38.2011.21

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16 novembre 2011Italiano43 min

Source ti.ch

Fatti

I doc. X

e XII sono stati trasmessi per conoscenza alla parte ricorrente e alla Cassa

(cfr. doc. XIII).

diritto

2.1. Oggetto del

contendere è la questione di sapere se correttamente o meno la Cassa ha negato

a RI 1 il diritto a percepire indennità per insolvenza.

2.2. Va dapprima

segnalato che il 1° aprile 2011 è entrata in vigore la quarta revisione della

LADI, accettata dal popolo il 26 settembre 2010 (cfr. FF N. 38 del 23 settembre

2008 pag. 6761 segg.; RU N. 12 del 22 marzo 2011 pag. 1167 segg.).

Nel

diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in

vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente

rilevante (cfr. STFA C 333/05 del 6 marzo 2006 consid. 1;

DTF 130 V 445; DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV

Nr. 3; DTF 127 V 466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V

163, consid. 4b, pag. 166).

Nel caso

in esame la domanda d’indennità per insolvenza risale al 16 luglio 2010 (cfr.

doc. 20) e si riferisce ai periodi dal 18 al 27 settembre e dal 1° al 20

ottobre 2009.

A quel

momento la quarta revisione della LADI non era ancora in vigore, per cui si

applicano le norme valide fino al 31 marzo 2011.

E’,

comunque, utile rilevare che i disposti legali relativi all’indennità per

insolvenza menzionati ai considerandi che seguono non sono stati oggetto di

modifiche in occasione della quarta revisione della LADI.

2.3. Secondo

l'art. 51 cpv. 1 LADI:

I lavoratori soggetti all'obbligo di

contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad

una procedura d'esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno

diritto all'indennità per insolvenza, se:

a. il

loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento

vantano crediti salariali oppure

b, il

fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto

indebitamento del datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le

spese o

c. hanno

presentato, contro il loro datore di lavoro, una domanda di pignoramento per

crediti salariali."

L'art. 51

cpv. 1 lett. b è stato introdotto nella legge in occasione della prima

revisione della LADI del 5 ottobre 1990, in vigore dal 1° gennaio 1992.

2.4. L'art. 55 cpv. 1 LADI

stabilisce che:

" Il

lavoratore, nella procedura di fallimento o di pignoramento, deve prendere ogni

provvedimento necessario alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di

lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi d'averlo surrogato nella procedura.

Successivamente, deve assistere la cassa, in ogni modo adeguato, nella difesa

del suo diritto."

(Foglio 14)

In una

sentenza pubblicata in DLA 2002 pag. 190 seg. il TFA (dal 1° gennaio 2007:

Tribunale federale) ha sottolineato che l'obbligo di ridurre il danno a carico

del lavoratore, menzionato all'art. 55 cpv. 1 LADI, esiste già prima dello

scioglimento del rapporto di lavoro quando il datore di lavoro non versa - o

non versa interamente - il salario e il lavoratore deve aspettarsi di subire

una perdita. L'obbligo di riduzione del danno non è tuttavia lo stesso prima o

dopo lo scioglimento del rapporto di lavoro: ciò dipende di volta in volta dal

singolo caso. Non si esige necessariamente che l'assicurato avvii senza indugio

un'esecuzione contro il suo datore di lavoro o che presenti un'azione contro

quest'ultimo. Occorre invece che il lavoratore mostri in modo non equivoco e

riconoscibile per il datore di lavoro il carattere serio del suo credito

salariale.

Contravviene al proprio

obbligo di ridurre il danno, e non ha pertanto diritto all'indennità per insolvenza, l'assicurato che rinuncia

a qualsiasi pratica utile per riscuotere

il suo salario, poiché accetta di differire per un lungo periodo l'incasso del

proprio credito in attesa di giorni migliori, senza una vera e propria garanzia

che il datore di lavoro sia in grado di adempiere, in futuro, i suoi obblighi finanziari.

