38.2006.76

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

14 febbraio 2007Italiano29 min

Fatti

i documenti avuti bisogno di

ancora una lettera di Lei. Purtroppo avevo un problema alla traduzione delle sue lettere poiché erano in lingua __________.

Per questa ragione, la spedizione à avvenuta solo il mese dì aprile. Purtroppo scritto in un reparto

competente non l'ha volto presso

di Lei. Perciò ho riottenuto quella al 04.05.2006 i documenti che ne ho spedito ancora al 09.05.2006 fuori campo i fatti menzionati

possono prelevani che diventano

io dopo noto la bancarotta della ditta alle possibilità all'imposizione delle

mie pretese ha sfruttato.

Vorrei esortarla perciò a lavorare ancora Ia domanda di bancarotta e mi la paga da

riscuotere - e, trasferire le spese di spese." (Doc. A1)

1.3. Nella sua

risposta del 16 novembre 2006 la Cassa propone di respingere il ricorso e

osserva:

Dagli atti si evince che il signor RI 1 ha

lavorato presso la __________ di __________, in seguito __________, dal 22

gennaio 2001 al 28 febbraio 2002. L'ultimo giorno lavorativo è stato il 28

febbraio 2002.

Da questa data fino all'intimazione del precetto

esecutivo no. __________ del __________ il signor RI 1 non è in grado di

comprovare nulla che documenti i suoi sforzi volti a recuperare quanto

dovutogli secondo il contratto di lavoro.

In data 22.04.2004 ha avviato una causa a

procedura speciale per azioni derivanti dal contratto di lavoro tendente ad

ottenere la condanna del datore di lavoro al pagamento di fr. 11'334.70, oltre

accessori, nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al

precetto esecutivo no. __________ dell'Ufficio esecuzioni di __________.

Anche dopo la sentenza della Pretura di __________

__________ non sono stati documentati altri passi volti a recuperare il

credito.

A parere della Cassa l'aver atteso 2 anni prima

di notificare il precetto e non aver documentato nulla dal 28.02.2002 al

02.03.2004 dev'essere considerato un comportamento inspiegabile che non depone

certo a favore della tesi di segnale inequivocabile di ferma intenzione di

rivendicare i salari non ancora pagati." (Doc. VI)

diritto

ordine

2.1. La presente

vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante

importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione

delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico

ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1

della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni

(cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio

2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H

212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10

ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.;

STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999

nella causa C., I 623/98).

Nel

merito

2.2. Secondo

l'art. 51 cpv. 1 LADI:

I lavoratori soggetti all'obbligo di

contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad

una procedura d'esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno

diritto all'indennità per insolvenza, se:

a. il

loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento

vantano crediti salariali oppure

b, il

fallimento non viene dichiarato soltanto perchè in seguito a manifesto

indebitamento del datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le

spese o

c. hanno

presentato, contro il loro datore di lavoro, una domanda di pignoramento per

crediti salariali."

L'art.

55 cpv. 2 LADI stabilisce invece che:

Il lavoratore deve restituire l'indennità per

insolvenza, se il credito salariale è respinto nella procedura di fallimento o

di pignoramento, non è coperto per sua colpa intenzionale o sua grave

negligenza oppure è successivamente soddisfatto dal datore di lavoro."

2.3. In una sentenza

pubblicata in DLA 2002 pag. 190 seg. il TFA ha sottolineato che l'obbligo di

riduzione del danno a carico del lavoratore, menzionato all'articolo 55

capoverso 1 LADI, esiste già prima dello scioglimento del rapporto di lavoro

quando il datore di lavoro non versa - o non versa interamente - il salario e

il lavoratore deve aspettarsi di subire una perdita. L'obbligo di riduzione del

danno non è tuttavia lo stesso prima o dopo lo scioglimento del rapporto di

lavoro: ciò dipende di volta in volta dal singolo caso. Non si esige

necessariamente che l'assicurato avvii senza indugio un'esecuzione contro,

l suo datore di lavoro o che presenti un'azione contro quest'ultimo. Occorre

invece che il lavoratore mostri in modo non equivoco e riconoscibile per il

datore di lavoro il carattere serio del suo credito salariale.

