38.2005.69

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20 febbraio 2006Italiano39 min

Source ti.ch

Fatti

I doc.

III e V con i rispettivi allegati sono stati notificati alla Sezione del lavoro

Ufficio giuridico ai fini della risposta di causa (cfr. doc. IV e VI).

1.5. L’8 e il 14

settembre 2005 il TCA ha ricevuto, quale copia per conoscenza, uno scritto con

il quale la Sezione del lavoro ha sottoposto alla rappresentante

dell’assicurata i doc. da 7 a 14 per osservazioni e la risposta con la quale la

legale si è riservata di formulare le osservazioni che riterrà necessarie dopo

aver preso visione della risposta di causa (cfr. doc. VII e IX).

1.6. Con lettera

del 9 settembre 2005 la legale dell’assicurata ha trasmesso al TCA il

“Certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria” compilato dalla sua

assistita (cfr. doc. VIII e VIII/Bis).

1.7. Nella sua

risposta di causa del 20 settembre 2005 la Sezione del lavoro ha chiesto di

respingere il ricorso e si è confermata nelle proprie allegazioni (cfr. doc.

X).

1.8. Con lettera

del 22 novembre 2005 la legale dell’assicurata ha trasmesso al TCA i conteggi

salariali della sua assistita relativi ai mesi di settembre e ottobre 2005

(cfr. doc. XIII e allegati doc. II e LL).

Il doc.

XIII e i relativi allegati sono stati notificati alla Sezione del lavoro che,

con scritto del 30 novembre 2005 al TCA, si è riconfermata in quanto espresso

nella risposta di causa (cfr. doc. XIV e XV).

1.9. Al fine del

giudizio sulla domanda di assistenza giudiziaria, con lettera del 14 novembre

2004, il TCA ha chiesto alla rappresentante dell’assicurata la produzione di

ulteriore documentazione (cfr. doc. XII).

Con

lettere del 1° dicembre 2005 e del 17 e 20 gennaio 2006 la rappresentante

dell’assicurata ha trasmesso al TCA la documentazione richiesta (cfr. doc. XVI

e allegati MM e NN, doc. XVII e allegato OO e doc. XIX e allegati XIX/1 e

XIX/2).

diritto

ordine

2.1. Oggetto del

presente ricorso è la questione di sapere se la decisione su opposizione che ha

confermato la decisione con cui la Sezione del lavoro Ufficio giuridico ha

stabilito che l’assicurata non subisce una perdita di lavoro computabile è

conforme o meno alla legislazione federale, non invece quella di sapere se la

ricorrente è o meno idonea al collocamento.

infatti la decisione che determina l’oggetto dell’impugnazione (cfr. STFA del

12 marzo 2004 nella causa F., C 266/03, consid. 1; STFA del 9 marzo 2004 nella

causa Z., C 120/01, consid. 3; STFA del 23 dicembre 2003 nella causa M., C.,

E., F., R., U 105/03, consid. 4; STFA del 2 aprile 2003 nella causa K., C

133/02, C 226/01 e C 245/01 consid. 5; DTF 125 V 413, consid. 1a, pag. 414; DTF

118 V 311, consid. 3b, pag. 313-314 e DTF 105 V 274, consid. 1, pag. 276 tutte

con riferimenti).

In casu

la decisione su opposizione contestata si limita unicamente a negare l’esistenza

di una perdita di lavoro computabile (ai sensi dell’art. 8 cpv. 1 lett. b

LADI), che costituisce presupposto cumulativamente necessario per poter

beneficiare del diritto alle indennità di disoccupazione.

La Cassa ha

invece lasciato irrisolta la questione a sapere se l’assicurata è o meno idonea

al collocamento (cfr. doc. R).

riguardo va ribadito che l'autorità di ricorso può pronunciarsi su un

determinato oggetto solo in presenza di una decisione emessa dall’organo

competente (cfr. SVR 2003 EL nr. 2; STFA del 23 dicembre 2003 nella causa M.,

C., E., F., R., U 105/03, consid. 4; STFA del 19 novembre 2003 nella causa A.,

U 355/02, consid. 3; RAMI 2001 pag. 36; DTF 125 V 413=SVR 2001 IV Nr. 27; DTF

118 V 313; DTF 110 V 51 consid. 3b, DTF 105 V 276 consid. 1, DTF 104 V 180, DTF 102 V 152, STFA 23 marzo 1992 in re G.C., STCA

4 maggio 1992 in re G.V.; Gygi, Bundesverwaltungrechtspflege, pag. 44 in fine).