In una

sentenza C 121/03 del 2 settembre 2003 l'Alta Corte ha stabilito che aveva gravemente violato l'obbligo di ridurre il danno l'assicurato che aveva

rivendicato il versamento del salario soltanto oralmente durante il rapporto di

lavoro e che era stato gravemente negligente nel periodo successivo non avendo

intensificato le modalità con le quali fare valere le sue pretese. Al riguardo

il TFA si è così espresso:

2.2 Der Beschwerdeführer hat die Lohnforderung

für die Zeit ab 1. Juni 2002 seinen Angaben zufolge wiederholt mündlich geltend

gemacht. Dass er sich zunächst mit der ebenfalls mündlichen Zusicherung des

Arbeitgebers begnügt hat, die Lohnzahlungen würden sobald als möglich erfolgen,

mag insbesondere im Hinblick darauf, dass sich die Parteien per 1. Juni 2002

auf eine neue Lohnregelung geeinigt hatten (Monats- statt Stundenlohn), als

verständlich erscheinen. Zu einem Verzicht auf konkrete Massnahmen zur

Realisierung der Lohnansprüche bestand aber spätestens nach der offenbar in

gegenseitigem Einvernehmen erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 9.

September 2002 kein Anlass mehr. Der Versicherte hat auch nach diesem Zeitpunkt

keine rechtlichen Schritte (schriftliche Mahnung, Betreibung) zur Einforderung

der ausstehenden Löhne unternommen, obschon er ab Juni 2002 keinen Lohn mehr

erhalten hatte und ihm auf Grund der Angaben des Arbeitgebers bekannt war, dass

der Betrieb sich in finanziellen Schwierigkeiten befand. Erst nachdem am 11.

November 2002 über die Firma der Konkurs eröffnet worden war, beauftragte er

die Orion Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Orion) mit der

Wahrung seiner Interessen. Nach Vornahme näherer Abklärungen hat diese am 16.

Januar 2003 beim Konkursamt eine Forderung in der Höhe von Fr. 15'790.-

eingereicht. Indem der Beschwerdeführer auch nach der am 9. September 2002

erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses während längerer Zeit keine

konkreten Massnahmen zur Durchsetzung der Lohnansprüche in die Wege geleitet

und damit bis nach der Konkurseröffnung zugewartet hat, ist er der

arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht nicht

nachgekommen."

una sentenza C 231/06 del 5 dicembre 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 49 seg.,

l'Alta Corte ha stabilito che l'obbligo di diminuire il danno per la persona

assicurata, contemplato all'art. 55 cpv. 1 LADI, vale anche se il rapporto di

lavoro viene sciolto già prima della dichiarazione di fallimento. Il rifiuto di

versare le prestazioni a causa del fatto che l'assicurato ha violato l'obbligo

di diminuire il danno presuppone che gli si possa rimproverare una colpa grave:

occorre quindi verificare, a seconda dei casi e in base alle circostanze, se

l'assicurato ha preso tempestivamente e in misura sufficiente i provvedimenti

necessari alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro. In ogni

caso non è opportuno negare già il diritto alle prestazioni se, alla scadenza

del termine di pagamento di trenta giorni, l'assicurato non procede contro il suo

precedente datore di lavoro avviando una procedura di esecuzione o intentando

un'azione legale contro di lui.

A proposito dell'obbligo

di ridurre il danno prima della cessazione del rapporto di lavoro l'Alta Corte

ha confermato la propria giurisprudenza, rilevando:

2.2 Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht

verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen

den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch

seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und

unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu

weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich

um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen

muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses

nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer

Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände

unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter

rechnen muss (Urteile G. vom 19. Oktober 2006 C 163/06; F. vom 6. Februar 2006, C 270/05; B. vom 20. Juli 2005, C 264/04; G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04 und G. vom 4. Juli 2002, C 33/02)." (cfr. DLA 2007 pag. 51)

un'altra sentenza C 254/05 del 2 marzo 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 52

seg., la nostra Massima Istanza ha sottolineato che:

" Non

si può esigere che l'assicurato, per adempiere l'obbligo di diminuire il danno,

receda immediatamente dal rapporto di lavoro, conformemente all'articolo 337a

CO, in quanto non gli sia prestata entro congruo termine una garanzia per le

pretese derivanti da tale rapporto. Tuttavia egli agisce a proprio rischio se,

invece di cercare una nuova occupazione, resta al servizio del precedente

datore di lavoro, senza percepire il rispettivo salario, oltre il limite di

quattro mesi previsto dall'articolo 52 capoverso 1 LADI.