Contravviene al proprio

obbligo di ridurre il danno, e non ha pertanto diritto all'indennità per insolvenza, l'assicurato che

rinuncia a qualsiasi pratica utile per riscuotere il suo salario, poiché accetta di differire per un lungo

periodo l'incasso del proprio credito in attesa di giorni migliori, senza una

vera e propria garanzia che il datore di lavoro sia in grado di adempiere, in

futuro, i suoi obblighi finanziari.

particolare l'Alta Corte ha sviluppato le seguenti considerazioni:

D'après la jurisprudence antérieure, lorsque

l'ouverture de la faillite ou la demande de saisie intervient après la fin des

rapports de travail, le droit à l'indemnité présuppose que l'employeur ait déjà

été insolvable au moment de la dissolution des rapports de travail et que

l'ouverture de la faillite ou la demande de saisie ait été différée pour des

motifs sur lesquels l'assuré n'avait aucune prise (ATF 114 V 59 consid. 3d). Par

la suite, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il existait également un

droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité lorsque l'insolvabilité de

l'employeur ne survient qu'après la dissolution des rapports de travail (arrêt

B. du 18 février 2000 [C 362/98], dont un compte-rendu est publié dans la RSAS

2001 p. 92). L'obligation de diminuer le dommage qu'exprime l'art. 55 al. 1

LACI exige toutefois du travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de

difficultés économiques rencontrées par l'employeur, qu'il entreprenne à l'encontre

de ce dernier toute démarche utile en vue de récupérer sa créance, sous peine

de perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il s'agit d'éviter

que l'assuré ne reste inactif en attendant le prononcé de la faillite de son

ex-employeur (ATF 114 V 60 consid. 4; DTA 1999 no 24 p.

143 consid. 1c).

En principe, l'obligation de diminuer le dommage à

la charge du travailleur existe également avant la dissolution du rapport de

travail, quand l'employeur ne verse pas - ou pas entièrement - le salaire et

que le salarié peut s'attendre à subir une perte. Ce n'est pas le but de

l'indemnité en cas d'insolvabilité de couvrir des créances de salaire

auxquelles l'assuré a renoncé sans raison justifiée. L'obligation de diminuer

te dommage qui incombe à l'assuré avant la résiliation des rapports de travail

n'est toutefois pas soumise aux mêmes exigences que la même obligation qui lui

incombe après la résiliation des rapports de travail. L'étendue des démarches

qui peuvent être exigées du travailleur pour récupérer tout ou partie de son

salaire avant la fin des rapports de travail dépend de l'ensemble des

circonstances du cas concret. On n'exige pas nécessairement de l'assuré qu'il

introduise sans délai une poursuite contre son employeur ou qui[ ouvre action

contre ce dernier. Il faut en tout cas que te salarié montre de manière non

équivoque et reconnaissable pour l'employeur le caractère sérieux de sa

prétention de salaire (arrêt N. du 15 octobre 2001 [C 194/01]).

Une absence de liquidités de l'employeur de longue

durée peut justifier une demande de sûretés par le travailleur (art. 337a CO),

si ce dernier peut craindre légitimement que son salaire ne lui soit pas versé

conformément au contrat, cela à la différence d'un retard exceptionnel et de

peu d'importance qui ne saurait compromettre la confiance du travailleur dans

le respect par t'employeur de ses obligations (Gabriel Aubert, l'employeur

insolvable, in: Journée 1992 du droit du travail et de la sécurité sociale, p.

110). Lorsqu'il apparaît, selon les circonstances, que l'employeur ne pourra ou

ne voudra pas s'acquitter, sans un retard excessif, de ses obligations, il est

normal que le salarié soit mis en mesure d'exiger des súretés et de résilier

son contrat avec effet immédiat si ces dernières ne lui sont pas fournies (Aubert,

loc. cit., p. 110). Du point de vue de l'assurance-chômage, il importe

d'éviter que le personnel d'un employeur insolvable renonce à réclamer les

arriérés de salaire pendant de nombreux mois, en tablant sur le fait que l'assurance-chômage

garantisse la couverture de ses arriérés si l'employeur tombe en faillite (cf.

le message du Conseil fédéral concernant le programme de stabilisation 1998 du

28 septembre 1998, FF 1999 32)."

In una sentenza del 16

agosto 2005 nella causa H., C 111/05 il TFA ha deciso che un assicurato non

aveva violato il suo obbligo di ridurre il danno ed ha in particolare

sottolineato:

3.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde reicht

der - nunmehr anwaltlich vertretene - Versicherte Unterlagen ein, welche den

nachfolgend geschilderten Ablauf belegen. Am 8. Mai 2002 kündigte er das

Arbeitsverhältnis mit der X.________ AG per 11. Mai 2002. Bereits am 15. Mai

2002 leitete er für den ausstehenden Lohn Betreibung ein. Nachdem gegen den

Zahlungsbefehl vom 31. Mai 2002 am 6. Juni 2002 Rechtsvorschlag erhoben, und

die Lohnklage des Versicherten gegen die ehemalige Arbeitgeberin (vom 5.

