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20 marzo 2006Italiano77 min

Source ti.ch

Fatti

I vertici

dell'azienda, malgrado il mio nominativo figurasse ancora nel registro di

commercio, si sono guardati bene dal convocarmi a riunioni in quanto non ero

più abilitato a prendere decisioni nonché verificare la situazione finanziaria

dell'azienda stessa.

Considerato come

non sono più stato chiamato a presenziare a tali riunioni non ero in grado di

influenzare in maniera preponderante alcuna decisione di tipo imprenditoriale.

Visto il

licenziamento, lascio a voi immaginare il mio stato d'animo nei confronti della

__________, mi sono guardato bene dallo svolgere ancora attività, magari

sottoforma di acquisitore esterno per la SA.

Visto quanto sopra

vi chiedo di accettare il presente ricorso e di voler annullare la decisione su

opposizione emessa dalla CAD CO 1, __________.

Richiamo la

documentazione già prodotta in sede di osservazioni e/o in sede di opposizione.

Nel caso la vostra

decisione risultasse negativa nei miei confronti, chiedo già sin d'ora, a causa

delle mie ristrettezze economiche e considerato che non mi sento assolutamente

responsabile dell' accaduto in quanto la mia posizione era chiara sin

dall'inizio della mia disoccupazione, il condono dell'importo richiestomi in

restituzione." (Doc. I)

1.4. Nella sua

risposta del 15 novembre 2005 la Cassa ha postulato la reiezione integrale

dell’impugnativa, con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi

di diritto (cfr. doc. III).

1.5. Il

ricorrente, il 23 novembre 2005, ha presentato osservazioni scritte, chiedendo

la proroga del termine per presentare ulteriori mezzi di prova (cfr. doc. V).

Dopo aver

ottenuto la citata proroga (cfr. doc. VI), l’assicurato, con scritto pervenuto

al TCA il 6 dicembre 2005, ha inviato una lettera del 2 dicembre 2005 del

Presidente del Consiglio di amministrazione della __________, __________, il

verbale dell’assemblea generale ordinaria della SA del 18 aprile 2005 e il

verbale dell’assemblea generale straordinaria della SA del 25 novembre 2005

(cfr. doc. VII; A2-A4).

1.6. Pendente

causa questa Corte ha invitato l’URC di __________ a trasmettere il curriculum

vitae dell’assicurato compilato al momento dell’iscrizione in disoccupazione e

il verbale concernente il suo colloquio di iscrizione. Inoltre il TCA ha

chiesto, in primo luogo, se, in linea di principio, quando gli assicurati si

iscrivono presso gli URC, questi trasmettono i loro atti alle Casse di disoccupazione

competenti e, nel caso di risposta affermativa, quali.

secondo luogo, se nella fattispecie sono stati inviati determinati documenti

relativi all’incarto dell’assicurato alla sua Cassa di disoccupazione e quali

(cfr. doc. VIII; X).

L’URC ha

dato seguito a quanto richiesto il 20 e il 23 dicembre 2005 (cfr. doc. IX + 1,

2; XI).

1.7. Il 2 gennaio

2006 l’assicurato ha inviato al TCA uno scritto del 7 dicembre 2005 dell’avv. __________

(cfr. doc. XIV, B).

1.8. L’assicurato

ha ulteriormente preso posizione in merito alla vertenza con lettera dell’11

gennaio 2006 (cfr. doc. XVI).

La Cassa,

dal canto suo, ha inoltrato delle osservazioni il 19 gennaio 2006 (cfr. doc.

XVII).

1.9. Il doc. XVII

è stato trasmesso al ricorrente per conoscenza. Contestualmente il TCA ha

invitato l’assicurato a indicare dettagliatamente quali misure avrebbe adottato,

in concreto, nel caso in cui gli fosse stato comunicato immediatamente, al

momento della sua iscrizione in disoccupazione, che quale membro del CdA della __________

non avrebbe avuto diritto alle indennità di disoccupazione (cfr. doc. XVIII).

RI 1 ha

risposto il 30 gennaio 2006 (cfr. doc. XIX).

Questa

Corte ha nuovamente interpellato l’assicurato il 7 febbraio 2006 (cfr. doc.

XX), il quale ha dato seguito a quanto richiestogli con scritto del 17 febbraio

2006 (cfr. doc. XXI).

1.10. La Cassa, il

3 marzo 2006, ha formulato alcune osservazioni e si è riconfermata nella

propria decisione (cfr. doc. XXIII).

1.11. Il doc. XXIII

è stato trasmesso per conoscenza all’assicurato (cfr. doc. XXIV).

1.12. L’assicurato,

il 14 marzo 2005, ha infine ribadito e precisato quanto allegato nei suoi

scritti del 30 gennaio 2006 e del 17 febbraio 2006 (cfr. doc. XXV).

Il doc.

XXV è stato inviato per conoscenza alla Cassa (cfr. doc. XXVI).

diritto

ordine

2.1. La presente

vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante

importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione

delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico

ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e

penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al

Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I

707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio

2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H

220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT

I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA

del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).

2.2. Oggetto del

presente ricorso è la questione di sapere se la decisione su opposizione che ha

confermato la decisione con cui la Cassa ha chiesto all’assicurato la

restituzione dell’importo di fr. 42'040.80 per prestazioni ricevute

indebitamente dall’11 febbraio 2004 alla fine del mese di dicembre 2004 è

conforme o meno alla legislazione federale, non invece quella di sapere se

debba essere condonata la restituzione di tale somma, nel caso in cui

l’interessato fosse in buona fede e il rimborso lo ponesse in gravi difficoltà.

infatti la decisione che determina l’oggetto dell’impugnazione (cfr. DTF 130 V

388 consid. 1 = SJZ 100 (2004) n. 11 pag. 268 seg.; STFA del 9 marzo 2004 nella

causa Z., C 120/01, consid. 3; STFA del 23 dicembre 2003 nella causa M., C.,

E., F., R., U 105/03, consid. 4; STFA del 2 aprile 2003 nella causa K., C

133/02, C 226/01 e C 245/01 consid. 5; DTF 125 V 413, consid. 1a, pag. 414; DTF

118 V 311, consid. 3b, pag. 313-314 e DTF 105 V 274, consid. 1, pag. 276 tutte

con riferimenti).

In casu

la decisione su opposizione contestata si limita unicamente a ordinare la

restituzione di prestazioni.

La Cassa

non ha, per contro, emesso un provvedimento formale concernente il condono.

riguardo va ribadito che l'autorità di ricorso può pronunciarsi su un

determinato oggetto solo in presenza di una decisione emessa dall’organo

competente (cfr. SVR 2003 EL nr. 2; STFA del 23 dicembre 2003 nella causa M.,

C., E., F., R., U 105/03, consid. 4; STFA del 19 novembre 2003 nella causa A.,

U 355/02, consid. 3; RAMI 2001 pag. 36; DTF 125 V 413=SVR 2001 IV Nr. 27; DTF

118 V 313; DTF 110 V 51 consid. 3b, DTF 105 V 276 consid. 1, DTF 104 V

180, DTF 102 V 152, STFA 23 marzo 1992 in re G.C., STCA 4 maggio 1992 in re

G.V.; Gygi, Bundesverwaltungrechtspflege, pag. 44 in fine).

In una

sentenza del 12 marzo 2004 nella causa F., C 226/03, pubblicata in DTF 130 V

388 e in SJZ 100 (2004) n. 11 pag. 268 seg., già citata, il TFA ha, inoltre,

stabilito che, anche sotto l’egida della LPGA, entrata in vigore il 1° gennaio

2003, l’emanazione di una decisione costituisce una condizione materiale

necessaria per poter prolare un giudizio di merito nella susseguente procedura

amministrativa o giudiziaria.

Il TFA ha

inoltre rilevato che in assenza di una concretizzazione più precisa all'art. 49

cpv. 1 LPGA, la nozione di decisione coincide con quella dell'art. 5 cpv. 1 PA.

conseguenza, relativamente alla richiesta di condono della restituzione di fr. 42'040.80

(cfr. doc. I), il ricorso deve essere dichiarato irricevibile.

Nel

merito

2.3. L'art. 95

LADI regola la restituzione di prestazioni.

Secondo

il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25

LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.

L'art. 25

cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere

restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in

buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

L'art. 95

LADI, nella versione valida fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che la cassa è

tenuta ad esigere il rimborso delle prestazioni dell'assicurazione contro la

disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto e che il rimborso è

condonato se la riscossione è avvenuta in buona fede e se esso cagionasse un

grave rigore.

principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati

dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto

l’egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).

particolare la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un

principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali, l’amministrazione

può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata

oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la

correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa

B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12

febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa

B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa S., C 307/01; STFA del 21

luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C

24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 28

febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA del 5 novembre 2002 nella causa

C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I, C 278/99 e

O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99, consid. 2; DTF

129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF 127 V 466, consid, 2c, pag. 469;

DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA 2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N.

15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e

riferimenti).

Dalla

riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni

amministrative.

In questo

caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si

manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una

conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B.,

C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio

2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C

19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003

nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF

127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV

Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79

e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione

principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e

senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003

nella causa D., C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V

134 e seg.).

principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta

in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente,

sono da restituire a norma dell’art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni

oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l’emissione di una

decisione formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C

137/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5,

pag. 15 = DTF 129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e

riferimenti; DLA 2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid.

