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29 aprile 2010Italiano43 min

Source ti.ch

Fatti

I principi

giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TFA

anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida

di questa legge (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).

L'obbligo

di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una

riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state

attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V

110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).

La riconsiderazione

e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53 LPGA, che ha

codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore (cfr. STF U

408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K 147/03 del

12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8 febbraio

2005).

Analogamente

alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione

deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in

giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad

indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF

U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N°

14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).

Inoltre,

l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato

formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza

dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2

LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).

Questi

principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza

una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di

cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid.

1.1).

2.4. L’art.

22 LADI regola l’importo dell’indennità giornaliera.

Il primo capoverso di

questa disposizione stabilisce che l’indennità giornaliera

intera ammonta all’80 per cento del guadagno assicurato. L’assicurato riceve

inoltre un supplemento corrispondente agli assegni legali per i figli e per la

loro formazione, convertiti in un importo giornaliero, ai quali avrebbe diritto

se si trovasse in un rapporto di lavoro. Il supplemento è pagato soltanto se

durante la disoccupazione non sono versati gli assegni per i figli.

Secondo

il cpv. 2 ricevono un’indennità giornaliera pari al 70 per cento del guadagno

assicurato gli assicurati che:

a. non hanno obblighi di

mantenimento nei confronti di figli;

b. beneficiano

di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e

c. non sono invalidi

(art. 8 LPGA).

Consiglio federale adegua l’aliquota minima di cui al capoverso 2 lettera b di

regola ogni due anni all’inizio dell’anno civile, secondo i principi dell’AVS

(art. 22 cpv. 3 LADI).

2.5. Secondo

l’art. 24 cpv. 1 LADI é considerato guadagno intermedio il reddito proveniente

da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene

entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla compensazione della

perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato secondo l’articolo 22.

Il Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito

proveniente da un’attività lucrativa indipendente.

In virtù

dell’art. 24 cpv. 3 LADI è considerata perdita di guadagno la differenza tra il

guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno

all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.

Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.

Consiglio federale, competente a emanare le disposizioni esecutive (cfr. art.

109 LADI) e sulla base della delega di cui all’art. 24 cpv. 1 LADI, ha emanato

l’art. 41a OADI.

particolare il cpv. 1 dell’art. 41a OADI stabilisce che se il reddito è

inferiore all’indennità di disoccupazione, l’assicurato ha diritto, nell’ambito

del termine quadro per la riscossione della prestazione, a indennità

compensative.

Da notare

che la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il 24 novembre 2002

(cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 pag. 2502 segg.; RU N. 24 del 24 giugno 2003

pag. 1728 segg.) ed entrata in vigore il 1° luglio 2003, non ha modificato il

contenuto dell'art. 24 LADI e quindi la giurisprudenza sviluppata in precedenza

mantiene tutta la sua validità.

riguardo, nel Messaggio concernente la revisione della legge federale

sull’assicurazione contro la disoccupazione del

28 febbraio 2001, il Consiglio federale, a proposito del nuovo art. 24 cpv. 3

bis LADI si è così espresso:

(...)

Il nostro Consiglio non rifiuterà di prendere in considerazione un

eventuale guadagno intermedio, e quindi si opporrà alla concessione di

pagamenti compensativi secondo la disposizione dell’attuale articolo 41a capoverso

3 OADI soltanto se il rapporto di lavoro è mantenuto o ripreso nell’intervallo

di un anno fra le due parti a una delle condizioni seguenti:

a) il

tempo di lavoro è stato ridotto e la rispettiva diminuzione del salario è

eccessiva;

b) il tempo di lavoro è mantenuto, ma il salario ridotto.

Con questa clausola contro gli abusi e con il criterio

dell’aliquota usuale per la professione e il luogo, occorre evitare che i costi

salariali siano trasferiti all’assicurazione contro la disoccupazione (dumping

salariale). In particolare, il guadagno intermedio non deve portare a un

degrado generale delle condizioni di lavoro e salariali né a una trasformazione

dei posti di lavoro «normali» in posti di lavoro «con guadagno intermedio». A

tal fine, da un lato l’importo dei pagamenti compensativi deve rispettare i

salari usuali per la professione e il luogo (art. 24 cpv. 3 LADI) e,

dall’altro, i guadagni intermedi presso il datore precedente sono ammessi o

presi in considerazione solo se il salario non è stato ridotto in misura

eccessiva. Con questa disposizione si vuole impedire di finanziare la

riassunzione a un salario eccessivamente basso a spese dell’assicurazione

contro la disoccupazione (guadagno intermedio).

Questo disciplinamento tiene conto delle contingenze economiche,

del principio delle assicurazioni sociali della diminuzione del danno, del

principio dell’assicurazione contro la disoccupazione «lavorare è redditizio» e

impedisce inoltre che gli assicurati

accettino importanti sacrifici salariali a spese dell’assicurazione contro la

disoccupazione.

Capoverso 4: la modifica del rinvio è necessaria in considerazione

della fusione dei capoversi 1 e 2."