September 2002) vom Arbeitsgericht mit Entscheid vom 22. Oktober 2002

vollumfänglich gutgeheissen worden war, stellte er am 19. November 2002 das

Rechtsöffnungsbegehren.

Dieses wurde jedoch mit Verfügung des

Bezirksgerichtes vom 22. Januar 2003 abgewiesen, weil der Beschwerdeführer

versäumt hatte, die Rechtskraftbescheinigung des arbeitsgerichtlichen

Entscheides vom 22. Oktober 2002 zu den Akten zu reichen. Eine dagegen vom

Versicherten am 17. Februar 2003 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom

Obergericht abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Zirkularbeschluss vom

24. Februar 2003). Auf das zweite Rechtsöffnungsbegehren vom 7. März 2003 hin

wurde ihm mit Verfügung des Bezirksgerichtes vom 8. Mai 2003 definitive

Rechtsöffnung in der Höhe des ausstehenden Nettolohnes von Fr. 13'083.- (brutto

Fr. 14'000.-) nebst Zins zu 5 % seit 31. Mai 2002 erteilt. Daraufhin stellte er

am 1. Juli 2003 das Fortsetzungsbegehren und am 25. August 2003 das Begehren um

Konkurseröffnung.

3.3 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat

die erstmals im

letztinstanzlichen Prozess von der

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers vorgelegten Akten, aus welchen die im

Zeitraum vom 22. Oktober 2002 bis 1. Juli 2003 unternommenen Schritte zur

Durchsetzung der Lohnforderung zu ersehen sind, zu berücksichtigen, weil es

nicht an die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch das

kantonale Gericht gebunden ist (Erw. 1 hiervor).

3.4 In Kenntnis des vollständigen Sachverhalts

kann keine Rede mehr davon sein, dass sich der Beschwerdeführer zu irgendeiner

Zeit seit Entstehung des Lohnausstandes passiv verhalten hätte. Er hat seinen

Lohnanspruch vielmehr konsequent und mit grosser Ausdauer geltend gemacht. Eine

Verletzung der Schadenminderungspflicht ist demzufolge zu verneinen."

Lo stesso giorno la nostra

Massima Istanza ha emesso altre due sentenze, relative a dei colleghi di lavoro

dell'assicurato H. (cfr. STFA del 16 agosto 2005 nella causa G., C 112/05 e

STFA del 16 agosto 2005 nella causa V., C 113/05), che avevano fatto emettere

un precetto esecutivo contro il datore di lavoro ma non avevano inoltrato

un'azione davanti al giudice civile. L'Alta Corte ha considerato che essi non

avevano violato l'obbligo di ridurre il danno, rilevando:

3.4.1 H.________, V.________ und der

Beschwerdeführer wurden zeitgleich ab 1. April 2002 für die X.________ AG als

Aussendienstmitarbeiter tätig. Nach den Angaben der genannten Personen war

geplant, dass sie eine eigene Firma gründen und als Selbstständigerwerbende im

Agenturverhältnis mit der X.________ AG tätig sein sollten. Diese

Gesellschaften seien aber im April 2002 noch nicht gegründet gewesen, womit unklar

gewesen sei, ob das Verhältnis zwischen ihnen und der X.________ AG in einem

Handelsreisenden - oder Agenturvertrag bestanden habe. Deshalb seien die drei

ehemaligen Arbeitskollegen - nach der koordinierten Auflösung der

Vertragsverhältnisse mit der X.________ AG - übereingekommen, bezüglich der

Forderung von H.________ ein Pilotverfahren durchzuführen, um vorab

herauszufinden, ob die Schuld der Firma arbeitsrechtlicher Natur sei.

3.4.2 Wie den Akten zu entnehmen ist, wurde

dieses Vorhaben in der Folge verwirklicht. H.________ unternahm konsequent die

betreibungsrechtlichen und gerichtlichen Schritte zur Einforderung seines

ausstehenden Lohnes, während der Beschwerdeführer und V.________ das Ergebnis

dieser Handlungen abwarteten. Konkret hatte der Beschwerdeführer die X.________

AG bereits am 6. Mai 2002 schriftlich an den Lohnausstand für den Monat April

2002 erinnert und am 15. Mai 2002 umgehend Betreibung gegen die Gesellschaft

eingeleitet, dann aber den Ausgang des von H.________ angehobenen arbeitsgerichtlichen

Verfahrens abgewartet. Nachdem das Arbeitsgericht die Forderungsklage des

H.________ als arbeitsrechtliche Streitigkeit qualifiziert und gutgeheissen hatte

(Entscheid vom 22. Oktober 2002) und ihm mit Verfügung des Bezirksgerichtes vom

8. Mai 2003 die definitive Rechtsöffnung in der Höhe seines ausstehenden Lohnes

erteilt worden war, leitete der Beschwerdeführer seinerseits am 2. Juni 2003 Lohnklage beim Arbeitsgericht ein. Im Wissen darum, dass H.________ das Betreibungsverfahren am 1. Juli

2003 fortgesetzt

hatte und auf dessen Gesuch vom 25. August 2003

hin am 14. Oktober 2003 der Konkurs über die X.________ AG eröffnet worden war,

konnte er seine Gehaltsforderung anschliessend im Konkurs eingeben.

