pubblicata in DLA 2001 N. 27, pag. 225 = SVR 2001

ALV Nr. 14, pag. 41 l'Alta Corte ha tuttavia sottolineato che non adempie la

condizione dell'esistenza di un'occupazione soggetta a contribuzione secondo

l'art. 13 cpv. 1 LADI l'assicurato che non ha realmente percepito il salario

dalla propria società, ma i cui importi sono stati semplicemente contabilizzati

come crediti nei confronti della società. Il fatto che i contributi alle

assicurazioni sociali siano stati conteggiati correttamente e versati alla

cassa di compensazione non cambia nulla. La giurisprudenza pubblicata nella DLA

1988.

N. 1, pag. 19 segg. = DTF 113 V 352, che esige l'esercizio effettivo di

un'attività salariata per soddisfare le condizioni relative al periodo di

contribuzione, implica dunque inoltre che un salario sia stato realmente

versato al lavoratore. Di conseguenza non vi è occupazione soggetta a

contribuzione in assenza di una retribuzione versata all'assicurato.

L'esigenza

di un salario effettivo - per ammettere che le condizioni relative al periodo

di contribuzione sono tutte soddisfatte - permette di prevenire gli abusi che

potrebbero risultare da accordi fittizi tra datore di lavoro e lavoratore in

merito al salario che il primo si impegna contrattualmente a versare al secondo

(soprattutto quando il datore di lavoro e il lavoratore sono in realtà un'unica

persona).

L’Alta

Corte si è confermata nella propria giurisprudenza in una sentenza del 19

ottobre 2004 nella causa G. (C 78/04) e in una sentenza del 7 marzo 2005 nella

causa K. (C 273/03), nelle quali ha, tra l’altro, ribadito che:

"

(…)

Par activité soumise à cotisation, il faut entendre

toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations

pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p.170).

Ainsi que l'a précisé la Cour de céans dans un arrêt Z. du 9 mai 2001 (DTA 2001

n° 27 p. 225), l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment

contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les

conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V 352;

DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a et la référence; Nussbaumer, in :

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Arbeitslosenversicherung, p. 64,

ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire soit

réellement versé au travailleur (DTA 1988 n° 1 p. 19 sv. consid. 3b/c non publié

aux ATF 113 V 352).

Outre qu'elle découle de l'interprétation de la loi,

l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les conditions relatives à

la période de cotisation sont réunies (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI) -

présente également l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en

cas d'accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire

que le premier s'engage contractuellement à verser au second (surtout lorsque

l'employeur et le travailleur ne font en réalité qu'une seule et même

personne). A cet égard, les principes jurisprudentiels développés à propos de

l'art. 23 al. 1 LACI peuvent être transposés mutatis mutandis: un salaire

contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération, sous l'angle de

l'art. 13 al. 1 LACI, que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant

une période prolongée et qu'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA

1995.

n° 15 p. 79 ss; voir aussi DTA 1999 n° 7 p. 28 consid. 1; arrêt A. du 31 août 2001, C 354/00, consid. 2c).

(…)." (cfr. STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04)

2.5

In una

decisione pubblicata in DLA 1996/1997 N. 17, pag. 79 il TFA ha stabilito che

l'esistenza di un'occupazione effettivamente esercitata soggetta a

contribuzione non è provata né verosimile in misura preponderante come

richiesto dalla giurisprudenza, se il titolare unico di un ufficio fiduciario

gestito a titolo individuale, di cui è amministratore unico, presenta

esclusivamente documenti firmati personalmente o da altre persone non

identificate (certificati di salario, contratto di lavoro, verbali

dell'assemblea generale, lettera di conferma della disdetta, ecc.). Questi

documenti, presentati dall'assicurato, sono semplici allegazioni di parte, il

cui contenuto può essere verificato unicamente mediante le spiegazioni

dell'assicurato stesso.

L'Alta

Corte si è successivamente confermata nella propria giurisprudenza. In una

decisione pubblicata in DLA 2001 N. 12, pag. 143, ha stabilito che se il

coniuge afferma di aver effettuato per la moglie, che svolge un'attività

indipendente, lavori nell'ambito dell'amministrazione e della fornitura per un

salario complessivo di fr. 1'000.--, compresi vitto e alloggio, egli ne deve

addurre la prova. In virtù dell'obbligo di collaborare che prevale nelle

procedure in materia di assicurazioni sociali, egli deve provare almeno la data

e l'importo dei pagamenti in questione. L'attestato del datore di lavoro

stilato dalla moglie non costituisce una prova sufficiente.

La nostra

Massima Istanza, in una decisione pubblicata in DLA 2002 N 16, pag. 116, ha

inoltre rilevato che se l'assicurato e il suo coniuge sono impiegati di una

Sagl in qualità di associati e vi occupano una posizione dirigente, occorre

considerare con tutta la prudenza necessaria le dichiarazioni dell'assicurato

in merito al versamento del salario.

L’Alta

Corte ha in particolare sottolineato che:

"

(…)

(…) das kantonale Gericht im angefochtenen

Entscheid in einlässlicher Weise zutreffend dargelegt hat, dass die von der

Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen (namentlich die Lohnabrechnungen

für die Monate Mai bis Oktober 1997 mit den zugehörigen Quittungen über

erfolgten Barbezug) den Nachweis entsprechender Lohnzahlungen nicht zu erbringen

vermögen, zumal die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann (dieser war laut

Handelsregisterauszug im fraglichen Zeitraum ebenfalls Gesellschafter und

Geschäftsführer) in der Firma X.________ GmbH eine massgebliche Stellung

innehatten, weshalb deren Angaben mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind,

(…)." (cfr. DLA 2002 N. 16 pag. 117)

In una

decisione pubblicata in DLA 2004 N. 10 pag. 115 l'Alta Corte ha ribadito che

l'articolo 13 LADI implica che l'assicurato abbia svolto un'occupazione

soggetta a contribuzione e che il datore di lavoro gli abbia effettivamente

versato un salario. La dichiarazione d'imposta e il modulo per il salario

firmato dall'assicurato destinato all'AVS non costituiscono una prova

sufficiente del versamento del salario. In mancanza di giustificativi del

versamento del salario (estratti del conto corrente postale o bancario o

ricevute del pagamento del salario), il versamento del salario non può essere

provato con un grado di verosimiglianza sufficiente.

In

quell'occasione, chiamato a statuire nel caso di un assicurato che, prima di

essere licenziato, aveva lavorato quale dipendente della moglie, titolare di

una ditta individuale, il TFA ha sviluppato le seguenti considerazioni:

"

(…)

2.

2.1

Wie das kantonale Gericht zutreffend

festgehalten hat, sind die AHV-Lohnblätter, die vom Beschwerdegegner selbst

unterzeichnet wurden, nicht geeignet, einen auf die Rahmenfrist für die

Beitragszeit (28. Mai 1997 bis 27. Mai 1999) entfallenden, tatsächlichen

Lohnbezug nachzuweisen. Einen Beweis für die erfolgte Lohnzahlung erblickt die

Vorinstanz hingegen in der Steuererklärung 1999/2000, in welcher der

Beschwerdegegner für das Jahr 1997 ein Einkommen aus unselbstständiger

Erwerbstätigkeit von Fr. 37'037.- und 1998 ein solches von Fr. 48'407.-

deklariert hatte.

2.2

Der Beschwerdegegner hat die Steuererklärung

1999/2000, in welcher die erwähnten Einkommen aus den Jahren 1997/1998

deklariert sind, erst am 30. November 2001 unterschrieben und von der Treuhand

Y.________ dem Steueramt Z.________ einreichen lassen. Gemäss

Veranlagungsprotokoll wurden die deklarierten Einkommen von der Steuerbehörde

übernommen, und am 17. Januar 2002 erging die definitive Veranlagungsverfügung

der kantonalen Steuerverwaltung. In die Steuererklärung wurden die vom

Beschwerdegegner auf den AHV-Lohnblättern zuhanden der Ausgleichskasse

bestätigten Lohnsummen übernommen. Da diesen Lohnblättern nach den richtigen

Ausführungen der Vorinstanz hinsichtlich eines tatsächlich erfolgten

Lohnbezuges in der vorliegend interessierenden Periode kein Beweiswert zukommt,

ist nicht ersichtlich, inwiefern die Steuererklärung, in welche die nämlichen

Lohnsummen übertragen wurden, beweistauglich sein soll. Da sowohl die

Buchhaltung der Treuhand Y.________ als auch die Steuererklärung auf den nicht

beweiskräftigen, vom Beschwerdegegner selbst unterzeichneten AHV-Lohnblättern

beruhen, und Belege für eine Lohnüberweisung, wie z.B. Post- oder

Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen in bar, fehlen, ist eine

tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung im Sinne der Rechtsprechung (Erw. 1 hievor)

nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt. Eine Urkunde, welcher

die Beweiskraft abgeht, wird nicht dadurch zum tauglichen Beweismittel, dass in

anderen Aktenstücken wiederum von deren Inhalt ausgegangen wird.