In una sentenza pubblicata in DTF 130 V 388 il Tribunale federale

delle assicurazioni (TFA) ha, inoltre, stabilito che, anche sotto l’egida della

LPGA, entrata in vigore il 1° gennaio 2003, l’emanazione di una decisione

costituisce, nell’ambito della giurisdizione amministrativa contenziosa, un

presupposto indispensabile per poter prolare un giudizio di merito nella

susseguente procedura di ricorso amministrativo e di ricorso di diritto

amministrativo.

Il TFA ha

inoltre rilevato che in assenza di una concretizzazione più precisa all'art. 49

cpv. 1 LPGA, la nozione di decisione coincide con quella dell'art. 5 cpv. 1 PA.

conseguenza, sulla questione dell’idoneità al collocamento dell’assicurata

(cfr. art. 8 cpv. 1 lett. f LADI), il TCA non può qui pronunciarsi e non entra

pertanto nemmeno nel merito delle argomentazioni sollevate dalla rappresentante

dell’assicurata al proposito.

Nel

merito

2.2. Perché un

assicurato possa pretendere le indennità di disoccupazione egli deve, tra

l’altro, subire una perdita di lavoro computabile e aver compiuto o essere

liberato dall’obbligo di compiere il periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv.

1 lett. b e lett. e LADI).

2.3. Secondo

l’art. 11 cpv. 1 LADI la perdita di lavoro é computabile se provoca una perdita

di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi.

Il cpv. 3

di questa disposizione stabilisce ancora che non é computabile la perdita di

lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a

cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.

2.4. Secondo la

giurisprudenza del TFA, chiunque si impegna a fornire un lavoro su chiamata

durante un periodo indeterminato è vincolato da un contratto di lavoro fondato

su un'occupazione a tempo parziale. L'orario di lavoro basato su una

convenzione speciale è considerato normale, sicché l'assicurato non subisce

alcuna perdita di lavoro rispettivamente alcuna perdita di guadagno computabile

durante il periodo in cui non viene chiamato (DLA 1991 N. 7 pag. 80).

In una

sentenza del 23 febbraio 1996 nella causa T. (C 174/93), l’Alta Corte ha

confermato il precedente giudizio con il quale questo Tribunale aveva rifiutato

di versare l'indennità di disoccupazione ad un'assicurata che non era più stata

chiamata durante il periodo di disdetta del contratto di lavoro.

In quelle

circostanze l'assicurata, invece di annunciarsi in disoccupazione, doveva far

valere le sue pretese salariali direttamente nei confronti del precedente

datore di lavoro visto che, secondo l'art. 11 cpv. 3 LADI, non è computabile la

perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a

risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.

Non

trovava neppure applicazione l'art. 29 LADI il quale prevede il pagamento delle

indennità di disoccupazione in caso di dubbi circa le pretese derivanti dal

contratto di lavoro.

Il TFA ha

fatto propria anche l'opinione dell'allora UFIAML (Ufficio federale

dell’industria, delle arti e mestieri e del lavoro, oggi SECO, Segretariato di

Stato dell’economia) secondo cui l'assicurazione contro la disoccupazione non

può avere come scopo quello di sostituirsi agli obblighi che incombono al

datore di lavoro, e ciò neppure nel caso in cui sia difficile fondare pretese

salariali nei confronti di un datore che l'assicurata non ha provveduto a

mettere debitamente in mora.

2.5. In una

sentenza pubblicata in DLA 1995 N. 9 pag. 45, la nostra Massima Istanza ha

precisato la sua giurisprudenza relativa al diritto all'indennità di

disoccupazione per i lavoratori su chiamata (cfr. consid. 2.4).

In questa

sentenza l’Alta Corte ha innanzitutto stabilito che se un lavoratore si è

impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata

per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare

al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno

quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un

periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato

normale.