3b, pag. 79 e 80).

Per

inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la

riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati

concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K

147/03, consid. 5.3 in fine; STFA del 22 Marzo 2004 nella causa M., U 149/03,

consid. 1.2.; STFA dell’8 febbraio 2005 nella causa G., I 133/04, consid.

1.2.).

Circa

l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,

ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi

pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6

giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.

2.4. Fondamentale

presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione

è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e

che abbia subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a)

e b) che rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).

In una

decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in

posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto

all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società

anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della

ditta.

In una

sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di

condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta

Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha

osservato che:

(…)

4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non

possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la vicenda.

In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro

appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del

lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta

società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2

febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello

stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto -

mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di

riscossione di prestazioni.

4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla

precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente

evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,

sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi

istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria

posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia

datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso

eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali

non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3

lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,

come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo

dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni

del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che,

secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e

dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e

riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del

consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore

unico di una SA familiare. (…)" (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C

130/02)

In un

altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato,

vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato

confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il

TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le

seguenti considerazioni:

(…)

la precedente istanza ha

quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore

manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un

lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro

e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di

indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare

a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante

le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C

274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),

nel caso di specie, gli

accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo

che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art.

944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato

azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli

apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di

amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne

padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione

a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione

con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della

società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero

presenti tutte le azioni,

stante quanto precede, si

giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente

abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro

anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta -

con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così

inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto,

alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31

cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione

giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di

prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali

condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere

dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali

all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per domandarne

la restituzione. (…)."

(cfr. STFA del 15 luglio 2003

nella causa O., C 217/02)

Nella

STFA del 7 giugno 2004 nella causa C. (C 87/02), chiamata a decidere nel caso

di un assicurato che, dopo aver svolto attività indipendente quale titolare di

una ditta individuale, in seguito ha lavorato quale direttore con firma

individuale di una SA, che ha rilevato le attività della sua ditta individuale

e che lo ha licenziato perché la banca che aveva concesso il prestito

necessario per la costituzione della società, poco tempo dopo (7 mesi), ha

rinunciato al finanziamento del progetto in quanto non lo ha ritenuto

decollato, l'Alta Corte ha, innanzitutto, sviluppato le seguenti

considerazioni:

(…)

4.1 Secondo la giurisprudenza, il lavoratore che

gode di una situazione professionale analoga a quella di un datore di lavoro

non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, malgrado sia stato

formalmente licenziato dalla ditta, continua a determinarne le scelte oppure a

influenzarle in maniera determinante. Se così non fosse, tramite una

disposizione relativa all'indennità di disoccupazione verrebbe elusa la

regolamentazione in materia di indennità per lavoro ridotto, in particolare

l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (DTF 123 V 237 seg. consid. 7b/bb; sentenza del 16

dicembre 2003 in re E., C 301/02, consid. 2.1; DLA 2000 no. 14 pag. 67). Giusta

tale disposizione non hanno infatti diritto all'indennità per lavoro ridotto le

persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo

decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare

risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi

occupati nell'azienda (si veda in proposito DTF 120 V 525 consid. 3b). In tal

senso esiste quindi uno stretto parallelismo tra il diritto alle indennità per

lavoro ridotto e quello a indennità di disoccupazione.

4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in

cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a

quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della

sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il

dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe

ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere

indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41

seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre

2002 in re R., C 37/02, consid. 3).

4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre

ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità

di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la

persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle

circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi

che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di

lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le

indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale

controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il

lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le

persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state

formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della

società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano

all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che

subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile

(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).

Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei

legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di

lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire

lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re

R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle

circostanze - che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo nel

momento in cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi impossibile

determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con la citata

condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il rischio d'abuso

(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4). (…)."

(cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C

87/02)

Viste le

particolarità del caso concreto e cioè:

- costituzione

il 1° gennaio 2000 della SA grazie ad un prestito bancario nell'ambito di un

programma speciale finalizzato a finanziare dei progetti a cui l'assicurato,

giovane imprenditore, già si occupava in precedenza quale titolare della sua

ditta individuale;

- sin

dall'inizio dipendenza totale dell'attività della nuova SA dal finanziamento

della banca;

- revoca

del sostegno al progetto dopo soli sette mesi dal suo avvio e conseguente

licenziamento dell'assicurato per il 30 settembre 2000;

- impossibilità

per l'assicurato, semplice direttore e non anche amministratore, di determinare

e/o di influenzare le scelte della società vista la chiara volontà della banca

di non sostenere il progetto, la mancanza di fondi per acquistare la materia

prima necessaria alla produzione dei prodotti progettati e l'obbligo di

restituire il prestito;

- verosimiglianza

del fatto che la liquidazione della ditta sia stata ritardata solo perché le

parti dovevano giungere ad un accordo in relazione alla restituzione del

prestito;

- l'assicurato

non ha determinato la conclusione del rapporto di lavoro che anzi sarebbe

continuato se non fosse stato interrotto il finanziamento;

- invito

esplicito all'assicurato di cercarsi un lavoro;

- l'amministratore

unico ha dichiarato che la società non aveva nessuna attività e che la stessa,

come poi avvenuto, sarebbe stata liquidata;

il TFA ha

concluso che "(…) per le sue peculiarità, la fattispecie non può essere

assimilata ai casi usuali di abuso in cui gestori e/o amministratori di società

anonime o altro, di cui detengono pure il capitale, vengono considerati quali

datori di lavoro, in quanto malgrado l'uscita dalla ditta - di principio decisa

personalmente - continuano a determinarne le scelte. (…)." La nostra

Massima Istanza ha osservato che:

(…)

5.2 Visto quanto sopra, il ricorrente può e

dev'essere senz'altro assimilato ad un dirigente licenziato che interrompe ogni

contatto con la società, anche se non per sua volontà, in quanto privato dei

mezzi necessari per continuare.

Ne consegue che il fatto che l'assicurato abbia

affermato di voler concludere i progetti avviati con la SA, rispettivamente

vendere il "know how" delle ditte, al fine di recuperare le spese

sostenute, non significa che egli abbia continuato o sia stato intenzionato a

lavorare per la E.________ SA, malgrado il licenziamento. In effetti un attento

esame dell'incarto permette di asserire che la conclusione cui è giunto il seco

poggia su un malinteso. C.________ ha sempre dichiarato di voler portare a

termine i progetti avviati con la SA e la X.________ in qualità di indipendente

- chiedendo espressamente alla Cassa disoccupazione di riottenere questo

statuto -, e, meglio, tramite la X.________, società individuale che gestiva

prima della fondazione della SA, non quale direttore della SA. Inoltre egli non

intendeva continuare la produzione, ciò che non poteva appunto fare, bensì

vendere i progetti in modo che venissero realizzati da altri. In simili

condizioni risulta provato con il grado della verosimiglianza preponderante

valido nelle assicurazioni sociali (DTF 121 V 204) che non vi era in concreto alcun

rischio di abuso e che quindi la perdita di lavoro di C.________ era senz'altro

controllabile (in tal senso il Tribunale federale delle assicurazioni ha

peraltro già statuito in un caso analogo alla presente fattispecie, e più

precisamente nella sentenza del 16 dicembre 2003 in re E., C 301/02, in cui è

stato dimostrato che dopo essere stato liberato dagli incarichi di direttore ed

essere uscito dal consiglio di amministrazione, l'interessato non aveva più

svolto alcuna attività per la ditta).

Ne consegue che, potendo avvalersi il ricorrente

del diritto ad indennità di disoccupazione, dev'essere ancora esaminato se egli

è idoneo al collocamento. (…)."

(cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C

87/02)

Secondo

il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale

paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di

disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a

determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera

decisiva.

situazione è invece differente quando il salariato, trovandosi in una posizione

assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa

a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento

volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad

esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,

interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,

l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.

Infatti,

il TFA vuole, da una parte, evitare una possibile elusione della legge e,

dall'altra parte, impedire che un assicurato possa beneficiare indebitamente

delle indennità di disoccupazione.

Diversa è

pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a

un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver

lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra

ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3

gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA

del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04).

2.5. Circa la

questione a sapere se un assicurato può determinare o influenzare

risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3

lett. c LADI, in una sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N., (C 219/03), il

TFA ha, tra l'altro, osservato che:

(…)

2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern,

bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie

einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in

dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen

nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen

aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer

als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von

Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege (vgl. Art. 716-716b OR) gegeben.

Handelt es sich um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der

persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz,

und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525

f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S.

52 Erw. 3a und b spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung

ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde

eine Anspruchsberechtigung verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende

Verwaltungsratsmitglied nur Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 %

am Aktienkapital beteiligt war. (…)."

(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C

219/03)

In questo

contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la

posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del

consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 22 novembre 2002 nella

causa R., C 37/02 e STFA del 30 agosto 2001 nella causa B., C 71/01).

In una

decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato

che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e 51 cpv. 2

LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società esercitano, in

virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né

all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.

