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16 giugno 2011Italiano51 min

Source ti.ch

Fatti

principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati

dal TFA (dal 1 ° gennaio 2007: TF) anteriormente alla LPGA conservano tutta la

loro validità anche sotto l'egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).

particolare la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un

principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali, l'amministrazione

può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata

oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la

correzione ha un'importanza rilevante (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella

causa B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del

12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella

causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa S., C 307/01; STFA del

21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28 aprile 2003 nella causa F.,

C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 28

febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA del 5 novembre 2002 nella causa

C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I, C 278/99 e

O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99, consid. 2; DTF

129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF 127 V 466, consid, 2c, pag. 469;

DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA 2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N.

15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e

riferimenti).

Dalla

riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni

amministrative.

In questo

caso l'amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si

manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una

conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B.,

C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio

2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C

19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003

nella causa D., C 354/01; STFA dei 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF

127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV

Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79

e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione

principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e

senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003

nella causa D., C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V

134 e seg.).

principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta

in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente,

sono da restituire a norma dell'art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni

oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l'emissione di una

decisione formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C

137/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5,

pag. 15 = DTF 129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e

riferimenti; DLA 2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid.

3b, pag. 79 e 80).

Per

inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la

riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati

concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K

147/03, consid. 5.3 in fine; STFA del 22 marzo 2004 nella causa M., U 149/03,

consid. 1.2.; STFA dell'8 febbraio 2005 nella causa G., 1 133/04, consid.

1.2.).

Circa

l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,

ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi

pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6

giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.

2.3. Fondamentale

presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione

è, tra l'altro, che l'assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e

che abbia subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a)

e b) che rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).

In una

decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in

posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto

all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società

anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della

ditta.

In una

sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di

condono, in una decisione (C 130/02) del 16 giugno 2003 l'Alta Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha osservato che:

(…)

4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non

possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la

vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro

appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del

lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata,

amministratrice unica di detta società, e le

abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2 febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello stesso a partire dal 1 ° marzo 1996

- come poi effettivamente è avvenuto - mettendola in seguito nella possibilità

di beneficiare di un secondo termine di riscossione di prestazioni.

4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla

precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente

evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata,

sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi

istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria

posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia

datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso

eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali

non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3

lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che,

come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo

dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni

del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che,

secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e

dal numero dei membri dei consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e riferimenti), è

considerato detenere una simile posizione un membro del consiglio di

amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore unico di una SA

familiare. (...)" (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C 130/02)

In un

altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato,

vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato

confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il

TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le

seguenti considerazioni:

(…)

la precedente istanza ha quindi rettamente

precisato che si è segnatamente in presenza di un errore manifesto allorquando

vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un lavoratore trovantesi in

una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e che, dopo essere stato

licenziato, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto

(art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare a tempo parziale e a

determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante le decisioni del

datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C 274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),

nel caso di specie, gli accertamenti esperiti dai

primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo che l'insorgente - il cui

nome e la cui attività coincidono con la ditta (art. 944, 950 CO) e con la

ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato azionista

maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli apprendisti, unico

dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di amministratore unico è

stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne padre, S.______, autore

dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione a tempo parziale del

figlio come pure della risposta alla

Cassa disoccupazione con la quale egli indicò di

non essere a conoscenza degli azionisti della società, malgrado all'assemblea

straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero presenti tutte le azioni,

stante quanto precede, si giustifica senz'altro

di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente abbia rivestito una

posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro anche in seguito alle

sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta - con contestuale

riassunzione al 50% - dei rapporto di lavoro, ed abbia così inteso, in elusione

delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto, alle quali

l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31 cpv. 3 lett.

c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione giuridica

suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di prestazioni

assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni, è a

ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i

presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali

all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per

domandarne la restituzione, (...)."

(cfr. STFA C 217/02 del 15 luglio 2003).

Secondo

il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale

paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di

disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a

determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera

decisiva, poiché la perdita di lavoro non può essere verificata (al riguardo

cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43).

A tale

proposito in una sentenza C 275/04 del 10 novembre 2005, relativa a un caso

ticinese, la nostra Massima Istanza ha osservato:

(…)

3.3 Al riguardo non si devono dimenticare i

motivi che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della

perdita di lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per

percepire le indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se

infatti un tale controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un

dipendente che perde il lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per

quanto concerne le persone che occupano una posizione dirigenziale e che,

malgrado siano state formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività

per conto della società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui

beneficiano all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita

di lavoro che subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente

controllabile (DLA 2003 no. 22 pag. 242 consid. 4 [sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02])." (STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid.

3.3)

2.4. La

situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione

assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa

a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento

volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad

esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro,

interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi,

l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.

In una

decisione C 87/02 del 7 giugno 2004 la nostra Massima Istanza si è, in

proposito, così espressa:

(…)

4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in cui

il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a quella

del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della sua

chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il

dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe

ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere

indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41

seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02, consid. 3).