Wie die Arbeitslosenkasse sodann richtig bemerkt,

wurde die Steuererklärung 1999/2000 erst am 30. November 2001 und somit zu

einem Zeitpunkt eingereicht, als dem Beschwerdeführer aufgrund des

Einspracheentscheides der Kasse vom 12. Dezember 2000 die Anforderungen an den

Nachweis der behaupteten Lohnzahlungen bekannt waren. Dass darin die Lohnsummen

gemäss AHV-Lohnblättern und Buchhaltung übernommen wurden, ist folgerichtig und

kann unter den gegebenen Umständen nicht als Hinweis auf eine tatsächlich

erfolgte Lohnzahlung aufgefasst werden. Ferner ist auch der vom

Beschwerdegegner selbst unterzeichnete Lohnausweis für die Jahre 1997 und 1998,

der das Datum vom 31. Dezember 1998 trägt, indessen erst mit der

Steuererklärung 1999/2000 am 30. November 2001 eingereicht wurde, nicht geeignet,

die geltend gemachten Lohnzahlungen zu belegen. Soweit das kantonale Gericht

des Weiteren aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner auch für die Jahre 1995

und 1996 ein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit versteuert habe,

auf die Richtigkeit des behaupteten Sachverhalts in den Jahren 1997 und 1998

schliessen will, kann ihm nicht gefolgt werden. Das steuerbare Einkommen des

Beschwerdegegners und seiner Ehefrau in den Bemessungsjahren 1995/1996 wurde

von der Steuerbehörde am 3. Februar 2000 zunächst ermessensweise auf Fr.

82'800.- festgelegt. Auf Einsprache gegen diese Ermessenstaxation hin setzte

die Staatssteuerkommission für Gewerbebetriebe und freie Berufe, Kreis II, des

Kantons Luzern, das steuerbare Einkommen in der Steuerperiode 1997/1998

rechtskräftig auf Fr. 25'400.- fest (Einspracheentscheid vom 12. April 2001). Abgesehen

davon, dass dieses Einkommen aus den Jahren 1995 und 1996 wesentlich tiefer ist

als das steuerbare Einkommen in den hier interessierenden Jahren 1997/1998 (Fr.

34'300.-), ist den Steuerakten nicht zu entnehmen, welcher Anteil dieser

Einkommen auf den Beschwerdegegner selbst und welcher auf seine Ehefrau als

Geschäftsinhaberin entfallen ist. Immerhin ist festzustellen, dass in der

später korrigierten Ermessenseinschätzung der weit überwiegende Teil der

Einkünfte nicht dem Beschwerdegegner, sondern seiner Ehefrau zugeschrieben

wurde. Aufgrund der Steuerakten kann somit entgegen den Erwägungen im

angefochtenen Entscheid nicht von einem gleichen fortgesetzten Sachverhalt während

eines Zeitraumes von vier Jahren gesprochen werden. Schliesslich kann der

Beschwerdegegner auch aus dem Umstand, dass er nach der Kündigung des

Anstellungsverhältnisses teilzeitlich weiter für das Planungsbüro seiner

Ehegattin tätig war und der Arbeitslosenkasse entsprechende Bescheinigungen

über Zwischenverdienst einreichte, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn in

den Formularen wird nicht die effektive Lohnzahlung bescheinigt (…)."

(cfr. DLA 2004 N. 10, consid. 1 e 2, pag. 117-118)

Chiamata a

decidere se a un assicurato (al quale, vista la sua posizione analoga a quella

di un datore di lavoro - in quanto socio gerente della Sagl sua datrice di

lavoro - è stato riconosciuto l’eventuale diritto alle indennità dal 2 febbraio

2003, data della domanda di fallimento della Sagl) era stato effettivamente

versato un salario, nella già citata sentenza del 19 ottobre 2004 nella causa

G. (C 78/04), l’Alta Corte ha rilevato che:

"

(…)

Cela étant, c'est à juste titre que les premiers

juges ont estimé que les éléments recueillis en cours de procédure ne

permettaient pas d'établir le versement effectif des salaires déclarés. Les

divers documents produits par le recourant en cours de procédure (décomptes de

salaire, quittances de salaire, contrat de travail, lettre de résiliation,

attestation de l'employeur, compte d'exploitation) ont tous été établis et

signés par le recourant lui-même. Ce ne sont toutefois que de simples allégués

de partie dans la mesure où ils ne peuvent être vérifiés que par les

explications du recourant. A eux seuls, ces documents ne sont pas suffisants

pour prouver, ni même pour établir avec un degré de vraisemblance prépondérante

exigé par la jurisprudence susmentionnée que le recourant a réellement perçu un

salaire (voir DTA 1996/1997 n° 17 p. 79 ss). En effet, afin d'éviter les abus

mentionnés au considérant 2.2, la jurisprudence exige un élément probatoire

supplémentaire et qui ne puisse être influencé par le demandeur. Or en

l'espèce, le recourant n'a pas été en mesure de produire cet élément, qu'il

s'agisse d'un extrait bancaire ou postal (personnel ou commercial), ou d'un

document signé par une tierce personne (une fiduciaire, comme l'a par exemple

suggéré le DEP). Quant aux déclarations du recourant relatives à l'inexistence

d'un compte personnel, elles sont pour le moins sujettes à caution. Le compte

bancaire indiqué dans la demande d'indemnités de chômage et dont le recourant a

fourni une copie de la carte, porte la mention suivante: « compte salaire-privé

______ ». On peut en déduire que le recourant disposait au moment des faits

d'un compte bancaire, privé de surcroît. Dans ce contexte, ses explications

sont peu convaincantes. Elles ne sont en tout cas pas susceptibles d'apporter

la preuve du versement effectif des salaires.

(…).”(cfr. STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04)

Nell’altra

sentenza già citata del 7 marzo 2005 nella causa K. (C 273/03) il TFA si è così

espresso:

"

(…)

Comme preuve de l'exercice d'une activité

salariée, le recourant a produit une attestation de l'employeur remplie le 22

décembre 1998 par la société C.________ SA, ainsi que des fiches de salaire

allant des mois de juillet à décembre 1998 et une lettre de résiliation du 30

novembre 1998 rédigées sur papier à en-tête de ladite société. Or, il ressort

du rapport d'enquêtes de l'Office de la main d'oeuvre étrangère, qu'à partir du

18.

mai 1998, K.________ était en fait l'administrateur unique de C.________ SA

avec signature individuelle et que cette société a changé de raison sociale le

1er septembre 1998 pour devenir M.________ SA - société à son tour dissoute à

la suite d'un prononcé de faillite le 26 janvier 1999 (voir aussi l'extrait du

registre du commerce). L'attestation du 22 décembre 1998 a donc été établie par

un employeur qui n'avait plus d'existence juridique à l'époque déterminante, la

signature apposée sur ledit document étant de surcroît le fait d'une personne

non autorisée. Cela ôte toute crédibilité aux indications qui y figurent. La

même conclusion s'impose en ce qui concerne les fiches de paie et la lettre de

résiliation. Par conséquent, ces pièces ne constituent pas des preuves idoines

pour établir l'exercice effectif par le recourant d'une activité salariée

soumise à cotisation durant la période à considérer. L'inscription, au compte

individuel auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation, d'un revenu

de 18'195 fr. versé par M.________ SA pour l'année 1998 ne lui est d'aucun

secours. Ce revenu ne correspond en tout cas pas au versement d'un salaire de

7'480 fr. par mois durant une année entière. Les

conditions du droit aux indemnités de chômage n'étaient dès lors pas réunies.

4.

Il reste à examiner le droit du recourant à

l'ouverture d'un nouveau délai-cadre dès le 2 janvier 2001.

4.1

Toujours selon le rapport d'enquêtes de l'Office

de la main d'oeuvre étrangère,

durant la période s'étendant du 1er janvier 1999 au 2 janvier 2002, K.________

a exercé l'activité d'administrateur (dans la plupart des cas avec signature

individuelle) ou d'associé-gérant dans diverses sociétés - on notera en passant

que le prénommé est actif dans ce domaine depuis au moins 1993. Pour ces

activités, il aurait perçu des honoraires. Or, les honoraires des

administrateurs font partie du salaire déterminant du point de vue de l'AVS, en

d'autres termes, du revenu d'une activité dépendante (art. 7 h RAVS). En principe, les montants que le recourant prétend avoir touché à ce

titre pourraient donc être pris en considération pour la période de cotisation

ici en cause. Il n'est toutefois pas possible de se faire une idée précise de

la situation: les indications fournies par K.________ sur les montants perçus

dans l'exercice de ses fonctions, de même que sur les périodes d'activité

auxquels ces montants sont censés se rapporter sont par trop vagues et

imprécises pour être retenues. Selon toute probabilité, celui-ci ne serait pas

en mesure de prouver l'existence et l'importance de ces honoraires si ce n'est

au moyen de documents établis et signés par lui-même (dans son recourant de

droit administratif, le recourant se définit d'ailleurs comme «homme de paille»

de sociétés «coquilles vides»). Or, il n'est pas possible de tenir compte de

simples allégués qui ne peuvent être vérifiés que par les explications du

recourant. En effet, afin d'éviter les abus, la jurisprudence (voir consid. 3.2

supra) exige un élément probatoire supplémentaire et qui ne puisse être

influencé par le demandeur. Aussi bien, ne peut-on admettre que le recourant

satisfait aux conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art.

13.

al. 1 LACI. (…)."