L'assicurato deve fare valere in modo chiaro e inequivocabile i

suoi crediti salariali nei confronti del datore di lavoro già durante l'attuale

rapporto di lavoro. Egli è tenuto a intraprendere ulteriori passi se si sono

verificati notevoli ritardi nel versamento del salario e se deve effettivamente

attendersi di subire una perdita di salario. Nella fattispecie occorre

presumere che l'assicurato, il quale aveva pochi contatti personali con il

datore di lavoro, non fosse a conoscenza della precarietà della sua situazione

finanziaria."

Nel caso concreto l'Alta

Corte ha negato l'esistenza di una grave negligenza, rilevando:

4.4 Eine Leistungsverweigerung ist demnach

vorliegend nur gerechtfertigt, wenn es der Beschwerdeführerin als grobes

Verschulden angelastet werden muss, dass sie die im März 2004 eingeleiteten

Schritte zur Durchsetzung ihrer Lohnansprüche (schriftliche Mahnung mit

Betreibungsandrohung, Betreibung, Fortsetzung der Betreibung mit

Konkursandrohung, Eingabe der Lohnforderung im Konkurs) nicht zu einem früheren

Zeitpunkt unternommen hatte. Nicht vorgeworfen werden kann der Beschwerdeführerin,

sie habe mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche zugewartet, bis der Arbeitgeber

in Konkurs gefallen ist. Unbestritten ist, dass sie ihren Arbeitgeber

wiederholt mündlich gemahnt hat. Entscheidend ist nun aber, ob mit

überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen war, dass die

Beschwerdeführerin von der prekären finanziellen Situation des Arbeitgebers

Kenntnis hatte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie mit ihrem Arbeitgeber

wenig persönlichen Kontakt hatte, obwohl sie - in seinem Auftrag - für seine

Mutter tätig war. Sie war nicht in einen eigentlichen Betrieb integriert und

hatte somit auch keine Mitarbeiter in vergleichbarer Situation. Damit dürfte es

ihr kaum möglich gewesen sein, einen Eindruck über die wirtschaftlichen

Verhältnisse des Arbeitgebers zu gewinnen, welcher es ihr gestattet hätte

abzuschätzen, wie es um ihre Lohnforderungen stand. Für ihren Standpunkt

spricht auch, dass sie nicht mit der Dreistigkeit eines Arbeitgebers rechnen

musste, welcher noch im Juli 2003 eine Haushälterin/Pflegerin mit vollem

Arbeitspensum in einen Privathaushalt einstellte, ohne für diesen erheblichen

Aufwand über die notwendigen finanziellen Mittel zu verfügen.

Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die

Insolvenzentschädigung die Lohnforderung für die letzten vier Monate des

Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung. Es hätte von der

Beschwerdeführerin erwartet werden können, spätestens nach Ausbleiben des

Januarlohnes energischer tätig zu werden. Dass sie damit bis im März zuwartete,

kann ihr jedoch - in Anbetracht des persönlichen Arbeitsverhältnisses im

Privathaushalt - nicht als grobes Verschulden und damit als Verletzung ihrer

Schadenminderungspflicht angelastet werden. Insbesondere hat sie mit dem

Zuwarten nicht zur Vergrösserung des Schadens der Arbeitslosenkasse

beigetragen. Die Sache ist demnach an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen,

damit diese die weiteren Voraussetzungen prüfe und - gegebenenfalls - über den

Anspruch in masslicher Hinsicht neu verfüge."

(cfr. DLA 2007 pag. 55)

In una sentenza

8C_682/2009 del 23 ottobre 2009, pubblicata in DLA 2010 pag. 46 seg., il

Tribunale federale ha stabilito che un rifiuto di versare prestazioni motivato

da una violazione dell'obbligo di ridurre il danno secondo l'articolo 55

capoverso 1 LADI presuppone che si possa rimproverare all'assicurato una colpa

intenzionale o una grave negligenza. L'assicurato che fa valere soltanto

oralmente dei crediti salariali accumulati durante un periodo di sei mesi

commette una grave negligenza e viola in tal modo il suo obbligo di ridurre il

danno. Il fatto che abbia un legame di parentela con il suo datore di lavoro

non cambia la situazione.