Il TFA ha

al proposito inoltre precisato che tanto più le chiamate sono regolari quanto

più il periodo di riferimento è breve. Per contro, se la frequenza delle

chiamate varia da un mese all'altro e la durata degli impieghi subisce notevoli

fluttuazioni, il periodo di riferimento sarà più lungo. L'orario di lavoro

normale non può essere calcolato semplicemente sulla media, ma occorre tener

conto del fatto che il lavoro su chiamata è stato fornito durante un periodo

prolungato e più o meno costantemente.

Nel caso

che era chiamato a giudicare il TFA ha così negato che si era in presenza di un

tempo normale di lavoro trattandosi di un assicurato che aveva fatto registrare

delle variazioni elevate dell'orario di lavoro, che oscillavano (nell'ipotesi

più favorevole) del 37 % verso l'altro e del 28 % verso il basso rispetto alla

media (cfr. DLA 1995 N 9, consid. 3b/bb pag. 50-51).

Questo

Tribunale, in una decisione pubblicata in RDAT II – 1996 N. 75 pag. 259, ha

ritenuto compuatabile la perdita di lavoro nel caso di un assicurata che, per

venire incontro alle esigenze del datore di lavoro e per evitare di restare

totalmente disoccupata, ha accettato, in sostituzione di un contratto di lavoro

a tempo parziale, un contratto di lavoro su chiamata (non prevedente un minimo

di ore lavorative). In quel caso l’assicarata aveva subito una drastica

riduzione del numero di ore lavorative.

Il TCA,

in un’altra sentenza del 24 luglio 2000 nella causa N. (38.2000.30), non ha invece

ritenuto computabile la perdita di lavoro in quanto l’assicurato aveva diritto

al suo salario dal datore di lavoro.

2.6. Il

Segretariato di Stato dell’economia (SECO), nella Circolare concernente

l’indennità di disoccupazione (ID), (versione italiana del gennaio 2002), sul

tema “Perdita di lavoro durante un contratto di lavoro su chiamata”, ha

stabilito quanto segue:

" Principio

della non computabilità

B46 In un contratto di lavoro su

chiamata le parti in causa convengono che il tempo di lavoro dipende dal volume

di lavoro: ciò significa che il lavoratore è occupato di volta in volta,

secondo le necessità, senza avere il diritto di vedersi assegnare il lavoro.

Siccome non è stata convenuto contrattualmente alcun tempo di lavoro minimo, questa

forma di lavoro su chiamata non garantisce al lavoratore un determinato volume

di occupazione e quindi nemmeno un determinato reddito: di conseguenza egli non

subisce, nei periodi in cui non è chiamato a lavorare, alcuna perdita di lavoro

o perdita di guadagno ai sensi dell’art. 11 cpv. 1 LADI. Infatti vi è perdita

di lavoro computabile soltanto se il datore di lavoro e il lavoratore hanno

convenuto un orario di lavoro settimanale normale.

Se, come

prevede il contratto, il salariato lavora unicamente su chiamata del datore di

lavoro e non è tenuto ad accettare le offerte di lavoro, il tempo di lavoro che

risulta da tale accordo speciale deve essere considerato normale, di modo che

il lavoratore non ha diritto all’indennità di disoccupazione per il periodo in

cui non è chiamato a lavorare.

Deroga a questo principio

B47 La giurisprudenza ammette

deroghe a questo principio se il tempo di lavoro prestato su chiamata prima

dell’interruzione dell’occupazione presenta un carattere regolare, senza

oscillazioni considerevoli, sull’arco di un periodo abbastanza lungo. Per

determinare la durata normale del lavoro occorre, in linea di massima, prendere

quale periodo di osservazione gli ultimi 12 mesi del rapporto di lavoro o, se

tale rapporto è durato meno di 12 mesi, tutto il periodo in questione. Al di

sotto di 6 mesi di occupazione è impossibile determinare una durata normale del

lavoro.

B48 Affinché un orario di lavoro

possa essere considerato normale, occorre che le sue oscillazioni mensili non

superino il 20%, in più o in meno, della media delle ore di lavoro prestate

mensilmente durante il periodo di osservazione di dodici mesi oppure il 10% se

tale periodo dura soltanto sei mesi. Se il periodo di osservazione è inferiore

a dodici mesi, ma superiore a sei, il tasso massimo di oscillazione ammesso

deve essere adeguato proporzionalmente: per un periodo di osservazione di otto

mesi, per esempio, questo tasso è pari al 13% (20%: 12 x 8).