Contestualmente

il TFA ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:

(…)

3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al.

3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à

l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de

personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer

par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas

admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés

au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils

sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de

façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut

bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des

circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe

dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art.

31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif

(SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de

déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le

processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les

rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir

de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227

sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule

exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances

concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege

(art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c

LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les

membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu

sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités

qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3). (…)”

(cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198; le sottolineature

sono del redattore)

Nella

decisione pubblicata in DTF 120 V 523, chiamata a statuire circa il diritto

alle indennità per lavoro ridotto di vicedirettori di una grande azienda,

l’Alta Corte ha concluso che per stabilire se un impiegato sia membro di un

organo decisionale supremo di un’azienda e per tale motivo escluso dal diritto

alle indennità per lavoro ridotto, deve essere esaminato di quanti poteri

decisionali egli disponga sulla base della struttura aziendale interna. Non è

ammissibile negare, in modo generico, a impiegati che esercitano mansioni dirigenziali

il diritto a indennità per lavoro ridotto per il solo fatto che essi abbiano

potere di firma e siano iscritti nel registro di commercio.

Il principio secondo cui

il diritto alle prestazioni di un membro di un consiglio di amministrazione è

escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le sue funzioni

all’interno della società è stato ribadito nella STFA del 27 gennaio 2005 nella

causa I., C 45/04, consid. 3.1. In tale sentenza l’Alta Corte ha esaminato se

il diritto alle indennità di disoccupazione doveva o meno essere negato a un

assicurato in applicazione dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI e della

giurisprudenza di cui alla DTF 123 V 234, in quanto che egli occupava una

posizione dirigenziale nella società.

2.6. L’Alta Corte ha negato il

diritto alle indennità di disoccupazione in quanto l’assicurato ha conservato

una posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro, tra

l’altro, nei seguenti casi.

In una

decisione pubblicata in DLA 2001 N. 25 pag. 218 il TFA ha stabilito che un

dirigente di una società anonima che affida il suo posto di amministratore

unico e le sue azioni, che rappresentano il 99% del capitale sociale, al

proprio coniuge non ha diritto all'indennità di disoccupazione fintantoché

l'iscrizione della liquidazione della società non è stata richiesta presso il

Registro di commercio. Egli continua infatti a mantenere un influsso

determinante sulle decisioni dell'impresa e si trova di fatto in una posizione

simile a quella di un datore di lavoro.

un'altra decisione pubblicata in DLA 2002 N. 28, pag. 183, chiamata a

pronunciarsi sui presupposti del diritto alle indennità per lavoro ridotto, nel

caso in cui una ditta in liquidazione è dichiarata in fallimento, ma tale

fallimento viene in seguito sospeso per mancanza di attivi e il dirigente

aziendale a cui è stato disdetto il contratto ne diventa il liquidatore, pur

restando l'azionista di maggioranza e l'unico membro del consiglio

d'amministrazione, l'Alta Corte ha stabilito che siccome la liquidazione

continua anche dopo la sospensione del fallimento, gli organi della società -in

casu l'assicurato in qualità di membro del consiglio d'amministrazione -

possono tra l'altro decidere di proseguire le attività della ditta fino alla

sua vendita o al suo scioglimento.

Questa

circostanza esclude il diritto all'indennità di disoccupazione dell'assicurato

- elusione delle disposizioni relative all'indennità per lavoro ridotto (art.

31 cpv. 3 lett. c LADI).

un'altra decisione pubblicata in DLA 2003 N. 22, pag. 140, l'Alta Corte, ha

stabilito che la legge (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI) e la giurisprudenza (DTF

123 V 234) non si prefiggono di combattere l'abuso rappresentato dal versamento

dell'indennità di disoccupazione ad un lavoratore con una posizione analoga a

quella di un datore di lavoro ma piuttosto di prevenire l'abuso in quanto tale.

quell'evenienza il TFA ha negato il diritto alle indennità di disoccupazione

all'assicurato che, quale amministratore unico e solo azionista, ha continuato

a esercitare un'attività ridotta presso la sua società ex datrice di lavoro.

La nostra

Massima Istanza si è confermata nella propria giurisprudenza e ha negato il

diritto alle indennità di disoccupazione, tra l'altro, anche nei seguenti casi:

- assicurato

che, quale amministratore unico e azionista, dopo la decisione di liquidazione,

è stato incaricato della liquidazione della SA (cfr. STFA del 14 luglio 2003

nella causa C., C 83/03);

- assicurato

che, fino alla decisione di scioglimento della ditta, ha mantenuto la posizione

di membro del consiglio d'amministrazione con diritto di firma collettivo a due

all'interno della SA sua datrice di lavoro (cfr. STFA del 26 settembre 2003

nella causa B., C 95/03);

- assicurato

che dopo essere stato licenziato è uscito dal consiglio d'amministrazione e ha

venduto tutto il pacchetto azionario della ditta sua datrice di lavoro la cui

moglie, che già svolgeva funzioni importanti e che deteneva un mandato, è

entrata quale membro nel nuovo consiglio d'amministrazione (cfr. STFA del 2

giugno 2004 nella causa N., C 219/03);

- assicurato

che, dopo essere stato licenziato, ha conservato la posizione di membro del

consiglio di amministrazione con diritto di firma collettiva a due all'interno

della SA sua datrice di lavoro (cfr. STFA dell'8 giugno 2004 nella causa K., C

110/03);

- assicurato

che, fino all'apertura del fallimento, ha mantenuto la posizione di socio

gerente con diritto di firma individuale della Sagl sua datrice di lavoro (cfr.

STFA del 16 giugno 2004 nella causa F., C 210/03);

- assicurato

che, nonostante un periodo di inattività della ditta, conserva una

partecipazione finanziaria nella società e la cui moglie riveste la carica di

socia gerente con diritto di firma individuale della Sagl (cfr. STFA del 5 luglio

2004 nella causa D., C 155/03);

- assicurato

che, dopo aver interrotto la sua attività indipendente e dopo aver trovato una

soluzione per la cura della figlia, resta iscritto a registro di commercio

quale membro illimitatamente responsabile della sua società in accomandita

(cfr. STFA del 7 luglio 2004 nella causa D., C 11/04;

- assicurato

che, dopo lo scioglimento della società nella quale ha rivestito la carica di

socio gerente, mantiene le sue funzioni e viene iscritto a registro di

commercio quale liquidatore con diritto di firma individuale della Sagl (cfr.

STFA del 14 luglio 2004 nella causa L., C 19/04);

- assicurata

il cui coniuge, che ha creato e in seguito trasformato la sua ditta individuale

in una Sagl, riveste la carica di socio gerente della Sagl sua datrice di

lavoro (cfr. STFA del 24 settembre 2004 nella causa S., C 30/04).

Dalla

giurisprudenza federale appena riprodotta si evince che la posizione analoga a

quella di un datore di lavoro è riconosciuta, in particolare, allorquando

l'assicurato e/o il suo coniuge, quale membro del consiglio di amministrazione

e/o amministratore unico, socio gerente e socio illimitatamente responsabile,

conserva questa sua posizione anche dopo aver perso il lavoro dalla SA, Sagl e

società in accomandita sua datrice di lavoro.

2.7. In una “Comunicazione”

intitolata “Nessun diritto all’indennità di disoccupazione per persone con

posizione analoga a quella di un datore di lavoro e per il/la coniuge che

lavora nell’azienda”, pubblicata in Prassi ML/AD 2003/4 Foglio 4/1-4/4, il Segretariato di Stato dell'economia (SECO), quale autorità di

sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del

diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA dell’8

aprile 2004 nella causa H., C 340/00, consid. 4; STFA del 10 marzo 2003 nella

causa C., C 176/00, consid. 3; STFA dell'8 agosto 2001 nella causa K., C

260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), ha, tra l'altro,

rilevato che:

" (…)

1.1. I tre elementi determinanti per l'analogia con la posizione

di datore di lavoro:

a) Qualità di socio

Se il collaboratore è

membro del consiglio d'amministrazione di una SA (art. 716 segg. CO) o se

assume, in qualità di socio o di terza persona incaricata, la gestione di una

S.a.g.l. (artt. 811-815 e 827 CO), l'analogia con la posizione di datore di

lavoro è riconosciuta per legge. Il diritto all'ID resta escluso senza

ulteriore esame fintanto che la persona mantiene tale posizione. Per una

verifica si può ricorrere ad un estratto del registro di commercio.

b) Partecipazione

finanziaria all'azienda

L'analogia con la

posizione di datore di lavoro deve essere verificata caso per caso. Se per

l'entità della partecipazione finanziaria spettano al/la dipendente facoltà

decisionali determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di un

datore di lavoro ed è quindi escluso il diritto all'ID. Non è possibile fissare

un limite percentuale mediante direttiva.

c) Appartenenza a un organo decisionale supremo dell'azienda o

partecipazione alla direzione aziendale

L'analogia

con la posizione di datore di lavoro deve essere verificata di caso in caso.

Se, per la struttura interna dell'azienda, alla persona spettano facoltà

decisionali determinanti, la sua posizione risulta analoga a quella di datore

di lavoro ed è quindi escluso il diritto all'ID.