(cfr. FF N. 23 del 12 giugno 2001, pag. 2005-2006)

2.6. In una

sentenza pubblicata in SVR 1994, ALV Nr. 20, pag. 45 seg. e in DTF 120 V 233

seg. il Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale

federale, TF) ha avuto modo di stabilire che tutte le forme di attività

dipendente, comprese in passato sotto le diverse norme relative al lavoro a tempo

parziale (art. 18 cpv. 1 in relazione con l'art. 22 seg. LADI), al guadagno

intermedio (vecchio art. 24 LADI), e del lavoro sostitutivo (vecchio art. 25

LADI), costituiscono l'oggetto del nuovo art. 24 LADI.

In tale

contesto, dopo avere precisato che decisiva è la perdita di guadagno e non la

perdita di lavoro la nostra Massima istanza ha stabilito che l'assicurato ha

diritto all'indennizzo della perdita di guadagno secondo l'art. 24 cpv. 1 a 3 LADI fino a quando non assume, nel periodo di controllo in questione, un'occupazione adeguata

ai sensi dell'art. 16 LADI, e segnatamente dell'art. 16 cpv. 1 lett. e LADI.

Pertanto,

secondo il TFA, se durante il periodo di controllo litigioso l'assicurato

accetta - specialmente riguardo al salario - un'occupazione adeguata, cioè

un'attività che gli procuri un guadagno corrispondente almeno all'indennità di

disoccupazione, ogni guadagno intermedio non è più ammissibile (cfr. SVR 1994

ALV Nr. 20, pag. 46-47).

In una

sentenza pubblicata in DTF 121 V 51 = SVR 1995, ALV Nr. 48, il TFA ha stabilito

che nel caso di assicurati impiegati con salario mensile il guadagno

giornaliero lordo si determina mediante il divisore 21,7. Se il guadagno

giornaliero lordo é inferiore all’indennità giornaliera lorda si tratta di guadagno

intermedio; i presupposti per una compensazione della differenza secondo l’art.

24 cpv. 2 e 3 sono quindi adempiuti.

Nel caso

concreto, per determinare il diritto all’indennità di disoccupazione di un

assicurato che conseguiva un guadagno intermedio, il TFA ha proceduto come

segue:

(…)

Ausgehend vom versicherten Monatsverdienst von

Fr. 3141.- ergibt sich im vorliegenden Fall ein versicherter Tagesverdienst von

Fr. 144,70 (Fr. 3141.- : 21,7). Das Bruttotaggeld beträgt demzufolge Fr. 115,75

(80% von Fr. 144,70). Der auf einen Tag umgerechnete Bruttolohn beläuft sich

auf Fr. 111.83 (Fr. 2426.95 : 21,7). Da dieser Betrag tiefer ist als das

Bruttotaggeld, handelt es sich um Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 1

AVIG mit der Folge, dass die Beschwerdegegnerin für den Monat Februar 1993

grundsätzlich Anspruch auf Differenzausgleich nach Massgabe von Art. 24 Abs. 2

und 3 AVIG hat. Mit Bezug auf die Berechnung der Differenzzahlung ist zunächst

die Differenz zwischen dem versicherten Monatsverdienst und dem

Zwischenverdienst zu ermitteln. Dieser beträgt im vorliegenden Fall Fr. 714.70

(Fr 3141.67 - 2426.94), woraus sich ein Differenzausgleich von Fr. 571.60 (80%

von Fr. 714.70) ergibt. (…)"

(cfr. DTF 121 V 51, consid. 5, pag. 57-58).

Questa giurisprudenza è stata confermata in un’altra decisione

C 170/04

del 16 febbraio 2005 nella quale la nostra Massima Istanza ha nuovamente

illustrato in dettaglio le modalità per stabilire se in un determinato periodo

di controllo va o meno riconosciuto il diritto alle indennità in base alle

norme che regolano il guadagno intermedio.

Infine,

in una sentenza C 287/05 del 21 agosto 2006 il TFA si è così espresso:

4.2 Il résulte de la disposition légale que le

droit à une indemnité compensatoire est subordonnée à la réalisation d'un gain

intermédiaire. Or, il est de jurisprudence constante que l'on ne se trouve plus

en présence d'un tel gain lorsque l'assuré exerce une activité réputée

convenable, qui lui procure désormais un revenu correspondant au moins à celui de

l'indemnité de chômage. Il en va en revanche différemment si, durant la période

en cause, l'assuré accepte un travail dont la rémunération n'est pas réputée

convenable au sens de l'article 16 LACI (cf. ATF 127 V 480, 121 V 54 consid. 2, 359 consid. 4b; 120 V 250 ss. consid. 5c, 512 consid. 8c). Dans cette éventualité, il a droit à

l'indemnisation de sa perte de gain qui sera calculée conformément à l'article

24 LACI.

4.3 En l'occurrence, le revenu réalisé par le recourant

en octobre 2000, arrêté à 2'499 fr., est supérieur à l'indemnité de chômage

qu'il aurait perçue s'il n'avait pas exercé d'activité lucrative, soit la somme

de 1'957 fr. 75. Dans ces conditions, il ne saurait prétendre à une

indemnité compensatoire de l'assurance-chômage, dès lors que le revenu tiré de

l'activité exercée durant le mois d'octobre 2000 doit être qualifié de

convenable eu égard à la jurisprudence précitée."