4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre

ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità

di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la

persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle

circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi

che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di

lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le

indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale

controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il

lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le

persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state

formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della

società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano

all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che

subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile

(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).

Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei

legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di

lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire

lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle circostanze -

che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo nel momento in

cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi impossibile

determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con la citata

condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il rischio d'abuso

(sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4). (...)."

(cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C

87/02)

riguardo cfr. anche STFA C 275/04 del 10 novembre 2005, consid. 3.2., citata

sopra.

Diversa è

pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a

un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver

lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra

ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3

gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; STFA del 20 aprile 2004 nella causa Z.,

C 177/03; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA del 16 settembre 2004 nella

causa E., C 71/04).

2.5. Circa la

questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare

risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3

lett. c LADI, in una sentenza C 219/03 del 2 giugno 2004 il TFA ha, tra

l'altro, osservato che:

(…)

2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei

Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage

stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und

ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die

Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche

Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur

zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche

Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege

(vgl. Art. 716716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden

Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit.

c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen

im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss

ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die Aufgabenbereiche und die

interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung.

In jenem Fall] wurde eine Anspruchsberechtigung verneint, obwohl das Leistungen

beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur Kollektivunterschrift besass und

lediglich mit 2 % am Aktienkapital beteiligt war. (...)"

(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C

219/03)

In questo

contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la

posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del

consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA C 37/02 del 22 novembre 2002

e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001).

In una

decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e

51 cpv. 2 LADI, i membri del consiglio d'amministrazione di una società

esercitano, in virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno

diritto né all'indennità per lavoro ridotto, né all'indennità per insolvenza.

Contestualmente

il TFA ha, tra l'altro, sviluppato le seguenti considerazioni:

(…)

3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al.

3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à

l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de

personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer

par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1 b) - , il n'est pas

admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés

au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils

sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de fa9on

stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt

établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances

concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est

déterminante, car c'est la seule fa9on de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c

LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no

101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle

est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de

décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports

internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de

décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227

sv. consid. 1 b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule

exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances

concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege

(art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let.

c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1 b et les références). Pour les

membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu

sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités

qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3). (...)"

(cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198)

Considerandi

principio secondo cui il diritto alle prestazioni di un membro di un consiglio

di amministrazione è escluso senza che sia necessario determinare più

concretamente le sue funzioni all'interno della società è stato ribadito nella

STFA del 27 gennaio 2005 nella causa I., C 45/04, consid. 3.1. In tale sentenza

l'Alta Corte ha esaminato se il diritto alle indennità di disoccupazione doveva

o meno essere negato, in applicazione dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI e della

giurisprudenza di cui alla DTF 123 V 234, a un assicurato, in quanto egli occupava una posizione dirigenziale nella società.

2.6

Segreteria di Stato dell'economia (SECO) nella Circolare concernente il lavoro

ridotto (Circolare LR), in vigore dal gennaio 2005, a proposito delle persone che possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di

lavoro, sottolinea quanto segue:

" B38 Occorre verificare in ogni singolo caso, in base alla struttura

organizzativa

dell'azienda, quale potere decisionale spetta effettivamente alla persona

interessata. Questa verifica può risultare complicata, poiché l'appartenenza a

un organo decisionale supremo non sempre può essere distinta dall'appartenenza

a un livello inferiore di direzione unicamente mediante criteri formali. Una

procura o altri mandati commerciali conferiti a una persona non permettono di

dedurre automaticamente che essa occupa nell'azienda una posizione analoga a

quella del datore di lavoro; questi documenti stabiliscono infatti soltanto le

responsabilità dell'interessato nei confronti di terzi. Anche se tali deleghe

di poteri conferiscono normalmente al loro titolare competenze simili a livello

interno, esse sole non permettono di concludere, senza riferirsi allo statuto,

al contratto e alla situazione effettiva dell'azienda, che la persona

interessata influenza risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.

Non si può, ad

esempio, automaticamente dedurre - senza tenere conto della situazione

effettiva dell'azienda - che un direttore generale responsabile del settore amministrativo

e finanziario avente un diritto di firma individuale ma che non fa parte del

consiglio d'amministrazione influenzi risolutivamente le decisioni del datore

di lavoro. Nelle piccole aziende con un'organizzazione meno strutturata,

tuttavia, questa posizione può, in determinate circostanze, consentire di

influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, anche se

l'interessato non ha ufficialmente il diritto di firma e non è iscritto nel

registro di commercio. In questi casi bisogna però essere in grado di

dimostrare, se necessario, che l'assicurato può effettivamente influenzare in

modo risolutivo le decisioni del datore di lavoro.

Þ Giurisprudenza

DTFA, causa C.-B. del 27.08.2003,

C 273/01

DTFA, causa K. + G. SA del

22.03

, C 225/98

DTFA, causa B. & P. SA dei

26.03

, C 102/96

DTF 120 V 521 segg.

