Restituz.di ind.x insolven.Ass.possedeva 21% azioni della SA.TCA non ha suff.elem.per decidere.Funz.di direttore tecnico+azioni 21%,ma non membro del CdA e quota azioni non permetteva di decidere.Rinv

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Numero d'incarto:

38.2008.3

Data decisione, Autorità:

12.03.2008, TCA

Titolo:

Restituz.di ind.x insolven.Ass.possedeva 21% azioni della SA.TCA non ha suff.elem.per decidere.Funz.di direttore tecnico+azioni 21%,ma non membro del CdA e quota azioni non permetteva di decidere.Rinvio atti x esame ruolo effettivo.Verificare poi con SECO se direttiva(cap.azion.min.20%)ancora valida

INDENNITÀ PER INSOLVENZA

RESTITUZIONE DI PRESTAZIONI

RINVIO ATTI PER ACCERTAMENTI

art. 31 cpv. 3 let. c LADI

art. 51 LADI

art. 95 LADI

art. 25 LPGA

Raccomandata

Incarto n.

38.2008.3

DC/sc

Lugano

12 marzo 2008

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente del Tribunale cantonale

delle assicurazioni

Giudice Daniele Cattaneo

statuendo sul ricorso dell'8 gennaio 2008

di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 13

dicembre 2007 emanata da

Cassa CO 1

in materia di assicurazione contro la

disoccupazione

ritenuto, in

fatto

1.1. Il 27

novembre 2007 la Cassa CO 1 (in seguito: la Cassa) ha chiesto a RA 1 la

restituzione di fr. 3'608.30, versatole a titolo di indennità per insolvenza,

in quanto, da accertamenti compiuti dall'amministrazione, è emerso che

l'assicurata possedeva il 21% delle azioni della società per cui non aveva

diritto alle prestazioni ricevute visto il contenuto dell'art. 51 cpv. 2 LADI

(cfr. Doc. 3).

Questa

decisione è stata confermata con decisione su opposizione del 13 dicembre 2007

(cfr. Doc. A).

1.2. Contro la decisione

su opposizione l'assicurata, rappresentata dal RA 1, ha inoltrato un tempestivo

ricorso al TCA nel quale si è così espressa:

"

(...)

La nostra assistita, tramite il nostro Sindacato,

ha richiesto alla Cassa Insolvenza gli stipendi arretrati che la ditta __________

non aveva corrisposto, ritenendo che la quota di azionista del 21% non

rappresentasse una parte importante di una SA, ribadire di non aver nessun

potere decisionale e che la deduzione dallo stipendio degli oneri sociali desse

per scontato il diritto ad essere risarcita dalla Cassa CO 1.

Ora, vista la decisione del 27 novembre u.s.

dell'Istituto in questione e ribadita in data 13 c.m. si chiede al Lodevole

Tribunale di voler esaminare il presente ricorso motivando il fatto che

l'importo sopra esposto di Fr. 3'608.30 è stato usato per pagare diverse

fatture rimaste in sospeso a causa della mancanza di versamento dello stipendio

dei mesi di giugno e luglio 2007 e al momento non più disponibile per il

rimborso, causa motivi diversi, tra i quali la nascita di un secondo

bambino." (Doc. I)

1.3. Nella sua

risposta del 31 gennaio 2008 la Cassa propone di respingere il ricorso e

osserva:

"

(...)

Prima di entrare nel merito del ricorso giova

ricordare che l'assicurata al momento della richiesta di indennità per

insolvenza non ha dichiarato alla Cassa di essere azionista della società

sebbene tale posizione nel formulario di richiesta viene indicata quale motivo

per il rifiuto delle prestazioni.

Avesse l'assicurata indicata tale posizione, la

Cassa avrebbe negato fin dall'inizio le prestazioni.

Nel merito la Cassa ritiene che la ricorrente

detenendo il 21% del capitale sociale ed essendo il direttore tecnico

dell'attività svolta nella società non poteva non conoscere la situazione

economica della stessa.