2.7. Secondo l’art. 24 cpv. 3 LADI è considerata perdita di

guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel periodo di

controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la professione ed

il luogo, e il guadagno assicurato (cfr. STFA

C 179/06

del 15 novembre 2006, STFA C 341/05 del 7 giugno 2006; DLA 2002 N. 13 consid. 5

pag. 110, DLA 2000 N. 40 consid. 3a pag. 211).

In una

sentenza C 134/9 del 3 agosto 1999, il Tribunale federale delle assicurazioni

(TFA) ha confermato il precedente giudizio del TCA che, nel caso di un

assicurato impiegato quale agente assicurativo, aveva rilevato che non si può

tener conto del guadagno effettivamente conseguito se esso risulta inferiore al

minimo d’esistenza, bensì si deve prendere in considerazione un guadagno

ipotetico corrispondente al salario minimo per il rilascio di un permesso di

lavoro nella professione concreta. Inoltre questo Tribunale aveva considerato

quale guadagno ipotetico l’importo di fr. 2’750.--, pari al salario minimo per

il rilascio di un permesso di lavoro nella professione concreta.

L’esigenza

della conformità all’uso professionale e locale si riferisce tanto al guadagno

proveniente da un’attività lucrativa dipendente quanto al reddito che il

disoccupato ottiene esercitando un’attività lucrativa indipendente (cfr. pure

RDAT II-1999, N. 74, pag. 265; SVR 1998 ALV N. 10, pag. 31 consid. 3; DTF 122 V

367, pag. 369 consid. 5 = DLA 1998 N. 25, pag. 134 consid. 5 e DTF 120 V 518

consid. 4).

Inoltre

il TFA ha stabilito che per calcolare la compensazione della differenza che

deve eventualmente essere versata a un lavoratore a tempo pieno rimunerato su

provvigione - che svolge la sua attività nel servizio esterno - occorre

computare il salario conforme agli usi professionali e locali a partire

dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se non ha conseguito alcun reddito

durante i primi mesi. Non esiste alcuna disposizione legale né giurisprudenza

su cui basare il computo della retribuzione soltanto al termine di un periodo

transitorio di tre mesi (cfr. DLA 1998 N. 33, pag. 179).

Dunque il

salario conforme agli usi professionali e locali va applicato sin dal primo

giorno d’inizio dell’attività.

Il TFA ha ribadito la

propria giurisprudenza in una sentenza

C 65/01 del 21 giugno 2001, in cui, confermando il precedente giudizio di questo Tribunale, ha in particolare sviluppato le

seguenti considerazioni:

" (…)

c) Nel caso di specie è evidente che il

guadagno realmente percepito dall'assicurata nel periodo in esame non può

essere equiparato a quello ipotetico usuale nella professione specifica e che

pertanto solo quest'ultimo debba essere preso in considerazione.

Le censure mosse dalla ricorrente non sono in

alcun modo tali da sovvertire la pronunzia querelata, atteso che, con

l'inserimento del criterio dell'uso professionale e locale giusta l'art. 24

cpv. 3 LADI, si è voluto impedire che datore di lavoro e lavoratore

disoccupato, esercitando del dumping salariale, pattuiscano stipendi inadeguati

a pregiudizio dell'assicurazione di disoccupazione - alla quale il lavoratore

si rivolge per colmare la differenza salariale -, e quindi a discapito della

collettività (DTF 120 V 245 consid. 3c; DLA 1998 n. 33 pag. 181 consid. 2). In

questa ottica deve essere interpretato l'accordo che qui ci occupa, dove le

parti hanno stabilito una retribuzione solo per il tempo effettivo di

conversazione, senza prevedere alcun compenso per il tempo - 184 ore nel mese

in questione - in cui l'assicurata doveva comunque restare a disposizione del

datore di lavoro. In entrambi i casi, un manifesto squilibrio contrattuale non può

- alla luce della predetta giurisprudenza - gravare sull'assicurazione contro

la disoccupazione, ma deve eventualmente essere oggetto di particolare disamina

nel contesto dei rapporti interni fra datrice di lavoro e lavoratrice, come

correttamente indicato dall'autorità cantonale.

d) Alla luce di quanto esposto, l'operato del

Tribunale cantonale, che non si è basato sul guadagno realmente realizzato,

merita di essere confermato. (…)"

(cfr. STFA del 21 giugno 2001 nella causa Q., C

65/01)

In una sentenza 38.2006.36

del 20 luglio 2006 il TCA ha stabilito che, nel caso di una consulente

finanziaria, impiegata a tempo pieno e retribuita su provvigione andava

considerato un importo di fr. 3'000.-- ed ha rilevato:

Riguardo, poi, all’entità dell’ammontare di tale

reddito, il TCA ha già avuto modo di stabilire che il salario di fr. 3'000.--

mensili o un importo annuo di fr. 36'000.-- (valido dopo il periodo di prova e

raggiungibile in media annua o frazione) corrisponde alla retribuzione minima

richiesta dall'Ufficio cantonale della manodopera estera per il rilascio di un

permesso quale rappresentante alla manodopera estera non domiciliata (cfr. STCA

dell’8 agosto 2005 nella causa P., 38.2004.91; STCA del 4 gennaio 2000 nella

causa S., 38.1999.120; STCA del 28 luglio 1999 nella causa Z., 38.1999.174;

STCA del 15 luglio 1999 nella causa C., 38.1999.126 e STCA del 16 aprile 1999

nella causa M., 38.1998.396).