Spesso l'analogia con la posizione di datore di

lavoro viene definita in base a diversi elementi (per es. membro del consiglio

d'amministrazione in possesso di un importante pacchetto azionario).

1.2. Cessazione dell'analogia con la posizione di datore di lavoro

Per la cessazione dell'analogia con la posizione

di datore di lavoro – e quindi per l'acquisizione del diritto all'ID – è

determinante la perdita definitiva ed effettiva della posizione in questione da

parte della persona assicurata. Ciò significa che non deve più sussistere

neanche una delle qualità di cui sopra. In particolare, possono condurre alla

loro perdita definitiva le seguenti circostanze:

- la definitiva chiusura, cioè lo scioglimento

(liquidazione) dell'azienda - la cessazione dell'attività dell'azienda non è di

per sé sufficiente;

- dichiarazione di fallimento - non è più

possibile riattivare l'azienda in qualsiasi momento;

- cessione dell'azienda o della

partecipazione finanziaria con conseguente perdita dell'influenza;

- licenziamento o dimissioni, con

conseguente perdita della posizione analoga a quella di datore di lavoro – in

caso di dimissioni è determinante il momento effettivo della partenza.

La data della definitiva cessazione della

funzione deve essere verificata di caso in caso. Determinante per la cessazione

dell'analogia con la posizione di datore di lavoro è la data effettiva della

partenza. La condizione determinante è che da quel momento la persona in questione

non possa più influire sull'andamento dell'attività.

Per quanto concerne l'iscrizione nel registro di

commercio, non si deve necessariamente aspettare la pubblicazione della

cancellazione sul FUSC, che può subire ritardi. Deve invece essere sempre controllata

la data a partire dalla quale si è persa la funzione che escludeva il diritto

all'ID: eventualmente si può fare riferimento all'iscrizione nel giornale del

registro di commercio; può anche essere sufficiente un certificato d'uscita

autenticato dal notaio come prova della partenza definitiva. Nel caso di una

partecipazione finanziaria può essere considerata determinante la data di

vendita. (…)"

(cfr. Prassi ML/AD 2003/4, Foglio 4/2 e 4/3)

2.8. Dopo la

giurisprudenza federale di cui alla DTF 123 V 234, la condizione dell'errore

manifesto (necessaria per procedere ad una riconsiderazione; cfr. consid. 2.3.)

è data nel caso di una Cassa che ha riconosciuto il diritto alle indennità di

disoccupazione a un lavoratore (in posizione professionale analoga a quella di

un datore di lavoro vista la sua carica di membro del consiglio di

amministrazione) che, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, ha

continuato a lavorare a tempo parziale e a essere amministratore della ditta

(cfr. le STFA non pubblicate del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I. C

278/99 e O. C 279/99).

quelle occasioni l'Alta Corte ha infatti osservato che "(…) Im Umstand der Nichtberücksichtigung der arbeitgeberähnlichen Stellung

liegt somit die Unrichtigkeit der geleisteten Taggelder. (…)." (cfr. le STFA non pubblicate del 6 luglio 2001 nelle

cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99, consid. 2a in fine).

2.9. Nell'evenienza

concreta dagli atti di causa emerge che RI 1, dal 1° gennaio 2001 al mese di

settembre 2003, è stato alle dipendenze della ditta __________ di __________

quale direttore (cfr. doc. 5, 6).

L’assicurato,

dalla fine del 2000 al mese di maggio 2004, è stato inoltre delegato e

segretario del Consiglio di amministrazione della società con diritto di firma

individuale. Egli, fino al 2005, disponeva pure di una partecipazione della SA

(cfr. doc. 16).

decorrere dal mese di maggio 2004 l’insorgente ha assunto la carica di membro e

segretario del Consiglio di amministrazione con firma collettiva a due (cfr.

estratto RC __________ reperibile al sito www.zefix.ch).

Il 18

aprile 2005 ha avuto luogo l’assemblea generale ordinaria della __________. Dal

relativo verbale si evince che l’uscita dell’assicurato dal CdA è stata

accettata (cfr. doc. A3).

Dal protocollo

dell’assemblea generale straordinaria della SA del 25 novembre 2005 risulta poi

che è stato preso atto delle dimissioni, inoltrate dal ricorrente con lettera

del 29 marzo 2005, dalla carica di membro e segretario del CdA e che le stesse sono

state accettate all’unanimità. E’ stato altresì dato incarico al CdA di procedere

alla cancellazione a Registro di commercio dell’iscrizione dell’assicurato quale

membro e segretario del CdA (cfr. doc. A4).

relativa radiazione a Registro di commercio ha avuto luogo il 1° febbraio 2006,

con pubblicazione nel FUSC il 7 febbraio 2006 (cfr. estratto RC __________).

ricorrente si è iscritto in disoccupazione il 2 ottobre 2003, ricercando un

impiego quale direttore di azienda, ingegnere di gestione STS al 100% (cfr.

doc. 1).

Egli ha

percepito delle indennità di disoccupazione dal mese di ottobre 2003 al mese di

luglio 2004.

Nel mese

di agosto 2004 l’assicurato ha iniziato a lavorare presso la __________ di __________

quale responsabile di produzione (cfr. doc. 10).

A far

tempo dal 1° agosto 2004 l’Ufficio delle misure attive ha riconosciuto

all’insorgente il diritto di percepire i sussidi per le spese di pendolare

(cfr. doc. 12).

Per

quanto attiene al lasso di tempo dal mese di ottobre 2003 al mese di luglio

2004 in cui il ricorrente ha percepito le indennità di disoccupazione,

dalle risultanze sopra evidenziate risulta che lo stesso, nonostante il

licenziamento quale direttore della __________, non ha mai interrotto ogni

contatto con la ditta.

Infatti

l’assicurato è rimasto delegato e segretario del CdA con firma individuale fino

al mese di maggio 2004. In seguito egli ha assunto la carica di membro del CdA

con firma a due, invece di quella di delegato, mantenendo però il ruolo di

segretario.

proposito giova ricordare che l’amministratore di una SA gode ex lege di una

posizione analoga a quella di un datore di lavoro, potendo egli influenzare

risolutivamente le decisioni dello stesso(cfr. consid. 2.4.-2.6).

L’assicurato

sostiene, tuttavia, che dopo il proprio licenziamento non ha più avuto la

possibilità di prendere determinate decisioni o influenzare in maniera

determinante né il CdA, né la direzione stessa o i quadri della ditta, poiché

non ha più partecipato a riunioni del CdA, che peraltro non è stato convocato

per diversi mesi, o della direzione (cfr. doc. I).

sostegno di quanto allegato, il ricorrente ha trasmesso all’amministrazione uno

scritto del presidente del CdA della __________, __________, il quale ha

attestato che dal momento del licenziamento l’assicurato non ha più svolto

attività come l’acquisizione di clienti, la partecipazione a riunioni del CdA,

la firma di contratti o altre attività in seno al CdA, né ha ricevuto indennità

di nessun genere (cfr. doc. 16).

Al riguardo

va osservato che l’insorgente, svolgendo la funzione di delegato e segretario

del consiglio d’amministrazione fino al maggio 2004 e di membro e segretario

del CdA in seguito, godeva comunque dei diritti e, perlomeno, delle

attribuzioni inalienabili di cui all’art. 716a CO.

Non si

comprende, del resto, per quali motivi, se effettivamente l’assicurato è

rimasto nel CdA unicamente per una questione burocratica ma non di fatto (cfr.

doc. 16), l’iscrizione dello stesso a Registro di commercio nel mese di maggio

2004 è stata modificata da delegato e segretario del CdA a membro e segretario

del CdA (cfr. estratto RC __________).

L’uscita

dell’assicurato dal CdA della SA deve essere datata al più presto al 29 marzo

2005, quando ha formulato per iscritto le proprie dimissioni, come emerge dal

verbale dell’assemblea generale straordinaria del 25 novembre 2005 (cfr. doc.

A4).

L’asserita

richiesta verbale di essere stralciato dal CdA che l’insorgente avrebbe

formulato dopo il suo licenziamento, avvenuto per la fine di settembre 2003

(cfr. doc. 21; 6; I; VII), non appare peraltro verosimile alla luce della

modifica della carica all’interno del CdA, concretizzatasi nel mese di maggio

2004.

proposito è utile evidenziare che in una decisione pubblicata in DTF 126 V 134

il TFA ha stabilito che ai fini di determinare il momento dell’uscita dal

consiglio di amministrazione di una società anonima decisiva è la data, per

analogia con la giurisprudenza relativa all’art. 52 LAVS, delle effettive

dimissioni dal consiglio di amministrazione, e non quella della pubblicazione

nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (al riguardo cfr. anche STFA del 17

settembre 2003 nella causa V., C 358/01, consid. 4.2.).

In queste

circostanze, ai fini della vertenza, la questione di sapere se il ritardo nel

procedere alla cancellazione dell’iscrizione dell’assicurato a Registro di

commercio sia imputabile a terzi, come invocato dall’assicurato (cfr. doc. V,

VII, XIV), o meno è irrilevante.

Questa

Corte, pertanto, ritiene che la posizione dell’insorgente all’interno della

ditta nel periodo in cui ha percepito le indennità di disoccupazione, e meglio

dal mese di ottobre 2003 al mese di luglio 2004, è stata analoga a quella di un

datore di lavoro.