B39 La questione della partecipazione

finanziaria e della conseguente esclusione dal diritto all'indennità è

esaminata in ogni singolo caso alla luce delle circostanze concrete. II

semplice possesso di azioni di collaboratore, ad esempio, non esclude il

diritto alle prestazioni.

B40 La cassa verifica quindi se

l'assicurato è effettivamente in grado di influenzare risolutivamente le

decisioni del datore di lavoro basandosi in particolare sulle indicazioni e sui

mezzi di prova seguenti:

· estratto del registro di

commercio;

· statuti;

· verbali di fondazione,

verbali dell'assemblea generale o delle sedute del comitato di direzione;

· contratti di lavoro;

· organigramma dell'azienda;

· indicazioni dei

lavoratori interessati e del datore di lavoro circa i compiti effettivi, le

competenze e i poteri decisionali, la partecipazione finanziaria, i mandati

commerciali (procure) e il diritto di firma;

· imposizione fiscale per

verificare la partecipazione finanziaria in caso di società anonime.

B41 I collaboratori membri del

consiglio d'amministrazione di una società anonima, i soci dirigenti di una

Sagl o terzi che occupano una posizione dirigente in seno alla stessa Sagl non

sono sottoposti a tale verifica differenziata della situazione effettiva

dell'azienda poiché la legge attribuisce loro direttamente un potere

decisionale determinante. La cassa nega loro il diritto all'indennità senza

procedere a ulteriori verifiche.

Un assicurato è

considerato non più facente parte di un organo decisionale supremo a partire

dalla data del suo effettivo ritiro e non dalla data della sua cancellazione

dal registro di commercio, purché la data effettiva del suo ritiro possa essere

dimostrata, ad esempio mediante una decisione dell'assemblea generale, un

verbale delle deliberazioni o un altro documento simile.

Þ Esempio

Un membro del

consiglio d'amministrazione che detiene soltanto il 2% delle azioni e che ha il

diritto di firma collettiva a due è escluso dalla cerchia degli aventi diritto

all'indennità senza ulteriori verifiche e indipendentemente dalle sue attività

e dalla ripartizione interna dei compiti, anche se, ad esempio, il presidente

dei consiglio d'amministrazione detiene il 95% delle azioni e dispone del

diritto di firma individuale.

Þ Giurisprudenza

ARV/DTA 2002 n. 18 p. 183 segg.

DLA 1998 n. 41 p. 234 segg.

DLA 1996/97 n. 23 p. 130 segg.

DLA 1996/97 n. 10 p. 48 segg.

DTFA, causa E. del 16.08.1999, C

442/98

B42 In una società in accomandita, i

soci illimitatamente responsabili non hanno diritto all'indennità per lavoro

ridotto a causa della qualità di dirigente conferita loro dall'articolo 599 CO.

Gli accomandanti hanno invece diritto all'indennità nella misura in cui il loro

contratto di società non li abilita a influenzare in modo determinante le

decisioni del datore di lavoro.

Þ Giurisprudenza

DTFA, causa D. del 07.07.2004, C

11/04

B43 Secondo l'articolo 25 LPGA, il

diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal

momento in cui la cassa di disoccupazione ha avuto conoscenza di una

riscossione indebita delle

prestazioni, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento delle stesse. Il

termine di prescrizione relativo di un anno inizia di regola a decorrere dal

momento in cui si può ragionevolmente presumere che la cassa sia venuta a

conoscenza del fatto che giustifica la restituzione. Visto l'effetto di

pubblicità. del registro di commercio, la cassa, in deroga a questa regola fondamentale,

deve tuttavia sapere fin dall'inizio che un collaboratore è membro del

consiglio d'amministrazione di una SA o che occupa una posizione dirigente in

una Sagl ed è pertanto escluso dal diritto all'indennità. In tali casi, il

termine di prescrizione relativo di un anno inizia a decorrere dal momento in

cui le indennità sono state versate indebitamente, poiché la posizione

dell'interessato quale membro del consiglio d'amministrazione di una SA o la

sua funzione dirigente in una Sagl risulta dal registro di commercio.

Þ Giurisprudenza

DLA 1996/97 n. 23 p. 131 segg.

DTFA, causa B. SA del 17.12.2001,

C 103/01

DTFA, causa B. SA del 28.04.1998,

C 188/97

DTF 122 V 271 segg."

2.7

Giurisprudenza

e dottrina si sono più volte chinate sulla questione, fondamentale nella

fattispecie che ci occupa, della partecipazione finanziaria in una società

commerciale da parte di un assicurato.

L’Alta Corte, in una

sentenza del 27 gennaio 2005 nella causa C45/04, ha ritenuto che essere membro

fondatore di una SA con il 16% delle azioni e legami di parentela con

gli altri azionisti, non è sufficiente per ammettere una

posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro:

TFA ha espresso le seguenti considerazioni:

(…)

3.1

Selon cette jurisprudence, un travailleur qui

jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas

droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une

entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci

de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par

le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en

matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en

particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont

pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend

l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité

d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de

détenteur d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des

conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

A cet égard, il n'est pas admissible de refuser, de

façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils

peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au

registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la

position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue

du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la

notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la

seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre

les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En

particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective

d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il

convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise.

