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30 novembre 2005Italiano91 min

Source ti.ch

Fatti

I membri del consiglio d'amministrazione di una

società hanno, per legge, una posizione analoga a quella di un datore di

lavoro. Finché la mantengono essi sono automaticamente esclusi dalla cerchia

degli aventi diritto all'indennità di disoccupazione.

Oltre che alla persona con posizione analoga a

quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione

neanche il coniuge che lavori nella stessa azienda.

Visto quanto precede e tenuto conto delle

direttive summenzionate, lei non adempie i presupposti per poter essere posto

al beneficio dell'indennità di disoccupazione, abbiamo quindi provveduto a

rivedere il suo diritto alle indennità di disoccupazione.

L'importo di Fr. 53'288.65 non le era dovuto e

deve pertanto essere chiesto in restituzione. (...)" (Doc. 14)

1.2. A seguito

dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurato (cfr. doc.

3), la Cassa, il 9 giugno 2005 ha emanato una decisione su opposizione con cui

ha confermato il proprio provvedimento di restituzione, osservando che:

con decisione del 25 aprile 2005 la nostra Cassa le ha notificato

un ordine di restituzione di fr. 53'288.65

relativo ad indennità di disoccupazione versatale nel periodo 01.04.2004 31.03.2005.

Queste prestazioni, secondo il rapporto di

revisione del SECO, non potevano esserle erogate in quanto era membro del

Consiglio di Amministrazione della __________ di __________. Questa sua

funzione, per legge, è analoga a quella di un datore di lavoro.

Fintanto che manteneva questa posizione doveva

essere considerato escluso dalla cerchia degli aventi diritto alle indennità di

disoccupazione.

La nostra Cassa, pur a conoscenza sin dall'inizio

di questa situazione, l'ha comunque indennizzata. A fondamento dell'erogazione

di prestazioni ha ritenuto che il potere decisionale nella __________ fosse

detenuto dalla __________ di __________ e che la sua presenza nel CdA della __________

era riconducibile al solo ruolo di consulente che le era stato assegnato.

Inoltre, il capitale azionario della __________

era di esclusiva proprietà della __________ di __________.

Abbiamo letto la sua opposizione il cui tenore

conferma il nostro convincimento che si trattasse di un caso speciale per il

quale si giustificava l'erogazione delle indennità.

Prendiamo atto che il potere decisionale nella __________

di __________ era esercitato dalla __________ di __________. Inoltre nel

ricorso si afferma che la sua presenza nel CdA della __________ era "una

semplice operazione di facciata, per permettere alla nuova dirigenza ed ai

nuovi procuratori di introdursi nel mercato ticinese e nella clientela

esistente senza eccessive difficoltà, rispettivamente per non perdere la

clientela, che da un'improvvisa uscita di scena del signor RI 1 dalla __________

(in cui era attivo da oltre 30 anni), avrebbe potuto trarre indebite

conclusioni ed abbandonare la __________ per rivolgersi ad un

concorrente".

Le dobbiamo tuttavia riconfermare l'ordine di

restituzione di fr. 53'288.65 in quanto il Seco ci ha contestato il versamento

delle indennità di disoccupazione e rimane l'organo di vigilanza sulle attività

delle casse di disoccupazione alle cui istruzioni siamo vincolati.

(...)" (Doc. A)

1.3. Contro

questa decisione l’assicurato, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha

inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, nel quale si è espresso come segue:

(...)

Il signor RI 1, fino al 1992, era azionista unico

nonché dipendente della __________, impresa attiva da lungo tempo nel settore

del commercio di colori, vernici, lacche, intonaci, materiali isolanti, ecc..

Nel 1992 il signor RI 1 ha venduto il 40% delle

azioni della __________ alla __________ (nel frattempo assorbita, per quanto

concerne il ramo colori, vernici, lacche, intonaci, ecc., dalla __________),

mentre il residuo 60% è stato ceduto, sempre alla __________, a fine 1996 (doc.

B).

Contestualmente alla sottoscrizione della

cessione delle azioni il signor RI 1 è stato invitato a sottoscrivere un nuovo

contratto di lavoro nonché un nuovo contratto di locazione (l'immobile in cui

si trovavano gli uffici amministrativi nonché il magazzino erano di proprietà

della famiglia __________), con un salario ed un canone di locazione inferiori

rispetto al passato.

Inoltre nell'ambito della cessione delle azioni

il signor RI 1 si assunse diversi obblighi, tra i quali:

- un divieto di concorrenza, anche solamente in qualità di

consulente o intermediario;

- l'impegno di rimanere nel consiglio d'amministrazione,

benché senza alcun potere decisionale, unicamente per una questione di immagine

nei confronti della clientela, al fine di garantire un trapasso

"indolore" e di permettere alla nuova dirigenza (ed ai nuovi

procuratori iscritti a RC) di introdursi nel mercato ticinese e nella clientela

esistente;

- l'impegno di far nominare in seno al consiglio

d'amministrazione i rappresentanti prescelti dal nuovo azionista.

Solamente in quest'ottica è da interpretare il

ruolo del signor RI 1 in seno al consiglio d'amministrazione a far tempo dal

1992 in poi, ed in particolare dal 1996 in poi.

Si noti che fino al 15.4.1992 il signor RI 1

disponeva, in qualità di presidente del consiglio d'amministrazione, di un

diritto di firma individuale. A far tempo da tale data è stato nominato quale

nuovo membro del consiglio, in rappresentanza del nuovo azionista, il signor __________,

ed è stata estinta la firma individuale del signor RI 1.

Fino al 31.12.2002 (data per la quale il datore

di lavoro ha rescisso il contratto di lavoro) il signor RI 1 è stato alle

dipendenze della __________ percependo uno stipendio di CHF 9'000.-- mensili.

Per il 2003 ed il 2004 il signor RI 1 è rimasto

alle dipendenze della __________ con mansioni e grado d'occupazione

estremamente limitati, percependo uno stipendio annuo di CHF 24'000.-- e così

pure nel consiglio d'amministrazione come consulente senza alcun potere

decisionale, percependo un'indennità annua di CHF 6'000.-- (anche

l'entità di tale somma costituisce un’importante indicazione circa il ruolo

svolto dal signor RI 1 in seno al consiglio ed il suo potere decisionale).

A partire dal 1. gennaio 2005 il signor RI 1 non

svolge più alcuna attività per la __________, e meglio come risulta dallo

scritto di data 13.9.2004 (doc. C) con il quale gli veniva da un lato

notificato lo scioglimento del rapporto di impiego e dall'altro la revoca del

mandato quale consigliere d'amministrazione a far tempo dal 2005.

Considerandi

2.

A fine 2002 il signor RI 1, ai fini di un

chiarimento della propria situazione e dell'accertamento dei propri diritti,

chiese ed ottenne un appuntamento dal signor __________, __________

dell'Ufficio delle prestazioni della Cassa CO 1, al quale sottopose la propria

situazione, nulla sottacendo in merito al proprio ruolo in seno al consiglio

d'amministrazione.

L'Ufficio, una volta effettuata l'istruttoria e

conseguentemente accertata la veridicità delle affermazioni rese dal signor RI

1, ha riconosciuto a quest'ultimo il diritto all'indennità giornaliera di

disoccupazione, a far tempo dal 1. gennaio 2003.

Tale diritto è stato pertanto riconosciuto in

piena conoscenza del ruolo, del tutto marginale e senza poteri, svolto dal

signor RI 1 in seno al consiglio d'amministrazione.

3.

A seguito di una revisione del Seco la Cassa CO 1

in data 25 aprile 2005 ha emesso un ordine di restituzione delle indennità di

disoccupazione (limitatamente alle mensilità per il periodo aprile 2004 - marzo

2005) in quanto a suo dire, sulla base della giurisprudenza del TF, la

posizione del signor RI 1 sarebbe del tutto paragonabile a quella di un datore

di lavoro, potendo continuare a determinare le decisioni del datore di lavoro o

ad influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, e quindi non

avrebbe diritto alle indennità di disoccupazione.

Da cui l'ordine di restituzione delle indennità

versate nell'anno antecedente la decisione di restituzione, essendo le

indennità precedenti già prescritte, conformemente a quanto disposto dall'art.

25.

cpv. 2 LPGA.

Di transenna si rileva che al signor RI 1 nulla

viene rimproverato, e non poteva essere diversamente, in merito

all'atteggiamento avuto dinanzi alla Cassa, rispettivamente alle informazioni

(complete e veritiere) fornite alla Cassa; se ne deduce pertanto che il

presente contenzioso si limita ad una divergenza d'opinione tra questa lodevole

Cassa ed il Seco sulla giurisprudenza del TF relativa al ruolo del lavoratore

che, apparentemente e formalmente, è pure membro del consiglio

d'amministrazione.

Contro la suddetta decisione della Cassa CO 1 il

ricorrente, con scritto di data 27 maggio, ha sollevato formale e tempestiva

opposizione, adducendo i motivi di cui si dirà in appresso. A seguito di tale

opposizione la Cassa CO 1 rendeva la decisione in questa sede impugnata.

4.

L'obbligo di restituzione delle prestazioni trova

il suo fondamento nei combinati art. 95 LADI e 25 LPGA. In base alla

giurisprudenza del TF relativa all'art. 47 cpv. 1 vLAVS, rispettivamente art.

95.

vLADI l'obbligo di restituzione delle indennità presuppone che siano

adempiuti i requisiti per una revisione oppure per un riesame (DTF C 65/04 del

29.6

; DTF 122 V 270).

I presupposti per una revisione manifestamente

non sono dati, posto come essa esige l'esistenza di nuovi fatti o mezzi di

prova, tali da imporre una diversa valutazione giuridica, che in concreto -

manifestamente - non sussistono.

Pertanto resta da esaminare se in concreto

sussistono i motivi per procedere ad un riesame.

5.

Secondo un principio generale del diritto delle

assicurazioni sociali una decisione, nella misura in cui non è stata oggetto

materiale di giudizio da parte di un'autorità giudiziaria, può essere oggetto

di riesame nella misura in cui è manifestamente erronea e la relativa rettifica

di fondamentale importanza (DTF 126 V 399, cons. 2 b / bb; 122 V 271; DTF C 65

/ 04 del 29.6.2004).

Secondo l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI le persone

che come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale

supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le

decisioni del datore di lavoro non hanno diritto ad un'indennità per lavoro

ridotto.

A mente della cassa il ricorrente, essendo

rimasto nel consiglio d'amministrazione della __________ sarebbe

automaticamente escluso dalla cerchia degli aventi diritto all'indennità di

disoccupazione: da cui la richiesta di restituzione delle indennità versate nel

corso degli ultimi 12 mesi.

Nulla di più errato! In considerazione della

particolarità del caso, il ricorrente deve essere considerato, come del resto

riconosciuto dalla Cassa medesima in prima battuta, un impiegato con mansioni

dirigenziali ma senza potere decisionale, a cui deve essere riconosciuto il

diritto alle indennità per lavoro ridotto.

Dal 1996 in poi (e meglio per il periodo

posteriore alla cessione delle azioni della __________) la presenza del signor RI

1.

in seno al consiglio d'amministrazione, ma senza alcun potere decisionale

(come del resto confermato dalla nuova dirigenza della __________), costituiva

una semplice operazione di facciata e marketing, per permettere alla nuova

dirigenza ed ai nuovi procuratori di introdursi nel mercato ticinese e nella

clientela esistente senza eccessive difficoltà, rispettivamente per non perdere

la clientela, che da un'improvvisa uscita di scena del signor RI 1 dalla __________

(in cui era attivo da oltre 30 anni), avrebbe potuto trarre indebite

conclusioni ed abbandonare la __________ per rivolgersi ad un concorrente.

Ad ulteriore testimonianza di ciò, e meglio del

fatto che il signor RI 1 non disponesse di alcun potere decisionale né di

influenzare qualsiasi decisione si osserva che la nuova dirigenza della __________,

in data 21.6.2004, ha notificato al signor RI 1 (in qualità di proprietario

dell'immobile nonché locatore) la disdetta del contratto di locazione per Io

stabile di __________ in cui si trovavano la sede amministrativa con gli uffici

ed il magazzino della __________. Tale disdetta ha suscitato grande stupore nel

signor RI 1, siccome del tutto inattesa, ritenuto che quest'ultimo era in

possesso di una dichiarazione d'intenti, sulla base della quale poteva

attendersi una disdetta del contratto di locazione non prima della fine del

2005.