In simili

condizioni, occorre concludere che l’assicurato, nel lasso di tempo dall’11

febbraio 2004 al mese di luglio 2004, non aveva diritto alle indennità di

disoccupazione (cfr. consid. 2.4.-2.6.).

Anche nell’arco

di tempo a decorrere dall’inizio dell’attività presso la __________ nel mese di

agosto 2004 alla fine del mese di dicembre 2004, allorché ha beneficiato

da parte dell’assicurazione contro la disoccupazione di sussidi per le spese di

pendolare (cfr. doc. 10, 12), l’insorgente non poteva vantare alcun diritto nei

confronti dell’assicurazione contro la disoccupazione.

La sua

posizione era, in effetti, sempre equiparabile a quella di un datore di lavoro,

avendo comunque mantenuto la carica di membro e segretario del CdA della SA con

firma a due.

Inoltre,

in concreto, nemmeno risulta applicabile per analogia la giurisprudenza secondo

cui un assicurato che, pur conservando una posizione analoga a un datore di

lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver lavorato quale

dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra ditta ha diritto

alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione (cfr. STFA del 3

gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA

del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04).

In casu nel

periodo in questione dall’agosto al dicembre 2004 non erano trascorsi emano sei

mesi dall’inizio dell’attività lavorativa presso la __________. Fino allo

spirare dei primi sei mesi di impiego, ossia fino alla fine del mese di gennaio

2005, il ricorrente non aveva, quindi, in ogni caso diritto a delle prestazioni

dell’assicurazione contro la disoccupazione.

L’errore

commesso dalla Cassa, allorché con decisioni informali ha riconosciuto

all’assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione ed eseguendo la

decisione formale del 31 agosto 2004 emessa dall’Ufficio delle misure attive

(cfr. doc. 12, 13) gli ha assegnato dei sussidi per le spese di pendolare, come

esposto sopra, deve essere considerato manifesto (cfr. le STFA non pubblicate

del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99, I. C 278/99 e O. C 279/99; circa la

natura di decisione dei conteggi cfr. DTF 122 V 367 e DTF 126 V 399 consid.

2b)aa) pag. 400). Inoltre la rettifica del versamento erroneo effettuato dalla

Cassa di fr. 42'040.80 riveste un’importanza particolare. L’entità di tale

ammontare non è stata del resto contestata dall’assicurato.

Nel caso

di specie, essendo adempiute le condizioni per una riconsiderazione delle

decisioni con cui la Cassa ha corrisposto all’assicurato le indennità di

disoccupazione e i sussidi per le spese di pendolare per il periodo dall’11

febbraio 2004 al mese di dicembre 2004 (cfr. consid. 2.3.), di principio il

ricorrente è tenuto alla restituzione dell’importo di fr. 42'040.80 versatogli

indebitamente.

2.10. L’assicurato,

nel ricorso, ha addotto che al momento dell’iscrizione per il collocamento

presso l’URC di __________, compilando, come richiesto, il formulario

“Curriculum vitae”, ha indicato la sua posizione in seno al CdA della __________.

Egli sostiene pure di avere, salvo errore, informato verbalmente il consulente

del personale che ha raccolto i suoi dati (cfr. doc. I).

effetti dal “Curriculum Vitae” del 15 ottobre 2003, richiamato dal TCA (cfr.

doc. VIII), risulta che alla domanda “Appartiene a un consiglio di

amministrazione di una SA?” l’assicurato ha risposto “sì”. Inoltre

al quesito “Se sì, quale”, egli ha indicato “__________” (cfr.

doc. IX2).

Dal

formulario “Domanda d’indennità di disoccupazione” del 21 ottobre 2003 indirizzato

alla Cassa, il quale si trova agli atti (cfr. doc. 3), si evince altresì che l’insorgente

ha risposto affermativamente al quesito “Lei o suo marito/Sua moglie

partecipa o partecipava finanziariamente all’azienda oppure svolge o svolgeva

una funzione direttiva (p.es. azionista, consigliere d’amministrazione in una

SA o socio gerente in una Sagl, ecc)?”, come d’altronde rilevato dal SECO

nel suo rapporto di revisione del febbraio 2005 (cfr. doc. 13).

E’, pertanto,

pacifico che l’assicurato al momento dell’annuncio in disoccupazione ha

informato gli organi che applicano la LADI in merito alla sua carica in seno al

CdA della __________.

Dalla

documentazione all’inserto emerge che né l’URC, né la Cassa hanno sollevato

obiezioni in relazione all’iscrizione del ricorrente a Registro di commercio

quale membro del CdA della SA.

contrario la Cassa ha regolarmente versato all’assicurato, a decorrere dal mese

di ottobre 2003, le indennità di disoccupazione e, dal mese di agosto 2004, i

sussidi per le spese di pendolare sulla base della decisione del 31 agosto 2004

dell’Ufficio misure attive, trasmessale in copia (cfr. doc. 12, 13), senza

nulla eccepire.

2.11. In simili

condizioni il TCA deve quindi domandarsi se l’amministrazione ha a ragione o

meno omesso di rendere attento l’assicurato dei rischi connessi alla sua

posizione analoga a un datore di lavoro all’interno della __________ per quanto

atteneva al suo diritto a prestazioni.

Il 1° gennaio 2003 è

entrato in vigore l'art. 27 della legge federale sulla parte generale del

diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) che regola la “Informazione e

consulenza”.

Questa nuova importante

disposizione legale ha il seguente tenore:

" 1

Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali,

nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone

interessate sui loro diritti e obblighi.

2 Ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla

consulenza in merito ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia

gli assicuratori nei confronti dei quali gli interessati devono far valere i

loro diritti o adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono

ricerche onerose, il Consiglio federale può prevedere la riscossione di

emolumenti e stabilirne la tariffa.

3 Se un assicuratore constata che un assicurato o i

suoi congiunti possono rivendicare prestazioni di altre assicurazioni sociali,

li informa immediatamente."

L'art. 27 LPGA sancisce,

in particolare, per l'amministrazione un dovere di carattere collettivo,

generale e permanente di fornire informazioni - ad esempio tramite opuscoli

informativi; cfr. DLA 2002 pag. 194 - (cpv. 1) e il diritto soggettivo e

individuale dell'assicurato alla consulenza (cioè un parere su ciò che conviene

fare) su un caso preciso e su esplicita richiesta, che può essere fatto valere

in giustizia (cpv. 2) (Su questi aspetti cfr. in particolare STFA del 14 settembre 2005 nella causa Regionales

Arbeitsvermittlungszentrum Rapperswil c/ F., C 192/04, consid. 4.1., pubblicata

in DTF 131 V 472; STFA del 28 ottobre 2005 nella causa W., C 157/05, consid. 4.2.; E. Imhof - CH Zünd, "ATSG und

Arbeitslosenversicherung" in SZS 2003 pag. 291 seg. (306); E. Imhof,

"Anhang zur Vertiefung von art. 27 ATSG über Aufklärung, Beratung und

Kenntnisgabe" in SZS 2002 pag. 315 seg. (315-318); R.

Spira, "Du droit d'être renseigné et conseillé par les assureurs et les

organes d'exécution des assurances sociales art. 27 LPGA" in SZS 2001 pag.

524 seg. (527); U. Kieser, "ATSG - Kommentar", ad art. 27 pag.

317 e pag. 318-321).

In materia di

assicurazione contro la disoccupazione questa disposizione della LPGA ha

apportato notevoli miglioramenti per gli assicurati nel senso che l'obbligo di

informare non è più limitato ad alcuni aspetti puntuali, fissati nelle

disposizioni legali (cfr. DTF 124 V 125, in particolare 221-222; DLA 2000 pag.

95) ma è stato generalizzato (cfr. E. Imhof - Ch. Zünd, art. cit, in STZ 2003

pag. 307).

Per

quanto attiene più specificatamente al diritto alla consulenza enunciato

all'art. 27 cpv. 2 LPGA, va segnalato che ogni assicurato può esigere che il

proprio assicuratore gli fornisca consulenza in merito ai suoi diritti e

obblighi. Quest'obbligo concerne soltanto l'ambito di competenza

dell'assicuratore in questione e le informazioni possono esse fornite anche da

non giuristi, come del resto prima dell'entrata in vigore della LPGA.

Contrariamente alle informazioni di carattere generale, la consulenza deve

riferirsi al caso specifico (cfr. FF 1999 IV 3953).

Inoltre

tale diritto non è limitato alle persone assicurate, tuttavia deve esistere uno

stretto rapporto con l'assicurazione interpellata, nel senso che la consulenza

deve riferirsi a diritti e doveri che già esistono o che possono sorgere tra la

persona che ha richiesto le informazioni e l'assicurazione interessata (cfr. U.

Kieser, op. cit., ad art. 27 n. 18 pag. 321).

2.12. Il Tribunale

federale delle assicurazioni in una sentenza del 14 settembre 2005 nella causa

Regionales Arbeitsvermittlungszentrum Rapperswil c/ F., C 192/04, pubblicata in

DTF 131 V 472, nel caso di un assicurato ritenuto inidoneo al collocamento, in

quanto il lasso di tempo fra la presentazione della domanda e l’inizio del

soggiorno linguistico che avrebbe effettuato all’estero - di cui aveva peraltro

informato i funzionari dell’ufficio regionale di collocamento durante il primo

colloquio - era troppo breve per poterlo collocare, ha stabilito che ai sensi

dell’art. 27 LPGA, gli assicurati devono essere resi attenti che il loro

comportamento può pregiudicare il diritto alle prestazioni. Nella fattispecie

l’ufficio regionale di collocamento avrebbe dovuto avvertire l’assicurato che

la prevista partenza a breve scadenza non permetteva di collocarlo.