On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances

concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101

p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal

fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car

ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de

l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les

références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux

prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus

concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF 122 V 273 consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198

consid. 3.2).

3.2

Ainsi que l'ont constaté les premiers juges à la

suite de l'intimé, le recourant est, avec son père et ses deux frères, membre

fondateur de la société pour laquelle il a travaillé depuis sa création. Il ne

fait toutefois pas partie du conseil d'administration de la société dont le

seul membre est W.________ qui dispose d'une signature individuelle (cf.

extrait du Registre du commerce du Valais central du 31 janvier 2003). D'un

point de vue formel, il ne fait donc pas partie de l'organe de gestion de la

société anonyme (cf. art. 716 ss CO). Il n'apparaît pas non plus, au vu des

pièces au dossier, que le recourant aurait eu le pouvoir d'engager la société

par sa signature ou occupé un poste dans la direction administrative de la

société et participé, par ce biais, à la formation de la volonté de celle-ci. A

cet égard, il a toujours affirmé exercer l'activité de cimentier et déclaré un

salaire correspondant à son travail d'ouvrier qualifié, sans que ces

indications n'aient été contredites au cours de l'instruction administrative.

Ces circonstances ne permettent dès lors pas de retenir qu'il fixait les

décisions de l'employeur ou était en mesure de les influencer considérablement.

Par ailleurs, si, en sa qualité d'actionnaire, le recourant était détenteur

d'une participation financière de la société et était en droit de participer à

l'assemblée générale, son influence ne pouvait y être prépondérante puisqu'il

ne détenait que 8 des 50 actions nominatives du capital-actions, dont la

majorité se trouve en mains de son père. Le simple fait - évoqué par l'intimé -

qu'il est lié par des rapports de parenté aux autres actionnaires de la société

et, surtout, à l'administrateur de celle-ci ne suffit pas à assimiler sa

situation à celle d'un employeur. En effet, la loi et la jurisprudence

n'excluent du droit à certaines prestations que le conjoint occupé dans

l'entreprise d'une personne mentionnée à l'art. 31 al. 3 let. c LACI lorsqu'il

existe un risque de mise à contribution abusive de l'assurance, mais non pas

d'autres personnes qui feraient partie de la famille de celle-là."

In una sentenza C 61/05 del 10 aprile 2006 il TFA ha lasciato aperta

la questione se occorre almeno possedere il 33 1/3% del capitale azionario

per ammettere una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro. Tale

conclusione si impone invece per una partecipazione del 49,5%.

“(…)

2.2

Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in Verbindung

mit der Rechtsprechung gemäss BGE

123.

V 236 Erw. 7 können u.a. Personen vom Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sein, die am Betrieb finanziell

massgeblich beteiligt sind. Dieser Ausschluss kann auch Personen betreffen, die

weder im Handelsregister eingetragen noch formell zeichnungsberechtigt sind

(SVR 1997 AlV Nr. 101 S. 309 [Urteil B. vom 26. März 1997, C 102/96]). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat bereits mehrmals den Aktienbesitz als

eines der in Betracht kommenden Kriterien für den Ausschluss vom Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung erwähnt (Urteile M. vom 26. April

2002, C 44/01, und A. vom 13. Februar 1995 [C 35/94]). Obwohl der

Beschwerdegegner ab 1. September 2003 nicht mehr Verwaltungsratsmitglied, nicht

mehr zeichnungsberechtigt und nur noch mit einem reduzierten Pensum von 20 %

für die erwähnte Firma tätig war, besass er doch bis Ende 2003 49,5 % der

Aktien und war damit finanziell in erheblichem Ausmass am Betrieb beteiligt.

Dabei kann offen bleiben, ob ein Mindestanteil von 33 1/3 % am Kapital

vorliegen muss, damit die arbeitgeberähnliche Stellung bejaht werden kann, wie

die Beschwerdeführerin meint. Mit 49,5 % war der Versicherte entgegen der

Vorinstanz in der Lage, erheblichen Einfluss auf den Betrieb auszuüben, was für

die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ausreicht. Seine Vorbringen in der Vernehmlassung vermögen daran nichts zu

ändern."

Boris Rubin in "Assurance-chômage" Ed. Schultess,

Juristische Medien AG, Zurigo-Basilea-Ginevra 2006, rileva quanto segue:

Situation des actionnaires d’une SA. – Concernant le critère de la participation financière dans une SA,

les solutions sont donc nuancées. Il est vrai qu’à part ceux qui assument la

gestion, les actionnaires, qui apportent les fonds, ne s’investissent en

principe pas dans les activités de la societé. On ne saurait ainsi fixer un

seuil minimal de participatione propre à faire admettre qu’un chômeur dispose,

à l’égard d’une SA, d’un pouvoir de décision assimilable à celui d’un

employeur. Le nombre des proprietaires de l’entreprise et la structure de

celle-ci (familiale par exemple) sont susceptibles de constituer des indices

bien plus significatifs. Bien entendu, le droit sera nié à un actionnaire

majoritaire et à un actionnaire unique."