(cfr. STFA del 7 marzo 2005 nella causa K.; C

273/03)

In un

altro caso nel quale, per il calcolo dell’indennità giornaliera

l’amministrazione si è fondata sulla dichiarazione d’imposta dell’assicurata e

non sul salario mensile attestato dal datore di lavoro, l’Alta Corte ha, in

particolare, sviluppato le seguenti considerazioni:

"

(…)

3.2

Selon la recourante, la différence entre le

salaire convenu et celui figurant dans sa déclaration fiscale correspond à sa

contribution à l'entretien de la famille, directement prélevée dans la caisse

de l'exploitation. S'il est vrai que la part du salaire que l'assuré apporte à

l'entretien de sa famille (art 163 CC) ne saurait être déduite du revenu

déterminant le gain assuré de l'art. 23 LACI, encore faut-il que cette part de

salaire ait été effectivement perçue par l'assuré ou soit suffisamment établie.

En l'espèce, compte tenu de l'exploitation

commune de l'établissement par la recourante et son époux, l'absence de

versement de tout salaire sur un compte bancaire ou postal, ainsi que la

rémunération déclarée au fisc et retenue par celui-ci au titre du revenu de la

recourante, la part de salaire invoquée par celle-ci au titre de sa

contribution à l'entretien de la famille n'est pas suffisamment établie. La

possibilité d'abus résultant d'un accord fictif ne pouvant pratiquement pas

être écartée, il y a lieu d'en rester à la solution retenue par

l'administration et les premiers juges, malgré le versement de contributions

aux assurances sociales sur un montant plus élevé.

(…)." (cfr. STFA del 2 febbraio 2005 nella

causa C., C 182/04)

Chiamata a pronunciarsi

circa la prova del versamento del salario nel caso di un assicurato occupato

quale direttore generale e amministratore unico della SA sua ex datrice di lavoro

l’Alta Corte ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:

" (…)

3.

3.

Le recourant a expliqué en cours de procédure

qu'il a régulièrement perçu son salaire pour sa fonction de directeur de

X.________ SA jusqu'en 2000, période à partir de laquelle la société n'a plus

eu les ressources suffisantes pour assurer le paiement régulier des salaires du

personnel. Pour cette raison, le recourant a choisi de

renoncer en partie à sa propre rémunération. Lorsque les liquidités de la

société s'avéraient suffisantes, il prélevait son salaire par tranches,

principalement par le biais du compte postal de la société. Cette situation a

perduré jusqu'au jour de la faillite de la société. De septembre 2001 à

septembre 2003, il a ainsi déclaré à la caisse de compensation AVS et à la

caisse de pension avoir perçu l'équivalent de dix salaires mensuels. Il a

également produit dans le cadre de la faillite une créance correspondant à six

mois de salaire, lesquels ont également été déclarés.

3.2

Or, comme l'ont à juste titre exposé les

premiers juges, les nombreuses pièces versées au dossier par le recourant ne

permettent pas de prouver, ni même d'établir avec le degré de vraisemblance

prépondérante exigée par la jurisprudence (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195

consid. 2 et les références), que le recourant a réellement et régulièrement

perçu un salaire durant le délai-cadre courant du 29 septembre 2001 au 28

septembre 2003. Hormis un unique extrait bancaire (relevé de la Banque

Z.________ du 30 août 2002), le recourant n'a produit aucun autre document

bancaire ou postal personnel attestant que la société lui a régulièrement versé

un salaire. Les extraits du compte postal de la société qui font état

d'opérations au guichet postal ou de retraits d'espèces ne précisent pas le nom

du destinataire et l'affectation de ces montants. Certes, le livre de poste

tenu pour la comptabilité fait état d'un certain nombre de versements destinés

au recourant, sans que l'on sache toutefois si les sommes mentionnées ont été

effectivement versées. Il n'est à cet égard pas possible de mettre en parallèle

les extraits du compte postal et du livre de poste produits par le recourant,

ces documents se rapportant à des périodes différentes. Les montants qui ont

été déclarés au fisc (déclaration d'impôt 2001-2002bis) ainsi que les décomptes

de salaire ou de cotisations aux assurances sociales ne sont pas des preuves

suffisantes du versement d'un salaire (consid. 2.2). Il en va de même de la

créance correspondant à six mois de salaire produite dans la faillite de la

société.

(…)." (cfr. STFA del 15 aprile 2005 nella

causa U., C 199/04)

In un’altra decisione del

15.

aprile 2005 nella causa O. (C 140/04) l’Alta Corte ha invece confermato il

giudizio cantonale che, viste le informazioni rese dal contabile e la

documentazione prodotta (bilancio, conto perdita e profitti, conti salario e

conti correnti), ha stabilito che l’assicurato ha adempiuto il periodo di

contribuzione avendo provato il versamento del suo salario per un periodo di

almeno sei mesi.

Il TFA ha infatti

osservato che:

" (…)

2.1

Das kantonale Gericht hat gestützt auf die

Angaben des Buchhalters B.________ vom 4. August 2002 und die von ihm

aufgelegten Buchhaltungsakten sowie auf Grund der Steuerunterlagen und der von

der Ausgleichskasse bestätigten Lohnangaben des Beschwerdeführers in

einlässlicher Weise zutreffend dargelegt, dass der tatsächliche Lohnbezug des

Versicherten für mindestens sechs Monate rechtsgenüglich erstellt ist. Das

Eidgenössische Versicherungsgericht hat den vorinstanzlichen Erwägungen, auf

die verwiesen wird, nichts beizufügen.

(…)." (cfr. STFA del 15 aprile 2005 nella causa O.,C 140/04)

Dal canto

suo questo Tribunale ha confermato le decisioni con le quali a un assicurato,

socio gerente della ditta sua datrice di lavoro, è stato negato il diritto alle

indennità di disoccupazione perché non dato il presupposto dell'adempimento del

periodo di contribuzione vista la mancata prova del versamento effettivo di un

salario (cfr. STCA del 19 gennaio 2005 nella causa C., 38.2004.40; STCA del 7

maggio 2004 nella causa G. 38.2003.102 e STCA del 15 dicembre 2003 nella causa

G., 38.2003.36).

Per un’esposizione e una critica della prassi dell’amministrazione e

dei tribunali vedi il contributo di Barbara Kupfer Bucher dal titolo: “Der

Nachweis del Lohnflusses als Voraussetzung für del Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung: eine zusammen-fassende Darstellung del Grundlagen

und der Praxis mit einer kritischen Würdigung” pubblicato in SZS 2005, pag.

125-140.

2.6

In una sentenza del 9 giugno 2005 nella causa C. (C

107/04), il TFA ha confermato il precedente giudizio con il quale questo

Tribunale aveva negato a un assicurato, socio gerente della

ditta sua datrice di lavoro, il diritto alle indennità di disoccupazione perché

non dato il presupposto dell'adempimento del periodo di contribuzione vista la

mancata prova del versamento effettivo di un salario.

In quell’occasione l’Alta

Corte ha riassunto la sua giurisprudenza ed ha rilevato:

" (...)

2.2

Nella sentenza pubblicata in DTF 113 V 352,

il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che l'art. 13 cpv. 1

LADI presuppone l'effettivo esercizio, da parte dell'assicurato, di un'attività

soggetta a contributo, ma non l'effettivo trasferimento, da parte del datore di

lavoro, quale organo nella procedura di percezione, dei contributi del

salariato alla cassa di compensazione.

Questa giurisprudenza è in seguito stata

precisata nel senso che per l'applicazione dell'art. 13 cpv. 1 LADI non basta

l'esercizio effettivo di un'occupazione soggetta a contribuzione, il datore di

lavoro dovendo, oltre a ciò, per questa attività effettivamente avere versato

un salario alla persona assicurata (DTF 128 V 190 consid. 3a/aa in fine con

riferimenti; DLA 2002 no. 16 pag. 116, 2001 no. 27 pag. 228, consid. 4c). Allo

stesso modo, è stato rilevato, non adempie la condizione dell'esistenza di

un'occupazione soggetta a contribuzione secondo l'articolo 13 cpv. 1 LADI

l'assicurato che non ha realmente percepito il salario dalla propria società,

ma i cui importi sono stati semplicemente contabilizzati come crediti nei

confronti della stessa (DLA 2001 no. 27 pag. 225). II fatto di esigere il

versamento di un salario effettivo - per ammettere che le condizioni relative

al periodo di contribuzione siano tutte soddisfatte - si spiega con la volontà

di prevenire gli abusi che potrebbero risultare da accordi fittizi tra datore

di lavoro e lavoratore in merito al salario che il primo si impegna

contrattualmente a versare al secondo (soprattutto quando il datore di lavoro e

il lavoratore sono in realtà un'unica persona [DLA 2001 no. 27 pag. 225]).

Secondo questa Corte,

l'esistenza di un'occupazione effettivamente esercitata soggetta a

contribuzione non è provata né resa verosimile in misura preponderante, come richiesto

dalla giurisprudenza (DTF 124 V 402 consid. 2b), se il titolare unico di un

ufficio fiduciario gestito a titolo individuale, di cui è amministratore unico,

presenta esclusivamente documenti firmati personalmente o da altre persone non

identificate (certificati di salario, contratto di lavoro, verbali dell'assemblea

generale, lettera di conferma della disdetta, ecc.). Questi documenti,

presentati dall'interessato, sono semplici allegazioni di parte, il cui

contenuto può essere verificato unicamente mediante le spiegazioni

dell'assicurato stesso (DLA 1997 no. 17 pag. 79).