Il TFA

ha, tuttavia, accolto il ricorso dell’ufficio regionale di collocamento e rinviato

gli atti al Tribunale cantonale, al fine di appurare se il soggiorno avrebbe

potuto essere rinviato e se l’assicurato secondo la verosimiglianza

preponderante era disposto a posticiparlo.

In caso

affermativo, l’amministrazione deve rispondere della sua omissione - che

implica la tutela della buona fede dell’assicurato - ed erogare, quindi, a

quest’ultimo le prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.

un’altra sentenza del 28 ottobre 2005 nella causa W., C 157/05 la nostra Massima

Istanza ha deciso che l’amministrazione, in applicazione dell’art. 27 LPGA, non

appena al corrente degli elementi fattuali del caso, e dunque già all’inizio

del versamento delle indennità di disoccupazione, avrebbe dovuto informare

l’assicurato del fatto che, occupando all’interno di una Sagl una posizione

analoga a quella di un datore di lavoro (e meglio fino al 12 gennaio 2003 era

socio gerente con diritto di firma individuale e dal 13 gennaio 2003 socio

senza diritto di firma), il suo diritto alle prestazioni (il termine quadro per

la riscossione delle prestazioni era iniziato il 1° gennaio 2003) era

minacciato. Il TFA ha inoltre indicato che tale omissione andava equiparata a

un’informazione erronea e che, in casu, i presupposti della protezione della

buona fede dell’assicurato erano adempiuti.

ricorso contro la decisione del Tribunale cantonale che aveva confermato il

diniego del diritto alle indennità di disoccupazione è stato, conseguentemente,

accolto e gli atti rinviati all’ufficio del lavoro al fine di accertare se l’assicurato,

nel caso in cui fosse stato correttamente informato, avrebbe o meno

immediatamente richiesto la cancellazione della sua iscrizione, quale socio

gerente senza diritto di firma, a registro di commercio.

L’Alta

Corte ha in particolare rilevato:

(…)

Indessen ergibt sich aus den Akten, dass der

Beschwerdeführer die Verwaltung von Anfang an offen über seine

arbeitgeberähnliche Stellung informiert hat. Auf dem Deckblatt zu seinem

Dossier findet sich unter dem Abschnitt "Zusatzinformationen" der

Hinweis, dass er bei der Firma X.________ immer noch als Geschäftsführer ohne

Zeichnungsberechtigung mit einem Stammkapital von Fr. 10'000.- im

Handelsregister eingetragen sei. Im Protokoll des Beratungsgesprächs auf dem

RAV vom 16. Dezember 2002 findet sich die Bemerkung, dass die GmbH weiterhin

bestehen bleibe und der Versicherte die Anspruchsberechtigung mit den

Anmeldeunterlagen direkt bei der Arbeitslosenkasse abklären werde. Es fragt

sich, ob die Verwaltung den Beschwerdeführer ausreichend über die mit der

arbeitgeberähnlichen Stellung verbundenen Risiken hinsichtlich seines

Leistungsanspruchs aufgeklärt hat oder hätte aufklären müssen.

4.1 Gemäss Art. 27 des - im vorliegenden Fall

anwendbaren – Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 sind die

Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen

verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten

Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat

Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und

Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die

Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen,

die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann derBundesrat die Erhebung von

Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein

Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen

Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen

unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3).

Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003

in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Artikels 19a AVIV klären die in Art. 76 Abs. 1 Bst. a-d AVIG genannten

Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf,

insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht,

Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die

Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich

der Kassen ergeben ([Art. 81 AVIG]; Abs. 2). Die

kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV)

klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den

jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben ([Art. 85 und 85b AVIG];

Abs. 3). Der Aufgabenbereich der von den Kantonen zu errichtenden (Art. 85b

Abs. 1 Satz 1 AVIG) RAV ist im AVIG nicht näher umschrieben. In Art. 85b Abs. 1 Satz 2 und 3 AVIG wird lediglich

festgehalten, dass die Kantone den RAV Aufgaben der kantonalen Amtsstelle

übertragen und ihnen die Durchführung der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung

übertragen können. Im Kanton Zürich schreibt Art. 2 des Einführungsgesetzes zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 27. September 1999 ( Zürcher

Gesetzessammlung Nr. 837.1) vor, dass die zuständige Direktion die für den

Vollzug verantwortliche kantonale Amtsstelle bestimmt, welche insbesondere die

Regionalen Arbeitsvermittlungszentren führt (lit,a). Nach Art.1 der Verordnung

vom 26.Oktober 2000 zum genannten Einführungsgesetz 8837.11) ist das Amt für

Wirtschaft und Arbeit (AWA) zuständige kantonale Amtsstelle für den Vollzug des

Arbeitslosenversicherungsgesetzes.

(…)

Wo die Grenzen der in Art. 27 Abs. 2 ATSG

statuierten Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen sind,

braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Aufgrund des Wortlautes

("Jede Person hat Anspruch auf [...] Beratung über ihre Rechte und

Pflichten."; "Chacun a le droit d'être conseillé [...] sur ses droits

et obligations."; "Ognuno ha diritto [...] alla consulenza in merito

ai propri diritti e obblighi.") sowie des Sinnes und Zwecks der Norm

(Ermöglichung eines Verhaltens, welches zum Eintritt einer den

gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechenden Rechtsfolge

führt) steht mit Blick auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt fest,

dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehört, die versicherte

Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihre Situation (vorliegend: andauernde

arbeitgeberähnliche Stellung) den Leistungsanspruch gefährden kann.

Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher

Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten

war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft

gleichgestellt (BGE 124 V 221, 113 V 71 Erw. 2, 112 V 120 Erw. 3b; ARV 2003 S.

127 Erw. 3b, 2002 S. 115 Erw. 2c, 2000 S. 98 Erw. 2b; vgl. auch Meyer-Blaser,

Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in:

ZSR NF 111 [1992] II S. 299 ff., S. 412 f.). Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu

und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches

Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter

bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung

des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der

Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte

Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft

zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden

Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit

der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf

die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne

Nachteil rückgängig gemacht werden können und 5. wenn die gesetzliche Ordnung

seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a,

126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV

ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit

Hinweisen). In analoger Anwendung dieser Grundsätze (wobei die dritte

Voraussetzung diesfalls lautet: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen

Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit

einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen) wurde in Fällen

unterbliebener Auskunftserteilung unter anderem entschieden, dass es einer

versicherten Person nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn die Verwaltung sie

nicht auf die Pflicht, sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten

Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeitsvermittlung

zu melden und die Kontrollvorschriften zu erfüllen, hinweist (Urteil A. vom 13.

August 2003, C 113/02) oder wenn ihr das Arbeitsamt entgegen gesetzlicher Vorschrift

anlässlich der Anmeldung keine Stempelkarte abgibt, weil dies einer

unterbliebenen mündlichen Belehrung gleichkommt (nicht veröffentlichtes Urteil

Z. vom 21. August 1995, C 94/95).

Es sind keine Gründe ersichtlich, diese

Gleichstellung von pflichtwidrig unterbliebener Beratung und unrichtiger

Auskunftserteilung nach der Kodifizierung einer umfassenden Beratungspflicht im

ATSG aufzugeben, dies um so weniger als diese Folgen einer Verletzung der

Beratungspflicht in den Sitzungen der Kommission für soziale Sicherheit und

Gesundheit vom 8. Mai (Protokoll S. 9) und 11./12. September 1995 (Protokoll S.

12) diskutiert worden sind. Im Übrigen wird auch in der Lehre die Auffassung

vertreten, dass eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht

gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG einer falsch erteilten Auskunft des

Versicherungsträgers gleichkommt und dieser in Nachachtung des

Vertrauensprinzips hiefür einzustehen hat (Kieser, Kommentar, Rz 17 zu Art. 27

[S. 320]; Edgar Imhof/Christian Zünd, a.a.O., S. 317; Freivogel, a.a.O., S. 96;

zu aArt. 16 KVG: Eugster, a.a.O., Rz 406 und Fn 1031). Dies hat das

Eidgenössische Versicherungsgericht soeben im Urteil F. vom 14. September 2005

(C 192/04) festgehalten.

6.1Aus den Akten ergibt sich, dass der

Beschwerdeführer am 16. Dezember 2002, somit vor dem Inkrafttreten des ATSG,

sein erstes Gespräch mit dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum führte.

Dabei war die arbeitgeberähnliche Position kein oder jedenfalls kein spezielles

Thema. Vielmehr ist im Protokoll dieses Gesprächs zu lesen, dass der

Versicherte mit den Anmeldeunterlagen direkt bei der Arbeitslosenkasse

vorbeigehen werde, um die Anspruchsberechtigung zu klären. Wann genau dies

geschah, ist den Akten nicht zu entnehmen. Indessen begann die Rahmenfrist für

den Leistungsbezug erst am 1. Januar 2003, ab welchem Datum der Versicherte die

Kontrollpflicht erstmals erfüllte. Am selben Tag trat auch das ATSG in Kraft.