Nel caso

in cui le oscillazioni superino, anche se solo per un mese, il tetto ammesso, non

è più possibile parlare di durata normale del lavoro e, di conseguenza, sia la

perdita di lavoro che la perdita di guadagno non possono essere computate.”

(cfr. Circolare ID, gennaio 2002, B46-B48)

Nella

versione aggiornata in francese del gennaio 2003, il cui testo equivale a

quello italiano, viene inoltre indicato che:

(…)

ð Le TFA a été appelé à se prononcer

sur un contrat de travail sur appel où les fluctuations du temps de travail par

rapport à la moyenne annuelle ne dépassaient pas 10%. Dans ce cas, il a admis

un temps de travail normal.

ð Dans un autre cas, le temps de travail

présentait sur 17 mois des fluctuations mensuelles allant jusqu'à 37% vers le haut

et 28% vers le bas. Le TFA a jugé ces fluctuations manifestement

trop importantes pour pouvoir en inférer un temps de travail normal.

(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, B48 in fine)

2.7. Questo Tribunale rileva innanzitutto che la Sezione del lavoro

Ufficio giuridico ha appurato che l’assicurata è separata di fatto da suo

marito dal mese di settembre 2002 (cfr. doc. 2, 3 e consid. 1.1).

Dagli

atti risulta poi che la ricorrente si è iscritta al collocamento l’11 marzo

2005 e che da quella data ha rivendicato il diritto alle indennità di

disoccupazione (cfr. doc. 7 e 14).

L'art. 14

LADI, che regola l'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione,

prevede, tra l'altro, che sono parimenti esonerate dall’adempimento del periodo

di contribuzione le persone che, in seguito a separazione o divorzio,

invalidità (art. 8 LPGA) o morte del coniuge oppure per motivi analoghi o a

causa della soppressione di una rendita d'invalidità, sono costrette ad

assumere o a estendere un’attività dipendente. Questa norma é applicabile

soltanto se l’evento corrispondente non risale a più di un anno e la persona

interessata dall'insorgere di questo evento era domiciliata in Svizzera (cfr.

art. 14 cpv. 2 LADI).

Ora,

ritenuto che, ai sensi dell’art. 14 cpv. 2 LADI, l’evento che l’avrebbe potuta

esonerare dall’obbligo dell’adempimento del periodo di contribuzione risale a

più di un anno dal momento in cui ha fatto valere il diritto alle prestazioni

(separazione al mese di settembre 2002 e domanda d’indennità di disoccupazione

dall’11 marzo 2005), a ragione la Sezione del lavoro ha concluso che

l’assicurata non poteva essere liberata da tale obbligo.

2.8. L’assicurata

si è iscritta al collocamento l’11 marzo 2005 e da quella data ha rivendicato

il diritto alle indennità di disoccupazione.

Nella

“Domanda d’indennità di disoccupazione” l’assicurata ha indicato quale suo

ultimo datore di lavoro l’”__________” presso il quale essa è stata impiegata

dal 1999 al mese di marzo 2005 in base a un contratto di impiego a tempo

parziale di durata indeterminata (cfr. doc. 7, punti 16 e 17).

Circa il

motivo della disdetta la ricorrente ha rinviato a una lettera del 1° aprile

2005 inviata dal suo datore di lavoro all’Ufficio Regionale di Collocamento

(URC) di __________ (cfr. doc. 7, punto 21).

In questa

lettera il datore di lavoro dell’assicurata ha dichiarato che:

(…)

come richiesto, confermiamo che la sig.a RI 1 è

alle nostre dipendenze quale aiuto domiciliare dal 3.11.2003.

Anche lei è una di queste impiegate nostre che

dovrebbe poter seguire il corso di base completo della Croce Rossa, del costo

di fr. 1'700.-, senza il conseguimento dell’attestato le sue possibilità

d’impiego presso la nostra associazione e presso l’__________ di __________,

con la quale collaboriamo con un contratto di prestazione, sarebbero pressoché

nulle.