3.4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich

die drei ehemaligen Arbeitskollegen über das Vorgehen abgesprochen haben und

über den Stand des Pilotverfahrens informiert waren. Sie befanden sich somit in

der Lage, die eigenen Schritte zur Geltendmachung ihrer Lohnforderungen zu

koordinieren.

Unter diesen besonderen Umständen hat der

Beschwerdeführer die

Schadenminderungspflicht durch seine abwartende

Haltung nicht verletzt (vgl. Urteil S. vom 17. Juli

2003, C 133/02, Erw. 3.3)."

In una sentenza del 13

dicembre 2005 nella causa E. e N., C 25/05 il TFA ha ritenuto,

contrariamente al Tribunale cantonale delle assicurazioni, che due assicurate

avevano violato l'obbligo di ridurre il danno, sottolineando:

4.2 Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass eine

Verletzung der Schadenminderungspflicht während der Dauer der

Arbeitsverhältnisse nicht angenommen werden kann, denn weitergehende Schritte

zur Einforderung der ausstehenden Gehälter konnten mit Blick auf die seltenen

und kurzen Arbeitseinsätze der Geschwister in der Zeit vom 22. April bis 22. August

2003 und ihre dementsprechend niedrigen Lohnansprüche nicht verlangt werden. Zu

einem Verzicht auf konkrete Massnahmen bestand aber spätestens ab Ende August

2003, nach Beendigung der Arbeitsverhältnisse und in Anbetracht der Tatsache, dass

die mit der Mahnung vom 18. August 2003 angesetzte Zahlungsfrist vom 25. August

2005 unbenutzt verstrichen war, kein Anlass mehr. Es musste den

Beschwerdegegnerinnen klar sein, dass sie allein mit mündlichen Nachfragen (nach

ihren Angaben hatten sie in der Zeit von August bis November 2003 ungefähr zehn

Telefonate mit Mitarbeitern der M.________ AG geführt) keine ordnungsgemässe

Lohnzahlung mehr erreichen konnten und nachhaltigere Schritte gefordert waren,

um einen Lohnverlust zu verhindern. Entgegen ihrer Auffassung hätten sich zu

jenem Zeitpunkt die klageweise Geltendmachung ihrer Ausstände, wie sie in der

Mahnung von E.________ vom 18. August 2003 angedroht worden war, oder ein

betreibungsrechtliches Vorgehen durchaus geeignet, den Druck auf die damalige

Arbeitgeberin, ihren Lohnzahlungspflichten nunmehr nachzukommen, zu erhöhen.

Mit zunehmendem Zeitablauf wurde es immer unwahrscheinlicher, dass die Firma

noch über Mittel verfügte, um ihre Schulden begleichen zu können. Indem die

Versicherten aber, abgesehen von der schriftlichen Mahnung vom 18. August 2003

(einen Teil des E.________ geschuldeten Lohnes betreffend) und den von August

bis November 2003 getätigten telefonischen Nachfragen, bis zu den

Forderungseingaben im Konkurs vom 22. und 26. April 2004 nichts mehr zur

Einforderung der ausstehenden Löhne unternommen haben, sind sie - wie die

Verwaltung letztinstanzlich zu Recht geltend macht - der

arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht für die Zeit nach

Auflösung der Arbeitsverhältnisse nicht nachgekommen."