Am 15. Januar 2003 zahlte die Kasse die ersten Taggelder aus. Damals schenkte

die Verwaltung der arbeitgeberähnlichen Stellung keine Beachtung, weshalb sie

auch keine Veranlassung hatte, den Versicherten zu informieren. Erst am 29.

September 2003 überwies sie den Fall an das AWA. Dieses verfügte die

rückwirkende Ablehnung des Leistungsanspruchs am 28. Oktober 2003, an welchem

auch die Firma des Versicherten in Konkurs fiel. Somit hatte der

Beschwerdeführer vor dem Konkurs nie Anlass, zur Wahrung seines Anspruchs aus

der Firma auszutreten.

6.2 Die Verwaltung hätte, zumal sie in Kenntnis des

Sachverhalts war, den Beschwerdeführer im Rahmen der ihr obliegenden

Aufklärungspflicht bereits zu Beginn des Leistungsbezugs darüber orientieren

müssen, dass seine andauernde arbeitgeberähnliche Stellung den Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung gefährde. Sie hat dies pflichtwidrig unterlassen, was

rechtsprechungsgemäss der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichzustellen

ist. Dabei ergibt sich, dass die Voraussetzungen des Gutglaubenstatbestands

erfüllt sind: Es hat eine bestimmte Behörde in einer konkreten Situation mit

Bezug auf eine bestimmte Person gehandelt; der Beschwerdeführer durfte das RAV

und die Arbeitslosenkasse als zuständig erachten; ferner durfte er die

unterlassene Auskunft dahin deuten, dass er trotz der arbeitgeberähnlichen

Stellung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe; dementsprechend hat er

sich vorderhand nicht im Handelsregister löschen lassen. Sodann hat die gesetzliche

Ordnung seit der Anmeldung zum Leistungsbezug nicht geändert.

6.3 Indessen ist auf Grund der Akten nicht

erkennbar, weshalb der Beschwerdeführer sich vor Beginn des Leistungsbezugs im

Handelsregister nicht hat löschen lassen. Er hatte möglicherweise triftige

Gründe dazu. Damit steht nicht von vornherein fest, dass er die Löschung sofort

vorgenommen hätte, wenn er von der Verwaltung von Anfang an auf das Problem der

arbeitgeberähnlichen Position aufmerksam gemacht worden wäre. Daher ist die Sache

an das AWA zurückzuweisen, damit es abkläre, ob der Beschwerdeführer sich

sofort im Handelsregister hätte löschen lassen, wenn er korrekt informiert

worden wäre, oder ob es Gründe gab, eingetragen zu bleiben. Hernach wird das

AWA erneut über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung befinden.“ (STFA

del 28 ottobre 2005 nella causa W., C 157/05, consid. 4-6.3)

Per contro in una sentenza

del 21 dicembre 2005 nella causa AWA c/A., C 9/05 il TFA si è chinato sul caso di

un assicurato che dopo essersi licenziato dal suo ultimo posto di lavoro ha

iniziato nel mese di settembre 2002 un’attività indipendente, percependo a tale

fine il capitale di libero passaggio del secondo pilastro. Il 19 maggio 2003

egli si è iscritto in disoccupazione. La Cassa ha trasmesso all’Ufficio del

lavoro la fattispecie per decisione. Tramite un formulario compilato dall’assicurato

nel mese di settembre 2003 l’Ufficio del lavoro è stato informato, da un lato,

che se lo stesso avesse reperito un impiego, avrebbe interrotto immediatamente

la sua attività indipendente. Dall’altro, che l’assicurato, mediante la sua

attività, voleva comunque raggiungere economicamente e imprenditorialmente

l’indipendenza, ciò che implicava un elemento di durata.

L’Alta Corte ha deciso che

l’Ufficio del lavoro, in simili condizioni, ha a ragione negato il diritto alle

indennità di disoccupazione da maggio 2003.

L’amministrazione, solo

dopo aver ottenuto, nel mese di settembre 2003, queste indicazioni, era in grado

di farsi un quadro della situazione professionale dell’assicurato.

. Pertanto in quel caso non si trattava di un

comportamento futuro dell’assicurato, bensì dell’attività indipendente

esercitata fino a quel momento. Non era, quindi, possibile per l’amministrazione

invitare l’assicurato ai sensi dell’art. 27 LPGA a riflettere su un’azione

progettata che minacciava il diritto alle prestazioni.

Quest’ultima sentenza si

distingue dalla DTF 131 V 472 e dalla STFA del 28 ottobre 2005 nella causa W.,

C 157/05.

Nelle due

sentenze appena menzionate l’art. 27 LPGA ha trovato applicazione, perché un

avviso, al momento dell’iscrizione in disoccupazione, da parte dell’autorità, ossia

dell’URC nella DTF 131 V 472 e dell’URC e della Cassa nella sentenza del 28

ottobre 2005, C 157/05, circa il fatto che un determinato comportamento futuro

o comunque modificabile comprometteva il diritto a prestazioni della

disoccupazione poteva essere dato e avrebbe potuto fare riflettere l’assicurato

se attuare il proprio progetto o invece mantenere una determinata situazione.

Nel caso

deciso con sentenza del 21 dicembre 2005, C 9/05, per contro, al momento

dell’iscrizione la Cassa non era al corrente di alcuni elementi, per cui non

avrebbe potuto in ogni caso rendere attento l’assicurato sui rischi in cui

incorreva. Infatti l’Ufficio del lavoro interpellato dalla Cassa ha dovuto

procedere a degli accertamenti per poter decidere in merito al suo diritto alle

indennità di disoccupazione. L’Ufficio competente per emettere il relativo

provvedimento si è basato su un periodo ormai trascorso, il che non permetteva

di dare seguito all’obbligo di fornire consulenza di cui all’art. 27 LPGA. Per

l’assicurato un eventuale avviso era a quel momento irrilevante, non potendo

più modificare la situazione a cui era confrontato nei mesi precedenti la

decisione.

2.13. Alla luce della giurisprudenza

federale menzionata al considerando precedente, segnatamente della DTF 131 V 472 e, in modo ancora più specifico, del giudizio del 28

ottobre 2005 nella causa W., C 157/05 - trattandosi nell’evenienza in esame di

un caso analogo alla fattispecie giudicata dal TFA - occorre concludere che in

concreto l’amministrazione, siccome aveva, o perlomeno avrebbe dovuto avere,

una completa e corretta conoscenza della fattispecie (cfr. consid. 2.10.),

avrebbe dovuto informare il ricorrente, già dall’inizio dell’erogazione delle

indennità di disoccupazione, che la sua posizione nella __________, analoga a

quella di un datore di lavoro, comprometteva il diritto alle prestazioni.

Nell’ipotesi

in cui né l’URC, né la Cassa - il che appare poco verosimile - abbiano rilevato

l’informazione fornita dall’insorgente nel “Curriculum Vitae” e nella “Domanda

di indennità di disoccupazione” circa la propria carica all’interno della SA, è

utile sottolineare che in ogni caso l’assicurato non deve portare le

conseguenze di comportamenti negligenti da parte di organi addetti all’applicazione

della LADI (cfr. RDAT II-2001 N. 95).

L’omissione da parte

dell’URC e della Cassa di delucidare l’assicurato circa le conseguenze connesse

al fatto di essere membro del CdA di una SA è contraria a quanto contemplato

dall’art. 27 cpv. 2 LPGA.

La violazione del disposto

legale citato va equiparata, secondo la giurisprudenza, al rilascio di un’informazione

errata (cfr. DTF 131 V 472, consid. 5; STFA del 28 ottobre

2005 nella causa W., C 157/05, consid. 5).

Un’informazione

sbagliata fornita da un’autorità permette, a determinate condizioni, la tutela

della buona fede di un assicurato.

Il diritto

alla protezione della buona fede di cui all’art. 9 Cost., consente al cittadino

di esigere che l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa eviti di

contraddirsi, è garantito e impone all'autorità di discostarsi dal principio

della legalità, allorché i seguenti presupposti, precisati da una lunga e

consolidata giurisprudenza, sono adempiuti

1. l'autorità deve essere intervenuta in una situazione concreta nei

riguardi di persone determinate;

Considerandi

2.

l'autorità ha agito o creduto di agire nei limiti delle proprie

competenze;

3.

l'assicurato non deve essersi reso conto immediatamente

dell'inesattezza dell'informazione ricevuta;

4.

l'informazione errata ha indotto l'assicurato ad adottare un

comportamento o un'omissione che gli è pregiudizievole;

5.

la legge non è stata modificata dal momento in cui l'informazione è

stata data.

(cfr. STFA

del 25 ottobre 2005 nella causa B. e B., K 107/05 consid. 3.1.; STFA del 4

luglio 2005 nella causa M., C 270/04, consid. 3.3.1.; STFA del 28

gennaio 2004 nella causa Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie

GBI c/ A., C 218/03, consid. 2; STFA del 29 agosto 2002 nella

causa Amt für Arbeit St. Gallen c/ S., C 25/02; DTF 121 V 65, consid. 2a pag.