Per il resto, le dichiarazioni d'imposta come

pure i certificati di salario firmati dall'assicurato (oppure dal coniuge: DLA

2001.

no. 12 pag. 145) e destinati all'AVS o all'autorità fiscale non

costituiscono una prova sufficiente del versamento del salario. In mancanza di

giustificativi (estratti del conto corrente postale o bancario o ricevute

dell'avvenuto pagamento), il versamento del salario non può essere provato con

un grado di verosimiglianza sufficiente (DLA 2004 no. 10 pag. 115). Sempre a

proposito di questa prova, in DLA 2002 no. 16 pag. 117 questa Corte ha avuto

modo di relativizzare il valore probatorio attribuibile alla documentazione

prodotta da una ricorrente (segnatamente: un conteggio salari con le relative

ricevute attestanti l'avvenuto versamento in contanti) per il fatto che

l'interessata e suo marito (entrambi soci e gerenti di una SagI) occupavano una

posizione dirigenziale. In quell'occasione, il Tribunale federale delle

assicurazioni ha sottolineato che in simili circostanze le dichiarazioni

dell'assicurato in merito al versamento e all'ammontare del salario devono

essere valutate con particolare prudenza (sentenza citata, ibidem). Tale

concetto è stato infine recentemente confermato dalla già citata (v. consid. 1)

sentenza del 20 settembre 2004

in re L., nel cui ambito si è chiaramente detto che il solo fatto di disporre,

in questi casi, di un attestato del datore di lavoro e dei conteggi di salario,

ancorché accompagnati dalla conferma scritta dell'assicurato dell'effettiva

ricezione dell'importo, non permette ancora, alla luce della prassi sviluppata

in materia, di concludere che gli importi convenuti siano stati effettivamente

versati alla persona interessata, il giudice dovendo tenere conto per la

valutazione di questi mezzi di prova della circostanza che la stessa persona

agiva, nel periodo determinante, in qualità di socia con diritto di firma

individuale (sentenza citata, consid. 4.2).

2.3

In questo ordine di idee si inserisce anche

la Circolare del seco del gennaio 2003 concernente l'indennità di

disoccupazione (ID), la quale, pur non vincolando ovviamente questo Tribunale

(DTF 130 V 172 consid. 4.3.1, 232 consid. 2.1, 129 V 204 consid. 3.2, 127 V 61

consid. 3a, 126 V 68 consid. 4b, 427 consid. 5a e sentenze ivi citate), si

orienta nella stessa direzione e precisa che indizi quali la mancanza di prove

del versamento di un salario regolare sul proprio conto privato o postale, il

fatto che la società non disponga di organi sociali, ecc. indicano che l'assicurato che, prima di cadere in

disoccupazione, occupava una posizione paragonabile a quella di un datore di

lavoro, non era in realtà vincolato alla SA (le stesse considerazioni essendo

ovviamente valide, mutatis mutandis, anche nel caso di una Sagl) da un

contratto di lavoro, ma utilizzava la relativa infrastruttura per condurre

determinate attività per proprio conto (cifre marg. B79 e C2a).

(…)." (cfr. STFA del 9 giugno 2005 nella

causa C., C 107/04)

Nel caso

concreto il TFA ha confermato il giudizio cantonale sulla base delle seguenti

argomentazioni:

"

(…)

3.1

Stante quanto precede, a ragione il primo

giudice ha ritenuto che i documenti prodotti da C._____ - che nella sua posizione di gerente con diritto di firma

individuale poteva determinare da solo sia la sua assunzione sia il suo

licenziamento e che effettivamente ha personalmente firmato tutti gli attestati

della X._____ Sagl all'inserto,

compresi la lettera di licenziamento come pure, "Per accettazione", i

conteggi salariali settembre 2002/agosto 2003 - non erano atti, da soli, a

dimostrare, con il necessario grado di verosimiglianza (un giudizio di mera

possibilità non essendo per contro sufficiente [DTF 115 V 142 consid. 8b; cfr.

pure DTF 126 V 360 consid. 5b con riferimenti]), l'effettivo pagamento degli

importi indicati.

Per il resto,

all'inserto non sono ravvisabili elementi che potrebbero giustificare -

nell'ambito dell'obbligo, per l'amministrazione o, in caso di ricorso, per

l'autorità giudiziaria, di accertare d'ufficio i fatti rilevanti e nei limiti

dettati dal dovere delle parti di collaborare (DTF 125 V 195 consid. 2 con

riferimenti) -, un eventuale complemento istruttorio, ritenuto che non vi è

(sufficiente) traccia - né il ricorrente vi ha mai fatto allusione - di

testimoni o di documentazione (bancaria o postale) appartenente alla X._____ Sagl in grado di suffragare (ad es.

mediante la presenza di periodici movimenti di cassa o di conti di entità pari

a quella degli importi salariali fatti valere) le allegazioni di parte (a tal

proposito cfr. la sentenza del

28.

luglio 2004 in re L., C 250/03, consid. 2.5). Tanto meno è suscettibile di

modificare l'esito della presente valutazione l'accenno ricorsuale ai rapporti

contrattuali intercorsi tra X._____ Sagl e Y._____ Sagl,

l'insorgente non potendo, da questa sola circostanza, dedurre nulla in favore

della sua posizione che possa dirsi di rilievo ai fini del giudizio in esame.

Medesimo discorso deve infine valere anche per la nuova documentazione prodotta

relativa al verbale di audizione 25 novembre 2004 sottoscritto - peraltro solo parzialmente - dinanzi

all'autorità fiscale, trattandosi anche in questo caso di una mera

dichiarazione dell'interessato che, in quanto tale, non configura una prova sufficiente

dell'avvenuto versamento del salario (v. consid. 2.2).

3.2

In tali condizioni, dev'essere giustamente

negato il diritto all'indennità di disoccupazione del ricorrente, il quale, in

questo modo, sopporta le conseguenze dell'insufficienza di prove per quanto

concerne l'effettivo pagamento dei salari e, più in generale, l'adempimento del

periodo di contribuzione (DTF 117 V 264 consid. 3b con riferimenti).

(…)." (cfr. STFA del

giugno 2005 nella causa C., C 107/04)

In

un’altra decisione del 23 giugno 2005 il TFA ha annullato la decisione con la

quale il Tribunale cantonale aveva concluso per la mancata prova del versamento

di uno stipendio e ha rinviato gli atti all’amministrazione per ulteriori

accertamenti sulla base delle seguenti considerazioni:

"

(…)

3.

Der Sozialversicherungsprozess ist vom

Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für

die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu

sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein

Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V

158.

Erw. 1a, je mit Hinweisen; vgl. BGE 130 I 183 Erw. 3.2).

Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die

Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im

Sozialversicherungs-prozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine

Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu

Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt

Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es

sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund

einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die

Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264

Erw. 3b mit Hinweisen).

4.

4.1

4.1

Allein gestützt auf die vom Beschwerdeführer

ausgefüllte Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Oktober 2003 und die von ihm

selbst unterzeichneten Lohnquittungen für die Monate Juni 2002 bis Mai 2003

lässt sich mit Blick auf die Rechtsprechung (ARV 2004 S. 115, 2002 S. 116) nach

den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichtes nicht darauf schliessen,

dass die vereinbarten Lohnsummen tatsächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso

mehr, als bei der Würdigung dieser Beweismittel der Tatsache Rechnung zu tragen

ist, dass der Beschwerdeführer für die Gesellschaft die Funktion eines

Geschäftsführers mit Einzelzeichnungsberechtigung und damit eine beherrschende

Stellung innehatte, weshalb seine Bestätigungen auf den Lohnabrechnungen und

die Angaben in der Arbeitgeberbescheinigung mit besonderer Vorsicht zu würdigen

sind (vgl. Urteil L. vom 20. September 2004, C 34/04). Nichts abgeleitet werden

kann sodann aus der am 25. November 2002 erfolgten Einzahlung von

Sozialversicherungsbeiträgen (BGE 113 V 352). Auch die sich bei den Akten

befindlichen Buchhaltungsunterlagen der Firma "X.________" vermögen -

worauf bereits das kantonale Gericht zutreffend hingewiesen hatte - die

behaupteten Lohnzahlungen nicht zu belegen.

4.1.2

Nach Darstellung des Beschwerdeführers

verfügte die Firma "X.________" über kein Post- oder Bankkonto,

weshalb keine (als Beweismittel besonders geeigneten) Kontoauszüge zur

Verfügung stehen. Wie das kantonale Gericht zutreffend erwägt, sind

Bestätigungen über den Lohnfluss, welche Personen mit arbeitgeberähnlicher

Stellung selbst unterzeichnet haben, als Beweismittel ebenso wenig geeignet,

wie darauf basierende weitere Unterlagen (beispielsweise Steuererklärungen oder

die Buchhaltung; Urteil L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 4.2; Erw.