(pag. 127/128).

2.8

Questa

Corte, nella sentenza di rinvio 38.2009.27 del 18 novembre 2009 era giunta alla

conclusione che la documentazione agli atti non permetteva di appurare se l'assicurato, dopo il mese di settembre 2006, quando

è giunto a termine il rapporto lavorativo con la __________, poteva continuare

a determinare le decisioni di quest’ultima o a influenzarle in maniera

decisiva.

Esperiti

dall’amministrazione gli accertamenti oggetto del rinvio del 18 novembre 2009

il TCA, in data 26 maggio 2011, ha sentito __________ e __________.

In sede

di audizione del 26 maggio 2011 __________ ha così risposto alle domande del

Presidente del TCA:

(…)

Conosco il signor RI 1. Ci siamo conosciuti

tramite un comune amico, poi diventato anche lui azionista della __________

(sig. __________).

Il presidente del TCA chiede al teste se è stato

lui a creare la __________. Il teste risponde che la società era già esistente

e che è stato contattato dal sig. __________.

Il presidente del TCA legge un estratto del verbale

del 18.12.2009 relativo al sig. __________ (doc. 42). Il sig. __________

conferma che voleva venire in Svizzera ad operare nel mondo dell’automobile e

quindi ne ha parlato con il signor __________, il quale gli ha proposto questa

soluzione.

Il 40% delle azioni della __________ era di __________,

che è una società di mia proprietà. Il sig. RI 1 era socio e si occupava della

promozione e vendita dei veicoli.

Non sono stato io a stipulare il contratto di

assunzione, non avendone le competenze. Era il signor __________ che si

occupava di questi aspetti.

Ritengo che il sig. RI 1, all’interno della

ditta, avesse un potere decisionale.

Il presidente del TCA rileva che il 31.7.2006,

per il tramite del presidente CdA __________, la __________ licenzia il sig. RI

1.

Il presidente del TCA chiede al teste se ne

conosce i motivi. Il teste risponde che non gli sono noti.

Il presidente del TCA chiede al teste se

realmente non gli sono noti, vista la particolare situazione all’interno della __________

nella quale la società di sua proprietà detiene il 40% della azioni e il

presidente del CdA il 30%.

Il presidente del TCA legge il contenuto della

lettera di disdetta. Al riguardo egli rileva di avere avuto diverse discussioni

perlomeno a partire dall’inizio del 2006, nelle quali sottolineava che stava

perdendo interesse per quella società, visto che i risultati erano inferiori

alle attese. Egli sottolinea di avere numerose società anche all’estero e che

si trovava molto lontano dal Ticino. Egli afferma di non essere stato parte

attiva nella gestione della __________ e di non partecipare all’attività

quotidiana dell’azienda.

Il sig. __________ rispondendo al presidente del

TCA su chi ha preso la decisione di licenziare l’assicurato, rileva di essere

semplicemente un azionista, che il sig. __________ è notoriamente un ottimo

commercialista, per cui avrà pensato che era meglio ridurre i costi,

licenziando uno dei due dipendenti (l’altro è la signora __________).

Ho rivisto il sig. RI 1 in diverse occasioni

perché comunque lui era sempre azionista della __________ e nel 2007 abbiamo

deciso che forse il suo compito sarebbe stato più untile in __________, e

l’abbiamo assunto.

Il presidente del TCA chiede come mai __________

ha assunto il sig. RI 1 dopo l’esperienza negativa con la __________. Il teste

risponde di non avere mai avuto nessun problema di carattere personale con il

sig. RI 1, ma semplicemente con quella società non andava bene.

Al riguardo il presidente del TCA rileva che

apparentemente (vedi doc. 60 e 82) la ditta __________ ha beneficiato di

assegni per il periodo di introduzione.

Riguardo agli assegni per il periodo di

introduzione, il presidente del TCA, dopo averne ricordato lo scopo fissato dal

legislatore, rileva che comunque in questo caso il rapporto di lavoro si è

interrotto alcuni mesi dopo la conclusione del finanziamento tramite i fondi

della LADI. Al riguardo il sig. __________ precisa 3 aspetti: il primo è che di

tutti gli aspetti amministrativi si è occupato il sig. __________, il secondo è

che non ne sapeva nulla di questo finanziamento e terzo che il sig. RI 1 è

stato licenziato per dei motivi che verranno qui sotto esposti.

Egli rileva che l’assunzione presso __________

non è stata certamente fatta per dei motivi finanziari, ma semplicemente perché

il tipo di attività (contatti con dei commercianti, e cioè seguire la rete di

distribuzione con dei garagisti) era più consona alle attitudini del sig. RI 1,

visto che in __________ si trattava soprattutto di vendita a privati.

Riguardo al licenziamento posso dire che esso è

intervenuto dopo l’ennesima discussione nel luglio 2008, in quanto non stava funzionando la relazione neanche nella distribuzione.