66-67 e la giurisprudenza ivi citata; RAMI 1993 pag. 120-121, Pratique VSI 1993

pag. 21-22, RCC 1991 pag. 220 consid. 3a, RCC 1983 pag. 195 consid. 3, RCC 1982

pag. 368 consid. 2, RCC 1981 pag. 194 consid. 3, RCC 1979 pag. 155, DLA 1992 p.

106, DTF 118 V 76 consid. 7, RDAT I-1992 n° 63; Grisel, Traité de droit administratif,

vol. I, pag. 390ss; Knapp, Précis de droit administratif,

4a ed., n° 509, pag. 108-109; Haefliger, Alle Schweizer

sind vor dem Gesetze gleich, pag. 217ss).

Inoltre giova sottolineare che il diritto alla protezione della

buona fede assume ancora più peso quando l’autorità non solo fornisce

un’informazione, ma adotta una misura concreta, visto che la natura di una

decisone è più atta a far sì che l’amministrato confidi in essa rispetto a una

semplice informazione (cfr. SVR 2004 IV Nr. 23 pag. 69; DLA 1999 n° 40 pag. 237

consid. 3a).

In casu le

autorità competenti, ossia l’URC e la Cassa, che peraltro hanno agito nei

limiti delle proprie competenze, sono intervenute in una situazione concreta presso

l’assicurato, in prima battuta, non rendendolo attento del fatto che la

permanenza nel CdA della __________ pregiudicava il suo diritto alle

prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.

seconda battuta, in particolare per quanto riguarda la Cassa, emettendo delle

decisioni informali con cui è stato riconosciuto il diritto alle indennità dal

mese di ottobre 2003 al mese di luglio 2004 ed assegnando, in esecuzione della

decisione formale del 31 agosto 2004 dell’Ufficio delle misure attive (cfr.

doc. 12, 13), sussidi per le spese di pendolare dal mese di agosto al mese di

dicembre 2004, nonostante fosse, o in ogni caso dovesse essere, al corrente sin

dall’inizio del ruolo di membro e segretario del CdA dell’insorgente.

In una

sentenza del 6 settembre 2001 nella causa M., C 344/00 la condizione secondo

cui l'informazione errata deve avere indotto l'assicurato ad adottare un

comportamento o un'omissione non reversibile senza pregiudizio è stata così

precisata:

(…) Bei der Prüfung des Kriteriums, ob

Dispositionen getroffen

wurden, die nicht ohne Nachteil rückgängig

gemacht werden können, ist zu berücksichtigen, dass die Auskunft für das

Verhalten des Betroffenen ursächlich sein muss. Ein Kausalzusammenhang zwischen

der behördlichen Auskunft und dem darauf folgenden Handeln der betroffenen

Person ist gegeben, wenn angenommen werden kann, diese hätte sich ohne die

Auskunft anders verhalten. Die Kausalität fehlt, wenn der Adressat bereits vor

der Auskunftserteilung nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen

getroffen hat, er sich auch ohne die Auskunft zu den gleichen Dispositionen

entschlossen hätte, oder wenn ihm eine andere, günstigere Handlungsmöglichkeit

gar nicht offen stand (Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht,

Basel 1983, S. 102 f.; dies., Falsche Auskünfte von Behörden, in: ZBl 1991 S.

16; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, Nr. 75 B III Ziff. 3c/2 S. 242).“

Tale

presupposto è stato riconosciuto dal Tribunale federale in una sentenza del 29

agosto 2002 nella causa S., C 25/02, in cui, nell’ambito di una vertenza di

restituzione di prestazioni erogate a un assicurato che aveva ceduto la propria

attività - nella cui fase di progettazione aveva ricevuto dall’assicurazione

contro la disoccupazione delle indennità giornaliere speciali - alla moglie,

per la quale aveva continuato a lavorare, è stata tutelata la buona fede

dell’assicurato. Questi, sulla base delle informazioni che ha indicato di avere

ricevuto da un collocatore prima dell’annuncio in disoccupazione, ossia che

trasferendo la ditta alla moglie avrebbe avuto diritto alle indennità di

disoccupazione, e dei successivi versamenti di tali prestazioni, ha rinunciato

a liquidare la ditta individuale. Se avesse ricevuto la corretta informazione,

egli avrebbe potuto interrompere definitivamente l’attività e beneficiare del

prolungamento del termine quadro per l’eventuale versamento di altre indennità

giornaliere ai sensi dell’art. 71d cpv. 2 LADI e 95e cpv. 2 OADI.

Nel caso

in esame, come già visto, l’assicurato ha modificato l’iscrizione a Registro di

commercio da delegato e segretario del CdA a membro e segretario del CdA della __________

nel mese di maggio 2004 (cfr. estratto RC), ovvero posteriormente alla sua

iscrizione in disoccupazione dell’ottobre 2003 e alla compilazione del “Curriculum

vitae” e della “Domanda di indennità di disoccupazione” sempre dell’ottobre

2003.

Verosimilmente

l’insorgente ha mutato la sua posizione in seno al CdA, omettendo di dimettersi

completamente dallo stesso, a seguito della mancata informazione riguardo alla

circostanza che la posizione di consigliere di amministrazione pregiudicava il

suo diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.

Infatti

l’assicurato, invitato dal TCA a fornire indicazioni in merito alle misure che avrebbe

adottato, in concreto, nel caso in cui gli fosse stato comunicato

immediatamente, al momento dell’iscrizione in disoccupazione, che quale membro

del CdA non avrebbe avuto diritto alle indennità giornaliere (cfr. doc. XVIII;

XX), ha esplicitamente affermato, da un lato, che in relazione al proprio

sostentamento avrebbe chiesto consiglio alla Cassa stessa ed eventualmente si

sarebbe rivolto al Comune per postulare l’assegnazione di sussidi, nonché avrebbe

accettato qualsiasi lavoro. Dall’altro, che, per quanto attiene alla

possibilità di beneficiare di indennità di disoccupazione, avrebbe agito il

giorno stesso in cui avesse ricevuto la citata informazione al fine di lasciare

il CdA della __________. L’insorgente ha, altresì, precisato di non avere preso

alcun provvedimento, poiché la Cassa, alla quale egli aveva dichiarato di

essere membro di un CdA, non ha avuto nessuna reazione, né ha formulato alcun

commento in merito (cfr. doc. XIX; XXI; XXV).

Va, poi, ribadito

che la Cassa ha erogato al ricorrente le indennità di disoccupazione dal mese

di ottobre 2003 al mese di luglio 2004 e i sussidi come pendolare dal mese di

agosto al mese di dicembre 2004, senza sollevare obiezioni circa la carica di

membro del consiglio di amministrazione della __________.

Se,

perlomeno nel corso dei mesi in cui ha beneficiato delle prestazioni,

l’insorgente fosse stato reso attento che il suo ruolo di consigliere di

amministrazione della SA era di ostacolo all’ottenimento delle stesse, egli,

sulla base di quanto dichiarato a questa Corte (cfr. doc. XXI), avrebbe molto

probabilmente dimissionato.

In simili

condizioni occorre concludere, in primo luogo, che, omettendo di dimettersi dal

consiglio di amministrazione della SA, l’insorgente si è precluso il diritto di

beneficiare delle prestazioni di disoccupazione.

secondo luogo, che tra la mancata rinuncia alla carica di consigliere di

amministrazione da parte del ricorrente - rinuncia che se tempestivamente

notificata avrebbe fatto sorgere il suo diritto alle indennità di disoccupazione

- e la violazione da parte dell’URC e della Cassa dell’obbligo di consulenza di

cui all’art. 27 cpv. 2 LPGA, di cui l’assicurato non poteva d’altronde rendersi

immediatamente conto, vi è un nesso di casualità, come richiesto dalla giurisprudenza

per ammettere il presupposto dell’adozione od omissione di misure non

reversibili senza pregiudizio.

Alla luce

di quanto esposto, il TCA ritiene che le condizioni poste per potersi appellare

all’art. 9 Cost. sono nel caso in esame tutte realizzate.

Al riguardo è utile

segnalare che questa Corte con giudizio del 30 novembre 2005 nella causa O.,

38.2005.57

ha accolto il ricorso di un assicurato al quale era stata chiesta la

restituzione di prestazioni di disoccupazione percepite indebitamente, in

quanto dopo il licenziamento era rimasto membro del CdA di una SA e aveva

continuato a svolgere dei compiti per la stessa, benché con un grado di

occupazione limitato. Questa Corte ha ritenuto che la buona fede

dell’assicurato andava tutelata, poiché a seguito di indicazioni erronee fornite

dalla Cassa, secondo cui se da precise verifiche fosse emerso che l’assicurato

non aveva potere decisionale in seno al CdA, avrebbe avuto diritto alle

indennità, egli non si è dimesso dall’organo societario.

In concreto,

pertanto, vista la buona fede dell’assicurato, la Cassa ha richiesto a torto la

restituzione delle indennità di disoccupazione percepite dall’11 febbraio 2004

alla fine del mese di dicembre 2004.

decisione su opposizione del 7 ottobre 2005 impugnata deve, conseguentemente,

essere annullata.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- In quanto

ricevibile, il ricorso è accolto.

§ La

decisione su opposizione del 7 ottobre 2005 emessa dalla Cassa CO 1, __________

è annullata.

2.- Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3.- Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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