4.1.1

hievor). Indessen kann aus dem in ARV 2004 S. 115 publizierten Urteil

nicht abgeleitet werden, dass der Beweis erfolgter Lohnzahlungen

ausschliesslich durch Kontoauszüge zu erbringen ist, worauf im Übrigen auch die

Vorinstanz zutreffend hinweist. Nach der Rechtsprechung sind beispielsweise

Aktenstücke, welche den Abfluss von Lohnbeträgen aus der Kasse dokumentieren,

grundsätzlich als Beweismittel geeignet. Ebenso können Zeugenaussagen

ehemaliger Mitarbeiter allenfalls Rückschlüsse über Art und Höhe der

betriebsüblichen Lohnauszahlung und damit auf die in der fraglichen Zeit

effektiv ausbezahlten Löhne ermöglichen (vgl. das bereits zitierte Urteil L.

vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 4.3). Solche Abklärungen wurden bisher

nicht getätigt. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie

weitere Abklärungen vornimmt, indem sie allfällige weitere Geschäftsakten sowie

die Konkursakten beizieht oder eine Befragung der ehemaligen Mitarbeiter

F.________ und S.________ durchführt.

4.2

Sollte der Beschwerdeführer die Mitwirkung

verweigern oder sollten sich aus den Konkursakten und den Zeugenaussagen keine

klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne

ergeben, liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung entfällt (Erw. 1.2 hievor).

Gelangt die Verwaltung nach Durchführung der

ergänzenden Beweisabnahmen zur Auffassung, das Erfordernis der ausreichenden

Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung sei erfüllt, wird sie

gegebenenfalls vor der Ausrichtung von Arbeitslosenversicherungs-leistungen

noch die weiteren gesetzlichen Anspruchs-voraussetzungen zu prüfen haben.

(…)." (cfr. STFA del 23 giugno 2005 nella causa B., C 55/05)

Infine in un’altra

decisione del 10 agosto 2005 nella causa D. (C 62/05) la nostra Massima Istanza

ha concluso che sulla base dei soli atti di causa non era possibile escludere

che il guadagno assicurato del ricorrente ammontasse a fr. 7'500.-- e non ai

fr. 4'000.-- come stabilito dalla precedente istanza.

Il TFA ha quindi annullato

la decisione impugnata e rinviato gli atti all’amministrazione per ulteriori

accertamenti sulla base delle seguenti considerazioni:

" (…)

4.

4.

Die Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Februar

2003.

weist für den Zeitraum vom 1. August 2002 bis 31. Januar 2003 einen

monatlichen Bruttoverdienst des Beschwerdeführers von Fr. 7500.- aus. Diese

Angabe entspricht sowohl den eingereichten Lohnblättern für das Jahr 2002 wie

auch den einzelnen Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2002 und Januar 2003.

Ferner ist dem IK-Auszug vom 6. Februar 2004 ebenfalls ein AHV-pflichtiges

Einkommen für das Jahr 2002 von Fr. 90'000.- (= 12 x Fr. 7500.-) sowie für den

Monat Januar 2003 von Fr. 7500.- zu entnehmen und auch das BVG-Altersguthaben

wurde auf einem entsprechenden Bruttolohn abgerechnet (vgl. Kontoauszug der BAV

Gastrosuisse Aarau vom 16. Februar 2004). Sodann deklarierte der

Beschwerdeführer in der (freilich erst am 28. November 2003 eingereichten)

Steuererklärung 2002 ein steuerpflichtiges Einkommen aus unselbstständiger

Tätigkeit in Höhe von Fr. 78'603.-, was wiederum übereinstimmt mit den

Nettolohnbezügen gemäss Lohnblatt 2002, und gab als Lohnforderung im Konkurs

seiner Ehefrau einen monatlichen Bruttoverdienst von Fr. 7500.- an.

4.2

Entgegen der vorinstanzlichen

Betrachtungsweise kann vor diesem Hintergrund ein tatsächlich erfolgter

Lohnfluss im vorliegend massgeblichen Bemessungszeitraum (vgl. Erw. 1.2 in fine

hievor) von Fr. 7500.- nicht ohne weiteres verneint werden. Auch wenn die vom

Beschwerdeführer angerufenen Unterlagen je für sich im Lichte der

Rechtsprechung (vgl. Erw. 2.2 in fine hievor), wonach sich namentlich

selbstunterzeichnete AHV-Lohnblätter sowie die Steuererklärung in der Regel

nicht als Beweis für den Lohnfluss eignen, nicht als uneingeschränkt

beweistauglich zu betrachten sind - so wurden das Lohnblatt für das Jahr 2002

sowie die Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2002 und Januar 2003 von der

damaligen Ehefrau des Versicherten selber ohne Datumsangabe ausgefüllt bzw.

unterzeichnet (Lohnblatt) und vom Beschwerdeführer, ebenfalls undatiert,

jeweils gegengezeichnet (einzelne Lohnbezüge auf Lohnblatt) und konnten die

Lohnsummen des Jahres 2002 infolge fehlender Buchhaltung durch den Revisor der

AHV-Ausgleichskasse nicht kontrolliert werden (vgl. Mitteilung der

AHV-Ausgleichskasse der Gastrosuisse Aarau vom 19. Mai 2003) -, ist die

Kongruenz der entsprechenden Angaben doch auffällig. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang

im Übrigen, dass die Ausgleichskasse zwar eine abschliessende Kontrolle der in

den Jahren 2002 und 2003 ausbezahlten Löhne nicht hatte vornehmen können, als

beitragspflichtig gemäss IK-Auszug vom 6. Februar 2004 letztlich offenbar aber

dennoch ein Einkommen im Betrag von Fr. 90'000.- (2002) bzw. Fr. 7500.- (Januar

2003) anerkannte. Ferner belegen die vom Beschwerdeführer vorinstanzlich

replikweise vorgelegten Lohnblätter anderer Arbeitnehmer des konkursiten

Unternehmens zum einen, dass die Löhne der Angestellten offenbar, wie geltend

gemacht, tatsächlich bar ausbezahlt worden sind. Zum anderen geht daraus

hervor, dass der monatliche Bruttoverdienst eines Officeburschen im Jahr 2002

Fr. 4008.35 und derjenige des Küchenchefs Fr. 5416.67 betrug, gegenüber welchen

sich das von Vorinstanz und Verwaltung angenommene Entgelt von brutto Fr.

4000.

- für den als Geschäftsführer bzw. Chef de Service fungierenden

Beschwerdeführer doch sehr gering ausnimmt, zumal auch der Verdienst eines

Kellners ohne erkennbare weitere Spezialaufgaben bereits auf der Basis eines

Festlohns (ohne Trinkgelder etc.) von Fr. 5000.- erfolgte. In Anbetracht dieser

Situation sind zwar - mit dem kantonalen Gericht und der Beschwerdegegnerin -

gewisse Zweifel an der Beweiskraft der aufgelegten Unterlagen angebracht.

Anderseits lässt sich, wie bereits ausgeführt, aus der Widerspruchsfreiheit der

Aktenstücke sowie dem Umstand, dass auf dem vom Beschwerdeführer behaupteten

Einkommen auch sämtliche sozialversicherungsrechtlichen Beiträge erhoben worden

sind, deren Tauglichkeit als Beweismittel für die Auffassung des Versicherten

auch nicht einfach ausschliessen. Da sich gewisse Angaben wie beispielsweise

die im Rahmen der Steuererklärung für das Jahr 2002 deklarierte Lohnsumme durch

zusätzliche Erhebungen, so etwa die Einholung der definitiven Steuerveranlagung

für den betreffenden Zeitraum, ohne weiteres erhärten lassen, ist die Sache zur

weiteren Abklärung an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen. Eine

Steuererklärung ist nur dann - im Sinne der Rechtsprechung (vgl. u.a. ARV 2004

Nr. 10 S. 115) - als Beweismittel für den tatsächlich erfolgten Lohnfluss

ungeeignet, wenn die darin enthaltenen Einkommensangaben nicht die effektiven

Lohnverhältnisse widerspiegeln, was sich, da sich kaum jemand widerspruchslos

ein höheres steuerpflichtiges Einkommen anrechnen lassen wird, als er

tatsächlich bezogen hat, erst im anschliessenden steuerbehördlichen

Veranlagungsverfahren herausstellt. Die Beschwerdegegnerin wird ferner nochmals

Auskünfte bei der AHV-Ausgleichskasse Gastrosuisse bezüglich einer

möglicherweise doch noch erfolgten Arbeitgeberkontrolle sowie einen aktuellen

IK-Auszug einzuholen haben, auf welchem allfällige - nachträgliche - Änderungen

hinsichtlich der gemäss Auszug vom 6. Februar 2004 ausgewiesenen

beitragspflichtigen Einkommen für das Jahr 2002 sowie den Monat Januar 2003

nunmehr enthalten sein sollten. Im Anschluss daran wird die Verwaltung erneut

über die Höhe des versicherten Verdienstes zu befinden haben.

(…)." (cfr. STFA del 10 agosto 2005 nella causa D., C 62/05)

2.7

Nella

Circolare relativa alle indennità di disoccupazione (ID) (nella versione in

francese del gennaio 2003: Circulaire IC, Janvier 2003), il Segretariato di

Stato dell'economia (SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi

per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni

generali (cfr. art. 110 LADI; STFA dell’8 aprile 2004 nella causa H., C 340/00,

consid. 4; STFA del 10 marzo 2003 nella causa C. C 176/00, consid. 3; STFA dell'8

agosto 2001 nella causa K., C 260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a

pag. 61), in merito alle tematiche relative al periodo di contribuzione e al

guadagno assicurato ha, tra l'altro, rilevato che:

"

(…)

B79 Le délai-cadre de cotisation est de 2 ans.