A titolo informativo si rende noto che tra il signor RI 1 e la __________

è tuttora pendente dinanzi alla Pretura di __________ un procedimento

giudiziario relativo alla problematica della disdetta del contratto di

locazione.

Per il ricorrente non era certamente molto

gratificante rimanere alle dipendenze della __________ con un grado di

occupazione del 15 % circa e restare nel consiglio d'amministrazione come

ministro senza portafoglio (non disponendo di alcun reale potere

decisionale); ciò è avvenuto anche nella speranza, purtroppo rivelatasi vana,

di non perdere il proprio inquilino.

Inoltre, come già detto, __________ con

raccomandata di data 13.9.2004 (doc. C), ha pure disdetto il contratto di

lavoro, rispettivamente il mandato per il consiglio d'amministrazione a far

tempo dal 1.1.2005, non versando da allora più alcuna remunerazione: da allora

il ricorrente è totalmente senza lavoro.

Per completezza di informazione si osserva che in

questi giorni il ricorrente ha nuovamente chiesto alla __________ di provvedere

all'immediata notifica a registro di commercio della propria radiazione quale

consigliere d'amministrazione, posto come la società aveva omesso di

provvedervi.

Alla luce di tali circostanze il ricorrente

contesta l'ordine di restituzione delle indennità per i seguenti motivi:

Ÿ il

ricorrente ritiene che il suo ruolo e la sua funzione, visto e considerato le

circostanze del caso, non possono essere equiparate a quelle di un ordinario

consigliere d'amministrazione con potere decisionale; in realtà il suo ruolo e

la sua funzione sono paragonabili a quelle di un impiegato con mansioni

"dirigenziali" ma senza potere decisionale, a cui deve essere

riconosciuto il diritto alle indennità per lavoro ridotto;

Ÿ la presente

fattispecie era stata preventivamente sottoposta dal signor RI 1 al __________

dell'Ufficio delle prestazioni della Cassa CO 1 (signor __________), il quale

aveva assicurato che qualora l'istruttoria avesse confermato (come poi si è

verificato) la veridicità delle affermazioni del signor RI 1 circa il suo ruolo

non decisionale all'interno del consiglio d'amministrazione, la Cassa avrebbe

versato le indennità. Così stando le cose l'opponente ritiene che l'ordine di restituzione

violi manifestamente il principio della buona fede, posto come il ricorrente,

che ha fornito alla Cassa informazioni - complete e veritiere, confidava

evidentemente nell'esattezza e correttezza della decisione della cassa,

rispettivamente, qualora non gli fosse stato riconosciuto il diritto

all'indennità, avrebbe preso disposizioni diverse per la sua vita, tenuto conto

delle ristrette possibilità per una persona di 63 anni.

A mente del ricorrente in ogni caso non

sussistono i presupposti per un riesame della decisione, posto come essa non

può essere considerata manifestamente erronea.

6.

Nella denegata ipotesi in cui questa Cassa

ritenesse che il signor RI 1 debba essere equiparato ad un membro di consiglio

d'amministrazione a pieno titolo, ciò che viene comunque recisamente contestato

per i motivi addotti in precedenza, il diritto a chiedere la restituzione delle

indennità sarebbe comunque perento.

Giusta l'art. 25 cpv. 2 LPGA il diritto di

esigere la restituzione si estingue dopo un anno dal momento in cui l'istituto

di assicurazione ha avuto conoscenza del fatto.

Qualora questo lodevole Tribunale acclarasse che

il ricorrente deve essere considerato membro del consiglio d'amministrazione

con potere decisionale tale da escludere il diritto all'indennità ai sensi

dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, posto come il ricorrente nulla ha sottaciuto

alla Cassa e quest'ultima sarebbe quindi incorsa in un errore,

sottovalutando il ruolo del ricorrente in seno al consiglio, si osserva che

tale errore non è né scusabile, né era inevitabile.

Il ricorrente, già in epoca antecedente al giorno

a partire dal quale ha beneficiato del diritto all'indennità, era iscritto a

registro di commercio quale membro del consiglio d'amministrazione della __________.

Considerato che:

- il termine di perenzione comincia a decorrere nel momento

in cui la cassa poteva ragionevolmente avere conoscenza dei fatti giustificanti

la restituzione delle indennità;

- tali fatti sono costituiti dall'iscrizione del ricorrente

a registro di commercio (già esistente al momento della concessione della prima

indennità);

- il registro di commercio beneficia dell'effetto di

pubblicità positiva, in base al quale qualsiasi terzo non può eccepire di non

conoscere un fatto iscritto e pubblicato (Forstmoser, Meier-Hayoz, Nobel; Schw.

Aktienrecht, § 16 nota 52);

la Cassa deve sin dall'inizio (e

meglio sin dal gennaio 2003) lasciarsi opporre l'appartenenza del ricorrente al

consiglio d'amministrazione (cfr. DTF 122 V 271, cons. 5) e quindi la conoscenza

dell'esistenza di un motivo di rifiuto delle indennità. Ne discende pertanto

che la pretesa di restituzione è perenta nel gennaio 2005; la richiesta di

restituzione, formulata in data 25 aprile 2005, è pertanto tardiva." (Doc.

1.4

Nella sua

risposta del 22 luglio 2005 la Cassa ha postulato la reiezione integrale

dell’impugnativa, riconfermandosi nelle proprie allegazioni di cui si dirà, per

quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).

1.5

Il 29 luglio

2005.

l’avv. RA 1 ha trasmesso un estratto del registro di commercio relativo

alla __________, da cui emerge che il 20/24 giugno 2005 l’assicurato è stato

radiato dalla carica di membro del consiglio di amministrazione (cfr. doc. V +

bis).

1.6

La Cassa,

unitamente allo scritto del 4 agosto 2005, ha inviato della documentazione

trasmessale dall’assicurato (cfr. doc. VI; 130-138).

1.7

Il doc. V +

bis è stato inviato per conoscenza alla Cassa (cfr. doc. VII).

Il doc.

VI è stato, invece, trasmesso per conoscenza all’avv. RA 1 (cfr. doc. VIII).

1.8

Pendente

causa questa Corte, in riferimento a un’asserzione dell’assicurato di cui al

punto 5 dell’atto di ricorso, ha chiesto all’avv. RA 1 di indicare

dettagliatamente quali disposizioni diverse avrebbe adottato in concreto

il suo assistito, nel caso in cui non gli fosse stato riconosciuto il diritto

alle indennità di disoccupazione (cfr. doc. IX).

patrocinatore dell’assicurato ha risposto il 28 ottobre 2005 (cfr. doc. X).

1.9

La Cassa ha

preso posizione in merito con scritto del 7 novembre 2005 (cfr. doc. XII).

1.10

Il doc. XII è

stato trasmesso per conoscenza all’avv. RA 1 con facoltà di presentare

eventuali osservazioni entro cinque giorni (cfr. doc. XIII).

La parte

ricorrente si è espressa al riguardo il 25 novembre 2005 (cfr. doc. XIV).

1.11

Il doc. XIV è

stato inviato alla Cassa per conoscenza (cfr. doc. XV).

diritto

2.1

Secondo

l'art. 81 cpv. 1 lett. a LADI le casse di disoccupazione appurano il diritto

alle prestazioni, nella misura in cui questo compito non è espressamente

riservato ad altro ente.

L'art. 85

cpv. 1 lett. d LADI stabilisce invece che i servizi cantonali verificano

l'idoneità al collocamento dei disoccupati.

Le casse

di disoccupazione, in particolare, hanno la competenza di rifiutare il diritto

alle prestazioni quando l'assicurato, in una posizione paragonabile a quella di

un datore di lavoro, benché formalmente licenziato da una società, continua a

determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera decisiva

(cfr. tra le tante: DLA 2002 N. 28, pag. 183; DLA 2001 N. 25, pag. 218; STFA

del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04; STFA del 14 luglio 2004 nella

causa L. C 19/04; STFA del 7 luglio 2004 nella causa D., C 11/04; STFA del 5

luglio 2004 nella causa D., C 155/03; STFA del 16 giugno 2004 nella causa F., C

210/03; STFA dell'8 giugno 2004 nella causa K., C 110/03 STFA del 2 giugno 2004

nella causa N., C 219/03; STFA del 26 settembre 2003 nella causa B., C 95/03 e

STFA del 14 aprile 2003 Nella causa F. C 92/02).

Pertanto la

Cassa è l'autorità competente a pronunciare, sulla base di una revisione del

SECO, il diniego del diritto alle indennità di disoccupazione nel caso di un

assicurato con posizione analoga a un datore di lavoro, posto a fondamento di

un ordine di restituzione.

riguardo va rilevato che il TFA in una sentenza del 31 maggio 2005 nella causa

H., C 38/04, relativa al caso di una Cassa cantonale che aveva emesso,

dapprima, una decisione con cui aveva negato a un assicurato il diritto alle

indennità di disoccupazione dal mese di maggio 2001, poiché era il marito della

socia gerente di una società di cui lo stesso era stato l’amministratore unico

fino al licenziamento del 31 marzo 2001 e, in seguito, un provvedimento di

restituzione di prestazioni percepite a torto nel mese di settembre 2001, ha

precisato che la Cassa non aveva alcun motivo per prolare due provvedimenti

distinti. Infatti la stessa poteva e doveva preservare il suo interesse al

rimborso delle indennità versate direttamente con una decisione formatrice,

come ha del resto fatto con la decisione emessa concernente la restituzione.

Facendo, invece, difetto un interesse degno di protezione alla constatazione

del diritto dell’assicurato a delle indennità di disoccupazione per il periodo

in questione, è a torto che la Cassa aveva emanato una decisione di constatazione

su questo punto. Di conseguenza l’Alta Corte ha ritenuto che a ragione la

commissione cantonale di ricorso aveva annullato d’ufficio tale decisione.

Il TCA

entra, quindi, nel merito del presente ricorso.

2.2

L'art. 95

LADI regola la restituzione di prestazioni.

Secondo

il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25

LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.

L'art. 25

cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere

restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in

buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

L'art. 95

LADI, nella versione valida fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che la cassa è

tenuta ad esigere il rimborso delle prestazioni dell'assicurazione contro la

disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto e che il rimborso è

condonato se la riscossione è avvenuta in buona fede e se esso cagionasse un

grave rigore.

principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati

dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto

l’egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).

In particolare

la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un principio

generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali, l’amministrazione

può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata

oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la

correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del 23 marzo 2004 nella causa

D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17

dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa

S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28

aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella

causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA

del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle

cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella

causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF

127.

V 466, consid, 2c, pag. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA

2000.

N. 40, pag. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV

Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti,).

Dalla

riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni

amministrative.

In questo

caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si

manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una

conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C

227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17

dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T.,

C 81/03; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000

nella causa B., C 407/99; DTF 127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la

giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e

riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80). Tali sono quelle

circostanze che già al momento della decisione principale si sono realizzate,

ma che però, nonostante sufficiente attenzione e senza colpa, sono rimaste

sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01;

DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V 134 e seg.).

I principi

validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta in

giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente,

sono da restituire a norma dell’art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni

oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l’emissione di una

decisione formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C

137/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5,

pag. 15 = DTF 129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e

riferimenti; DLA 2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid.

3b, pag. 79 e 80).

Per

inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la

riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati

concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K

147/03, consid. 5.3 in fine; STFA del 22 Marzo 2004 nella causa M., U 149/03,

consid. 1.2.; STFA dell’8 febbraio 2005 nella causa G., I 133/04, consid.

1.2

Circa l'ulteriore

presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello

dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi pure la STFA

del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6 giugno 2002

nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.

In una

sentenza del 26 ottobre 2004 nella causa B. (C 185/01) l'Alta Corte ha

ricordato che:

(...)

2.3

Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse

Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte,

zurückfordern. Zu Unrecht bezogene Geldleistungen können jedoch nur dann

zurückgefordert werden, wenn die Voraussetzungen einer prozessualen Revision

oder Wiedererwägung gegeben sind (vgl. BGE 122 V 368 Erw. 3 und ARV 1998 Nr. 15

S. 79 Erw. 3b): Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des

Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige

Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung

gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre

Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit

Hinweisen). Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision

von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung

verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn

neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu

einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit

Hinweisen)." (...)"

2.3

L’art. 25

cpv. 2 LPGA prevede che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo

un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto di assicurazione ha avuto

conoscenza del fatto, a al più tardi cinque anni dopo il versamento della

prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto

penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è

determinante.