Anche in

una sentenza del 23 dicembre 2005 nella causa H., C 235/04 il TFA ha stabilito

che un assicurato non aveva violato l'obbligo imposto dall'art. 55 cpv. 1 LADI,

argomentando:

3.4 Für die Zeit nach Auflösung des

Arbeitsverhältnisses, je nach Einzelfall schon vorher (Urteile B. vom 20. Juli

2005, C 264/04, G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, und T. vom 4. Juli 2002, C

39/02), obliegen dem Leistungsansprecher grundsätzlich rechtliche Schritte

(schriftliche Mahnungen, Zahlungsbefehl, Betreibung oder Lohnklage) zur

Realisierung der Lohnforderung. Wenn im Einzelfall in gerechtfertigter Weise

auf solch durchgreifendere Massnahmen eine Zeitlang verzichtet wird - in casu

bis September 2002 - bedeutet dies zumindest dann nicht eine mangelnde

Erfüllung der Pflicht zur Anspruchswahrung, wenn mit geeigneten, in der

jeweiligen Situation erfolgversprechenden Vorgehensweisen wie Verhandlungen,

der Arbeitgeber zur Begleichung der Löhnausstände gebracht wird. Dieser

Tatbeweis ist vorliegend erbracht, indem seit Februar 2002 in sieben

Ratenzahlungen Lohnforderungen in der Höhe von Fr. 86'368.75 durch die

ernsthaften und mit erheblichem Erfolg gekrönten Bemühungen des

Beschwerdeführers einbringlich waren. Durch die - von Arbeitgeber und Kasse

nicht bestrittenen - mündlichen Abmahnungen (gemäss Zahlungsaufforderung vom

25. September 2002) konnten somit alle Löhne der drei Mitarbeiter und überdies

sein Lohn für den Monat Januar 2002 beglichen werden. Im Umstand, dass er die

erhaltenen Zahlungen nicht gleichmässig auf alle Mitarbeiter und sich selbst

aufgeteilt, sondern seine Forderungen an die letzte Stelle positioniert hat,

kann kein aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht vorwerfbares Verhalten

erblickt werden.

3.5 Damit hat der Beschwerdeführer in der

gegebenen Situation seine Pflicht zur Schadenminderung so wahrgenommen, dass

ein Schuldvorwurf im Sinne einer mangelnden Anspruchswahrung nach Art. 55 Abs.

1 AVIG nicht gerechtfertigt ist. Der Versicherte legt glaubhaft dar, dass er

gegenüber der Arbeitgeberin unmissverständlich zum Ausdruck brachte, nicht

Willens zu sein, auf offene Lohnforderungen zu verzichten (Urs Burgherr, Die

Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes

Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 148). Zudem hat der Beschwerdeführer

richtigerweise, als er im August/September 2002 merkte, dass durch

Verhandlungen keine Zahlungen mehr zu erwirken waren, den Druck auf den

Arbeitgeber erhöht, indem er diesen schriftlich am 25. September und 4. November

2002 unter Androhung weiterer rechtlicher Schritte in eindeutiger Weise zur

Begleichung der Ausstände aufforderte. Vorher bestand, da nicht unerhebliche

Lohnforderungen realisiert werden konnten, kein Anlass dazu. Am 27. November

2002 meldete er sodann im am 25. November 2002 in Deutschland eröffneten

Insolvenzverfahren seine

Forderung an. Diese Vorgehensweise kann nicht als

zu langes Zuwarten und damit als Verletzung der Pflicht zur Geltendmachung der

Lohnansprüche innert nützlicher Frist betrachtet werden. Selbst wenn eine

gewisse Verletzung der Schadenminderungspflicht zu bejahen wäre, wöge sie in

Anbetracht der konkreten Verhältnisse nicht derart schwer, dass sie mit einer Leistungsverweigerung

zu sanktionieren wäre. Die Sache geht daher an die Verwaltung zurück, damit sie

nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) in betraglicher

Hinsicht über die Insolvenzentschädigung neu verfüge."

una sentenza del 14 febbraio 2006 nella causa H., C 240/05 a proposito di un

assicurato che aveva esitato a fare valere le sue pretese salariali contro il

proprio padre, durante il rapporto di lavoro, il TFA ha ritenuto che era stato

violato l'obbligo di ridurre il danno, rilevando.

Zwar wird vom Arbeitnehmer in der Regel nicht

verlangt, dass er bereits während des Arbeitsverhältnisses gegen den

Arbeitgeber Betreibung einleitet oder Klage einreicht. Er hat jedoch seine

Lohnforderung in eindeutiger und unmissverständlicher Weise (schriftliche

Mahnung, Androhung rechtlicher Schritte) geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S.

190). Dieser Pflicht ist der Beschwerdeführer mit den bloss telefonischen

Interventionen nicht nachgekommen.