Nel corso del mese di luglio 2008, dopo avere

esaminato i dati del primo semestre, abbiamo convenuto che la migliore

soluzione sarebbe stata quella di dividere i due azionariati nel senso che il

sig. RI 1 avrebbe dovuto acquisire l’intero pacchetto di __________ e noi

avremmo continuato con __________. Il sig. RI 1 si è impegnato in questo senso ma

poi non si è concluso nulla. Per questo motivo è stato sciolto il rapporto di

lavoro.

Il presidente del TCA chiede al teste di

precisare, dopo il 31.7.2006, chi continuava a gestire la __________. Il teste

risponde che la sig.ra __________ aveva tutte le conoscenze per effettuare le

attività quotidiane di gestione e per quello che riguardava le indicazioni

strategiche sulla parte commerciale le davamo noi, che eravamo pur sempre

azionisti.

Con il termine “noi” intendo dire le nostre

strutture commerciali italiane, che erano in contatto quasi quotidiano con la

sig.ra __________.

Il presidente del TCA chiede al teste se il sig. RI

1.

parlasse ancora con la sig.ra __________ dopo il licenziamento. Il teste

risponde affermativamente, del resto era un suo diritto in quanto azionista.

Evidentemente trovandomi io lontano, è possibile che la sig.ra __________

quando aveva un problema con un cliente contattasse il sig. RI 1." (doc.

XII)

__________

ha invece così risposto alle domande del Presidente del TCA:

(…)

Conosco il sig. RI 1. Ho lavorato con lui dal

1998.

alla __________ a __________ e poi sono rimasta con lui fino al 2006. Alla

__________ abbiamo iniziato nel novembre 2004 e io sono ancora lì adesso.

Il sig. RI 1 è sempre stato il mio direttore.

Dopo il 2006 sono diventata amministratrice unica della __________. Ho la

formazione di impiegata d’ufficio, non so la formazione del sig. RI 1.

Rispondendo al presidente del TCA, la teste

precisa che la __________ si occupa dell’importazione di veicoli nuovi.

La prevalenza dei clienti della __________ sono

commercianti in tutta la Svizzera e pochi privati.

Quando abbiamo iniziato nel 2004 gli azionisti

erano diversi, fra cui il sig. RI 1. Non vi era invece il sig. __________. Poi

sono subentrati il sig. __________ e la __________ (sig. __________). Il sig. RI

1.

è rimasto con la quota del 30%. La __________ è stata creata dal sig. RI 1.

Sono azionista della __________ con una parte di

quote del 60%. L’altra parte è detenuta dalla __________. Il sig. RI 1 non è più

azionista della __________.

Rispondendo al presidente del TCA, la teste

precisa che il sig. RI 1 è stato licenziato da __________ per il tramite del

sig. __________ a seguito di una ristrutturazione. Al suo posto non è stato

assunto nessuno.

Prima del licenziamento del sig. RI 1 mi occupavo

della vendita e della logistica (anche amministrazione). Dopo il licenziamento

mi sono occupata anche della ricerca del mercato parallelo all’estero e

dell’analisi di mercato (per mercato parallelo all’estero si intende che si va

a cercare direttamente dall’importatore estero senza passare dall’importatore

svizzero). Rilevo di essere sempre stata attiva nel settore dell’automobile.

Per questo ho acquisito una certa esperienza.

Si può dire che siccome vi erano delle difficoltà

nella ditta, è stata presa la decisione di ridurre da 2 a 1 il personale, licenziando il sig. RI 1. L’input è venuto dal sig. __________, il sig. __________

gli andava sempre dietro.

Rispondendo al presidente del TCA, la teste

risponde di avere avuto legami professionali con il sig. RI 1 ma di non avere

legami personali.

Tutte le decisioni importanti (e non importanti)

era sempre il sig. __________ che le prendeva e non si poteva contraddirlo.

Questo valeva per tutti, anche nei miei confronti

e non solo per il sig. RI 1.

Adesso sono io a prendere le decisioni. Con il

sig. __________ non ho più contatti.

Il presidente del TCA chiede alla teste se è

azionista in proprio o se è solo un presta nome. La teste risponde di essere

azionista proprietaria, di avere acquisito le azioni dal sig. __________ per

CHF 13'500.00 e dal sig. RI 1 ad un prezzo simbolico di CHF 1.00.

Dopo il licenziamento, il sig. RI 1 passava ogni

tanto a salutare, chiedeva come stavo, ma niente nell’ambito professionale.

Quando il sig. RI 1 è stato licenziato ci sono

rimasta male perché avevamo un ottimo rapporto professionale e lavoravamo bene

assieme.

La teste conferma che il sig. RI 1 è poi stato

assunto dalla ditta del sig. __________ e ha visto tutto ciò in modo positivo

nel senso che ritornava a svolgere dei compiti che ben conosceva.

I rappresentanti della Cassa CO 1 non hanno

domande da porre alla teste.

Il vicecancelliere __________ legge i verbali,

doc. 37 e doc. 15. La teste conferma il contenuto dei verbali.

Rispondendo al presidente del TCA, la teste

conferma di avere avuto, dopo il licenziamento del sig. RI 1, dei rapporti

regolari con le strutture commerciali del sig. __________. Questo rapporto si è

interrotto dal 2008.