L’art. 95

cpv. 4 vLADI, in vigore fino al 31 dicembre 2002, enunciava che la pretesa si

prescrive in un anno dal momento in cui il servizio di pagamento ha avuto

conoscenza dei fatti, al più tardi in cinque anni dopo il versamento.

quest’ultimo riguardo in una sentenza non pubblicata del 16 settembre 1997

nella causa CPCAD contro T. SA e TCA (C 69/97), il Tribunale federale delle

assicurazioni (TFA) ha stabilito che i termini dell'art. 95 cpv. 4 LADI,

contrariamente al tenore letterale della norma, costituiscono un termine di

perenzione (cfr. pure DTF 122 V 270, consid. 5a, pag. 274-275; DTF 119 V 431,

consid. 3a, pag. 433) che decorre nel momento in cui l'amministrazione poteva

ragionevolmente avere conoscenza dei fatti giustificanti la restituzione.

I termini

di perenzione non possono poi essere né interrotti né sospesi e devono essere

applicati d’ufficio (cfr. DTF 111 V 135, consid. 3b, pag.

136; cfr. pure T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Ed. Stämpfli,

Berna 1997, N. 36-37, pag. 59-60 e N. 12-13, pag. 311-312).

L’art. 25

cpv. 2 LPGA corrisponde all’art. 47 cpv. 2 v. LAVS. Si

tratta, quindi, di un termine di perenzione. Ciò comporta che la giurisprudenza

elaborata sotto l’egida del vecchio diritto continui a trovare applicazione (U.

Kieser, ATSG Kommentar, 2003, ad art. 25, n. 26).

Statuendo

sull'art. 47 cpv. 2 vLAVS in una sentenza pubblicata in DTF 110 V 304, i cui principi

erano applicabili anche nell'ambito d'applicazione dell'art. 95 vLADI (cfr. SVR

1997.

ALV Nr. 84, consid. 2c, pag. 256), il TFA ha pure precisato che qualora

tale restituzione sia addebitabile ad un errore dell'amministrazione, l'anno di

perenzione inizia non il giorno in cui l'errore è stato commesso, bensì quello

in cui la medesima autorità avrebbe dovuto, in un secondo tempo - per esempio

in occasione di un controllo contabile -, con l'attenzione da essa

ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze, rendersi conto di

tale errore (cfr. DTF 110 V 304, consid. 2b, pag. 305-307; cfr. anche DTF 124 V

380.

consid. 1; DTF 122 V 270, consid. 5, pag. 274-277, DTF 111 V 14, consid. 3,

pag. 16-17; STFA del 6 luglio 1998 nella causa M.B. I 118/97; DLA 2004 pag. 285

N. 31, consid. 3.1.).

riguardo in una sentenza del 2 settembre 2003 nella causa Cassa di compensazione

del Canton Soletta c/ Cassa pubblica di disoccupazione di Basilea Campagna e

Tribunale cantonale di Basilea Campagna, pubblicata in SVR 2004 ALV Nr. 5 è

stato ribadito che per “momento in cui il servizio di pagamento ne ha avuto

conoscenza” a partire dal quale inizia a decorrere il termine di perenzione di

un anno bisogna intendere il momento in cui l’amministrazione, dando prova dell’attenzione

da essa esigibile, avrebbe dovuto riconoscere che i presupposti per una restituzione

erano dati.

In una

decisione pubblicata in DTF 122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA

1996/1997, Nr. 23, pag. 130, avuto riguardo all’effetto di pubblicità delle

iscrizioni a registro di commercio, il TFA ha ancora, in particolare, precisato

che:

“(...) Bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden

Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 931 OR) mit

Publizität versehenen Tatsache kann indessen für die zumutbare Kenntnis der

Rückerstattungsvoraussetzungen nicht ein zweier Anlass im Sinne dieser

Rechtsprechung, d.h. die Wahrnehmung der Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung

aufgrund eines zusätzlichen Indizies, verlangt werden. (...).”

(cfr.

SVR 1997 ALV Nr. 82, consid. 5 b) aa) pag. 249)

In quel

caso di specie, ritenuto che l’indennità per lavoro ridotto è versata per un

periodo di conteggio di un mese o di quattro settimane consecutive (cfr. art.

32.

cpv. 5 combinato con l’art. 38 cpv. 1 LADI), contestualmente, l’Alta Corte

ha ancora osservato che:

“(...) Es stellt sich somit im Hinblick auf diese periodische

Leistungserbringung die Frage, wie es mit der Verwirkungsfolge in Bezug auf

jene Monatsbetreffnisse zu halten sei, die im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnis

des rechtserheblichen Sachverhalt (Wissen um die Verwaltungsratsstellung) noch

gar nicht zur Ausrichtung gelangt waren. Der Rückforderungsanspruch auf eine

unrechtmässig ausgerichtete monatliche Entschädigung kann solange nicht

verwirken, als diese einzelne Leistungen im Rahmen der gesamten

Anspruchberechtigung tatsächlich noch nicht ausbezahlt war. Dem hat das

kantonale Gericht im Ergebnis zutreffend Rechnung getragen: Bezüglich der

länger als ein Jahr vor Erlass der Verfügung vom 15. November 1994 ausbezahlten

Kurzarbeitsentschädigungen ist der Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse

verwirkt, dagegen nicht mit Bezug auf die später (ab Dezember 1993) bis und mit

Juni 1994 ausgerichteten Betreffnisse.” (cfr. SVR 1997 ALV Nr. 82,

consid. 5 b) bb) pag. 249-250)

In una

sentenza del 29 aprile 2003 nella causa SECO c/P., il TFA ha ribadito che nel

caso di prestazioni periodiche, allorché l’autorità al momento del versamento

delle prestazioni sia già in possesso dei dati necessari per calcolare

correttamente l’ammontare delle indennità giornaliere dovute, il termine di un

anno di perenzione decorre dal rispettivo versamento.

Nel caso

di specie la Cassa, pur indicando nell’ordine di restituzione del 25 aprile

2005.

(cfr. doc. 14; consid. 1.1.) che l’assicurato ha percepito a torto le

indennità di disoccupazione dal mese di gennaio 2003 al mese di marzo 2005, con

il medesimo atto ha chiesto il rimborso soltanto delle prestazioni concernenti

il periodo dal mese di aprile 2004 al mese di marzo 2005 (cfr. doc. A; consid.

1.2

In casu,

dunque, alla luce di quanto sopra indicato per le prestazioni periodiche, il

termine di perenzione delle prestazioni erogate all’assicurato per il periodo

dal mese di aprile 2004 al mese di marzo 2005 e chieste in restituzione ha

iniziato a decorrere al più presto al momento del corrispettivo versamento.

Il 25

aprile 2005, data dell’emanazione dell’ordine di restituzione, corrispondente

al momento determinante per stabilire se il diritto al rimborso era perento o

meno (cfr. SVR 2001 IV N. 30 pag. 93; DTF 127 V 484), il diritto a richiedere

la restituzione delle prestazioni versate non era, di conseguenza, in ogni caso

ancora perento.

Riguardo

alle indennità giornaliere attinenti al mese di aprile 2004, è utile indicare

che l’art. 19 LPGA prevede:

" 1In

generale le prestazioni pecuniarie periodiche sono pagate mensilmente.

2Le indennità giornaliere e le prestazioni analoghe spettano al

datore

di lavoro nella misura

in cui egli continua a versare un salario

all’assicurato

nonostante il diritto a indennità giornaliere.

3Le rendite e gli assegni per grandi invalidi sono

sempre pagati in anticipo per tutto il mese civile. Una prestazione che ne

sostituisce un’altra precedente è versata solo per il mese successivo.

4Se il diritto a ricevere prestazioni è dimostrato e se

il loro versamento tarda, possono essere versati anticipi."

Dal canto

suo l’art. 30 OADI, relativo al pagamento delle indennità, enuncia:

" 1La cassa paga l’indennità per il periodo di controllo

trascorso, di regola nel corso del mese seguente.

2L’assicurato riceve un conteggio scritto.

3Nel caso di una persona in cerca di impiego di cui

all’articolo 20a è

applicabile inoltre l’articolo 84 del Regolamento (CEE) n. 574/72.

4Le casse consegnano agli assicurati a destinazione

delle autorità fiscali una dichiarazione concernente le prestazioni ricevute."

Pertanto,

visto che le indennità giornaliere per un periodo di controllo trascorso

vengono di regola erogate il mese successivo (cfr. art. 30 cpv. 1 OADI), il 25

aprile 2005 nemmeno il termine di perenzione di un anno della restituzione

delle prestazioni del mese di aprile 2004 - che ex art. 30 cpv. 1 OADI sono

state corrisposte il mese seguente - era ancora spirato.

2.4

Fondamentale

presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione

è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e

che abbia subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a)

e b) che rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).

In una

decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in

posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto

all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società

anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della

ditta.

In una

sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di

condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta

Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha

osservato che:

(…)

4.2

Come rilevato dalla Corte cantonale, non

possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la

vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro

appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del

lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta

società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2

febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello

stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -

mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di

riscossione di prestazioni.

4.3

I fatti così esposti ed accertati dalla

precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente

evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,

sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi

istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria

posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia

datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso

eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali

non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3

lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,

come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo

dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni

del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che,

secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e

dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e

riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del

consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore

unico di una SA familiare. (…)" (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C

130/02)

In un

altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato,

vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato

confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il

TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le

seguenti considerazioni:

(…)

la precedente istanza ha

quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore

manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un

lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro

e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di

indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare

a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante

le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C

274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),

nel caso di specie, gli

accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo

che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art.

944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato

azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli

apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di

amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne

padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione

a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione

con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della società,

malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero presenti tutte

le azioni,

stante quanto precede, si

giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente

abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro

anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta -

con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così

inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto, alle

quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31 cpv. 3

lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione giuridica

suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di prestazioni

assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni, è a

ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i

presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali

all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per

domandarne la restituzione. (…)."

(cfr. STFA del 15 luglio 2003

nella causa O., C 217/02)

Nella già

citata STFA del 7 giugno 2004 nella causa C. (C 87/02), chiamata a decidere nel

caso di un assicurato che, dopo aver svolto attività indipendente quale

titolare di una ditta individuale, in seguito ha lavorato quale direttore con

firma individuale di una SA, che ha rilevato le attività della sua ditta

individuale e che lo ha licenziato perché la banca che aveva concesso il

prestito necessario per la costituzione della società, poco tempo dopo (7

mesi), ha rinunciato al finanziamento del progetto in quanto non lo ha ritenuto

decollato, l'Alta Corte ha, innanzitutto, sviluppato le seguenti

considerazioni:

(…)

4.

4.1

Secondo la giurisprudenza, il lavoratore che

gode di una situazione professionale analoga a quella di un datore di lavoro

non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, malgrado sia stato

formalmente licenziato dalla ditta, continua a determinarne le scelte oppure a

influenzarle in maniera determinante. Se così non fosse, tramite una

disposizione relativa all'indennità di disoccupazione verrebbe elusa la

regolamentazione in materia di indennità per lavoro ridotto, in particolare

l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (DTF 123 V 237 seg. consid. 7b/bb; sentenza del

16.

dicembre 2003 in re E., C 301/02, consid. 2.1; DLA 2000 no. 14 pag. 67).

Giusta tale disposizione non hanno infatti diritto all'indennità per lavoro

ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un

organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare

risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi

occupati nell'azienda (si veda in proposito DTF 120 V 525 consid. 3b). In tal

senso esiste quindi uno stretto parallelismo tra il diritto alle indennità per

lavoro ridotto e quello a indennità di disoccupazione.

4.2

Diversa è invece la situazione nel caso in

cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a

quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della

sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il

dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe

ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere

indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41

seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre

2002.

in re R., C 37/02, consid. 3).

4.3

Al riguardo questa Corte ha inoltre

ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità

di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la

persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle

circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi

che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di

lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le

indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale

controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il

lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le

persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state

formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della

società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano

all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che

subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile

(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).

Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei

legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di

lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire

lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re

R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle

circostanze - che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo

nel momento in cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi

impossibile determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con

la citata condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il rischio

d'abuso (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4). (…)."

(cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C

87/02)

Viste le

particolarità del caso concreto e cioè:

- costituzione

il 1° gennaio 2000 della SA grazie ad un prestito bancario nell'ambito di un

programma speciale finalizzato a finanziare dei progetti a cui l'assicurato,

giovane imprenditore, già si occupava in precedenza quale titolare della sua

ditta individuale;

- sin

dall'inizio dipendenza totale dell'attività della nuova SA dal finanziamento

della banca;

- revoca

del sostegno al progetto dopo soli sette mesi dal suo avvio e conseguente

licenziamento dell'assicurato per il 30 settembre 2000;

- impossibilità

per l'assicurato, semplice direttore e non anche amministratore, di determinare

e/o di influenzare le scelte della società vista la chiara volontà della banca

di non sostenere il progetto, la mancanza di fondi per acquistare la materia

prima necessaria alla produzione dei prodotti progettati e l'obbligo di

restituire il prestito;

- verosimiglianza

del fatto che la liquidazione della ditta sia stata ritardata solo perché le

parti dovevano giungere ad un accordo in relazione alla restituzione del

prestito;

- l'assicurato

non ha determinato la conclusione del rapporto di lavoro che anzi sarebbe

continuato se non fosse stato interrotto il finanziamento;

- invito

esplicito all'assicurato di cercarsi un lavoro;

- l'amministratore

unico ha dichiarato che la società non aveva nessuna attività e che la stessa,

come poi avvenuto, sarebbe stata liquidata;

il TFA ha

concluso che "(…) per le sue peculiarità, la fattispecie non può essere

assimilata ai casi usuali di abuso in cui gestori e/o amministratori di società

anonime o altro, di cui detengono pure il capitale, vengono considerati quali

datori di lavoro, in quanto malgrado l'uscita dalla ditta - di principio decisa

personalmente - continuano a determinarne le scelte. (…)." La nostra

Massima Istanza ha osservato che:

(…)

5.2

Visto quanto sopra, il ricorrente può e dev'essere

senz'altro assimilato ad un dirigente licenziato che interrompe ogni contatto

con la società, anche se non per sua volontà, in quanto privato dei mezzi

necessari per continuare.

Ne consegue che il fatto che l'assicurato abbia

affermato di voler concludere i progetti avviati con la SA, rispettivamente

vendere il "know how" delle ditte, al fine di recuperare le spese

sostenute, non significa che egli abbia continuato o sia stato intenzionato a

lavorare per la E.________ SA, malgrado il licenziamento. In effetti un attento

esame dell'incarto permette di asserire che la conclusione cui è giunto il seco

poggia su un malinteso. C.________ ha sempre dichiarato di voler portare a

termine i progetti avviati con la SA e la X.________ in qualità di indipendente

- chiedendo espressamente alla Cassa disoccupazione di riottenere questo

statuto -, e, meglio, tramite la X.________, società individuale che gestiva

prima della fondazione della SA, non quale direttore della SA. Inoltre egli non

intendeva continuare la produzione, ciò che non poteva appunto fare, bensì

vendere i progetti in modo che venissero realizzati da altri. In simili

condizioni risulta provato con il grado della verosimiglianza preponderante

valido nelle assicurazioni sociali (DTF 121 V 204) che non vi era in concreto

alcun rischio di abuso e che quindi la perdita di lavoro di C.________ era

senz'altro controllabile (in tal senso il Tribunale federale delle

assicurazioni ha peraltro già statuito in un caso analogo alla presente

fattispecie, e più precisamente nella sentenza del 16 dicembre 2003 in re E., C

301/02, in cui è stato dimostrato che dopo essere stato liberato dagli

incarichi di direttore ed essere uscito dal consiglio di amministrazione,

l'interessato non aveva più svolto alcuna attività per la ditta).

Ne consegue che, potendo avvalersi il ricorrente

del diritto ad indennità di disoccupazione, dev'essere ancora esaminato se egli

è idoneo al collocamento. (…)."

(cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C

87/02)

Secondo

il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale

paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di

disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a

determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera

decisiva.

situazione è invece differente quando il salariato, trovandosi in una posizione

assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa

a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento

volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad

esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,

interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,

l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.

Infatti,

il TFA vuole, da una parte, evitare una possibile elusione della legge e,

dall'altra parte, impedire che un assicurato possa beneficiare indebitamente

delle indennità di disoccupazione.

Diversa è

pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a

un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver

lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra

ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3

gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA

del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04).

2.5

Circa la

questione a sapere se un assicurato può determinare o influenzare

risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3

lett. c LADI, in una sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N., (C 219/03), il

TFA ha, tra l'altro, osservato che:

(…)

2.4

Nach der Rechtsprechung muss bei

Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage

stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und

ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen

nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen

aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer

als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von

Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege (vgl. Art. 716-716b OR) gegeben.

Handelt es sich um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der

persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz,

und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525

f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S.

52.

Erw. 3a und b spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung

ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde

eine Anspruchsberechtigung verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende

Verwaltungsratsmitglied nur Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 %

am Aktienkapital beteiligt war. (…)."

(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C

219/03)

In questo

contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la

posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del

consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 22 novembre 2002 nella

causa R., C 37/02 e STFA del 30 agosto 2001 nella causa B., C 71/01).

In una

decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato

che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e 51 cpv. 2

LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società esercitano, in

virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né

all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.

Contestualmente

il TFA ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:

(…)

3.2

Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al.

3.

let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à

l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de

personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer

par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas

admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés

au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils

sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de

façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut

bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des

circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe

dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art.

31.

al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif

(SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de

déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le

processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les

rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir

de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227

sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule

exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances

concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege

(art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let.

c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les

membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu

sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités

qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3). (…)”

(cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198; le sottolineature

sono del redattore)

Nella

decisione pubblicata in DTF 120 V 523, chiamata a statuire circa il diritto

alle indennità per lavoro ridotto di vicedirettori di una grande azienda,

l’Alta Corte ha concluso che per stabilire se un impiegato sia membro di un

organo decisionale supremo di un’azienda e per tale motivo escluso dal diritto

alle indennità per lavoro ridotto, deve essere esaminato di quanti poteri

decisionali egli disponga sulla base della struttura aziendale interna. Non è

ammissibile negare, in modo generico, a impiegati che esercitano mansioni

dirigenziali il diritto a indennità per lavoro ridotto per il solo fatto che

essi abbiano potere di firma e siano iscritti nel registro di commercio.

Contestualmente,

il TFA ha, in particolare, rilevato che:

(…)

b) Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG

ist hinsichtlich der vorliegen interessierenden Frage insoweit klar, als nur

Personen vom Entschädigungsanspruch bei kurzarbeit ausgeschlossen werden,

welche die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma bestimmen oder zumindest massgeblich

beeinflussen können. Soweit leitende Angestellte vom Ausschluss erfasst sind,

muss es sich um Mitglieder eines obersten betrieblichen

Entscheidungsgremiums handeln. Daraus folgt, dass bei grösseren Betrieben mit

mehrstufiger Organisation und mehreren Führungsebenen nicht sämtliche

Angestellten mit leitenden Funktionen vom Entschädigungsanspruch ausgenommen

sind. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erfasst vielmehr nur Personen, welchen bei der

Willensbildung des Betriebes entscheidende oder zumindest massgebliche

Bedeutung zukommt, was auf Mitglieder des höchsten Entscheidungsgremiums, nicht

aber auf Angestellte in untergeordneten Kaderfunktionen zutrifft.

Zum gleichen Ergebnis führt auch eine Auslegung,

welche sich an Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG orientiert. Mit

dieser Bestimmung sollte bei der Kurzarbeitsentschädigung (und in Verbindung

mit Art. 42 Abs. 3 AVIG bei der Schlechtwetterentschädigung) dem Missbrauch

bewusst ein Riegel geschoben werden (BGE 113 V 77 Erw. 3c; GERHARDS, a.a.O., N

43.

zu Art. 31 AVIG). Eine Missbrauchsgefahr besteht indessen hauptsächlich bei

Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind,

Kurzarbeit anzuordnen, nicht aber bei den übrigen Kadermitarbeitern wie

Vizedirektoren, Prokuristen usw., die regelmässig nicht zuständig sind, über

die Einführung von Kurzarbeit zu entscheiden. Insoweit ist der

Argumentation des BIGA beizupflichten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz

ist es daher nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein

deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen,

weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister

eingetragen sind. Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, welche

Entscheidungsbefugnisse einer Person aufgrund der internen betrieblichen

Struktur zukommen. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der bisherigen

Rechtsprechung. In BGE 113V 78 Erw. 4 hat das Eidg. Versicherungsgericht

für den Ausschluss vom Entschädigungsanspruch nebst den in jenem Fall im Vordergrund

stehenden Beteiligungsverhältnissen insbesondere auch die gesellschaftsinterne

Stellung der betroffenen Personen und die besondere Struktur der Gesellschaft

als massgebend erachtet. Aus dem im angefochtenen Entscheid erwähnten

unveröffentlichten Urteil B. vom 9. Juni 1993 kann für die vorliegende

Streitsache schon deshalb nichts abgeleitet werden, weil es in jenem Fall um

den Anspruch eines einzelzeichnungsberechtigten Angestellten eines als

Einzelfirma geführten Kleinbetriebes auf Kurzarbeitsentschädigung ging (...)."

(cfr. DTF 120 V 521, consid. 3b, pag. 525-526)

Il TFA ha

poi concluso che:

(…)

4.

- Wie aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich

ist, gehören die von Kurzarbeit betroffenen Vizedirektoren nicht dem obersten

betrieblichen Entscheidungsgremium der Beschwerdeführerin an. Vielmehr handelt

es sich um Fachspezialisten, Stabsmitarbeiter oder Ressortchefs mit

beschränkten Entscheidungsbefugnissen. Aufgrund der hierarchischen Gliederung

der X AG kann als erstellt gelten, dass sie die Entscheidungen der

Arbeitgeberfirma weder bestimmen noch massgeblich beeinflussen können. (...)"

(cfr. DTF 120 V 521, consid. 4, pag. 527)

Il principio secondo cui il

diritto alle prestazioni di un membro di un consiglio di amministrazione è

escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le sue funzioni

all’interno della società è stato ribadito nella STFA del 27 gennaio 2005 nella

causa I., C 45/04, consid. 3.1. In tale sentenza l’Alta Corte ha esaminato se

il diritto alle indennità di disoccupazione doveva o meno essere negato a un

assicurato in applicazione dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI e della

giurisprudenza di cui alla DTF 123 V 234, in quanto che egli occupava una

posizione dirigenziale nella società.

Inoltre nella STFA del 20

aprile 2005 nella causa Cassa cantonale di disoccupazione del Cantone S. Gallo

c/ P., C 75/04, il TFA ha rilevato che una persona con posizione analoga a un

datore di lavoro ha diritto alle indennità di disoccupazione, allorché la sua

partenza dalla società è definitiva. Ciò va constatato per mezzo di criteri

univoci, che escludono qualsiasi dubbio in proposito, quale la cancellazione

dell’iscrizione della persona in questione dal Registro di commercio. Infatti l’uscita

dalla società di una persona risulta riconoscibile ai terzi solo mediante tale

cancellazione.

2.6

L’Alta Corte ha negato il

diritto alle indennità di disoccupazione in quanto l’assicurato ha conservato

una posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro, tra

l’altro, nei seguenti casi.

In una

decisione pubblicata in DLA 2001 N. 25 pag. 218 il TFA ha stabilito che un

dirigente di una società anonima che affida il suo posto di amministratore

unico e le sue azioni, che rappresentano il 99% del capitale sociale, al

proprio coniuge non ha diritto all'indennità di disoccupazione fintantoché

l'iscrizione della liquidazione della società non è stata richiesta presso il

Registro di commercio. Egli continua infatti a mantenere un influsso

determinante sulle decisioni dell'impresa e si trova di fatto in una posizione

simile a quella di un datore di lavoro.

un'altra decisione pubblicata in DLA 2002 N. 28, pag. 183, chiamata a

pronunciarsi sui presupposti del diritto alle indennità per lavoro ridotto, nel

caso in cui una ditta in liquidazione è dichiarata in fallimento, ma tale

fallimento viene in seguito sospeso per mancanza di attivi e il dirigente

aziendale a cui è stato disdetto il contratto ne diventa il liquidatore, pur

restando l'azionista di maggioranza e l'unico membro del consiglio

d'amministrazione, l'Alta Corte ha stabilito che siccome la liquidazione

continua anche dopo la sospensione del fallimento, gli organi della società -in

casu l'assicurato in qualità di membro del consiglio d'amministrazione -

possono tra l'altro decidere di proseguire le attività della ditta fino alla

sua vendita o al suo scioglimento.