2.3 Zu einer andern Beurteilung besteht auch im

Lichte der in der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnten

Rechtsprechung kein Anlass. Im Urteil K. vom 2. September 2003 (C 121/03) hat

das Eidgenössische Versicherungsgericht den Umstand, dass der Versicherte die

Lohnforderung lediglich mündlich geltend gemacht und sich zunächst mit der

ebenfalls mündlichen Zusicherung des Arbeitgebers begnügt hatte, die

Lohnzahlungen würden sobald als möglich erfolgen, insbesondere im Hinblick

darauf, dass sich die Parteien auf eine neue Lohnregelung geeinigt hatten, als

verständlich bezeichnet. Zu einer näheren Prüfung bestand indessen kein Anlass,

weil der Versicherte auch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses

keine rechtlichen Schritte zur Einforderung der

ausstehenden Löhne

unternommen hatte und damit seiner

Schadenminderungspflicht nicht

nachgekommen war. Entgegen der Auffassung des

Beschwerdeführers lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, dass es bis zur

Auflösung des Arbeitsverhältnisses regelmässig genügt, wenn der Arbeitnehmer

die Lohnforderung mündlich geltend macht, sofern er die glaubhafte Zusicherung

des Arbeitgebers erhält, dass die Lohnzahlungen sobald als möglich erfolgen.

Was sodann das Urteil G. vom 14. Oktober 2004 (C

114/04) betrifft,

unterscheidet sich der in jenem Entscheid

beurteilte Sachverhalt vom

vorliegenden Fall insofern, als der Lohnausstand

eine verhältnismässig kurze Zeit umfasste, der Arbeitgeber Teilzahlungen

leistete und der Versicherte aufgrund mündlicher Zusicherungen des Arbeitgebers

in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass die restlichen Lohnguthaben

ebenfalls bezahlt würden.

Im Übrigen hat das Gericht eine Verletzung der Schadenminderungs-pflicht

nicht ausgeschlossen, sondern festgestellt, soweit eine solche anzunehmen sei, wiege

sie nach den gesamten Umständen jedenfalls nicht derart schwer, dass sie mit

einer Leistungsverweige-rung zu sanktionieren wäre, weshalb dem (gutheissenden)

vorinstanzlichen Entscheid beizupflichten sei. Im vorliegenden Fall fehlt es an

besondern Umständen der genannten Art. Dass der

Beschwerdeführer im Hinblick auf das bestehende

Familienverhältnis von weiteren Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche

abgesehen hat, mag aus persönlicher Sicht als verständlich erscheinen, hat

unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Aspekten aber schon aus Gründen der

Gleichbehandlung der Versicherten unberücksichtigt zu bleiben. Zu einem

Verzicht auf konkrete Massnahmen bestand umso weniger Anlass, als das

Arbeitsverhältnis bereits vor der Konkurseröffnung aufgelöst wurde. Zwar macht

der Beschwerdeführer geltend, das - mündlich vereinbarte - Arbeitsverhältnis

sei erst in der letzten Augustwoche per Ende August 2004 in gegenseitigem

Einvernehmen aufgelöst worden. Aus der Forderungseingabe im Konkurs vom 14.

September 2004 geht indessen hervor, dass der Beschwerdeführer bereits am 1.

September 2004 eine neue Stelle angetreten hat. Es ist deshalb anzunehmen, dass

er sich schon längere Zeit vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses um eine

neue Anstellung bemüht hatte, da

er offenbar selber nicht mit einem Weiterbestand

des Arbeitsverhältnisses rechnete. Umso weniger bestand für ihn ein

hinreichender Grund, von konkreten Massnahmen zur Realisierung der ausstehenden

Lohnansprüche abzusehen. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass die

Ablehnung des Leistungsanspruchs

zu Recht besteht."

In una sentenza del 5

dicembre 2006 nella causa F., C 231/06 il TFA ha ritenuto che un assicurato non

aveva violato l'obbligo di ridurre il danno, argomentando:

" (...)

Considerandi

2.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach

der Arbeitneh-mer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss,

um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem

Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch

Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungs-pflicht, welche auch dann Platz

greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 60 Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Die Vorinstanz hat dabei

richtig festgehalten, auch eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge

Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1

AVIG

ergangenen Rechtsprechung (Erw. 1) setze voraus,

dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder

grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs

Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfä-higkeit des Arbeitgebers als

versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 166 und FN

640). Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminde-rungspflicht

richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls.

2.2

Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht

verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen

den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch

seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und

unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu

weitergehenden Schritten ist

die versicherte Person dann gehalten, wenn es

sich um erhebliche

Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem

Lohnverlust rechnen muss.

Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses

nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer

Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt,

obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss

(Urteile G. vom 19. Oktober 2006 C 163/06; F. vom 6. Februar 2006, C 270/05; B.

vom 20. Juli 2005, C 264/04; G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04 und G. vom 4.

Juli 2002, C 33/02).

3.

Vorliegend ist einzig umstritten, ob der

Beschwerdegegner nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses seiner

Schadenminderungspflicht nachgekommen ist.