Les activités exercées dans ce laps de temps doivent être soumises à cotisation

et l'assuré doit avoir touché un salaire au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS. Il

n'est pas déterminant en l'occurrence que l'employeur ait effectivement versé

les cotisations à la caisse de compensation AVS. L'activité soumise à

cotisation doit être valablement attestée par l'employeur.

ð Un assuré travaillant pour sa propre SA n'a pas

droit à l'IC s'il ne peut pas prouver qu'il a effectivement exercé une activité

soumise à cotisation. Des indices tels que la perception d'avances au lieu d'un

salaire, l'absence de preuves du versement d'un salaire régulier sur son compte

privé bancaire ou postal, le fait que la société ne comporte pas d'organes,

etc., indiquent que l'assuré n'était pas lié à la SA par un contrat de travail

mais utilisait son infrastructure pour mener certaines activités pour son

propre compte.

Une bourse ne peut

être considérée comme le revenu d'une activité dépendante puisque l'activité

qu'elle couvre n'est pas une activité soumise à cotisation. Or, en vertu de

l'art. 2 al. 1 let. a LACI, seules doivent payer des cotisations à l'AC les

personnes qui touchent un revenu d'une activité dépendante et qui sont soumises

à l'AVS

comme salariés.

(…)

C2a Lorsque l’assuré occupait une position

semblable à celle d’un employeur avant de tomber au chômage, la caisse

examinera avec une attention toute particulière s’il a effectivement touché le

salaire attesté (voir ch. marg. B79). En d’autres termes, l’assuré devra

prouver qu’il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé

bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances

sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant. (…)"

(cfr. Circulaire

IC, Janvier 2003, ch. marg. B79 e

C2a)

In

un’altra Direttiva concernente la “Verifica del rapporto di lavoro attestato

dal datore di lavoro”, pubblicata in 013-Prassi LADI 2005/28, il SECO ha

stabilito che:

"

Se la cassa ha dubbi in merito all’esattezza

dell’attestazione del datore di lavoro concernente il rapporto di lavoro, essa

deve verificare, come per le persone che prima di essere disoccupate occupavano

una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, se il salario indicato è

stato effettivamente percepito.

In tali casi l’assicurato deve essere in grado di

provare che ha ricevuto il salario esibendo le ricevute del versamento

effettuato sul suo conto bancario o postale. I conteggi dello stipendio o i

conteggi dei contributi alle assicurazioni sociali non costituiscono mezzi di

prova sufficienti. Se il salario gli è stato versato in contanti, l’assicurato

deve almeno poter presentare una decisione di tassazione dell’autorità fiscale

e il certificato di salario che attesta l’avvenuta riscossione dello stipendio.

Se l’assicurato non è in grado di addurre la

prova che ha effettivamente percepito un salario, la cassa non può

riconoscergli alcun periodo di contribuzione per il rapporto di lavoro in

questione (cfr. Circolare ID, edizione gennaio 2003, n. marg. B79)."

(cfr. 013-Prassi LADI 2005/28)

2.8

Nell’evenienza

concreta dagli atti di causa risulta che l’assicurato è iscritto quale socio gerente

con una quota di fr. 10'000.-- su un capitale sociale di fr. 20'000.-- e

diritto di firma individuale della __________ in liquidazione, società sciolta

in seguito a fallimento pronunciato con decreto della Pretura del Distretto di __________

del 6 maggio 2004 (cfr. doc. 5).

Per

questa società anche la moglie dell’assicurato figura iscritta a Registro di

Commercio quale socia gerente con diritto di firma individuale e una quota di

fr. 5'000.-- (cfr. doc. 5).

Nella

“Domanda d’indennità di disoccupazione” l’assicurato ha indicato quale ultimo

datore di lavoro la __________, __________, esercizio pubblico presso il quale

ha iniziato a lavorare il 20 novembre 2001 (cfr. doc. 1 punto 16).

Egli ha

pure dichiarato che il suo ultimo giorno di lavoro è stato il 30 luglio 2003,

giorno in cui l’ex datore di lavoro gli ha dato la disdetta per il mese di

ottobre 2003 (cfr. doc. 1, punti 15, 19 e 20).

Va qui innanzitutto

rilevato che in sede d’istruttoria il TCA ha appurato che quale termine quadro

per il periodo di contribuzione (cfr. art. 9 LADI) va considerato il periodo

dal 17 ottobre 2001 al 16 ottobre 2003 (cfr. doc. IX).

Pure è stato appurato che

durante questo periodo l’assicurato, il 19 novembre 2002, ha subito un

infortunio e che da quel mese fino al mese di luglio 2003 egli ha ricevuto

delle indennità dall’assicuratore infortuni del datore di lavoro, presso il

quale era obbligatoriamente assicurato, che gli sono state versate ogni mese su

un suo conto bancario presso il __________ (cfr. doc. IX, 2/4 e 2/5).

Questo periodo deve essere

computato quale periodo di contribuzione ai sensi dell’art. 13 cpv. 2 lett. c

LADI.

Per quel che riguarda

l'effettivo versamento del salario negli altri mesi l'istruttoria ha permesso

di stabilire quanto segue.

Il contabile della ditta __________,

ex datrice di lavoro dell’assicurato, ha, tra l’altro, dichiarato di avere

personalmente allestito i conteggi salariali e la scheda 4099 conto controllo

stipendi sulla base di giustificativi (cfr. doc. XXX, doc. 7/R e doc. 2/2 =

IX/1 37).

Lo stesso contabile ha

affermato che “(…) Per quel che riguarda specificatamente i salari, mi fondavo

sui conteggi salariali che mi venivano riconsegnati firmati e su eventuali

foglietti nei quali venivano indicati gli acconti. (…).” (cfr. doc. XXX).

Anche il bilancio al

31.12.2002

e il rendiconto economico dal 10.11.2001 al 31.12.2002 della __________

sono stati allestiti dal contabile il quale ha, tra l’altro, affermato che “(…)

Tutti i dati che figurano nel rendiconto economico sono dei dati effettivi

registrati in base alla documentazione. (…).” (cfr. doc. XXX e doc. IX/1

34-36).

Egli ha in seguito

precisato che “(…) a quanto posso ricordare, la documentazione

contabile veniva consegnata regolarmente.

Le

registrazioni sono state fatte regolarmente fino al 30.06.2002. A partire da

quella data non abbiamo più continuato in quanto la __________ non ci pagava le

fatture.

La stampa

dei bilanci e le registrazioni dal 1° luglio 2002 al 30 giugno 2003 sono state

eseguite nel periodo gennaio-marzo 2004 su richiesta del signor RI 1.” (cfr.

doc. XXXI).

A questo

proposito (a differenza delle conclusioni della Cassa e condividendo l’opinione

del legale dell’assicurato; cfr. doc. XXXIII e XXXVIII e consid. 1.12 e 1.13)

il TCA ritiene che, come asserito dallo stesso contabile della __________, la

documentazione contabile è stata consegnata regolarmente anche dopo il 30

giugno 2002.

Infatti,

in caso contrario, il contabile non avrebbe potuto dare seguito alla richiesta

dell’assicurato di procedere alla stampa dei bilanci e delle registrazioni dal

1° luglio 2002 al 30 giugno 2003 senza richiedere espressamente la

documentazione necessaria a tale fine.

La scheda 4099 riporta

alla data del 31 dicembre 2001, sotto la colonna “avere” e con la causale

“stipendio RI 1 01” un importo di fr. 5'439.65.

Sotto la medesima colonna,

con la causale “stipendio RI 1” riferita ai pertinenti mesi e alle date del 31

marzo 2002, 30 giugno 2002, 30 settembre 2002 e 31 dicembre 2002 è riportato un

importo di fr. 9'600.-- pari al salario trimestrale dell’assicurato (salario

mensile lordo di fr. 3'200.-- x 3; cfr. doc. 7/Q e 7/R).

Quale saldo dei movimenti

la scheda 4099 riporta un importo complessivo di fr. 84'595.70.

Il rendiconto economico

dal 10.11.2001 al 31.12.2002 registra quale totale costi del personale un

importo di fr. 95'234.75 (cfr. doc. X/2 35).

L’amministrazione ha

ammesso che ogni 3 mesi uscivano effettivamente dalla cassa dell’ex datore di

lavoro fr. 9'600.-- ma ha pure rilevato che ciò non dimostra ancora che

l’assicurato utilizzasse detto importo come suo stipendio e che non lo

reinvestisse nella sua società (cfr. doc. IX).

Questo Tribunale, vista

anche l'entità ridotta dell'importo (l’assicurato è infatti stato assunto quale

responsabile del __________; cfr. doc. 7/Q e il TFA ha ritenuto “sehr gering”

uno stipendio di fr. 4'000.-- nel caso di un assicurato impiegato quale

“Geschäftsführer” nel “Gastrobetrieb” di sua moglie; cfr. STFA del 10 agosto

2005.

nella causa D., C 62/05 riprodotta in esteso al consid. 2.6 in fine),

ritiene invece che la somma di fr. 3'200.-- costituiva effettivamente il

salario dell’assicurato e che lo stesso serviva al sostentamento suo e della

sua famiglia (moglie e due figli, cfr. doc. T).