Questa

circostanza esclude il diritto all'indennità di disoccupazione dell'assicurato

- elusione delle disposizioni relative all'indennità per lavoro ridotto (art.

31.

cpv. 3 lett. c LADI).

un'altra decisione pubblicata in DLA 2003 N. 22, pag. 140, l'Alta Corte, ha

stabilito che la legge (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI) e la giurisprudenza (DTF

123.

V 234) non si prefiggono di combattere l'abuso rappresentato dal versamento

dell'indennità di disoccupazione ad un lavoratore con una posizione analoga a

quella di un datore di lavoro ma piuttosto di prevenire l'abuso in quanto tale.

quell'evenienza il TFA ha negato il diritto alle indennità di disoccupazione

all'assicurato che, quale v amministratore unico e solo azionista, ha

continuato a esercitare un'attività ridotta presso la sua società ex datrice di

lavoro.

La nostra

Massima Istanza si è confermata nella propria giurisprudenza e ha negato il

diritto alle indennità di disoccupazione, tra l'altro, anche nei seguenti casi:

- assicurato

che, quale amministratore unico e azionista, dopo la decisione di liquidazione,

è stato incaricato della liquidazione della SA (cfr. STFA del 14 luglio 2003

nella causa C., C 83/03);

- assicurato

che, fino alla decisione di scioglimento della ditta, ha mantenuto la posizione

di membro del consiglio d'amministrazione con diritto di firma collettivo a due

all'interno della SA sua datrice di lavoro (cfr. STFA del 26 settembre 2003

nella causa B., C 95/03);

- assicurato

che dopo essere stato licenziato è uscito dal consiglio d'amministrazione e ha

venduto tutto il pacchetto azionario della ditta sua datrice di lavoro la cui

moglie, che già svolgeva funzioni importanti e che deteneva un mandato, è

entrata quale membro nel nuovo consiglio d'amministrazione (cfr. STFA del 2

giugno 2004 nella causa N., C 219/03);

- assicurato

che, dopo essere stato licenziato, ha conservato la posizione di membro del

consiglio di amministrazione con diritto di firma collettiva a due all'interno

della SA sua datrice di lavoro (cfr. STFA dell'8 giugno 2004 nella causa K., C

110/03);

- assicurato

che, fino all'apertura del fallimento, ha mantenuto la posizione di socio

gerente con diritto di firma individuale della Sagl sua datrice di lavoro (cfr.

STFA del 16 giugno 2004 nella causa F., C 210/03);

- assicurato

che, nonostante un periodo di inattività della ditta, conserva una

partecipazione finanziaria nella società e la cui moglie riveste la carica di

socia gerente con diritto di firma individuale della Sagl (cfr. STFA del 5

luglio 2004 nella causa D., C 155/03);

- assicurato

che, dopo aver interrotto la sua attività indipendente e dopo aver trovato una

soluzione per la cura della figlia, resta iscritto a registro di commercio

quale membro illimitatamente responsabile della sua società in accomandita

(cfr. STFA del 7 luglio 2004 nella causa D., C 11/04;

- assicurato

che, dopo lo scioglimento della società nella quale ha rivestito la carica di socio

gerente, mantiene le sue funzioni e viene iscritto a registro di commercio

quale liquidatore con diritto di firma individuale della Sagl (cfr. STFA del 14

luglio 2004 nella causa L., C 19/04);

- assicurata

il cui coniuge, che ha creato e in seguito trasformato la sua ditta individuale

in una Sagl, riveste la carica di socio gerente della Sagl sua datrice di

lavoro (cfr. STFA del 24 settembre 2004 nella causa S., C 30/04).

Dalla

giurisprudenza federale appena riprodotta si evince che la posizione analoga a

quella di un datore di lavoro è riconosciuta, in particolare, allorquando

l'assicurato e/o il suo coniuge, quale membro del consiglio di amministrazione

e/o amministratore unico, socio gerente e socio illimitatamente responsabile,

conserva questa sua posizione anche dopo aver perso il lavoro dalla SA, Sagl e

società in accomandita sua datrice di lavoro.

2.7

In una “Comunicazione”

intitolata “Nessun diritto all’indennità di disoccupazione per persone con

posizione analoga a quella di un datore di lavoro e per il/la coniuge che

lavora nell’azienda”, pubblicata in Prassi ML/AD 2003/4 Foglio 4/1-4/4, il Segretariato di Stato dell'economia (SECO), quale autorità di

sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del

diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA dell’8

aprile 2004 nella causa H., C 340/00, consid. 4; STFA del 10 marzo 2003 nella

causa C., C 176/00, consid. 3; STFA dell'8 agosto 2001 nella causa K., C

260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), ha, tra l'altro,

rilevato che:

" (…)

1.1

I tre

elementi determinanti per l'analogia con la posizione di datore di lavoro:

a) Qualità di socio

Se il collaboratore è membro del

consiglio d'amministrazione di una SA (art. 716 segg. CO) o se assume, in

qualità di socio o di terza persona incaricata, la gestione di una S.a.g.l.

(artt. 811-815 e 827 CO), l'analogia con la posizione di datore di lavoro è

riconosciuta per legge. Il diritto all'ID resta escluso senza ulteriore esame

fintanto che la persona mantiene tale posizione. Per una verifica si può

ricorrere ad un estratto del registro di commercio.

b) Partecipazione

finanziaria all'azienda

L'analogia con la posizione di datore di

lavoro deve essere verificata caso per caso. Se per l'entità della

partecipazione finanziaria spettano al/la dipendente facoltà decisionali

determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di un datore di lavoro

ed è quindi escluso il diritto all'ID. Non è possibile fissare un limite

percentuale mediante direttiva.

c) Appartenenza

a un organo decisionale supremo dell'azienda o partecipazione alla direzione

aziendale

L'analogia

con la posizione di datore di lavoro deve essere verificata di caso in caso.

Se, per la struttura interna dell'azienda, alla persona spettano facoltà

decisionali determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di datore

di lavoro ed è quindi escluso il diritto all'ID.

Spesso l'analogia con la posizione di datore di lavoro viene

definita in base a diversi elementi (per es. membro del consiglio

d'amministrazione in possesso di un importante pacchetto azionario).

1.2

Cessazione

dell'analogia con la posizione di datore di lavoro

Per la cessazione dell'analogia con la posizione di datore di

lavoro – e quindi per l'acquisizione del diritto all'ID – è determinante la

perdita definitiva ed effettiva della posizione in questione da parte della

persona assicurata. Ciò significa che non deve più sussistere neanche una delle

qualità di cui sopra. In particolare, possono condurre alla loro perdita

definitiva le seguenti circostanze:

- la definitiva chiusura, cioè lo

scioglimento (liquidazione) dell'azienda - la cessazione dell'attività

dell'azienda non è di per sé sufficiente;

- dichiarazione di fallimento - non è più

possibile riattivare l'azienda in qualsiasi momento;

- cessione dell'azienda o della

partecipazione finanziaria con conseguente perdita dell'influenza;

- licenziamento o dimissioni, con conseguente

perdita della posizione analoga a quella di datore di lavoro – in caso di

dimissioni è determinante il momento effettivo della partenza.

La data della definitiva cessazione della funzione deve essere

verificata di caso in caso. Determinante per la cessazione dell'analogia con la

posizione di datore di lavoro è la data effettiva della partenza. La condizione

determinante è che da quel momento la persona in questione non possa più

influire sull'andamento dell'attività.

Per quanto concerne l'iscrizione nel registro di commercio, non si

deve necessariamente aspettare la pubblicazione della cancellazione sul FUSC,

che può subire ritardi. Deve invece essere sempre controllata la data a partire

dalla quale si è persa la funzione che escludeva

il diritto all'ID: eventualmente si può fare riferimento all'iscrizione nel

giornale del registro di commercio; può anche essere sufficiente un certificato

d'uscita autenticato dal notaio come prova della partenza definitiva. Nel caso

di una partecipazione finanziaria può essere considerata determinante la data

di vendita. (…)"

(cfr. Prassi ML/AD 2003/4, Foglio 4/2 e 4/3)

2.8

Giusta

l'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto di essere sentite. Per costante

giurisprudenza, da questo principio va in particolare dedotto il diritto per

l'interessato di esprimersi prima della pronuncia di una decisione sfavorevole

nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di

influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto,

quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di

determinarsi al riguardo (cfr. STFA dell'11 febbraio 2004 nella causa M., C

24/02, consid. 5.4; STFA del 10 luglio 2003 nella causa F., U 22/03; DTF 127 I

56.

consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a; cfr., riguardo al

previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla

nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e

sentenze ivi citate).

L'art. 42

LPGA prevede che le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono

obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante

opposizione.

A tale

proposito, in una sentenza del 23 giugno 2003 nella causa S. (C 49/03) (cfr. in

questo stesso senso, STFA del 1° settembre 2003 nella causa P., P 32/03) -

riguardante una fattispecie in cui l'art. 42 LPGA non poteva ancora essere

applicato - accertato che il diritto di essere sentito dell'assicurato era

stato violato prima dell'emanazione di una decisione di sospensione, l'Alta

Corte ha rilevato che:

Die Sache geht daher an die Arbeitslosenkasse

zurück, damit sie nach Erfüllung des Gehörsanspruchs erneut über eine

allfällige Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter

Arbeitslosigkeit befinde. In diesem Rahmen kommt nunmehr Art. 42 Satz 2 ATSG

zur Anwendung, wonach die Gewährung des rechtlichen Gehörs ins

Einspracheverfahren verschoben ist (Kieser, a.a.O. Art. 42 Rz. 24)."

(cfr. STFA succitata, consid. 3.2 - la

sottolineatura è del redattore)

In una

sentenza del 22 dicembre 2003 nella causa J. (H 272/03) il TFA, al consid.

3.3

, si è invece così espresso:

" (…)

Selon un principe général de la procédure administrative, l'autorité n'est pas

tenue d'entendre les parties avant de prendre une décision susceptible d'être

frappée d'opposition (art. 30 al. 2 let. b PA). Ce principe est aujourd'hui

spécifiquement consacré, en matière d'assurances sociales, à l'art. 42 2ème

phrase LPGA."

Questo

Tribunale ritiene comunque che la chiara giurisprudenza federale emessa prima

dell'entrata in vigore della LPGA, secondo cui l'assicurato deve essere sentito

prima che venga presa una decisione nei suoi confronti, (cfr. STFA del 22

aprile 2003 nella causa J., C 87/01, consid. 3; STFA del 6 agosto 2002

nella causa C., C 91/02, consid. 1a; RAMI 2002 p. 77, consid.

3d, p. 83; SVR 2002 ALV Nr. 4 pag. 9; DTF 126 V 130 = SVR 2001 ALV Nr. 12 p.

37), mantiene, in talune circostanze, la sua validità anche successivamente

(cfr. U. Kieser, ATSG Kommentar, Schulthess 2003, ad art. 42, n. 7 e n. 19-23;

Th. Locher, "Grundriss des Sozialversicherungsrechts",

Ed. Staempfli Verlag AG, Berna 2003, pag. 447-448 n° 18-23).

In particolare, circa il diritto di essere sentito nell'ambito di

una decisione di restituzione, in una sentenza del 6 agosto 2002, nella causa

C. (C 91/02), l'Alta Corte chiamata a statuire su un ricorso del SECO contro

una decisione della "Commission cantonale valaisanne de recours en matière

de chômage" che, ritenendo leso il diritto di essere sentito

dell'assicurato, in quanto all’assicurato non era stato sottoposto il rapporto

di revisione del SECO in cui sono state esclusivamente ritenute le prime

dichiarazioni dell’assicurato, che divergevano da quanto poi indicato al SECO,

in merito al suo tempo di lavoro senza che questi abbia avuto l’occasione di

pronunciarsi sulla sua apparente contraddizione, aveva annullato e rinviato gli

atti per un complemento d'istruttoria e resa di un nuovo giudizio una decisione

di restituzione emessa da una cassa di disoccupazione sulla base di un rapporto

di revisione del SECO ha, tra l'altro, rilevato che:

(…)

1.

- a) La jurisprudence, rendue sous l'empire

de l'art. 4 aCst. et qui s'applique également à l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 127 I

56.

consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a), a déduit du droit

d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer

avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des

preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui

d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves,

d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I 16

consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. la, 375 consid. 3b et les références).