Inoltre il suo diritto di voto all'assemblea,

unitamente a quello degli altri azionisti, le consentiva di influenzare le decisioni

strategiche della società." (Doc. III)

in

diritto

In

ordine

2.1. La presente

vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante

importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione

delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico

ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1

della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni

(cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio

2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA

H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in

RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98

del 26 ottobre 1999).

Nel

merito

2.2. Il TCA è

chiamato a stabilire di sapere se l’assicurata debba o meno restituire

l’importo di fr. 3'608.30, corrispondenti alle indennità per insolvenza da lei

percepite.

L'art. 95

LADI regola la restituzione di prestazioni.

Secondo

il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25

LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.

L'art. 25

cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere

restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in

buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

L'art. 95

LADI, nella versione valida fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che la cassa è

tenuta ad esigere il rimborso delle prestazioni dell'assicurazione contro la

disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto e che il rimborso è

condonato se la riscossione è avvenuta in buona fede e se esso cagionasse un

grave rigore.

Fatti

I

principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati

dal TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) anteriormente alla LPGA conservano tutta la

loro validità anche sotto l’egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).

In

particolare la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un

principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali,

l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato

formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è

senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del

26 ottobre 2004 nella causa B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa

D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17

dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa

S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28

aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella

causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA

del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle

cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella

causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF

127 V 466, consid, 2c, pag. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA

2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV

Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti).

Dalla

riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni

amministrative.

In questo

caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si

manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una

conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B.,

C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio

2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C

19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003

nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF

127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV

Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79

e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione

principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e

senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003

nella causa D., C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V

134 e seg.).

I

principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta

in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente,

sono da restituire a norma dell’art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni

oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l’emissione di una decisione

formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA

del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15 = DTF

129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e riferimenti; DLA

2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e

80).

Per

inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la

riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati

concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K

147/03, consid. 5.3 in fine; STFA del 22 marzo 2004 nella causa M., U 149/03,

consid. 1.2.; STFA dell’8 febbraio 2005 nella causa G., I 133/04, consid.

1.2.).

Circa

l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,

ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi

pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6

giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.

2.3. Secondo l’art.

51 cpv. 1 LADI i lavoratori soggetti all’obbligo di contribuzione, al servizio

di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d’esecuzione

forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all’indennità per

insolvenza se:

a. il

loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento

vantano crediti salariali oppure

b. il

fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto

indebitamento del datore di lavoro nessun creditore é disposto ad anticipare le

spese o

c. hanno

presentato, contro il datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti

salariali.

Il cpv. 2

di questa disposizione stabilisce poi che non hanno diritto all’indennità per

insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente

dell’azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle

decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole,

nonché i loro coniugi che lavorano nell’azienda.

Il contenuto

dell’art. 51 cpv. 2 LADI è identico a quello dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.

In una

decisione del 21 maggio 1997, pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 107, ha, tra

l’altro, affermato che la giurisprudenza emanata relativamente all’art. 31 cpv.

3 lett. c LADI é applicabile pure al diritto all’indennità per insolvenza di

cui all’art. 51 LADI.

2.4. L'art. 31

cpv. 3 lett. c LADI, stabilisce che non hanno diritto all'indennità per lavoro

ridotto le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un

organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare

risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi

occupati nell'azienda.

Questa

normativa è stata introdotta nella legge per ovviare a possibili abusi in una

situazione particolare "in cui gli interessi in gioco si

sovrappongono" (cfr. Messaggio concernente una nuova legge federale su

l'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per

insolvenza del 2 luglio 1980, Ed. separata p. 62, Gerhards, “Kommentar...” Vol. I, pag. 408 no. 43; Beatrice Brügger, Die

Kurzarbeitsentschädigung als Arbeitslosenversicherungsrechtliche

Präventivmassnahme, Berna 1993, p. 37).