Ci auguriamo che possiate entrare nelle viste di

un sussidiamento che tenga conto anche dello stage pratico consistente in 15

giornate lavorative a tempo pieno non rimunerate che dovranno essere svolte

presso un istituto pubblico.

(…).” (cfr. doc. 8)

Nel suo

attestato il datore di lavoro ha certificato che si tratta di un impiego su

chiamata di durata indeterminata, che la durata normale del lavoro dipende

dalle richieste e che l’assicurata è ancora occupata e alle sue dipendenze

(cfr. doc. 9, punti 1, 2, 6 e 13).

L’assicurata

e l’__________ hanno sottoscritto un “Contratto di lavoro” che porta la data

del 21 giugno 1999 (cfr. doc. 10).

riguardo in sede di opposizione l’assicurata ha sostenuto che: “(…) A partire

dal 12 marzo 1999 ho assunto l’incarico con un contratto presso l’__________ di

__________ su chiamata, mio malgrado, per non dover far capo alle indennità di

Considerandi

disoccupazione. (…).” (cfr. doc. 4).

Anche la

rappresentante dell’assicurata nel suo ricorso ha dichiarato che: “(…) La

ricorrente ha accettato, suo malgrado, di svolgere un’attività su chiamata non

avendo potuto reperire un’attività che le garantisse uno stipendio fisso. (…).”

(cfr. doc. I).

Nel

formulario di autocertificazione (FAUT) del mese di marzo 2005 l’assicurata ha

dichiarato di aver lavorato dall’11 al 31 marzo 2003 per l’__________ (cfr.

doc. 12, punto 1).

Dal canto

suo il datore di lavoro nell’”Attestato di guadagno intermedio” del mese di

marzo 2003 ha indicato che l’assicurata ha prestato in quel periodo 12 ¼ ore e

che continuerà ad essere occupata per una durata indeterminata (cfr. doc. 13,

punti 1, 9 e 15).

Dalle

risultanze appena esposte questo Tribunale deve dunque concludere che

l’assicurata ha concluso con il proprio datore di lavoro un contratto di lavoro

su chiamata a tempo indeterminato che non è stato mai rescisso.

Come

sopra visto (cfr. consid. 2.4), chiunque si impegna a fornire un lavoro su

chiamata durante un periodo indeterminato è vincolato da un contratto di lavoro

fondato su un'occupazione a tempo parziale. L'orario di lavoro basato su una

convenzione speciale è considerato normale, sicché l'assicurato non subisce

alcuna perdita di lavoro rispettivamente alcuna perdita di guadagno computabile

durante il periodo in cui non viene chiamato.

giurisprudenza federale (cfr. consid. 2.5) ha precisato che se un lavoratore si

è impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su

chiamata per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può

derogare al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di

guadagno quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante

durante un periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è

considerato normale.

Dall’”Attestato

del datore di lavoro” risulta che l’assicurata ha conseguito un guadagno

complessivo soggetto a contributi AVS di:

dal 01.01.01

al 31.12.01 fr. 3'599.--

dal

01.01.02

al 31.12.02 fr. 5'471.--

dal

01.01.03

al 31.12.03 fr. 1'542.--

dal

01.01.04

al 31.12.04 fr. 10'151.--

(cfr.

doc. 9, punto 16)

particolare dai rispettivi conteggi di salario risulta che l’assicurata durante

i mesi da gennaio 2004 a febbraio 2005 ha prestato le seguenti ore di servizio:

gennaio

2004.

19.75 ore

febbraio

2004.

40.25 ore

marzo

2004.

36.00 ore

aprile

2004.

27.50 ore

maggio

2004.

53.50 ore

giugno

2004.

62.50 ore

luglio 2004

4.50

ore

agosto

2004.

34.00 ore (indennità malattia : paga oraria

fr. 733.-- : 21.50 = 34 ore)

settembre

2004.

44.25 ore

ottobre

2004.

51.50 ore

novembre

2004.

41.00 ore

dicembre

2004.

43.50 ore

gennaio

2005.

16.00 ore

febbraio

2005.