Di conseguenza, ritenuto che, anche se non quale

consulente finanziaria, l’assicurata ha comunque una lunga esperienza

lavorativa come assistente commerciale (vendita, fiduciario immobiliare) e dal

luglio 2005 segue una formazione specifica di comunicazione e consulenza

finanziaria che si concluderà nel dicembre 2006 (cfr. doc. 2, 12, I), a ragione

quale guadagno conforme all’art. 24 cpv. 3 LADI è stato considerato l'importo

di fr. 3'000.-- lordi mensili."

Questi principi sono

contenuti anche nel punto C 134 della Circolare relativa alle

indennità di disoccupazione (ID) (nella versione in francese del gennaio 2007:

Circulaire IC, Janvier 2007), adottata dalla Segreteria di Stato dell'economia

(SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire

un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr.

art. 110 LADI; STFA dell'8 aprile 2004 nella causa H., C 340/00, consid. 4;

STFA del 10 marzo 2003 nella causa C. C 176/00, consid. 3; STFA dell'8 agosto

2001 nella causa K., C 260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61).

2.8. Per

quanto riguarda un’attività non remunerata B. Rubin (in Assurance-chômage Droit

fédéral. Survol des mesures cantonales. Procédure. 2e édition

mise à jour et complétée, pag. 324) evidenzia quanto segue:

Le texte légal évoque la notion de gain (tout

gain). Il indique ainsi de façon imprécise que la prise en compte d’une

activité à titre de gain intermédiaire dépend du caractère rémunérateur de

l’activité en cause. En realité, même une activité non rémunératrice peut

devoir être prise en considération à titre de gain intermédiaire. Ainsi, dès

qu’il existe un contrat impliquant des droits et des obligations réciproques

des parties ou si, conformément à la présomption posée à l’art. 320 al. 2 CO,

un salaire ou une rémunération sont normalement dus pour le travail fourni au

regard de l’ensemble des circonstances ou des usages professionnels et locaux,

l’activité en question doit être prise en compte à titre de gain intermédiaire,

à hauteur du gain que l’employé aurait dû réclamer à son employeur”.

A tale

proposito in una sentenza C 107/05 del 18 luglio 2006 l’Alta

Corte ha sviluppato le seguenti considerazioni:

4.1 Dans l'arrêt cité par la juridiction cantonale

(arrêt non publié K. du 28 février 1997, C 263/96), le Tribunal fédéral des assurances a retenu que les critères décisifs pour considérer qu'une activité

exercée bénévolement ou à titre de pure complaisance devait être assimilée à un

rapport de travail étaient au nombre de deux: d'une part, il importe de savoir

s'il y a un contrat impliquant des droits et obligations réciproques et,

d'autre part, si, au regard de l'ensemble des circonstances ou des usages

professionnels locaux, un salaire ou une rémunération sont dus. Ce n'est qu'en

l'absence de ces deux conditions que le travail ou les services rendus seront

considérés comme résultant d'actes de pure complaisance et que celui qui les

accomplit n'entrera pas dans un rapport de travail (voir aussi DTA 2000 n° 32

p. 172 [arrêt X. du 11 janvier 2000, C 217/99]; arrêt K. non publié du 5 mars 1999, C 121/98). La Cour de céans a précisé au préalable que les principes posés par le législateur

en matière d'assurance-chômage ont pour but d'éviter que des travaux

représentant une certaine valeur économique et financière puissent être

entrepris ou exécutés aux frais de l'assurance sociale alors qu'ils devraient

être normalement rémunérés (ATF 120 V 519 consid. 4b/bb).

4.2 En l'occurrence, il faut admettre avec les

premiers juges que l'activité déployée par F.________ au service de la société

ne résultait pas d'actes de pure complaisance ou du bénévolat, mais relevait

d'un rapport de travail. S'occupant de travaux de secrétariat, elle a accepté

d'assister A.________ dans le cadre de la gestion de la société (courrier du

prénommé parvenu à l'intimé le 15 avril 1998) en plus de son activité de 30 %.

Elle assumait en outre régulièrement une présence dans les bureaux de la

société lorsque la comptable ne pouvait assurer son temps de travail de trois

jours par semaine, l'une ou l'autre étant en permanence présente durant les

heures d'ouverture aux clients (courrier de la société à l'intimé du 15 juin

1998). Alors que la société se devait, notamment, de mettre à la disposition de

la recourante les locaux et le matériel nécessaires à l'exécution de son travail,

celle-ci s'était engagée à fournir les tâches susmentionnées; on doit dès lors

admettre que la société et la recourante avaient des droits et obligations

réciproques. Au regard des usages professionnels, il ne fait par ailleurs pas

de doute que l'activité exercée par F.________ justifiait une rémunération, ce

qui est déjà démontré par le fait qu'elle gagnait 1000 fr. par mois pour une

partie des tâches exécutées (à 30 %). C'est en vain que la recourante invoque

ici les règles sur la dissolution de la société simple en rapport avec sa

relation de concubinage, puisque celles-ci sont applicables, selon les

circonstances, aux prétentions que fait valoir un concubin à l'égard de l'autre

dans le cadre de la dissolution de l'union libre (ATF 109 II 230) qui n'est pas en cause en l'espèce.