In una sentenza del 9 marzo 1987, pubblicata in DTF 113 V 74, il TFA

ha avuto modo di precisare che, contrariamente alla giurisprudenza relativa al

vecchio art. 31 cpv. 1 lett. c OAD, si deve riconoscere che il diritto è

escluso per le persone menzionate dall'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.

In una

sentenza pubblicata in DTF 120 V 521 e in SVR 1995 ALV Nr. 36, l’Alta Corte ha

stabilito che, per giudicare se un dipendente, membro di un organo dirigente di

un'impresa è escluso dal diritto all'indennità in virtù dell'art. 31 cpv. 3

lett. c LADI, bisogna determinare di quale potere decisionale egli dispone

effettivamente, in funzione della struttura interna dell'azienda. Secondo la

nostra massima istanza non è ammissibile rifiutare il diritto all'indennità ad

un dirigente per il solo motivo che egli è autorizzato a rappresentare la ditta

con la sua firma ed è iscritto al registro di commercio. Nel caso che era

chiamato ad esaminare il TFA ha così riconosciuto il diritto all'indennità a

due vicedirettori, visto che le loro competenze erano limitate a certi settori

tecnici.

Le sentenze

sopra menzionate sono poi state ulteriormente confermate dall’Alta Corte in una

decisione pubblicata in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr.

23, pag. 130.

Nelle

sentenze pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr.

23, pag. 130, e in SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha stabilito che un dipendente

membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art.

716a-716b del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai

sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.

Per un membro del consiglio

di amministrazione il diritto alle prestazioni è pertanto escluso senza che sia

necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui esercitate

all'interno della società (cfr. STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006; STF C 224/06

del 3 ottobre 2007).

Questa

giurisprudenza è poi stata estesa ai soci di una Sagl (cfr. STFA C 102/04 del

15 giugno 2005 e STFA C 192/05 del 17 novembre 2006).

Th. Nussbaumer

("Arbeitslosenversicherung "in SVBR Soziale Sicherheit, Ed. Helbing

& Lichtenhahn, Basilea-Ginevra-Monaco 2007) a proposito dei motivi di esclusione

rileva quanto segue:

"

Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gründen beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesell­schafter,

auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf

der Teilhabe an der Betriebsleitung.

Die Eigenschaft als Gesellschafter bezieht sich auf alle gesetzlich vorgesehenen

Gesellschaftsfor­me, soweit damit

nicht bereits beitragsrechtlich eine selbständige Erwerbstätigkeit

vorliegt. Bei der finanziellen Beteiligung am Betrieb (z. B. in Form von Darlehen)

ist eine massgebliche Betei­ligung

zu verlangen. Unter den Begriff der Mitglieder eines obersten betrieblichen Entschei­dungsgremiums fallen nicht nur

die formellen Organe eines Arbeitgeberbetriebes, sondern auch hier fit darunter

der materielle Organbegriff zu verstehen. Die Stellung als Organ endet mit dem tat­sächlichen Rücktritt. Alle drei Formen der arbeitgeberähnlichen Funktion führen

nur zum Leis­tungsausschluss, wenn

der betreffende Arbeitnehmer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestim­men oder massgeblich beeinflussen kann. Bei einzelnen Gesellschaftsformen, wie etwa

der GmbH, ergibt sich diese Einflussmöglichkeit als Gesellschafter

von Gesetzes wegen, ebenso bei bestimmten formellen Organen, wir mitarbeitenden Verwaltungsräten. In den andern. Fällen ist zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse dem Arbeitnehmer aufgrund der finanziellen Beteiligung oder auf­grund der

internen betrieblichen Struktur zukommt. So ist es unzulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch

auf KAE auszuschliessen, weil sie fair einen Be­trieb zeichnungsberechtigt

und im Handelsregister eingetragen

sind. Neben den Personen mit ar­beitgeberähnlicher Stellung sind auch ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten

nicht anspruchs­berecht, unabhängig davon welche Funktion sie im Betrieb haben und ob sie richterlich getrennt leben." (pag.