20.00 ore

(cfr. doc. G, H, T-HH)

Ora,

anche avuto riguardo alla lunga durata dell’impiego, vista la variazione dei salari

complessivi annuali e ritenuta l’oscillazione delle ore lavorate per mese,

questo Tribunale deve concludere che l’assicurata non è stata

chiamata in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. Di

conseguenza il tempo effettivo di lavoro non può essere ritenuto normale (cfr.

consid. 2.6).

Infatti, se

si volessero prendere in considerazione i 12 mesi prima dell’iscrizione per il

collocamento (meglio il periodo da marzo 2004 a febbraio 2005) allora la media

delle ore mensili dell’assicurata ammonterebbe circa 36.20 ore e l’oscillazione

varierebbe verso l’alto del circa 73% (ipotesi più favorevole 62.50 ore di giugno

2004) e verso il basso del circa 87% rispettivamente del circa 56% (a seconda

che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 16 ore di gennaio

2005).

Se si

volesse poi tenere conto solo degli ultimi 6 mesi prima dell’iscrizione al

collocamento (settembre 2004 - febbraio 2005) allora la media sarebbe di circa

36.

ore mensili e la variazione oscillerebbe verso l’alto circa del 43% (ipotesi

più favorevole 51.50 ore di ottobre 2004) e verso il basso circa del 65% (viste

le 16 ore di febbraio 2005).

Anche

volendo considerare solo l’anno 2004 la media delle ore mensili dell’assicurata

ammonta a circa 38.20 ore e l’oscillazione varierebbe verso l’alto circa del 64%

(ipotesi più favorevole 62.50 ore di giugno 2004) e verso il basso circa dell'88%

o circa del 48% (a seconda che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o

delle 19.75 ore di gennaio 2004).

Se si

volessero poi considerare solo gli ultimi 6 mesi del 2004 (luglio – dicembre

2004) allora la media delle ore mensili dell’assicurata ammonta a circa 36.50

ore e l’oscillazione varierebbe verso l’alto circa del 41% (ipotesi più

favorevole 51.50 ore di ottobre 2004) e verso il basso circa del 78% o circa del

7% (a seconda che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 34 ore di

agosto 2004).

In simili circostanze,

conformemente alla giurisprudenza federale citata e alla Circolare del SECO

(cfr. consid. 2.4, 2.5 e 2.6), non sono quindi date le premesse affinché, nel

caso di un assicurato vincolato da un contratto di lavoro su chiamata a tempo

indeterminato, possa essere ritenuta computabile la perdita di lavoro

allorquando le chiamate diminuiscono.

La decisione su

opposizione impugnata deve dunque essere confermata.

2.9

L’assicurata

ha chiesto di essere posta al beneficio del gratuito patrocinio e

dell'assistenza giudiziaria (cfr. doc. I, pag. 10).

Per

quanto concerne la materia che qui interessa, l'art. 1 cpv. 1 LADI dispone che

le disposizioni della LPGA sono applicabili all’assicurazione obbligatoria

contro la disoccupazione, sempre che la presente legge non preveda

espressamente una deroga.

Ai sensi

dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere

garantito il diritto di farsi patrocinare.

Se le

circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito

patrocinio.

La LADI

non prevede delle norme che derogano a questa disposizione, per cui l’art. 61

lett. f LPGA è, in casu, applicabile.

Tale disposto

mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza

giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la

determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF

110.

V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86, p. 626).

condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria

rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora

applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento ad altri ambiti delle

assicurazioni sociali (cfr. v. art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF; v. art. 85 cpv. 2

lett. f LAVS; SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U

102/04, consid. 4.1.1; STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid.

2.1

Tali

presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria

o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue

conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit.,

art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p.

517; STFA del 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U

234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5

settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G.,

I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF

121.

I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1,

consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr.

13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323;

STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).

Inoltre

va rilevato che dal 30 luglio 2002 è in vigore la legge cantonale sul

patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria (cfr. art. 38 Lag e BU

30/2002 p. 213 segg.), la quale si applica alle domande di assistenza

giudiziaria introdotte dopo la sua entrata in vigore.

L'art. 3

della citata legge, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA

rinvia espressamente (cfr. il nuovo art. 21 cpv. 2 LPTCA in vigore dal 30

luglio 2002), prevede:

1L'istituto

dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica

indigente la tutela adeguata dei suoi diritti

dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."