En matière d'assurance-chômage, le Tribunal

fédéral des assurances a admis qu'avant qu'elle ne rende une décision de

suspension du droit à l'indemnité de chômage, l'autorité compétente doit donner

à l'assuré l'occasion de s'exprimer sur la sanction envisagée (ATF 126 V 133

consid. 3b).

b) La décision litigieuse porte sur la

restitution de prestations d'assurance-chômage. Il s'agit d'une mesure qui

porte atteinte à la situation juridique de l'assuré d'une manière tout aussi

grave qu'une suspension du droit à l'indemnité, de sorte qu'il y a lieu

d'appliquer en l'espèce les principes cités y relatifs.

2.

- a) (…)

En effet, le droit d’être entendu, en tant

qu’il garantit le droit de participer à l’administration des preuves et de se

déterminer à leur propos, est largement vidé de son sens si l’administration

choisit ensuite unilatéralement les déclarations de l’assuré dignes d’être

retenues, sans que l’intéressé ait la possibilité de s’exprimer a ce propos

(cf. ATF 126 I 18 consid. 2a/bb). Dans la mesure où, en l’espèce, le seco,

suivi par la caisse de chômage, a exclusivement retenu le contenu des premières

déclarations de l’intimé sur son temps de travail (2,5 heures par jour) sans

que celui-ci ait eu l’occasion de se prononcer sur son apparente contradiction,

son droit d’être entendu n’a pas été respecté.

Au demeurant, le droit d'être entendu implique

que la personne concernée puisse prendre position sur la mesure concrète que

l'administration est appelée à rendre. Or, il ne ressort pas des pièces du

dossier que l'intimé ait été informé, à un moment donné, sur le contenu de la décision

de restitution qui allait être prise à son encontre, ni, partant, qu'il lui ait

été donné l'occasion de se déterminer à ce sujet.

b) (…)

Si le seco exerce certes la surveillance de

l'exécution de la LACI afin d'assurer une application uniforme du droit (art.

110.

al. 2 et 3 LACI), cette compétence ne saurait conduire à une restriction

des droits fondamentaux des assurés. Le droit d'être entendu de l'assuré

pourrait parfaitement s'exercer au terme de la procédure de révision, par la

remise du rapport du seco à l'intéressé, assortie d'une invitation à se

déterminer. Comme, en l'occurrence, le droit d'être entendu de l'intimé n'a pas

été respecté à ce stade, - ni dans une phase ultérieure de la procédure

administrative -, on ne saurait faire grief aux premiers juges d'avoir constaté

l'existence d'une violation du droit d'être entendu, non susceptible d'être

réparée dans la procédure de recours. Rien ne s'opposait par ailleurs à ce que

l'instance cantonale de recours constate d'office la violation du droit d'être

entendu (ATF 107 V 248 consid. lb) qui entraîne, en raison du caractère formel

de la garantie constitutionnelle, l'annulation de la décision attaquée,

indépendamment des chances du succès du recourant sur le fond (ATF 126 V 132

consid. 2b et les arrêts cités).

3.

- Quant à savoir si un complément

d'instruction était ou non justifié en l'espèce, il n'y a pas lieu d'examiner

cette question, dans la mesure où c'est la violation du droit d'être entendu

par l'administration qui a conduit les premiers juges à annuler la décision

attaquée." (STFA del 6 agosto 2002, nella causa

C., C 91/02)

concreto la decisione di restituzione dell’importo di fr. 53'288.65 del 25

aprile 2005 è stata emessa dalla Cassa unicamente sulla base del rapporto di

revisione del SECO del mese di aprile 2004 (cfr. doc. 16 segg.), il cui tenore

in sostanza è il seguente:

(...)

Suite à la perte de son emploi de directeur -

chez __________, succursale de __________ - en raison d'une restructuration,

l'assuré a fait contrôler son chômage et a été indemnisé du 1er

janvier au 28 février 2003, puis dès le 1er mai 2003. Il a obtenu un

revenu en tant que consultant auprès de __________ jusqu'en décembre 2004,

montant que la caisse a indemnisé en gain intermédiaire.

Point litigieux:

Ÿ Un

délai-cadre d'indemnisation a été ouvert bien que l'assuré était encore membre

du conseil d'administration avec signature collective à deux de __________.

(...)

Etant donné que l'assuré n'a pas perdu sa

position dans le conseil d'administration de la société, il n'a pas droit à

l'indemnité chômage en raison d'un détournement des dispositions en matière de

RHT. (...)" (Doc. 16 e 17)

Dalla documentazione agli

atti non risulta che il ricorrente abbia avuto occasione di

prendere posizione al riguardo prima dell’emanazione della decisione formale di

rimborso del 25 aprile 2005. Inoltre nemmeno emerge che il rapporto del SECO

sia stato inviato all’insorgente con il provvedimento formale (cfr. doc. 14) o

comunque durante la procedura di opposizione.

In simili

condizioni il TCA, alla luce dell'art. 42 LPGA, secondo cui il diritto di

essere sentito deve essere garantito soprattutto durante la procedura di

opposizione, e della giurisprudenza federale citata precedentemente relativa al

diritto di essere sentito nell’ambito delle decisioni di restituzione, deve

concludere che la Cassa ha violato il diritto di essere sentito del ricorrente.

Tale

lesione, in questo caso particolare, risulta comunque sanata, tenuto conto, da

un lato, che quanto stabilito dal SECO nel proprio rapporto è stato ripreso

nella decisione formale del 25 aprile 2005 (cfr. doc. 14, 16) contro la quale

l’assicurato, patrocinato dall’avv. RA 1, ha interposto opposizione esprimendosi

ampiamente in relazione a quanto concluso dal SECO.

Dalla

decisione su opposizione l’assicurato ha potuto peraltro comprendere come la

posizione della Cassa divergesse da quella del SECO (cfr. doc. A).

Infatti nell’atto

ricorsuale l’insorgente ha sottolineato che, citiamo “(…) il presente contenzioso

si limita a una divergenza d’opinione tra questa lodevole Cassa e il SECO sulla

giurisprudenza del TF relativa al ruolo del lavoratore che, apparentemente e

formalmente, è pure membro del consiglio d’amministrazione.” (cfr. doc. I).

Dall’altro,

che il TCA gode di un pieno potere cognitivo. A questo proposito va evidenziato

che il 27 luglio 2005 l’avv. RA 1 ha, altresì, visionato l’intero incarto della

Cassa presso il TCA.

presente causa si distingue, del resto, dalla sentenza federale del 6 agosto

2002.

nella causa C., C 91/02, citata in precedenza. In effetti in quest’ultima

fattispecie, il SECO prima, emettendo il proprio rapporto di revisione, e la

cassa in seguito, con l’emanazione dell’ordine di restituzione, si sono fondati

unicamente sulle dichiarazioni della prima ora dell’assicurato senza dargli la

possibilità, nella procedura amministrativa, di spiegare i motivi per i quali

in un secondo tempo ha dato una versione diversa.

Va, pure,

notato che al momento dei fatti non vigeva ancora la procedura di opposizione,

per cui con l’emissione dell’ordine di restituzione la procedura amministrativa

era terminata. L’assicurato quale mezzo di impugnazione disponeva soltanto del

ricorso al tribunale cantonale.

In casu,

per contro, l’assicurato ha potuto in ogni caso esprimersi sulle conclusioni

del SECO - secondo cui l’assicurato non ha diritto alle indennità di

disoccupazione poiché, nonostante il licenziamento, è rimasto iscritto al

Registro di commercio quale membro del consiglio di amministrazione - nella

procedura su opposizione, dato che le stesse sono state riprese nella decisione

formale. Inoltre quanto stabilito dal SECO si fonda su un fatto noto -

l’iscrizione a Registro di commercio - e non su accertamenti esperiti dal SECO

stesso non sottoposti all’assicurato o su dichiarazioni contraddittorie del

ricorrente.

2.9

Il TCA

rileva che, dopo la giurisprudenza federale di cui alla DTF 123 V 234, la

condizione dell'errore manifesto (necessaria per procedere ad una riconsiderazione;

cfr. consid. 2.2.) è data nel caso di una Cassa che ha riconosciuto il diritto

alle indennità di disoccupazione a un lavoratore (in posizione professionale

analoga a quella di un datore di lavoro vista la sua carica di membro del

consiglio di amministrazione) che, dopo essere stato licenziato dalla società

anonima, ha continuato a lavorare a tempo parziale e a essere amministratore

della ditta (cfr. le STFA non pubblicate del 6 luglio 2001 nelle cause B., C

274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99).

quelle occasioni l'Alta Corte ha infatti osservato che "(…) Im Umstand der Nichtberücksichtigung der arbeitgeberähnlichen Stellung

liegt somit die Unrichtigkeit der geleisteten Taggelder. (…)." (cfr. le STFA non pubblicate del 6 luglio 2001 nelle

cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99, consid. 2a in fine).

Nell'evenienza

concreta dagli atti di causa emerge che la __________ è stata costituita nel 1971.

Fino al 1992 l’assicurato ne è stato l’azionista unico, nonché dipendente.

Tra il

1992.

e il 1996 il pacchetto azionario è stato completamente ceduto alla __________

di __________, nel frattempo assorbita dalla __________. L’assicurato ha

continuato a restare nel consiglio di amministrazione quale presidente con

firma collettiva a due.

Egli è

inoltre stato dipendente della società in qualità di direttore con uno

stipendio di fr. 9'000.-- al mese fino al mese di dicembre 2002, quando ha

esplicato i propri effetti la disdetta notificatagli nel mese di giugno 2002 (cfr.

doc. I, 87; Vbis; 10).

Nel

2003/2004 il ricorrente è poi stato alle dipendenze della società con delle

mansioni e un grado di occupazione limitati, percependo uno stipendio di fr.

24'000.-- annui, mentre nel consiglio di amministrazione aveva il ruolo di

membro con firma collettiva a due (cfr. doc. I; Vbis).

Da una

lettera della __________ all’assicurato del 13 settembre 2004 emerge che:

(...)

Wir teilen Ihnen mit, dass wir sowohl auf Ihre

operative Unterstützung (15%-Pensum) als auch auf Ihre VR-Tätigkeit ab dem

kommenden Jahr 2005 verzichten werden.

Wir werden Sie an der nächsten GV würdig

verabschieden und bedanken uns in der Zwischenzeit für Ihre langjährige und

kooperative Unterstützung." (Doc. 12)

Dal

verbale dell’assemblea generale ordinaria dell’8 giugno 2005 emerge che:

(...)

Die Rücktrittserklärung des bisherigen

Verwaltungsrates Herrn RI 1 per 08.06.2005, wird mit Verdankung der geleisteten

Dienste angenommen. Herrn RI 1 wird für das laufende Geschäftsjahr bis 08.06.2005

einstimmig Décharge erteilt.

Seine Unterschrift wird gelöscht. (...)"

(Doc. 136)

__________, con pubblicazione nel FUSC del __________, il

ricorrente è stato radiato dalla carica di membro del consiglio di

amministrazione iscritta a registro di commercio (cfr. doc. V+bis).

Dalle

risultanze sopra evidenziate emerge che in casu il ricorrente, nonostante il

licenziamento del 2002 quale direttore della società, fino al 2005 non ha mai

interrotto ogni contatto con la SA.

Infatti

l'assicurato, come visto sopra, è stato socio fondatore della ditta e azionista

maggioritario fino al 1996. In seguito, fino alla fine del 2002, egli ha svolto

il ruolo di direttore e presidente del consiglio di amministrazione, mentre,

fino all’8 giugno 2005, di membro del consiglio di amministrazione con firma a

due.

L’insorgente,

inoltre, con effetto dal 2003 ha continuato a svolgere alcune mansioni

all’interno della società, benché con grado di occupazione limitato.

proposito giova ricordare che l’amministratore di una SA gode ex lege di una

posizione analoga a quella di un datore di lavoro, potendo egli influenzare

risolutivamente le decisioni dello stesso(cfr. consid. 2.4.-2.6.).

L’assicurato

sostiene, tuttavia, che dopo la cessione del pacchetto azionario alla __________

di __________, tra il 1992 e il 1996, nel frattempo assorbita dalla __________,

è rimasto nel consiglio di amministrazione solo per permettere alla nuova

dirigenza e ai nuovi procuratori di inserirsi nel mercato ticinese e nella

clientela ticinese senza eccessive difficoltà (cfr. doc. I).

A tale riguardo

va, però, evidenziato che l’assicurato, dopo il totale trasferimento delle

azioni, è rimasto nel consiglio di amministrazione per otto anni. La

motivazione addotta dal ricorrente avrebbe, quindi, eventualmente potuto

giustificare la sua presenza nell’organo societario nel primo periodo

successivo alla cessione, ma non per diversi anni.