2316)

In una sentenza pubblicata

in DLA 1998 pag. 234 seg. l'Alta Corte ha negato il diritto alle indennità per

lavoro ridotto ad un assicurato, membro del consiglio di amministrazione e principale

azionista (con 3/5 del capitale) di un società anonima.

In una sentenza pubblicata

in SVR 2000 ALV Nr. 4 il Tribunale amministrativo del Canton Grigioni ha

riconosciuto il diritto alle indennità di disoccupazione ad un assicurato, già

membro del consiglio di amministrazione, che era in possesso del 16% delle

azioni della società. Al riguardo quel Tribunale ha rilevato:

"

aa) Zu Recht führt die Beschwerdegegnerin an,

dass gemäss Kreisschreiben des BIGA aus dem Jahre 1992 im Falle eines 20%-igen

Aktienbesitzes und gleichzeitiger Einzelunterschriftsberechtigung

eine Vermutung dahinge­hend bestehe, dass solche

Personen Geschäftsleitende Aufgaben im Betrieb wahrnehmen und daher als

nicht an­spruchsberechtigt (für

Kurzarbeitsentschädigung)

gelten.

Vorliegend steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Be­schwerdeführer nach seinem Ausscheiden aus dem

Verwaltungsrat der Firma - mit Wirkung für die Beschwerdegeg­nerin ab 2. März 1999 - im Besitze von 16% der Aktien blieb."

In una sentenza pubblicata

Considerandi

in DLA 1996/1997 il TFA ha negato il diritto all'indennità per lavoro ridotto

ad un assicurato che possedeva solo il 2% delle azioni in quanto egli era pure

membro del consiglio di amministrazione della società anonima.

Infine, in una sentenza

8C-39/2007 del 9 gennaio 2008, il TF ha negato ad un assicurato il diritto

all'indennità per insolvenza rilevando:

"

3.2

Im Lichte der kognitionsrechtlichen

Grundsätze über die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen ergibt sich Folgendes:

Als Ergebnis einer umfassenden, sorgfältigen Beweiswürdigung und unbestrittenen

Sachverhaltsfeststellung hat das kantonale Gericht angesichts der im

Handelsregister festgehaltenen Funktion des Beschwerdeführers eine

arbeitgeberähnliche Stellung angenommen.

Die gemäss Statuten und Pflichtenheft dem

Beschwerdeführer zugewiesenen Aufgaben und Pflichten würden dies verdeutlichen.

Daran ändere auch nichts, dass ein Kollektiv von Personen die Genossenschaft

leiten würde. Somit habe der Beschwerdeführer bis zu seiner Freistellung die

massgebliche Einflussmöglichkeit auf den Geschäftsgang wahrnehmen können.

Selbst wenn ihm nicht direkt die Verantwortung für die Insolvenz des

Arbeitgebers zukomme, so

sei er im Sinne des Gesetzes vom Anspruch auf Insolvenzentschä-digung

ausgeschlossen, denn er habe bis kurz vor dem Konkurs (Dezember 2005) Einfluss

auf die Entscheidungen des Arbeitgebers (BGE 126 V 138 E. 5c S. 138) und einen Überblick über das Geschehen im Unternehmen

wie auch einen Einblick in die Buchhaltung gehabt, weshalb er durch den Konkurs

des Arbeitgebers

nicht überrascht worden sei.

3.3

Die Einwände des Beschwerdeführers, er sei in

keiner Organstellung gewesen, habe nicht zum obersten betrieblichen

Entscheidungsgremium gehört und nur über Verwaltungsfunktionen verfügt, führen

zu keinem anderen Ergebnis. Denn gemäss Statuten des Verbandes X.________ Art.