2E' ritenuta

indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri

agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."

Le altre

condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge

sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite

negativamente all'art. 14 Lag:

1L'assistenza

giudiziaria non è concessa:

la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito

favorevole;

una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a

causa delle spese che questa comporta.

2L'ammissione

al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di

procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è

necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta

difficoltà particolari."

I criteri

posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla

giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale

relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che

sono validi anche sotto l'egida della LPGA.

riguardo, cfr., fra le tante, la STFA del 26 settembre 2000 nella causa D., U

220/99:

(…).

Secondo l'art. 152 cpv. 1 OG, in

relazione con l'art. 135 OG, il Tribunale federale delle assicurazioni

dispensa, a domanda, una parte che si trova nel bisogno e le conclusioni della

quale non sembrano dover avere esito sfavorevole, dal pagare le spese

processuali e di disborsi, come pure dal fornire garanzie per le spese

ripetibili,

alle stesse condizioni viene riconosciuto

il gratuito patrocinio qualora l'assistenza di un avvocato appaia perlomeno

indicata (art. 152 cpv. 2 OG),

per costante giurisprudenza, una causa è

sprovvista di possibilità di esito favorevole quando una parte che disponga dei

mezzi necessari non accetterebbe, dopo ragionevole riflessione, il rischio di incoarla

o di continuarla (DTF 125 II 275 consid. 4b e sentenze ivi citate), (…)" (STFA

succitata).

In questo

senso la Lag è conforme all'art. 61 lett. f LPGA.

L’istante

va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla

difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento

e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.;

DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione

i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento

nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F.

Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20

ad art. 155, pag. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza

giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal

diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le

risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma

dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N.20 ad art. 155,

pag. 479 e giurisprudenza ivi citata).

Non è

determinante che l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger,

Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, pag. 165).

Il limite

per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza

giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto

esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13, pag. 48, consid. 7b e 7c). L’indigenza

processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli

necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996

N. U 254 pag. 209 consid. 2 e STFA del 2 settembre 1994 nella causa H., H

214/93, consid. 2b).

In una

sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di

assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che

l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione

di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto -

indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere

considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in

grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono

essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno

esistenziale.

L’attestato

municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo

(Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N.10 ad art. 156 pag. 490).

Nella

commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche

l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA

infatti si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (cfr.

STFA del 2 settembre 1994 nella causa H., H 214/93, consid. 2b). La sostanza

deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o

per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l’istanza e non solo alla

fine della procedura (cfr. DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss).

riguardo va rilevato che in una sentenza del 26 aprile 2001 nella causa B., H

41/01, il TFA si è pronunciato sulla questione a sapere a quali condizioni ed

in quale misura è possibile tenere conto della sostanza per determinare se il

ricorrente è indigente, rilevando quanto segue:

Pour déterminer si le recourant est indigent, il

faut tenir compte de sa fortune, pour

autant qu'elle soit disponible (ATF 119 Ia 12 consid. 5, 118 Ia 370 consid. 4).

En particulier, lorsqu'il dispose d'une fortune mobilière, il convient qu'il l'affecte à la défense de ses intérêts (Zen-Ruffinen,

Assistance judiciaire et administrative : Les règles minima imposées par l'article 4 de la

Constitution fédérale, JT 1989 I p. 38). La jurisprudence a toutefois admis que

la fortune mobilière pouvait

présenter le caractère d'une réserve de secours destinée à couvrir les besoins

futurs de la personne indigente (arrêts non publiés du TFA du 7 octobre 1996 [H

109/96], du 17 mai 1993 [H 62/93]; arrêts non publiés du Tribunal Fédéral du 6

mai 1994 [1P.640/1992], du 11 février 1994 [5P.520/1993] et du 29 mai 1990

[4P.97/1990]. La fourchette des montants considérés comme réserve de secours

par cette jurisprudence s'étend de 19.800 fr. à 40.000 fr. environ.