4.3 Dans ces circonstances, l'activité déployée par

la recourante au service de la société doit être considérée comme une activité

intermédiaire dépendante au sens de l'art. 24 LACI. Le fait qu'une partie du

travail en cause n'a pas été rétribuée ne s'oppose pas à sa prise en compte à

titre de gain intermédiaire; même en cas d'activité non rémunérée, il faut

prendre en considération un gain conforme aux usages professionnels et locaux

pour le travail effectué (cf. art. 24 al. 3 LACI) (DTA 2000 n° 32 p. 173

consid. 2b, déjà cité; voir aussi ATF 120 V 519 consid. 4b; arrêt H. du 5 août 2002, C 175/00, consid. 3.2.3 et arrêt non publié K. du 5 mars 1999, C 121/98).

2.9. Nella presente fattispecie emerge che RI 1, a far tempo dal

1° dicembre 2007, si è annunciato all’assicurazione disoccupazione alla ricerca

di un posto di lavoro quale dermatologo qualificato, venditore profumeria,

manager di prodotti e tricologo, nella misura del 100%. Al ricorrente è stato

aperto un termine quadro di riscossione dal 1° dicembre 2007 al 30 novembre

2009 con un guadagno assicurato di fr. 3’252.-- (cfr. doc. 27, 78, 123).

Dagli

atti di causa risulta che RI 1 è iscritto dal 22 dicembre 2008 a Registro di commercio quale direttore, con firma individuale, della __________ costituita il 2

dicembre 2008 e attiva nella gestione diretta e/o in franchising di centri di

bellezza (con parrucchiere e estetiste), così come ogni attività nel settore

della moda e dell’abbigliamento, il commercio di prodotti inerenti la moda,

l’acquisto, la vendita e l’amministrazione di beni immobili in Svizzera e

all’estero (cfr. estratto di registro di commercio, doc. 69).

L’assicurato

è stato al beneficio dell’assicurazione disoccupazione fino al 31 marzo 2009 e

dal 1° aprile 2009 è stato stralciato dalla lista delle persone in cerca

d’impiego (doc. 65).

Dal

contratto di lavoro tra la __________, __________ e RI 1 emerge che quest’ultimo

è stato assunto a far tempo dal 1° aprile 2009, in qualità di collaboratore / direttore commerciale al 100% con uno stipendio mensile di fr.

3'000.-- (doc. 24).

La Cassa

ha quindi sottoposto, in data 7 aprile 2009, la questione dell’idoneità al collocamento

dell’assicurato al vaglio della Sezione del lavoro, Ufficio giuridico (doc.

16).

Con

decisione del 21 luglio 2009 la Sezione del lavoro ha ritenuto RI 1 idoneo al

collocamento e ha indicato che per quanto riguarda l’attività lavorativa svolta

presso la società __________ devono essere applicate le disposizioni previste

in caso di guadagno intermedio, a far tempo dal 18 dicembre 2008 (doc. 15).

La Cassa,

dopo aver sottoposto la questione alla Segreteria di Stato dell’economia

(SECO), con decisione del 30 ottobre 2009 (doc. 11), poi confermata con

decisione su opposizione del 23 dicembre 2009 (doc. 3), ha ordinato la

restituzione di fr. 8'116.20, a titolo di indennità di disoccupazione percepite

indebitamente dal 18 dicembre 2008 al 31 marzo 2009 (doc. 3, 8).

L’assicurato

ha contestato tale procedere asserendo che l’amministrazione non è stata in

grado di dimostrare che egli avrebbe percepito un salario durante il periodo

dal 18 dicembre 2008 al 31 marzo 2009. La pretesa oggetto della vertenza si

fonderebbe su un calcolo puramente teorico sprovvisto del benché minimo

fondamento probatorio (doc. I).

2.10. Chiamata a

pronunciarsi in merito alla fattispecie questa Corte non può che confermare

l’operato dell’amministrazione e respingere l’impugnativa per le ragioni che

seguono.

Dai

formulari “Indicazioni della persona assicurata” (FAUT) per i mesi di

dicembre 2008, gennaio 2009, febbraio 2009 e marzo 2009 l’assicurato ha sempre

indicato di non aver lavorato per uno o più datori di lavoro (cfr. doc. 131,

132, 133, 134).

Interpellato

sul motivo della mancata notifica alla Cassa della sua iscrizione a registro di

commercio come direttore della __________, RI 1 ha risposto di avere omesso in

buona fede di indicarlo“…in quanto dalla società non ho percepito alcun

importo” (cfr. verbale 7 aprile 2009 Cassa disoccupazione, doc. 68).

Alla

consulente URC egli avrebbe invece comunicato la possibilità di essere assunto

presso tale azienda senza specificare però il ruolo di direttore che avrebbe

dovuto ricoprire (doc. 68).

L’ispettorato

del lavoro, nel proprio rapporto del 9 aprile 2009, ha tuttavia precisato di aver contattato la consulente __________ che “ha negato questa

versione affermando che RI 1 aveva unicamente accennato alla __________ come a

un potenziale posto di lavoro fra tanti” (verbale 9 aprile 2009 Ufficio

ispettorato del lavoro, doc. 29).