29.

und des Pflichtenhefts des Geschäftsführers oblag dem Beschwerdeführer das

gesamte

operative Geschäft. Zusätzlich

war er der einzige vollamtliche Exponent der Genossenschaft, weshalb von einem

massgeblichen Einfluss gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auszugehen ist. Da er

für das Rechnungswesen verantwortlich war, wurde er durch den Konkurs des

Arbeitgebers nicht überrascht, so dass ihm anders als bei einem normalen

Arbeitnehmer kein besonderer Schutz zukommt

(ARV 2004 Nr. 21 S. 196).

3.4

Im Lichte des nicht offensichtlich unrichtig oder

unvollständig

festgestellten Sachverhalts durfte die

Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, von einer arbeitgeberähnlichen

Stellung ausgehen, weshalb der Versicherte keinen Anspruch auf Insolvenzentschädi-gung

hat."

2.5

La Segreteria di Stato

dell'economia (SECO) nella Circolare concernente il lavoro ridotto (Circolare

LR), in vigore dal gennaio 2005, a proposito delle persone che possono

influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, sottolinea

quanto segue:

"B38 Occorre verificare in

ogni singolo caso, in base alla struttura organizzativa dell'azien­da, quale

potere decisionale spetta effettivamente alla persona interessata. Questa

verifica può risultare complicata, poiché l'appartenenza a un organo

decisionale su­premo non sempre può essere distinta dall'appartenenza a un

livello inferiore di dire­zione unicamente mediante criteri formali. Una

procura o altri mandati commerciali conferiti a una persona non permettono di

dedurre automaticamente che essa occupa nell'azienda una posizione analoga a

quella del datore di lavoro; questi documenti stabiliscono infatti soltanto le

responsabilità dell'interessato nei confronti di terzi. An­che se tali deleghe

di poteri conferiscono normalmente al loro titolare competenze simili a livello

interno, esse sole non permettono di concludere, senza riferirsi allo sta­tuto,

al contratto e alla situazione effettiva dell'azienda, che la persona

interessata in­fluenza risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.

Non si può, ad

esempio, automaticamente dedurre - senza tenere conto della situa­zione

effettiva dell'azienda - che un direttore generale responsabile del settore am­ministrativo

e finanziario avente un diritto di firma individuale ma che non fa parte del

consiglio d'amministrazione influenzi risolutivamente le decisioni del datore

di lavoro. Nelle piccole aziende con un'organizzazione meno strutturata, tuttavia, questa posizione può, in

determinate circostanze, consentire di influenzare risolutivamente le de­cisioni

del datore di lavoro, anche se l'interessato non ha ufficialmente il diritto di

fir­ma e non è iscritto nel registro di commercio. In questi casi bisogna però

essere in grado di dimostrare, se necessario, che l'assicurato può

effettivamente influenzare in modo risolutivo le decisioni del datore di

lavoro.

Þ Giurisprudenza

DTFA, causa C.-B. del 27.08.2003,

C 273/01

DTFA, causa K. + G. SA del

22.03

, C 225/98

DTFA, causa B. & P. SA del

26.03

, C 102/96

DTF 120 V 521 segg.

B39 La questione della partecipazione

finanziaria e della conseguente esclusione dal diritto all'indennità è

esaminata in ogni singolo caso alla luce delle circostanze con­crete. Il

semplice possesso di azioni di collaboratore, ad esempio, non esclude il dirit­to

alle prestazioni.

B40 La cassa verifica quindi se

l'assicurato è effettivamente in grado di influenzare risolu­tivamente le

decisioni del datore di lavoro basandosi in particolare sulle indicazioni e sui

mezzi di prova seguenti:

● estratto

del registro di commercio;

● statuti;

● verbali di fondazione, verbali dell'assemblea generale o delle

sedute del comitato di

direzione;

● contratti

di lavoro;

● organigramma

dell'azienda;

● indicazioni dei lavoratori interessati e del datore di lavoro circa

i compiti effettivi, le competenze e i poteri decisionali, la partecipazione

finanziaria, i mandati commer­ciali (procure) e il diritto di firma;

● imposizione fiscale per verificare la partecipazione finanziaria in

caso di società anonime.