Egli, del

resto, fino alla fine del 2002 è stato direttore della SA. Già tale circostanza

da sola avrebbe permesso di garantire ampiamente un passaggio della dirigenza senza

difficoltà.

Per

quanto riguarda, poi, l’asserzione ricorsuale secondo cui l’assicurato dal 2003

non aveva alcun potere decisionale (cfr. doc. I), occorre osservare che, anche

se nel mese di gennaio 2003, quale direttore, è stato iscritto a Registro di

commercio __________, l’insorgente, svolgendo la funzione di membro del

consiglio d’amministrazione, godeva comunque dei diritti e, perlomeno, delle

attribuzioni inalienabili di cui all’art. 716a CO.

In simili

condizioni, questa Corte deve concludere che la posizione dell’insorgente all’interno

della __________, il quale, come visto, oltre a essere rimasto membro del

consiglio di amministrazione fino al mese di giugno 2005, anche dopo il

licenziamento come direttore per la fine del 2002, ha continuato a lavorare per

la ditta sino alla fine del 2004, seppur con mansioni e grado di occupazione

limitati, è stata analoga a quella di un datore di lavoro fino al mese di

giugno 2005, quando è definitivamente cessata la sua funzione di membro del consiglio

di amministrazione. Ciò risulta dal verbale dell’assemblea generale dell’8

giugno 2005 e dalla radiazione del suo nome dal registro di commercio del __________

(cfr. doc. Vbis, 136).

Egli,

pertanto, nel periodo dal mese di aprile 2004 al mese di marzo 2005 non aveva

diritto alle indennità di disoccupazione (cfr. consid. 2.5.-2.7.).

L’errore

commesso dalla Cassa, allorché con decisioni informali ha riconosciuto

all’assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione, come esposto sopra,

deve essere considerato manifesto (cfr. le STFA non pubblicate del 6 luglio

2001.

nelle cause B., C 274/99; I. C 278/99 e O. C 279/99; circa la natura di

decisione dei conteggi cfr. DTF 122 V 367 e DTF 126 V 399 consid. 2b)aa) pag.

400). Inoltre la rettifica del versamento sbagliato effettuato dalla Cassa di

fr. 53'288.65 riveste un’importanza particolare. L’entità di tale ammontare non

è stata del resto contestata dall’assicurato.

In casu,

essendo adempiute le condizioni per una riconsiderazione delle decisioni informali

con cui la Cassa ha corrisposto all’assicurato le indennità di disoccupazione

per il periodo dal mese di aprile 2004 al mese di marzo 2005 (cfr. consid.

2.3

), di principio il ricorrente è tenuto alla restituzione dell’importo di

fr. 53'288.65 versatogli indebitamente.

2.10

L’assicurato

nel ricorso ha asserito che l’ordine di restituzione viola il principio della

buona fede, in quanto il __________ dell’Ufficio delle prestazioni della Cassa CO

1, al quale era stata preventivamente sottoposta la fattispecie, aveva

assicurato che qualora l’istruttoria avesse confermato la veridicità delle sue

affermazioni circa il suo ruolo non decisionale all’interno del consiglio

d’amministrazione, la Cassa avrebbe versato le indennità. Ciò è infatti

avvenuto a partire dal 2003. Il ricorrente ha pure precisato che qualora non

gli fosse stato riconosciuto il diritto all’indennità, avrebbe preso

disposizioni diverse per la sua vita, tenuto conto delle ristrette possibilità

per una persona di 63 anni (cfr. doc. I).

Tali

circostanze erano già state addotte nell’opposizione (cfr. doc. 3).

diritto alla protezione della buona fede di cui all’art. 9 Cost., che permette

al cittadino di esigere che l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa

eviti di contraddirsi, è garantito e impone all'autorità di discostarsi dal

principio della legalità, allorché le seguenti condizioni, precisate da una

lunga e consolidata giurisprudenza, sono adempiute

1.

l'autorità deve essere intervenuta in una situazione concreta nei

riguardi di persone determinate;

2.

l'autorità ha agito o creduto di agire nei limiti delle proprie

competenze;

3.

l'assicurato non deve essersi reso conto immediatamente

dell'inesattezza dell'informazione ricevuta;

4.

l'informazione errata ha indotto l'assicurato ad adottare un

comportamento o un'omissione che gli è pregiudizievole;

5.

la legge non è stata modificata dal momento in cui l'informazione è

stata data.

(cfr. STFA

del 25 ottobre 2005 nella causa B. e B., K 107/05 consid. 3.1.; STFA del 4

luglio 2005 nella causa M., C 270/04, consid. 3.3.1.; STFA del 28

gennaio 2004 nella causa Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie

GBI c/ A., C 218/03, consid. 2; STFA del 29 agosto 2002 nella

causa Amt für Arbeit St. Gallen c/ S., C 25/02; DTF 121 V 65, consid. 2a pag.

66-67 e la giurisprudenza ivi citata; RAMI 1993 pag. 120-121, Pratique VSI 1993

pag. 21-22, RCC 1991 pag. 220 consid. 3a, RCC 1983 pag. 195 consid. 3, RCC 1982

pag. 368 consid. 2, RCC 1981 pag. 194 consid. 3, RCC 1979 pag. 155, DLA 1992 p.

106, DTF 118 V 76 consid. 7, RDAT I-1992 n° 63; Grisel, Traité de droit administratif,

vol. I, pag. 390ss; Knapp, Précis de droit administratif,

4a ed., n° 509, pag. 108-109; Haefliger, Alle Schweizer

sind vor dem Gesetze gleich, pag. 217ss).

Inoltre giova sottolineare che il diritto alla protezione della

buona fede assume ancora più peso quando l’autorità non solo fornisce

un’informazione, ma adotta una misura concreta, visto che la natura di una

decisone è più atta a far sì che l’amministrato confidi in essa rispetto a una

semplice informazione (cfr. SVR 2004 IV Nr. 23 pag. 69; DLA 1999 n° 40 pag. 237

consid. 3a).

D’altro canto, tuttavia,

la tutela della buona fede non presuppone sempre l’esistenza di un’informazione

o di una decisione sbagliate. Il diritto alla tutela della buona fede può così

anche essere invocato con successo in presenza, semplicemente, di

rassicurazioni o di un comportamento dell’amministrazione suscettivi di fare

nascere nell’amministrato determinate aspettative (cfr. STFA

del 25 ottobre 2005 nella causa B. e B., K 107/05 consid. 3.2.; DTF 111 Ib 124

consid. 4; RAMI 1999 KV n. 97 pag. 525 consid. 4b).

In tale

evenienza, però, l’assicurato non può conformemente all’art. 3 cpv. 2 CC,

prevalersi della propria buona fede se, nonostante i dubbi che si imponevano,

non ha agito con la diligenza richiesta dalle circostanze (cfr. STFA del 25

ottobre 2005 nella causa B. e B., K 107/05 consid. 3.2; RAMI 1999 KV n. 97 pag.

525.

consid. 4b).

Nel caso

di specie l’insorgente il 28 ottobre 2005, rispondendo al TCA, ha ribadito di

avere avuto, nell’autunno del 2002, diversi colloqui con il __________ della

Cassa, signor __________, a seguito del licenziamento notificatogli nel mese di

giugno 2002 (cfr. doc. IX, X).

La Cassa,

il 7 novembre 2005, ha confermato che nell’autunno 2002 è avvenuto un incontro tra

__________ e l’assicurato e che questi in tale occasione, avendo già ricevuto

la lettera di disdetta, si è informato circa i suoi diritti.

La Cassa

ha però rilevato che è poco probabile, data la mancanza di documentazione, che in

quell’occasione il __________ possa essersi pronunciato in relazione ai diritti

del ricorrente, rimandando ogni decisione al momento della presentazione della

domanda di indennità, poi inoltrata il 19 dicembre 2002. Inoltre è stato

aggiunto che una discussione approfondita tra le parti può certamente essere

intervenuta, ma che non può essere confermato che già a quell’epoca tutti gli

elementi del caso fossero stati resi noti. E’ poi l’istruttoria del caso che ha

convinto la Cassa sulla legittimità di un indennizzo (cfr. doc. XII).

proposito va osservato che il ricorrente ha comunque fatto unicamente valere la

circostanza che la Cassa aveva assicurato che se l’istruttoria avesse

confermato la veridicità delle sue affermazioni circa il suo ruolo non decisionale

all’interno del consiglio di amministrazione, essa avrebbe versato le indennità

di disoccupazione (cfr. doc. I).

Ciò è poi

avvenuto per il periodo dal mese di gennaio 2003 al mese di marzo 2005.

Pertanto nemmeno

il ricorrente, analogamente alla Cassa, sostiene che quest’ultima già

nell’autunno 2002 gli abbia garantito il diritto alle prestazioni.

Egli ha

soltanto asserito di essere stato informato che tale suo diritto dipendeva in

ogni caso dall’esito degli accertamenti che la Cassa avrebbe predisposto, e

meglio che egli avrebbe potuto beneficiare delle indennità di disoccupazione se

dagli stessi fosse risultato il suo ruolo non decisionale di consigliere di

amministrazione.

Questa

circostanza, oltre a non essere stata espressamente contestata dalla Cassa, è

resa altamente verosimile dal fatto che la modifica dell’iscrizione a registro

di commercio - da presidente del consiglio di amministrazione della SA a

semplice membro - è avvenuta nel mese di gennaio 2003 (cfr. estratto RC; doc.

Vbis), quindi successivamente all’incontro con la Cassa.

E’

inoltre particolarmente rilevante la circostanza che, dopo avere chiarito la

fattispecie e avere appurato il ruolo di membro del consiglio di

amministrazione dell’assicurato (cfr. doc. A), la Cassa, a decorrere dal mese

di gennaio 2003 e fino al mese di marzo 2005, gli ha sempre erogato le

prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione senza nulla eccepire

riguardo alla sua iscrizione a registro di commercio quale consigliere di

amministrazione della __________.

In simili

condizioni, occorre ritenere, in applicazione del criterio della probabilità preponderante

usualmente applicato dal giudice delle assicurazioni sociali (cfr. cfr. RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; STFA

29.

gennaio 2003 nella causa P., U 162/02; STFA del 18 settembre 2001 nella

causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa P.S., H 407/99; STFA

del 22 agosto 2000 nella causa K.B., C 116/00; STFA del 23 dicembre 1999 in re

A.F., C 341/98, consid. 3, pag., 6; DTF 125 V 195; STFA 6 aprile 1994 in re

E.P.; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202

consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115

V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V

188.

consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung",

in Basler Juristische Metteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32), che l'autorità competente, che peraltro,

come esposto sopra (cfr. consid. 2.1.), ha agito nei

limiti delle proprie competenze, è intervenuta in una situazione concreta

presso l’insorgente, in prima battuta, facendogli capire che, se da precise

verifiche fosse effettivamente emerso che questi non aveva potere decisionale

in seno al consiglio di amministrazione della società, avrebbe avuto diritto

alle indennità di disoccupazione.

seconda battuta, emettendo le decisioni informali con cui all’assicurato è

stato riconosciuto il diritto alle prestazioni dal mese di 2003 al mese di marzo

2005, nonostante essa fosse al corrente sin dall’inizio del ruolo di membro del

consiglio di amministrazione dell’insorgente, come dalla stessa specificato

nella decisione su opposizione (cfr. doc. A; consid. 1.2.).

riguardo è utile segnalare che l’Alta Corte in una sentenza del 14 settembre

2005.

nella causa Regionales Arbeitsvermittlungszentrum Rapperswil c/ F., C

192/04, nel caso di un assicurato ritenuto inidoneo al collocamento, in quanto

il lasso di tempo fra la presentazione della domanda e l’inizio del soggiorno

linguistico che avrebbe effettuato all’estero - di cui aveva peraltro informato

i funzionari dell’ufficio regionale di collocamento durante il primo colloquio,

era troppo breve per poterlo collocare -, ha stabilito che ai sensi dell’art.

27.

LPGA, relativo all’informazione e consulenza da parte dell’amministrazione e

in vigore dal 1° gennaio 2003, gli assicurati devono essere resi attenti che il

loro comportamento può pregiudicare il diritto alle prestazioni. Nella

fattispecie l’ufficio regionale di collocamento avrebbe dovuto avvertire

l’assicurato che la prevista partenza a breve scadenza non permetteva di

collocarlo.

Il TFA

ha, tuttavia, accolto il ricorso e rinviato gli atti al Tribunale cantonale, al

fine di appurare se il soggiorno avrebbe potuto essere rinviato e se

l’assicurato secondo la verosimiglianza preponderante era disposto a

posticiparlo.