In ogni caso, l’assicurato

può disporre come meglio crede del suo stipendio e nulla gli impedisce, di principio,

di investirlo nella sua ditta.

Inoltre, anche agli altri

dipendenti della __________ il salario è stato pagato a contanti e nelle stesse

modalità con cui è stato versato al ricorrente.

In particolare, dalla

documentazione prodotta dalla teste __________, ex cameriera della __________,

risulta che anche lei ha firmato dei conteggi di salario del tutto e per tutto

simili a quelli sottoscritti dal ricorrente (cfr. doc. XVII, XX/3-XX/19 e 7/R).

Per questa dipendente

esiste pure una ricevuta che attesta che effettivamente il salario di dicembre

2001.

le è stato versato (cfr. doc. 7/N e XX/10).

Al riguardo, a differenza

di quanto preteso dall’amministrazione, per il solo fatto che tra l’importo

indicato sulla ricevuta e il salario netto riprodotto sul conteggio salariale

vi è una piccola differenza (fr. 2650.-- contro fr. 2'564.85), non è di certo

ancora possibile concludere che la contabilità della __________ non sia

attendibile (cfr. doc. XXVII).

Questo vale a maggiore

ragione visto che la scheda 4099 riporta alla data del 31 dicembre 2001, sotto

la colonna “avere” e con la causale “stip. __________” un importo di fr.

3'100.00 pari al suo salario lordo così pattuito contrattualmente (cfr. doc.

2/2 = IX/1 37, XX/2 e XX/10).

Infine va ancora rilevato

che dalla dichiarazione d’imposta transitoria 2003/A (cfr. doc. XXXV/2) risulta

che l’assicurato, per il 2001, ha dichiarato un reddito da attività dipendente

di fr. 6'400.-- che corrisponde al suo salario mensile di fr. 3'200.-- per i mesi

di novembre e dicembre 2001.

Per il 2002 l’assicurato

ha invece dichiarato un reddito pari a fr. 38'933.--. Tale importo è di poco superiore

ai fr. 38'400.-- che si otterrebbero moltiplicando per 12 il salario mensile

del ricorrente (fr. 3'200.-- x 12 = fr. 38'400.--).

Ora, visto che

l’assicuratore infortuni del suo ex datore di lavoro (a seguito dell’infortunio

occorsogli il 19 novembre 2002) dal mese di novembre 2002 fino al mese di

luglio 2003 ha versato all’assicurato le indennità direttamente sul suo conto

bancario presso il __________ a lui intestato, a mente del TCA, è più che

verosimile che la piccola differenza sopra esposta sia frutto degli

arrotondamenti effettuati nel versargli la differenza tra il salario dovuto e

l’indennità percepita.

Neppure, secondo questo

Tribunale e a differenza di quanto sostenuto dalla Cassa (cfr. doc. XXXVIII e

la relativa presa di posizione dell'assicurato cfr. doc. XL), può essere messa

in dubbio la consistenza probatoria dei conteggi salariali per il solo fatto

che l’assicurato ha sottoscritto per ricevuta i conteggi salariali dei mesi di

dicembre 2002 e da gennaio a marzo 2003 (cfr. doc. 7/R agli atti indicati dalla

Cassa quali doc. da 200 a 203) e che durante il medesimo periodo l’assicuratore

infortuni gli ha versato le indennità direttamente sul suo conto bancario (cfr.

doc. 2/5 agli atti indicati dalla Cassa quali doc. 60-61).

Infatti, i conteggi

salariali servivano principalmente al contabile della __________ per le proprie

registrazioni e, come sopra già evidenziato, anche nel caso della dipendente __________,

sentita quale teste, oltre ad un conteggio salariale sottoscritto per ricevuta vi

è pure una ricevuta, anch’essa controfirmata, per il medesimo mese di dicembre

2001.

Inoltre, proprio perché è

più che verosimile che l’ex datore di lavoro versava all’assicurato la

differenza tra il salario dovuto e l’indennità percepita, è per questa ragione

che sulla dichiarazione d’imposta 2003A non figurano le indennità percepite

dall’assicuratore infortuni oltre al suo reddito da attività dipendente.

In simili circostanze, in applicazione dell'abituale criterio della verosimiglianza

preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 19

ottobre 2004 nella causa G., C 78/04, consid. 3; STFA del 15 marzo 2004 nella

causa P.B., C 292/02; STFA del 24 settembre 2003 nella causa R., C 281/02,

consid. 1.3.2; STFA del 2 settembre 2003 nella causa C., U 319/02, consid. 1.3;

STFA del 14 aprile 2003 nella causa M., U 165/02, consid. 1.2; STFA del 18

settembre 2001 nella causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa

S., H 407/99, consid. 5b; STFA del 22 agosto 2000 nella causa B., C 116/00,

consid. 2b; STFA del 23 dicembre 1999 nella causa F., C 341/98, consid. 3; RDAT

II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; DTF 126 V 322 consid. 5a; DTF 125 V 195 consid. 2; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986

pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid.

2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der

Sozialversicherung", in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag.

31-32; Scartazzini, "Les rapports de causalité dans le droit suisse de la

sécurité sociale", Basilea 1991, pag. 63), viste le risultanze appena

riprodotte e alla luce della giurisprudenza citata (cfr. consid. 2.4, 2.5 e

2.

) questo Tribunale deve concludere che durante il pertinente termine quadro

per il periodo di contribuzione, meglio dal 17 ottobre 2001 al 16

ottobre 2003, all’assicurato è stato effettivamente versato un

salario per un periodo superiore ai 12 mesi (in particolare, come visto sopra,

dal mese di novembre 2002 al mese di luglio 2003, periodo questo che

deve essere computato quale periodo di contribuzione ai sensi dell’art. 13 cpv.

2.

lett. c LADI, egli ha ricevuto sul suo conto bancario delle indennità

dall’assicuratore infortuni del suo datore di lavoro).

Di conseguenza, a torto la

Cassa ha respinto la richiesta d’indennità di disoccupazione dell’assicurato in

quanto egli non avrebbe adempiuto al presupposto dell’adempimento del periodo

di contribuzione.

2.9

La Cassa ha negato

all’assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione dal 17 ottobre 2003

al 6 maggio 2004 anche perché durante quel periodo egli risultava ancora

iscritto quale gerente della __________ e tale società era ancora attiva o

poteva essere riattivata (cfr. doc. S).

In una

decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in

posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto

all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società

anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della

ditta.

In una

sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di

condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta

Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha

osservato che:

"

(…)

4.2

Come rilevato dalla Corte cantonale, non

possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la

vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro

appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del

lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta

società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2

febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello

stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -

mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di

riscossione di prestazioni.

4.3

I fatti così esposti ed accertati dalla

precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente

evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,

sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi

istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria

posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia

datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso

eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali

non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3

lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,

come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo

dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni

del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che,

secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e

dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e

riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del

consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore

unico di una SA familiare. (…)."

(STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C

130/02)

In un

altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato,

vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato

confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il

TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le

seguenti considerazioni:

"

(…)

la precedente istanza ha

quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore

manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un

lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro

e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di

indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare

a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante

le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C

274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),

nel caso di specie, gli accertamenti

esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo che

l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art. 944,

950.

CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato

azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli

apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di

amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne

padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione

a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione

con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della

società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero

presenti tutte le azioni,

stante quanto precede, si

giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente

abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro

anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta -

con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così

inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto,

alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31

cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione

giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di

prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali

condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere

dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali

all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per

domandarne la restituzione,

(…)." (cfr. STFA del 15

luglio 2003 nella causa O., C 217/02)

Secondo

il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale

paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di

disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a

determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera

decisiva.

La

situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione

assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa

a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento

volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad

esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,

interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,

l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.

In una

decisione del 7 giugno 2004 nella causa C (C 87/02) la nostra Massima Istanza

si è infatti così espressa:

"

(…)

4.2

Diversa è invece la situazione nel caso in

cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a

quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della

sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il

dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe

ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere

indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41

seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre

2002.

in re R., C 37/02, consid. 3).

4.3

Al riguardo questa Corte ha inoltre

ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità

di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la

persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle

circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi

che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di

lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le

indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale

controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il

lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le

persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state

formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della

società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano

all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che

subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile

(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).

Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei

legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di

lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire

lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re

R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle

circostanze - che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo

nel momento in cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi

impossibile determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con

la citata condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il

rischio d'abuso (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).