B41 I collaboratori membri del

consiglio d'amministrazione di una società anonima, i soci dirigenti di una

Sagl o terzi che occupano una posizione dirigente in seno alla stessa Sagl non

sono sottoposti a tale verifica differenziata della situazione effettiva dell'a­zienda

poiché la legge attribuisce loro direttamente un potere decisionale determinan­te.

La cassa nega loro il diritto all'indennità senza procedere a ulteriori

verifiche.

Un assicurato è

considerato non più facente parte di un organo decisionale supremo a partire

dalla data del suo effettivo ritiro e non dalla data della sua cancellazione

dal registro di commercio, purché la data effettiva del suo ritiro possa essere

dimostrata, ad esempio mediante una decisione dell'assemblea generale, un

verbale delle delibe­razioni o un altro documento simile.

Þ Esempio

Un membro del

consiglio d'amministrazione che detiene soltanto il 2% delle azioni e che ha il

diritto di firma collettiva a due è escluso dalla cerchia degli aventi diritto

all'indennità sen­za ulteriori verifiche e indipendentemente dalle sue attività

e dalla ripartizione interna dei compiti, anche se, ad esempio, il presidente del consiglio

d'amministrazione detiene il 95% delle azioni e dispone del diritto di firma

individuale.

Þ Giurisprudenza

ARV/DTA 2002 n. 18 p. 183 segg.

DLA 1998 n. 41 p. 234 segg.

DLA 1996/97 n. 23 p. 130 segg.

DLA 1996/97 n. 10 p. 48 segg.

DTFA, causa E. del 16.08.1999, C

442/98

B42 In una società in accomandita, i

soci illimitatamente responsabili non hanno diritto all'indennità per lavoro

ridotto a causa della qualità di dirigente conferita loro dall'articolo 599 CO.

Gli accomandanti hanno invece diritto all'indennità nella misura in cui il loro

contratto di società non li abilita a influenzare in modo determinante le

decisioni del datore di lavoro.

Þ Giurisprudenza

DTFA, causa D. del 07.07.2004, C

11/04

B43 Secondo l'articolo 25 LPGA, il

diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal

momento in cui la cassa di disoccupazione ha avuto conoscen­za di una

riscossione indebita delle prestazioni, ma al più tardi cinque anni dopo il

versamento delle stesse. Il termine di prescrizione relativo di un anno inizia

di regola a decorrere dal momento in cui si può ragionevolmente presumere che

la cassa sia venuta a conoscenza del fatto che giustifica la restituzione.

Visto l'effetto di pubblicità. del registro di commercio, la cassa, in deroga a

questa regola fondamentale, deve tuttavia sapere fin dall'inizio che un collaboratore

è membro del consiglio d'ammini­strazione di una SA o che occupa una posizione

dirigente in una Sagl ed è pertanto escluso dal diritto all'indennità. In tali

casi, il termine di prescrizione relativo di un an­no inizia a decorrere dal

momento in cui le indennità sono state versate indebitamen­te, poiché la

posizione dell'interessato quale membro del consiglio d'amministrazione di una

SA o la sua funzione dirigente in una Sagl risulta dal registro di commercio.

Þ Giurisprudenza

DLA 1996/97 n. 23 p. 131 segg.

DTFA, causa B. SA del 17.12.2001,

C 103/01

DTFA, causa B. SA del 28.04.1998,

C 188/97

DTF 122 V 271 segg."

2.5

Nella presente fattispecie

emerge dagli atti dell'incarto che l'assicurata è stata assunta dal 1° gennaio

2006.

con la funzione di direttore tecnico della __________ (cfr. Doc. 21).