3.1

Auf Grund der Akten ist davon auszugehen,

dass der Lohn des

Beschwerdegegners bis Ende Mai 2005 regelmässig

und rechtzeitig beglichen wurde. Offen ist derjenige für den Monat Juni, als

das Arbeitsverhältnis zwar schon - fristlos - aufgelöst war, der Versicherte

aber noch auf Bitte der Arbeitgeberin hin gearbeitet hatte. Darüber hinaus

wurden ausgewiesene Spesen, Ferienansprüche, ein Anteil 13. Monatslohn und

geleistete Überzeit nicht bezahlt. Gemäss glaubhafter Darstellung des

Beschwerdegegners wurde ihm im Juni versichert, durch die Bezahlung der im Juni

noch fertiggestellten

Arbeiten wäre die Gesellschaft in der Lage, seine

offenen Forderun-gen zu begleichen. Unter Beachtung der für die

Rechnungsstellung benötigten Zeit und der für deren Begleichung üblichen Frist

von 30 Tagen durfte er bis Anfangs August objektiv mit einer baldigen

Zahlung rechnen. Bis dahin musste er keinesfalls rechtliche Schritte gegen die

Arbeitgeberin in Erwägung ziehen.

Folgerichtig gelangte der Versicherte am 10.

August 2005 wieder an die Arbeitgeberin und forderte schriftlich die

Überweisung des offenen Betrages von Fr. 29'565.20. Ende September wandte

er sich telefo-nisch und schriftlich an die Arbeitslosenkasse und das Betreibung-samt.

Offenbar suchte der Beschwerdegegner bei diesen Institutio-nen Rat hinsichtlich

des weiteren Vorgehens. Auch dies ist als Bemühung um Zahlungseingang und zur

Vermeidung von Schaden zu werten (vgl. beispielsweise Urteil G. vom 14. Oktober

2004, C

114/04 Erwägung 3.2.2).

3.2

Wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat,

ist für eine

Leistungsverweigerung wegen Verletzung der Schadenminderungs-pflicht

ein schweres Verschulden vorausgesetzt, wobei im Einzelfall aufgrund der

Umstände zu entscheiden ist, ob der Arbeitnehmer genügend und rechtzeitig

reagiert hat (Urteil F. vom 6. Februar 2006, Erw. 3.1, C 270/05). Es kann

dabei nicht verlangt werden, dass er sich juristisch fehlerlos verhält (Urteil

F. vom 21. Dezember 2005, Erw. 3.2, C 63/05). Geht die Beschwerde führende Arbeitslosenkasse

bereits von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht aus, wenn ein

Versicherter nach Ablauf einer dreissigtägigen Zahlungsfrist

nicht mittels Betreibung oder Klage gegen seinen

ehemaligen Arbeitgeber vorgeht, verkennt sie die Realitäten im Arbeitsleben und

geht über das hinaus, was in der Rechtsprechung in der Regel verlangt wird. So

erfüllte ein Versicherter die Schadenminderungs-pflicht, als er nach einer

ersten schriftlichen Mahnung drei Monate zuwartete, bis er unzuständigenorts

eine Lohnklage einreichte und nach dem Unzuständigkeitsentscheid nach weiteren

ca. 50 Tagen beim zuständigen Gericht klagte (Urteil F. vom 21. Dezember 2005,

63/05). Im Urteil G. vom 19. Oktober 2006 (C 163/06)

hat ein Versicherter nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses während rund 4

1/2 Monaten nichts Aktenkundiges unternommen, hingegen glaubhaft gemacht, dass

er verschiedentlich telefonisch intervenierte. Im konkreten Einzelfall hat das Eidgenössische

Versicherungsgericht die Schadenminderungspflicht als nicht verletzt erachtet.

Würde jede Forderung, die nicht innert dreissig Tagen beglichen wird,

eingeklagt, stünde das Justizsystem am Anschlag. Solches entspräche nicht einem

Vorgehen, das jedem vernünftigen Menschen als

selbstverständlich erscheint, was aber

erforderlich ist, um bei Nichtbefolgen einer entsprechenden Verhaltensregel von

einem groben Verschulden auszugehen.

3.3

Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin

ein, man habe dem Versicherten auf seine telefonische Anfrage am 30. September

2005.

dringend empfohlen, seine Forderung mittels Betreibung geltend zu machen.

Anstatt dies zu befolgen, habe er angegeben, vorerst die genauen Beträge der

offenen Benzin-und Telefonrechnungen sowie die Lohnbeträge zusammenstellen zu

müssen. Das schwere Verschulden des Beschwerdegegners sei anzunehmen, weil er

der klaren Anweisung der Arbeitslosenkasse keine Folge geleistet habe.