In merito

alla costituzione della __________, di cui RI 1 riveste la carica di

collaboratore / direttore commerciale (cfr. doc. 24), l’assicurato ha poi

precisato che “Il progetto della società è stato discusso già durante il

mese di ottobre 2008 e poi, dopo vari colloqui, è stato portato a termine con

la costituzione della stessa a dicembre 2008” (verbale 7

aprile 2009 Cassa disoccupazione, doc. 68).

Egli ha

poi affermato che l’attività lavorativa avrebbe preso avvio in data 1° aprile

2009 come da contratto di lavoro di medesima data (cfr. doc. 24). Per quanto

riguarda il periodo precedente l’assicurato ha asserito che “ho già preso

contatto con alcuni potenziali clienti e, durante uno di questi giorni, si sono

presentati due ispettori dell'ufficio del lavoro, sezione lavoro in nero, di

Bellinzona ed hanno proceduto a verbalizzarmi. Confermo che il sottoscritto non

era presente nel negozio di __________ e che sono stato chiamato in seguito per

presentarmi. Come ho comunicato anche agli ispettori, il mio compito era quello

di prelevare giornalmente l'incasso e distribuire la percentuale alle persone

che lavoravano quali indipendenti nel negozio, oltre che ad effettuare gli

ordini. Tali mansioni sono iniziate a fine dicembre 2008” (doc. 68).

Per

quanto attiene all’attività svolta da RI 1 per la __________ e presso il

negozio __________ a __________ l’assicurato ha indicato di essere “…presente

in negozio un paio d’ore al giorno. Sono la persona che verifica se tutto va

bene, che preleva dalla cassa per conto della __________ la quota parte

giornaliera del 30% dovuta dalle signore indipendenti __________ e __________”

(cfr. verbale 31 marzo Ufficio dell’ispettorato del lavoro, doc. 32).

L’assicurato

ha quindi affermato di aver svolto lui stesso il colloquio di lavoro per

l’assegnazione di una postazione di lavoro alle due collaboratrici (__________

e __________). Questo è avvenuto “…nel mese di ottobre 2008 ca. ci siamo

incontrati e recati insieme c/o lo studio dell’Avv. RA 1 per la firma del

contratto” (doc. 32).

Per

quanto riguarda il materiale necessario per l’attività delle collaboratrici

l’assicurato ha poi dichiarato di essere lui a ordinarlo presso la ditta __________

(doc. 32b).

Il 31

marzo 2009 l’Ufficio dell’ispettorato del lavoro ha sentito __________, che ha

stipulato un contratto d’affitto per una postazione di lavoro con la __________.

Nel

relativo verbale ella ha affermato che versa a RI 1 il 30% dell’incasso

giornaliero. “Questa operazione viene svolta giornalmente da RI 1 che

preleva in contanti dalla cassa il corrispettivo del 30% del mio guadagno”.

In merito alla presenza dell’assicurato presso il Salone, l’interrogata ha

affermato che “Il signor RI 1 è presente tutti i giorni per una durata media

di 6 ore, da dicembre” (doc. 33).

In data 6

aprile 2009 l’Ufficio dell’ispettorato del lavoro ha nuovamente interpellato __________,

la quale nel verbale agli atti ha precisato che per tutte le trattative che

hanno preceduto la messa in opera della sua attività nel __________ ha fatto

riferimento a RI 1 (doc. 33c).

L’Ufficio

dell’ispettorato del lavoro ha quindi sentito, in data 1° aprile 2009, __________

che ha pure stipulato un contratto d’affitto per una postazione di lavoro con

la __________.

Circa la

presenza del ricorrente presso il Salone, l’interrogata ha affermato: “Dal

18 dicembre 2008 giorno dell’apertura del salone fino a fine gennaio 2009 RI 1

era presente in Salone tutti i pomeriggi. Dal mese di febbraio a oggi è

presente tutti i giorni per il prelievo della cassa. Arriva in salone qualche

volta alle 15.00, qualche volta alle 16.00 o all’ultimo momento”.

__________

ha quindi negato che il ricorrente fosse presente più di tre ore al giorno in

negozio (doc. 31b).

Nel

rapporto 9 aprile 2009 l’Ufficio dell’ispettorato del lavoro è giunto così alle

seguenti conclusioni:

(…)

Conclusione:

La funzione di Direttore commerciale ricoperta da

RI 1 in seno alla __________ e le sue mansioni di responsabilità nel Salone __________

di __________, ampiamente supportate da dati di fatto, equivalgono a una

regolare attività lavorativa che, sul mercato di lavoro, viene normalmente

remunerata.

Ciò significa, a nostro avviso, che le indennità

di disoccupazione versate all'interessato per il periodo da novembre 2008 a

tutt'oggi sono state abusivamente incassate.

Rimandiamo pertanto all'ufficio giuridico della

Sezione del lavoro la decisione in materia di assicurazione contro la

disoccupazione (LADI).

Le risposte rilasciate a verbale dalle due

affittuarie delle postazioni di lavoro nel salone __________ di __________

descrivono una situazione tutt'altro conforme alle norme contemplate nella

sentenza del Tribunale di Losanna citata nella denuncia.