In caso

affermativo l’ufficio regionale di collocamento dovrà rispondere della sua

omissione - che implica la tutela della buona fede dell’assicurato - ed erogare

quindi a quest’ultimo le prestazioni dell’assicurazione contro la

disoccupazione.

un’altra sentenza del 28 ottobre 2005 nella causa W., C 157/05 la nostra

Massima Istanza ha deciso che in applicazione dell’art. 27 LPGA,

l’amministrazione, non appena al corrente degli elementi fattuali del caso, e

quindi già all’inizio del versamento delle indennità di disoccupazione, avrebbe

dovuto informare l’assicurato del fatto che occupando all’interno di una Sagl

una posizione analoga a quella di un datore di lavoro il suo diritto alle

prestazioni era minacciato. Il TFA ha inoltre indicato che tale omissione

andava equiparata a un’informazione erronea e che, in casu, i presupposti della

protezione della buona fede dell’assicurato erano adempiuti.

Il ricorso

contro la decisione del Tribunale cantonale che aveva confermato il diniego del

diritto alle indennità di disoccupazione è stato, conseguentemente, accolto e gli

atti rinviati all’ufficio del lavoro al fine di accertare se l’assicurato, nel

caso in cui fosse stato correttamente informato, avrebbe immediatamente

richiesto la cancellazione della sua iscrizione, quale socio gerente senza

diritto di firma, a registro di commercio.

In una

sentenza del 6 settembre 2001 nella causa M., C 344/00 la condizione secondo

cui l'informazione errata deve avere indotto l'assicurato ad adottare un

comportamento o un'omissione non reversibile senza pregiudizio è stata così

precisata:

(…)Bei der Prüfung des Kriteriums, ob

Dispositionen getroffen

wurden, die nicht ohne Nachteil rückgängig

gemacht werden können, ist zu berücksichtigen, dass die Auskunft für das

Verhalten des Betroffenen ursächlich sein muss. Ein Kausalzusammenhang zwischen

der behördlichen Auskunft und dem darauf folgenden Handeln der betroffenen

Person ist gegeben, wenn angenommen werden kann, diese hätte sich ohne die

Auskunft anders verhalten. Die Kausalität fehlt, wenn der Adressat bereits vor

der Auskunftserteilung nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen

getroffen hat, er sich auch ohne die Auskunft zu den gleichen Dispositionen

entschlossen hätte, oder wenn ihm eine andere, günstigere Handlungsmöglichkeit

gar nicht offen stand (Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht,

Basel 1983, S. 102 f.; dies., Falsche Auskünfte von Behörden, in: ZBl 1991 S.

16; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, Nr. 75 B III Ziff. 3c/2 S. 242).“

Tale

presupposto è stato riconosciuto dal Tribunale federale in una sentenza del 29

agosto 2002 nella causa S., C 25/02, in cui, nell’ambito di una vertenza di

restituzione di prestazioni erogate a un assicurato che aveva ceduto la propria

attività - nella cui fase di progettazione aveva ricevuto dall’assicurazione

contro la disoccupazione delle indennità giornaliere speciali - alla moglie,

per la quale aveva continuato a lavorare, è stata tutelata la buona fede

dell’assicurato. Questi, sulla base delle informazioni che ha indicato di avere

ricevuto da un collocatore prima dell’annuncio in disoccupazione, ossia che

trasferendo la ditta alla moglie avrebbe avuto diritto alle indennità di

disoccupazione, e dei successivi versamenti di tali prestazioni, ha rinunciato

a liquidare la ditta individuale. Se avesse ricevuto la corretta informazione,

egli avrebbe potuto interrompere definitivamente l’attività e beneficiare del

prolungamento del termine quadro per l’eventuale versamento di altre indennità

giornaliere ai sensi dell’art. 71d cpv. 2 LADI e 95e cpv. 2 OADI.

Nel caso in esame, come

già visto sopra, l’assicurato ha modificato l’iscrizione a Registro di

commercio da presidente del consiglio di amministrazione della SA a membro nel

mese di gennaio 2003 (cfr. estratto RC; doc. Vbis),

ossia posteriormente all’incontro con la Cassa. Verosimilmente l’assicurato è

diventato membro del consiglio di amministrazione, omettendo di dimettersi

completamente dallo stesso, in quanto la Cassa, al fine della decisione

relativa all’erogazione delle prestazioni, ha indicato che era determinante il

ruolo decisionale o meno all’interno del consiglio di amministrazione e non la

semplice carica di membro.

Infatti

l’assicurato, invitato dal TCA a fornire dei ragguagli a proposito

dell’asserzione secondo cui “qualora non gli fosse stato riconosciuto da

subito il diritto all’indennità, avrebbe preso disposizioni diverse per la sua

vita, tenuto conto delle ristrette possibilità per una persona di 63 anni”

(cfr. doc. I, IX), ha esplicitamente affermato che se la Cassa gli avesse

riferito che la sua appartenenza al consiglio di amministrazione avrebbe potuto

pregiudicare il riconoscimento delle indennità di disoccupazione, avrebbe

dimissionato con effetto immediato dal consiglio di amministrazione della __________

(cfr. doc. X).

Va, poi,

considerato che la Cassa ha erogato al ricorrente le indennità di

disoccupazione dal mese di gennaio 2003 al mese di marzo 2005, senza sollevare

obiezioni circa la carica di membro del consiglio di amministrazione della __________.

Se,

perlomeno nel corso dei mesi in cui ha beneficiato delle prestazioni,

l’insorgente fosse stato reso attento che il suo ruolo di consigliere di

amministrazione della SA era di ostacolo all’ottenimento delle indennità di

disoccupazione, egli, sulla base di quanto dichiarato a questa Corte (cfr. doc.

X, IX), avrebbe molto probabilmente dimissionato.

In simili

condizioni occorre concludere, in primo luogo, che, omettendo di dimettersi dal

consiglio di amministrazione della SA, l’insorgente si è precluso il diritto di

beneficiare delle indennità di disoccupazione.

secondo luogo, che tra la mancata rinuncia alla carica di consigliere di

amministrazione da parte del ricorrente - rinuncia che se tempestivamente

notificata avrebbe fatto sorgere il suo diritto alle indennità di

disoccupazione - e il comportamento della Cassa, della cui inesattezza

l’assicurato non poteva d’altronde rendersi immediatamente conto, vi è un nesso

di casualità, come richiesto dalla giurisprudenza per ammettere il presupposto

dell’adozione od omissione di misure non reversibili senza pregiudizio.

Alla luce

di quanto esposto, il TCA ritiene che le condizioni poste per potersi appellare

all’art. 9 Cost. sono nel caso in esame tutte realizzate.

Pertanto,

in concreto, vista la buona fede dell’assicurato, la Cassa ha richiesto a torto

la restituzione delle indennità di disoccupazione percepite dal mese di aprile

2004.

al mese di marzo 2005.

decisione su opposizione del 9 giugno 2005 impugnata deve, conseguentemente,

essere annullata.

2.11

Secondo

l'art. 61 lett. g LPGA il ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso

delle ripetibili secondo quanto stabilito dal tribunale delle assicurazioni.

L'importo è determinato senza tener conto del valore litigioso, ma secondo

l'importanza della lite e la complessità del procedimento.

disposizione transitoria dell'art. 82 cpv. 2 LPGA stabilisce poi che i Cantoni

devono adeguare la loro legislazione alla presente legge entro cinque anni a

partire dalla sua entrata in vigore. Fino a quel momento sono valide le

prescrizioni cantonali in vigore precedentemente (cfr. DTF 129 V 115).

riguardo l'Alta Corte, in una decisione del 20 agosto 2003 nella causa B., C

56/03, ha, in particolare, sviluppato le seguenti considerazioni:

(…)

1.2

Neu verankert Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG für

sämtliche von diesem Gesetz erfassten Regelungsgebiete, einschliesslich die

Arbeitslosenversicherung (Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 AVIG in der seit

1.

Januar 2003 geltenden Fassung), einen Anspruch der obsiegenden Beschwerde

führenden Person auf Ersatz der Parteikosten. Nach der Rechtsprechung ist diese

geänderte prozessrechtliche Norm des Bundesrechts - im Unterschied zu den mit

dem ATSG geänderten materiellrechtlichen Vorschriften - ab dem Tag dessen

Inkrafttretens am 1. Januar 2003 sofort anwendbar geworden; vorbehalten bleiben

anders lautende Übergangsbestimmungen (BGE 129 V 115 Erw. 2.2, 117 V 93 Erw.

6b, 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; Urteil E. vom 20.

März 2003 [I 238/02] Erw. 1.2). Von den im ATSG enthaltenen Übergangsregelungen

ist allein Art. 82 Abs. 2 ATSG verfahrensrechtlicher Natur. Danach haben die

Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von

fünf Jahren nach seinem Inkrafttreten anzupassen; bis dahin gelten die

bisherigen kantonalen Vorschriften.

§ 28 Abs. 2 des Zuger Gesetzes über den

Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 1. April 1976

(Verwaltungsrechtspflegegesetz; Bereinigte Gesetzessammlung 162.1) sieht vor,

dass im Rechtsmittelverfahren der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine

Parteientschädigung nach Massgabe ihres Obsiegens zuzusprechen ist, ohne

einzelne Gebiete des Verwaltungs-, insbesondere des Sozialversicherungsrechts

hievon auszunehmen. Materiellrechtlich genügt die kantonale Regelung damit den

bundesrechtlichen Vorgaben des Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG. Hinsichtlich des

grundsätzlichen Anspruchs der obsiegenden Partei auf Parteientschädigung (auch)

im Arbeitslosenversicherungsprozess ist der zugerische Gesetzgeber mithin zu

keiner Anpassung des Verwaltungsrechtspflegegesetzes innert fünf Jahren

gehalten, womit der übergangsrechtliche Art. 82 Abs. 2 ATSG hier - wovon im

vorliegenden Fall auch die Vorinstanz ausgegangen ist - keine eigenständige

Rechtswirkung entfaltet, die

der sofortigen Anwendbarkeit des Art. 61 lit. g

Satz 1 ATSG entgegenstünde. (…)"

(cfr. STFA del 20 agosto 2003 nella causa B., C 56/03, consid. 1)

Secondo

l'art. 22 della legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale

delle assicurazioni (LPTCA), il ricorrente che vince la causa ha diritto nella

misura stabilita dal giudice al rimborso delle spese processuali, dei disborsi

e delle spese di patrocinio (cpv. 1). L'importo delle ripetibili è determinato

in relazione alla fattispecie ed alla difficoltà del processo, senza tener conto

del valore litigioso (cpv. 2).

Ora,

visto il tenore dell'art. 22 LPTCA suenunciato e alla luce della giurisprudenza

federale appena illustrata, anche nel nostro Cantone, la regolamentazione

cantonale non deve essere adeguata all'art. 61 lett. g LPGA, in quanto conforme

a quest'ultimo (cfr. DTF 130 V 320 consid. 2.1.).

inoltre ricordato che, di regola, le ripetibili sono assegnate al ricorrente

vincente in causa e rappresentato da un'organizzazione sindacale (DTF 122 V

278; STFA non pubblicata dell'8 luglio 1997 nella causa D., I 73/96; STFA non

pubblicata 3 febbraio 1998 nella causa M.P., I 7/97; STFA non pubblicata del 30

settembre 1998 nella causa A.C.F.R., I 462/97 e STFA non pubblicata del 13

gennaio 2000 nella causa K.K., U 284/99 circa il diritto a ripetibili della

persona cognita in materia), anche in assenza di una esplicita richiesta (DTF

118.

V 139).

proposito, il Tribunale Federale, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha

avuto occasione di ricordare che:

Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278),

le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière de

droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse

des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de

dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid.

3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette

occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette

réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une

représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb).

Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre

des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la

Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110 p.

341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia

(arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment

(arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de

l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non

publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19

novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses communautés

de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans Praxis 1998 n°

59.

p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7 mars 1986),

l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié H. du 27

janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril 1990) et

l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du 3

février 1999)."

In simili condizioni, visto l'esito della procedura, la Cassa

verserà all'assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, fr. 1’000.-- a titolo di

ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso

è accolto.

§ La

decisione su opposizione del 9 giugno 2005 emessa dalla Cassa CO 1 è annullata.

2.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa

verserà all’assicurato l’importo di fr. 1’000.-- a titolo di ripetibili (IVA

compresa).

3.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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