Il presidente del TCA chiede alla teste come

spiega che il sig. RI 1, azionista storico e creatore della __________, si è

trovato in una situazione tale per cui non poteva più decidere nulla. Il sig. __________

è entrato nella __________ su segnalazione del sig. __________. All’inizio

erano tutte rose e fiori, nel senso che il sig. __________ diceva “voi

conoscete il mercato svizzero e io apporto il prodotto dalle mie ditte

italiane”.

In realtà, da quando è arrivato il sig. __________,

bisognava comprare il prodotto da lui e non dagli altri fornitori che avevamo

conosciuto e con i quali avevamo un buon rapporto.

Alla domanda del presidente del TCA sui motivi

per cui oggi può gestire autonomamente la società pur avendo il sig. __________

con la stessa quota del 40% esistente al momento in cui lavorava ancora il sig.

RI 1, la teste risponde perché abbiamo litigato, sia come ditta sia

personalmente." (doc. XII)

Il TCA ha

quindi sentito RI 1, il quale in sede d’udienza si è così espresso:

(…)

Invitato dal presidente del TCA ad esporre

l’evolversi della situazione all’interno della __________, il sig. RI 1

sottolinea che il sig. __________ l’ha in un primo tempo pressato affinché

liquidasse gli altri azionisti, poi si è inserito diventando di fatto l’unico

fornitore e finanziatore della __________, in quel contesto la sua idea di

espansione era notevole (nel senso che intendeva triplicare la nostra cifra

d’affari). Di fatto egli tendeva sempre più ad escludermi. Sono convinto che il

suo progetto era quello di eliminarmi, avrebbe così avuto mano libera sul

mercato.

Il presidente del TCA chiede all’assicurato che

ruolo giocava il sig. __________, visto che da una parte è stata la persona che

gli ha presentato il sig. __________ e dell’altra è stato pure quello che ha

firmato la lettera di disdetta. L’assicurato risponde che credeva che fosse un

amico, in realtà si era allegato con il sig. __________ e detenevano così il

70% delle azioni.

L’assicurato sottolinea poi di essersi

allontanato dalla __________ in quanto molto amareggiato per il trattamento

ricevuto, di avere pure perso CHF 100'000 (che figurano nel bilancio), di avere

contattato altre persone in vista della creazione di una nuova società e di

avere richiesto alla sig.ra __________ se esisteva ancora la sua disponibilità

a acquisire le sue azioni. Lei gli rispose di si, ma che ne avrebbe parlato per

correttezza con il sig. __________. Quest’ultimo l’ha contattato e dopo un

incontro nel quale gli ha spiegato i suoi progetti gli ha proposto di andare a

lavorare per la __________ dove gli serviva una persona addetta all’analisi dei

prezzi.

Gli disse anche che i primi CHF 100'000 di utile

di __________ sarebbero stati destinati a lui, per recuperare la sua perdita.

Anche per questo motivo accettò di andare a __________.

Rispondendo al presidente del TCA, il sig. RI 1

precisa che dopo il suo licenziamento non gli importava assolutamente nulla

della __________. Passava solo saltuariamente a salutare la sig.ra __________.

Con riferimento alle affermazioni del sig. __________

secondo cui in caso di bisogno la sig.ra __________ lo contattava, l’assicurato

risponde che in realtà la sig.ra __________ faceva esclusivo riferimento alla

struttura del sig. __________” (doc. XII).

2.9

RI 1,

dopo il suo licenziamento dalla __________, avvenuto per la fine di settembre

2006, non ha più mantenuto legami con la società. __________ in sede di udienza

al TCA ha, a tal proposito, precisato: “Dopo il

licenziamento, il sig. RI 1 passava ogni tanto a salutare, chiedeva come stavo,

ma niente nell’ambito professionale” (doc. XII,

pag. 6).

Lo stesso __________, in udienza,

alla domanda del Presidente del TCA, su chi, dopo il

31.7

, continuava a gestire la __________, ha risposto: “che la sig.ra __________

aveva tutte le conoscenze per effettuare le attività quotidiane di gestione e

per quello che riguardava le indicazioni strategiche sulla parte commerciale le

davamo noi, che eravamo pur sempre azionisti. Con il termine “noi” intendo dire

le nostre strutture commerciali italiane, che erano in contatto quasi quotidiano

con la sig.ra __________” (doc. XII, pag. 3).

__________, alla domanda se il sig. RI 1 parlasse ancora con la sig.ra __________ dopo il

licenziamento, ha risposto affermativamente: “del resto era un suo diritto

in quanto azionista. Evidentemente trovandomi io lontano, è possibile che la

sig.ra __________ quando aveva un problema con un cliente contattasse il sig. RI

1” (doc. XII, pag. 4).

Tuttavia,

il TCA ritiene che se anche RI 1 avesse avuto contatti con __________, quando

ella “aveva un problema con un cliente”, circostanza peraltro che viene

negata sia dall’assicurato che da __________ (cfr. doc. XII, pag. 6/8), questo

non sarebbe ancora sufficiente per ritenere che l’assicurato determinasse le

decisioni aziendali, visto che tale potere non lo aveva neppure quando svolgeva

la sua attività di direttore.