Il salone __________ è uno spazio unico, privo di

pareti divisorie, ingloba quattro postazioni di lavoro per parrucchieri e una

rivendita di calzature, ha un solo telefono fisso, un'entrata a nord e una

direttamente nel negozio __________.

Le due signore attualmente operative fanno

riferimento alla fiduciaria __________ perchè così indirizzate da RI 1.

__________ ha collaborato pienamente alle nostre

indagini sin dall'inizio contrariamente a __________ che, non essendo stata

presente in salone in occasione della nostra prima visita ha

"pianificato" convenientemente le sue risposte.

L'affermazione di RI 1 secondo cui "i

clienti sono del Salone" riferita dalla __________, è una conferma

ulteriore alla problematica delle "falsi indipendenti" propria di

questa situazione che dovrà essere opportunamente affrontata dalle Autorità

competenti." (doc. 29)

Alla luce

di quanto esposto questa Corte non può che condividere l’operato

dell’amministrazione.

A partire

dall’iscrizione di RI 1 a Registro di commercio quale direttore, con firma

individuale, della __________, avvenuta il 22 dicembre 2008, questi ha

verosimilmente svolto un’attività non remunerata in seno all’azienda che deve

essere presa in considerazione a titolo di guadagno intermedio ex art. 24 LADI

(cfr. conside. 2.8.).

Benché il

contratto di lavoro agli atti prevedesse l’assunzione dell’insorgente in

qualità di collaboratore / direttore commerciale della __________, a partire

dal 1° aprile 2009, con uno stipendio mensile lordo di fr. 3'000.--, risulta

evidente che lo stesso svolgeva tale attività sin dalla sua iscrizione a

registro di commercio quale direttore il 22 dicembre 2008, se non addirittura

prima se si considerano le trattative per costituire la società anonima, i

colloqui con le future collaboratrici e i potenziali clienti.

Lo stesso

ricorrente ha ammesso di essere presente in negozio un paio d’ore al giorno

(verbale 31 marzo 2009, doc. 32), salvo poi nel verbale del 25 giugno 2009 indicare

2-3 giorni alla settimana (cfr. doc. 27b, pag. 5), di verificare l’attività del

Salone __________ e di prelevare dalla cassa, per conto della __________, la

quota parte giornaliera del 30% dovuta dalle collaboratrici __________ e __________.

Nel mese

di ottobre 2008 è lui stesso che ha seguito le trattative per dare avvio

all’attività del Salone __________, che ha proceduto alla selezione delle

collaboratrici, all’assegnazione delle postazioni di lavoro (cfr. doc. 32) e

alla presa di contatto con i potenziali clienti. È sempre RI 1 ad occuparsi

dell’ordinazione del materiale e delle attrezzature (fohn, pennelli, sedia,

lavelli, caschi ecc…) presso le ditte fornitrici, nonché delle spese correnti

(elettricità) (cfr. doc. 32).

Dalle

testimonianze di __________ e __________, pur essendoci divergenza sulle ore

esatte di presenza al Salone dell’assicurato (6 ore secondo Ferreyra, tutti i

pomeriggi per meno di tre ore secondo __________) emerge in maniera chiara che

questi, sin dal mese di dicembre 2008, costituiva il punto di riferimento della

__________ e svolgeva una regolare attività quale direttore commerciale della

stessa. Attività che non necessariamente era condotta sempre nel salone: “Nel

mese di ottobre 2008 ca. ci siamo incontrati c/o lo studio dell’Avv. RA 1 per

la firma del contratto” (verbale 31 marzo 2009, doc. 32b).

discende che l’assicurato già dal mese di dicembre 2008 ha svolto un’attività, non remunerata, assimilabile a un rapporto lavorativo ex art. 320 cpv. 2

CO che va presa in considerazione a titolo di guadagno intermedio secondo l’art.

24 cpv. 1 LADI.

Per

quanto riguarda il grado di occupazione considerato dalla Cassa e il salario di

fr. 3'000.-- lordi mensili vanno entrambi confermati. Il contratto stipulato

in data 1° aprile 2009 prevede infatti un’attività al 100% con un salario di

fr. 3'000.-- per la carica di direttore commerciale.

D’altra

parte, visto quanto emerso dagli accertamenti questo Tribunale non ha motivo

per non considerare attendibile la testimonianza di __________ circa la

presenza giornaliera di RI 1 al Salone (almeno 6 ore al giorno, cfr. pag. 16).

L’attività

dell’assicurato era dunque più estesa rispetto a quanto da lui affermato (un

paio di ore al giorno, cfr. pag.15).

Ritenuto

poi che per il resto del tempo l’attività lavorativa non era controllabile (cfr.

anche scritto dell’11 agosto 2009 della SECO) applicando il criterio della

verosimiglianza preponderante (cfr. STF 8C_794/2009 del 12 ottobre 2009;9C_28/2010

del 12 marzo 2010; RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145;

STFA U 162/02 del 29 gennaio 2003; STFA C 264/99 del 18 settembre 2001; STFA H

407/99 del 28 novembre 2000; DTF 115 V 142 consid. 8b,

DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung",

in Basler Juristische Metteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32), questo Tribunale deve concludere che a giusta ragione

l’amministrazione ha stabilito che l’assicurato svolgeva già da dicembre 2008 un’attività

a tempo pieno e avrebbe dunque potuto percepire uno stipendio quantificabile in

fr. 3'000.--.

conseguenza le indennità di disoccupazione percepite dall’assicurato per il

periodo compreso tra il 18 dicembre 2008 e il 31 marzo 2009 sono state percepite

indebitamente, in considerazione di un reddito lordo mensile di fr. 3'000.-- calcolato

dalla Cassa per il medesimo periodo.