(…)." (cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella

causa C., C 87/02)

Così, nel

caso di un assicurato, impiegato quale carpentiere, che dopo essere stato

licenziato è rimasto ancora per un certo tempo iscritto quale membro del

consiglio di amministrazione della ditta che lo aveva precedentemente occupato,

il TFA ha sviluppato le seguenti considerazioni:

"

(…)

2.2

Auf Grund der Akten steht fest, dass die Firma

X. AG, Zimmerei und Bedachungen, den Beschwerdegegner auf 31. Januar 2001

entlassen hat. Bereits Ende 2000 wurden der Betrieb dieser AG grösstenteils

eingestellt, Warenvorräte, Maschinen, angefangene Arbeiten und Infrastruktur an

eine Drittfirma verkauft sowie Räumlichkeiten und Werkstatthallen an andere

Unternehmungen vermietet. Die Gesellschaft entliess das Personal, behielt

einzig noch das Eigentum über ihre Liegenschaften und blieb fortan nur noch als

Immobilienfirma aufrecht erhalten. Dies bestätigt die M. Treuhand AG, am 2.

März 2001 ausdrücklich. Da somit die Zimmerei vollständig aufgelöst wurde,

konnte der Versicherte nach der Kündigung als Zimmermann in dieser Firma keine

Anstellung mehr finden. Selbst wenn er bis 23. April 2001 oder noch länger als

Verwaltungsratsmitglied im Handelsregister eingetragen blieb, bestand

angesichts der Liquidation aller Abteilungen mit Ausnahme der

Immobilienverwaltung auch keine Aussicht mehr, sich gegebenenfalls wieder als

Zimmermann einstellen zu lassen. Das Ausscheiden des Versicherten aus der

Zimmerei und die Liquidation dieser Abteilung war daher definitiv. Es lag auch

kein Fall von 100%iger Kurzarbeit vor. Unter solchen Umständen kann nicht von

einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme von Leistungen der

Arbeitslosenversicherung gesprochen werden.

2.3

Daran ändert der Einwand nichts, der

Beschwerdegegner habe auf Grund seiner verwandtschaftlichen Verhältnisse und

seiner nicht unerheblichen finanziellen Beteiligung an der Firma X. AG

weiterhin Gelegenheit gehabt, seinen Einfluss geltend zu machen und sich bei

Bedarf erneut in den Verwaltungsrat wählen zu lassen. Wesentlich ist nicht, ob

dem Versicherten die Möglichkeit offen gestanden hätte, sich erneut in den

Verwaltungsrat wählen zu lassen. Entscheidend ist vielmehr, ob er seine

angestammte Tätigkeit als Zimmermann wieder hätte aufnehmen können. Dies ist

aber zu verneinen, da die Zimmerei endgültig aufgelöst worden ist. Der

vorliegende Fall ist daher mit dem von der Beschwerdeführerin angeführten

Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i. S. K. vom 14. März 2001 (C

376/99) nicht vergleichbar. In jenem Entscheid wurde ein eigentliches

Firmenkonglomerat von Mitgliedern einer einzigen Familie gehalten. Von diesem

Konglomerat fiel ein einzelner Betrieb in Konkurs; indessen blieb es der dabei

entlassenen Beschwerdeführerin möglich, sich beliebig in einem anderen, von der

Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen

zu lassen. Derartige Verhältnisse liegen in casu gerade nicht vor: Dem

Beschwerdegegner war es nicht möglich, sich bei seinem Bruder, welcher Teile

der Aktiengesellschaft in eine Einzelfirma überführte, erneut als Zimmermann anstellen

zu lassen. Vielmehr musste er sich auf dem offenen Arbeitsmarkt bewerben und

fand schliesslich eine Anstellung bei einer Firma, welche völlig ausserhalb

seines Einflussbereiches steht. (…)."

(cfr. STFA del 17 marzo 2003 nella causa D., C 219/02, consid. 2.2

e 2.3)

In

un'altra sentenza, chiamata a decidere nel caso in cui un assicurato è stato

ritenuto inidoneo al collocamento con effetto retroattivo in quanto, vista la

sua partecipazione finanziaria e funzione di organo in diverse società, è stato

considerato quale persona che gode di una posizione professionale paragonabile

a quella di un datore di lavoro e quindi esclusa dal diritto alle indennità di

disoccupazione, la nostra Massima Istanza ha, tra l'altro, osservato che:

"

(…)

2.2

Die Verfügung des AWA stützt sich zwar auf

Art. 15 AVIG. Begründet wird die fehlende Anspruchsberechtigung indessen

ausschliesslich damit, dass der Beschwerdeführer auch nach Eintritt der

Arbeitslosigkeit weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten habe.

Die Vorinstanz bestätigte diese Rechtsauffassung mit ausdrücklichem Hinweis auf

Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vorinstanzlicher Entscheid S. 9 Erw. 3c) und wies

darauf hin, dass der Versicherte an verschiedenen Gesellschaften (v.a. GmbHs)

kapital- und organmässig beteiligt sei.

Da die Arbeitslosigkeit unbestrittenermassen

nicht auf die Entlassung durch eine dieser Gesellschaften verursacht wurde,

kann dieser Sachverhalt nicht unter dem Blickwinkel des Art. 31 Abs. 3 lit. c

AVIG gewürdigt werden.

2.3

Aus den Akten ergibt sich zum einen, dass der

Beschwerdeführer bereits im Zeitraum, als er angestellt war, an mehreren

Gesellschaften (v.a. GmbHs) beteiligt war. Dies hinderte ihn jedoch nicht an

der Ausübung einer wohl vollzeitlichen Arbeitnehmertätigkeit. Zum andern ist

belegt, dass er nach Eintritt der Arbeitslosigkeit eine weitere Gesellschaft

(mit ähnlichem Namen und vergleichbarer Zielsetzung wie die bisherigen Firmen)

gründete und ins Handelsregister eintragen liess. Damit ist indessen die

strittige Frage der Anspruchsberechtigung nicht entschieden. Diese wäre nur

dann zu verneinen, wenn die Aufnahme einer auf Dauer angelegten vollzeitlichen

selbstständigen Erwerbstätigkeit in die Tat umgesetzt würde. Denkbar ist aber

auch, dass eine blosse Zwischenverdiensttätigkeit vorliegt. Lässt sich die

Aufnahme einer auf Dauer angelegten selbstständigen Erwerbstätigkeit bejahen,

so ist zu prüfen, ob sich deswegen die objektive und/oder subjektive

Vermittlungsfähigkeit, welche nicht graduierbar ist (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit

Hinweisen), verneinen lässt oder ob sich eine Beschränkung des anrechenbaren

Arbeitsausfalls (blosse Teilarbeitslosigkeit) ergibt. (…)."

(cfr. STFA del 23 ottobre 2003 nella causa G., C

181/03)

Diversa è

pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a

un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver

lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra

ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3

gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; STFA del 20 aprile 2004 nella causa Z.,

C 177/03; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA del 16 settembre 2004 nella

causa E., C 71/04).

2.10

Nel caso concreto, come visto

sopra, l’assicurato ha dichiarato che il suo ultimo giorno di

lavoro presso la __________ è stato il 30 luglio 2003, giorno in cui l’ex

datore di lavoro gli ha dato la disdetta per il mese di ottobre 2003 (cfr. doc.

1, punti 15, 19 e 20).

Dagli

atti di causa risulta inoltre che il 25 settembre 2003 è stata notificata alla __________

la disdetta dei locali commerciali e che la ragione sociale della ditta è stata

mantenuta essenzialmente al fine di giungere, il 17 dicembre 2003, alla

transazione con la locatrice e, il 29 gennaio 2004, allo stralcio di una

procedura inoltrata da una ex dipendente (cfr. doc. I, 2/9, 2/10 e 2/11).

In

seguito, meglio il 7 aprile 2004, la __________ ha inoltrato un’istanza di

autofallimento e il 6 maggio 2004 la Pretura del Distretto di __________ ha

pronunciato il fallimento della stessa (cfr. doc. 2/7).

La

procedura di fallimento è stata poi sospesa per mancanza di attivo con decreto

della Pretura del Distretto di __________ del 24 maggio 2005 e infine la

ragione sociale è stata radiata d’ufficio in applicazione dell’art. 66 cpv. 2

ORC (cfr. doc. 5).

In simili

circostanze, considerato che è del tutto evidente che l’assicurato non avrebbe

più potuto essere riassunto quale responsabile dell’esercizio pubblico dopo che

la ditta ha ricevuto la disdetta dei locali commerciali presso il quale egli ha

lavorato e visto che la ditta è stata mantenuta solo per portare a termine le

vertenze ancora in sospeso con la locatrice e con una ex dipendente, questo

Tribunale deve concludere che a torto l'amministrazione ha concluso che egli

rivestiva ancora una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.

Del

resto, come visto sopra (cfr. consid. 2.9), in situazioni paragonabili alla

presente fattispecie la giurisprudenza federale ha ammesso per principio il

riconoscimento del diritto all'indennità di disoccupazione.

In

simili circostanze, visto tutto quanto precede, a mente del TCA la decisione su

opposizione impugnata deve dunque essere annullata e gli atti

retrocessi all'amministrazione perché, se dati gli ulteriori presupposti,

proceda a versare all’assicurato le indennità di disoccupazione richieste a

partire dal 17 ottobre 2003.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso è

accolto.

§ La

decisione su opposizione impugnata è annullata.

§§ Gli atti sono rinviati

all'amministrazione affinché, se dati gli ulteriori presupposti, versi

all’assicurato le indennità di disoccupazione richieste.

2.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa

verserà all’assicurato la somma di fr. 2'500.-- a titolo di ripetibili (IVA

inclusa)

3.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al

ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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