__________

ha affermato: “Sotto un profilo teorico si, aveva potere decisionale, ma nei

fatti non aveva alcun potere. Per eventuali assunzioni, licenziamenti,

strategie aziendali, acquisizione o vendita, aumento salari, logistica,

arredamento sala esposizioni, tipo di illuminazione, orari di illuminazione,

ecc. chi decideva su tutto era il sig. __________” (doc. 15a).

“Tutte

le decisioni importanti (e non importanti) era sempre il sig. __________ che le

prendeva e non si poteva contraddirlo. Questo valeva per tutti, anche nei miei

confronti e non solo per il sig. RI 1” (doc. XII,

pag. 6, vedi anche verbale 7 gennaio 2009, doc. 37; inc. 38.2009.27).

Va a

questo punto messo in evidenza che RI 1 è stato l’azionista storico e il

creatore della __________ (cfr. doc. XII, pag. 5). In seguito sono subentrati

nella società __________ con il 30% delle azioni e __________, tramite la __________,

con il 40%.

conseguenza RI 1, benché detenesse ancora il 30% delle azioni di __________,

dopo il suo licenziamento non ha più avuto un ruolo dirigenziale in seno

all’azienda e non poteva influire in nessuna modo sulle decisioni prese dalla stessa.

Verosimilmente tale potere non lo possedeva nemmeno quando fungeva da direttore

(cfr. doc. XII, pag. 6).

Lo stesso

RI 1 ha affermato che “il sig. __________ l’ha in un primo tempo pressato

affinché liquidasse gli altri azionisti, poi si è inserito diventando di fatto

l’unico fornitore e finanziatore della __________, in quel contesto la sua idea

di espansione era notevole (nel senso che intendeva triplicare la nostra cifra

d’affari). Di fatto egli tendeva sempre più ad escludermi. Sono convinto che il

suo progetto era quello di eliminarmi, avrebbe così avuto mano libera sul

mercato” (doc. XII, pag. 8).

Come

detto era __________ a prendere tutte le decisioni importanti, e meno

importanti, in seno a __________. Egli ha verosimilmente preso la decisione, o

preso parte alla decisione, di licenziare RI 1 nel luglio 2006, benché la

disdetta sia firmata da __________ (doc. 108; inc. 38.2009.27). __________ ha

tuttavia affermato che la decisione (“l’input”) di licenziare RI 1 “è

venuto dal sig. __________, il sig. __________ gli andava sempre dietro”

(doc. XII, pag. 5).

Dopo il

31.

luglio 2006 lo stesso __________ ha indicato che __________ aveva tutte le

conoscenze per effettuare le attività quotidiane di gestione. Per quello che

riguardava invece le indicazioni strategiche sulla parte commerciale, queste provenivano

dalle strutture commerciali italiane riconducibili a __________ (doc. XII, pag.

3).

In tali

circostanze non si vede come RI 1 potesse ancora avere un legame con la __________

e conseguentemente influire sulle decisioni societarie come sostiene invece la

SECO (doc. 61, 60, 4) e la Cassa cantonale.

Vi è

stato, è vero, un ritorno di RI 1 in seno alla __________, gestita da __________

e azionista di __________ per il 40%. Tuttavia, dalle dichiarazioni agli atti

emerge che l’assunzione presso __________ nell’ottobre 2007, un anno dopo il

licenziamento da __________, sia stata dettata dalla volontà di RI 1 di vendere

il proprio pacchetto azionario del 30% a __________ per creare una propria

società attiva nel medesimo settore. __________, a quel punto, lo avrebbe

ricontatto per proporgli di entrare in __________. La proposta prevedeva che i

primi fr. 100'000.-- di utile della nuova società sarebbe stati destinati a lui

per recuperare la perdita che l’assicurato aveva subìto nella precedente

esperienza in __________ (doc. XII, pag. 8). RI 1 è così stato assunto dal 1°

ottobre 2007. Tuttavia, tali circostanze non permettono di ritenere che

l’assicurato avesse mantenuto un potere decisionale o quanto meno un’influenza

sulla gestione della __________ dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007.

Alla luce

di quanto sopra RI 1 non poteva dunque essere considerato come una persona con

posizione analoga a quella di un datore di lavoro.

2.10

Ne discende

che questo Tribunale non ritiene giustificato l’ordine di restituzione della

somma di fr. 67'104.60, percepita a torto a titolo di indennità di

disoccupazione dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007.

decisione su opposizione del 13 dicembre 2010 impugnata deve conseguentemente

essere annullata.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è accolto.

§ La

decisione su opposizione del 13 dicembre 2010 della Cassa cantonale di

disoccupazione è annullata.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa

verserà all’assicurato la somma di fr. 2’000.-- a titolo di ripetibili (IVA

inclusa)

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di

diritto amministrativo al Tribunale

federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

presidente

Il segretario

Daniele

Cattaneo

Fabio Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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