Diesbezüglich ist mit dem kantonalen Gericht indessen festzuhalten, dass eine

Anfangs Oktober 2005 eingeleitete Betreibung auf den entstandenen Schaden

keinen Einfluss mehr haben konnte, nachdem bereits mit Entscheid vom 18.

Oktober 2005 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde. Ob nach der

telefonischen Erkundigung und Beratung am 30. September 2005 noch weitere

Schritte hätten

unternommen werden müssen, ist damit für die

Frage der Verletzung der Schadenminderungspflicht irrelevant.

Zusammenfassend steht fest, dass, soweit eine

Verletzung der Schadenminderungspflicht überhaupt anzunehmen wäre, eine solche

nach den gesamten Umständen jedenfalls nicht derart schwer wiegt, dass sie mit

einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren ist."

2.4

Nella presente fattispecie RI

1.

ha lavorato per la __________ dal mese di gennaio 2001 al 28 febbraio 2002. Egli

è stato licenziato nel corso del mese di gennaio 2002 (Doc. 30a).

L'assicurato ha rivendicato

l'indennità per insolvenza per pretese salariali non pagate nel periodo

gennaio-febbraio 2002 (cfr. Doc. 20 punto 15).

Nella decisione su

opposizione la Cassa CO 1 ha respinto la domanda del ricorrente sostenendo che l'unico

documento prodotto per dimostrare il suo impegno nel recuperare il credito

salariale "consiste nella sentenza della Pretura di __________ del 13

settembre 2004" (cfr. consid. 1.1).

Nella risposta di causa

l'amministrazione ha poi fatto accenno anche ad un precetto esecutivo no. __________

del 2 marzo 2004 (cfr. consid. 1.3).

Il TCA constata che dalla

sentenza del 13 settembre 2004 della Pretura di __________ con la quale la

ditta è stata condannata a versare al ricorrente fr. 11'334.70, si evince in

particolare quanto segue:

" (...)

Stando agli atti di causa e, più precisamente, sulla base dei due

solleciti di pagamento del 26 marzo e del 24 aprile 2002 (docc. L e M) e come

riconosciuto dallo stesso direttore della convenuta __________ (doc. F), dopo

il suo licenziamento all'istante non era stato onorato tutto il dovuto.

(...)" (Doc. 30b)

Inoltre, in sede

ricorsuale, l'assicurato ha affermato di essersi rivolto, dopo la conclusione

del rapporto di lavoro, ad un avvocato (__________) per fare valere le proprie

pretese salariali nei confronti dell'ex datore di lavoro (cfr. Doc. 1.2 e Doc.

30).

Alla luce di questi

elementi il TCA ritiene che, visto soprattutto il lungo tempo trascorso tra la

conclusione del rapporto di lavoro e l'invio del precetto esecutivo all'ex

datore di lavoro è possibile che l'assicurato abbia, per colpa grave, violato

l'obbligo di ridurre il danno ai sensi dell'art. 55 LADI, (su questi temi cfr.

la STCA del 22 maggio 2006 nella causa K., 38.2006.9). Tuttavia, senza

ulteriori accertamenti, non si può giungere a questa conclusione applicando

l'abituale criterio della probabilità preponderante in vigore nel settore delle

assicurazioni sociali (cfr. STFA del 15 dicembre 2006 nella causa S., I 930/05;

DTF 131 V 472, DTF 130 V 396 consid. 3.3, DTF 126 V 360; STFA del 14 febbraio

2006.

nella causa F., U 454/04).

Di conseguenza la

decisione su opposizione impugnata va annullata e gli atti sono rinviati

all'amministrazione (sull'importanza che il legislatore ha voluto attribuire

alla procedura di opposizione, cfr. STFA del 17 giugno 2005 nella causa D., I

3/05; STFA del 30 settembre 2005 nella causa B., C 279/03; STFA del 15

settembre 2005 nella causa A., C 119/05) affinché si faccia inviare ed esamini

i documenti prodotti dal ricorrente davanti alla Pretura di __________.

La Cassa, dopo avere

esaminato tale documentazione, dovrà inoltre verificare per quali motivi

l'assicurato ha atteso due anni dalla fine del rapporto di lavoro prima di

inoltrare il precetto esecutivo e che passi ha concretamente intrapreso dopo

avere ricevuto la sentenza della Pretura di __________ del 13 settembre 2004.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è accolto si sensi dei

considerandi.

§ La

decisione su opposizione del 6 luglio 2006 è annullata e gli atti sono rinviati

all'amministrazione per nuovi accertamenti.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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