En l'espèce, la fortune mobilière de 100.000 fr. dont dispose le recourant excède largement le

montant admissible au titre de réserve de secours. A cet

égard, il n'est pas possible de prendre en considération les frais que le

recourant pourrait encourir dans le cadre de futures

procédures. De surcroît, il n'apparaît pas que sa fortune soit placée d'une manière qui l'empêche de disposer des sommes nécessaires

à la couverture de ses frais d'avocat. Les autres moyens du recourant ne sont

pas non plus pertinents dans ce contexte." (STFA succitata, consid. 4c)

Generalmente

dal punto di vista temporale lo stato di bisogno dell’istante va determinato

secondo la situazione esistente al momento della decisione (SVR 1998 UV Nr. 11

consid. 4a). L’assistenza giudiziaria può essere tuttavia concessa anche con

effetto retroattivo nella misura in cui i relativi presupposti sono adempiuti

(cfr. SVR 2000 UV Nr. 3, cfr. anche STCA 12 marzo 2001 non pubblicata nella

causa R.G., inc. 31.1998.50).

Secondo

la giurisprudenza del TFA, infine, la decisione di concessione dell’assistenza

giudiziaria può essere modificata o revocata. Trattandosi di una decisione

processuale (“prozessleitender Entscheid”) non passa infatti in giudicato

materiale, ma solo formale. La modifica può avvenire anche con effetto

retroattivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b).

Nel caso

di specie dalla documentazione prodotta dall’assicurata risulta quanto segue.

gennaio a ottobre 2005 la ricorrente ha conseguito un reddito netto globale

pari a fr. 4'532.-- (cfr. doc. XIII/II, XIII/LL, V/bis e da G a P).

Dalla “Convenzione sulle

conseguenze accessorie del divorzio” del 23 novembre 2005 (cfr. doc. XIX/ 2),

ritenuta omologabile dal Giudice (cfr. doc. XIX/1), risulta che per i figli __________

(__________) e __________ (__________), affidati all’assicurata, il padre

verserà per ognuno l’importo di fr. 750.--.

La proprietà immobiliare di

cui alla part. __________ (composta da un’abitazione, tre fabbricati, una corte

e il terreno annesso) viene assegnata in proprietà esclusiva all’assicurata la

quale assume il debito ipotecario di effettivi fr. 392'500.-- (valuta 31

dicembre 2005) garantito da due cartelle ipotecarie al portatore di nominali

fr. 570'000.--.

Inoltre il marito

sottoscriverà un contratto di locazione grazie al quale, versando un canone di

fr. 500.-- mensili, potrà continuare ad esercitare, nel negozio e

nell’adiacente magazzino, la sua attività professionale.

L’assicurata, dunque, con

delle possibili entrate mensili inferiori ai fr. 2'500.-- non riesce neppure a

coprire l’importo base mensile necessario al sostentamento suo e dei suoi due

figli (pari a fr. 2'250.--, cfr. Tabella per il calcolo del minimo di esistenza

agli effetti del diritto esecutivo) e gli interessi ipotecari su un debito di

effettivi fr. 392'500.--.

In tali circostanze,

l’indigenza della ricorrente deve chiaramente essere ammessa.

Va poi

considerato che l'assicurata non dispone delle necessarie conoscenze

giuridiche, per cui l'intervento di un rappresentante legale, in casu l'avv. RA

1, appariva senz'altro giustificato, e che le argomentazioni ricorsuali non

erano palesemente destituite di esito favorevole.

Pertanto

il TCA ritiene che nella fattispecie siano soddisfatti i requisiti cumulativi

per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurata.

gratuito patrocinio va quindi concesso, riservato l'eventuale obbligo di

rimborso, qualora la situazione economica dell'assicurata dovesse più tardi

migliorare (cfr. art. 61 lett. f LPGA; U. Kieser, Kommentar ATSG, 2003, ad art.

61, n. 93; art. 9 Lag; relativamente al gratuito patrocinio nella procedura

davanti al TFA cfr. art. 152 cpv. 3 OG; STFA del 4 maggio 2004 nella causa S.,

K 146/03, consid. 7.1.; STFA del 15 luglio 2003 nella causa S., I 569/02,

consid. 5; STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 5a,

parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid. 6).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso

é respinto.

2.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3.- L'istanza

tendente alla concessione del gratuito patrocinio è accolta.

4.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso

dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente

l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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