Dal contratto di vendita

azioni del 30 agosto 2005 risulta poi che l'assicurata ha in quell'occasione

acquisito quasi il 22% del capitale della società (azioni per un totale di fr.

32'500.-- su un totale di fr. 150'000.--).

L'assicurata non era

membro del consiglio di amministrazione della società (cfr. Doc. 11).

In uno scritto alla Cassa RI

1.

ha sottolineato di non avere fatto parte degli organi direttivi e di non

essere stata membro del consiglio di amministrazione e, nella sua qualità di

azionista, di avere semplicemente il diritto di partecipare all'assemblea

generale (cfr. Doc. 2).

Questi concetti sono stati

ribaditi in sede di opposizione nella quale l'assicurata ha rilevato:

" (...)

- possedere il

21% di un pacchetto azionario non significa poter "influenzare

risolutivamente le decisioni del datore di lavoro";

- considerato

il vostro calcolo mi permetto precisare che il pacchetto azionario della __________

era detenuto da 5 soci, 4 soci detenevano a testa il 21% ed il quinto socio

deteneva il 16%, quindi il mio 21% non rappresentava una parte importante come

si potrebbe pensare nel caso di una SA detenuta da tanti azionisti che

posseggono poche azioni;

- personalmente

non ho mai potuto influenzare nessuna decisione, se lo avessi potuto fare

probabilmente la __________ sarebbe ancora attiva." (Doc. 2)

Chiamato ora a

pronunciarsi, questo Tribunale ritiene di non avere sufficienti elementi, per

potersi determinare con la necessaria tranquillità sul diritto o meno della

ricorrente all'indennità per insolvenza.

Infatti, se da una parte,

la funzione svolta dall'assicurata all'interno dell'azienda (direttore tecnico)

combinata con il pacchetto di azioni di cui dispone (pari a quasi il 22% e

quindi a più di 1/5) e, dunque non irrilevante, sembrerebbe avallare la

conclusione alla quale è giunta l'amministrazione, d'altra parte, il fatto che la

ricorrente non sia membro del consiglio di amministrazione (ritenuto che

secondo la giurisprudenza federale il solo fatto di essere un direttore tecnico

non esclude il diritto alle prestazioni, cfr. consid. 2.4) e soprattutto il

fatto che la quota di azioni da lei detenuta non era tale da permetterle di

fare prendere alla società le decisioni che lei desiderava, potrebbe fare

concludere che in realtà RI 1 non era in condizione di influenzare

risolutivamente le decisioni del datore di lavoro (questa questione è stata

lasciata irrisolta dal TCA, in un caso nel quale, secondo l'amministrazione, un

assicurato deteneva il 25% delle azioni di una società cfr. STCA 38.2007.36 del

9.

agosto 2007).

Secondo questo Tribunale

si giustifica quindi l'annullamento della decisione su opposizione impugnata

(sull'importanza della procedura di opposizione cfr. STFA I 3/05 del 17 giugno

2005; STFA C 279/03 del 30 settembre 2005; STFA C 119/05 del 15 settembre 2005)

e il rinvio degli atti all'amministrazione affinché senta personalmente

l'assicurata e l'ex presidente del consiglio di amministrazione della società

al fine di chiarire quale era il ruolo effettivo della ricorrente all'interno

della ditta.

La Cassa in tale occasione

verificherà pure con la SECO se la direttiva relativa al capitale azionario

minimo del 20% alla quale ha fatto riferimento il Tribunale amministrativo del

Canton Grigioni (cfr. consid. 2.7) è ancora valida oppure no.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è accolto e la decisione

su opposizione del 13 novembre 2007 è annullata.

2. Gli atti

sono rinviati alla Cassa CO 1 per nuovi accertamenti.

3. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa CO

1 verserà fr. 500.-- alla ricorrente a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

4. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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