L’importo

di fr. 8'116.20, come da conteggio del 30 ottobre 2009 (doc. 10) va, dunque,

giustamente restituito essendo la decisione, con la quale la Cassa ha versato tali

indennità, senza dubbio errata e la correzione riveste un’importanza rilevante

(cfr. consid. 2.3).

decisione del 23 dicembre 2009 va dunque confermata.

2.11. L’assicurato,

in data 11 marzo 2010, ha postulato l’audizione testimoniale dell’amministratore

unico attuale e precedente della __________, nonché il richiamo dalla medesima

ditta degli eventuali certificati salariali 2008/2009 e dalla Cassa di

compensazione AVS/AI/IPG le dichiarazioni salariali 2008/2009 inoltrate dalla __________

(doc. V).

qui ricordato che, quando

l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice,

in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la

probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che

altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato, si

rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove cfr.

Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag.

47 n. 63, Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda pure

DTF 122 II consid. 469 consid. 41; 122 III 223 consid. 3; 119 V 344 consid. 3c

con riferimenti). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere

sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344

consid. 3c con

riferimenti).

concreto, alla luce delle risultanze di cui sopra, questo Tribunale ritiene la

fattispecie sufficientemente chiarita, per cui non appare necessario procedere

ad altri accertamenti.

2.12. L’assicurato

ha postulato l'assistenza giudiziaria e il gratuito patrocinio davanti al TCA

(cfr. doc. I).

In realtà

la domanda deve essere intesa solo come richiesta di gratuito patrocinio, visto

che la procedura davanti al TCA, in materia di assicurazione contro la

disoccupazione, è gratuita (cfr. art. 20 cpv. 1 LPTCA e art. 61 cpv. 1 lett. a

LPGA).

Ai sensi

dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere

garantito il diritto di farsi patrocinare.

Se le

circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito

patrocinio.

La LADI

non prevede delle norme che derogano a questa disposizione, per cui l'art. 61

lett. f LADI è applicabile nella presente fattispecie.

Tale

disposto mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione

dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale,

mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale

(cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86 p. 626).

condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria

rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora

applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento ad altri ambiti delle

assicurazioni sociali (cfr. v. art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF; v. art. 85 cpv. 2

lett. f LAVS; SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U

114/03, consid. 2.1.).

Tali

presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia

necessaria o comunque indicata (al riguardo cfr. STFA I 812/05 del 24 gennaio

2006), se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non

sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N. 88s.,

cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA U

234/00 del 23 maggio 2002; STFA U 220 + 238/00 del 15 marzo 2002; STFA U 94/01

del 5 settembre 2001; STFA I 11/01 del 28 giugno 2001; STFA I 194/00 del 7

dicembre 2001; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid.

3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11,

consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23

marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa

D.V.).

L'art. 3

della Lag, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA rinvia

espressamente (cfr. art. 21 cpv. 2 LPTCA), prevede:

1L'istituto

dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica indigente la tutela

adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone.

2E' ritenuta

indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri

agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."

Le altre

condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge

sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite

negativamente all'art. 14 Lag:

1L'assistenza

giudiziaria non è concessa:

la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito

favorevole;

una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a

causa delle spese che questa comporta.

2L'ammissione

al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di

procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è

necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta

difficoltà particolari."

I criteri

posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla

giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale

relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che

sono validi anche sotto l'egida della LPGA.

In questo

senso la Lag, a cui la LPTCA rinvia, è conforme all'art. 61 lett. f LPGA (cfr.

DTF 130 V 320, consid. 2.1.).

Questo

Tribunale ritiene che i tre criteri citati sono realizzati: l'assicurato,

divorziato con due figli si trova in una situazione d'indigenza (cfr.

assistenza giudiziaria accordata il 19 ottobre 2009 in sede civile, inc. DI.2008.862), le questioni sollevate legate all’applicazione delle

disposizioni del guadagno intermedio necessitavano dell'assistenza di un

avvocato (cfr. STF I 472/06 del 21 agosto 2007) e le possibilità di vincere la

causa non erano estremamente esigue.

quest'ultimo proposito il TCA osserva che per valutare la probabilità di esito

favorevole non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti

sufficiente che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno

possibilità di essere accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba

ammettere che un ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri

mezzi (STFA K 75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I

422/04 del 29 agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c).

Inoltre,

quando le prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si

eguagliano o le prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi,

le domande non possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125

Considerandi

II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b; B. Cocchi/F.

Trezzini, op. cit., ad art. 157, pag. 491, nota 591).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è respinto.

2. L’istanza

tendente alla concessione del gratuito patrocinio è accolta.

3. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

4. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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