In quell'occasione l'Alta

Corte ha sviluppato le seguenti considerazioni:

4.2 Nach konstanter Rechtsprechung - auf welche

auch im angefochtenen Entscheid verwiesen wird - genügt es für die Erfüllung

der Schadenminderungspflicht in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich

mündlich gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es um eine

langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hinaus andauernde

Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers geht; wenn

überhaupt keine, also auch keine Akonto- oder Teilzahlung erfolgt; wenn aus der

Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden kann,

dass sich bald eine Besserung der Situation ergibt und wenn nicht andere, im

Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit zielgerichteten

Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen lassen. Der Umstand

allein, dass zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer verwandtschaftliche

Beziehungen bestehen, gilt entgegen den Ausführungen des kantonalen Gerichts

jedenfalls nicht als hinreichende Begründung für ein völliges Untätigbleiben

während eines halben Jahres. Dass der Beschwerdeführer im Hinblick auf das

bestehende Familienverhältnis von weiteren Massnahmen zur Realisierung der

Lohnansprüche abgesehen hat, mag zwar aus persönlicher Sicht als verständlich

erscheinen, hat unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Aspekten aber schon

aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten unberücksichtigt zu bleiben

(vgl. Urteil C 240/05 vom 14. Februar 2006 E. 2.3).

Es liegen überhaupt keine Sachverhaltselemente

vor, die darauf hindeuten würden, dass der Versicherte etwas unternommen hätte,

um zu seinem Lohn zu kommen. Das im vorinstanzlichen Verfahren erhobene

Argument, die Löhne seien "von jeher" verspätet ausbezahlt worden,

weshalb nicht mit einem Ausbleiben habe gerechnet werden müssen, ist nicht

belegt. Zudem könnte dieses Argument lediglich bei verspäteter Zahlung von

einigen Wochen, höchstens ein bis zwei Monate behelflich sein. Bei einem

während sechs Monaten dauernden Ausstand ist ein - tatenloses - Zuwarten nicht

mehr als objektiv verständlich zu werten. Ausser der persönlich-verwandtschaftlichen

Nähe zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat denn auch das kantonale Gericht

keine weiteren Umstände genannt, welche das Verhalten des Beschwerdegegners

einsichtig und nachvollziehbar erscheinen liessen, weshalb sein Entscheid in

Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und der Anspruch des Versicherten auf

Insolvenzentschädigung wegen Verletzung seiner Schadenminderungspflicht vor der

Konkurseröffnung verneint wird." (cfr. DLA 2010

pag. 48-49)

Cfr. pure

STF 8C_236/2011 del 13 maggio 2011.

2.5. La Segreteria di Stato per l'economia (in seguito: SECO), quale autorità di

sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del

diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA C 340/00

dell’8 aprile 2004, consid. 4; STFA C 176/00 del 10 marzo 2003, consid. 3; STFA

C 260/99 dell'8 agosto 2001, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), sulla

Prassi ML/AD 2004/1 ha pubblicato una direttiva del seguente tenore:

Direttiva

Campo: IDI

Rubrica: Obbligo di diminuire il danno

Articolo: 55 cpv. 1 LADI

_______________________________________________________

Obbligo di diminuire il

danno prima e dopo lo scioglimento

del rapporto di lavoro

1. Secondo

l'articolo 55 capoverso 1 LADI il lavoratore, nella procedura di fallimento o

di pignoramento, deve prendere ogni provvedimento necessario alla tutela dei

suoi diritti rispetto al datore di lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi

di averlo surrogato nella procedura. Successivamente egli deve assistere la

cassa, in ogni modo adeguato, nella difesa del suo diritto.

Considerandi

2.

Secondo la

giurisprudenza federale, l'insolvenza del datore di lavoro al momento dello

scioglimento del rapporto di lavoro non costituisce più un presupposto del

diritto all'IDI.

In merito

alla questione di sapere a quanto tempo possono risalire lo scioglimento del

rapporto di lavoro e i crediti salariali nei confronti del datore di lavoro

insolvente per giustificare ancora un diritto all'IDI se viene avviata una

procedura di esecuzione forzata, il TFA ha precisato che occorre rinunciare a

fissare un termine. Una chiara limitazione nel tempo del diritto all'IDI

potrebbe rivelarsi ingiusta se la dichiarazione di fallimento o la domanda di

pignoramento dovesse essere ritardata a lunga scadenza per motivi indipendenti

dalla volontà delle persone assicurate. La prescrizione dei crediti che

risultano da rapporti di lavoro previsti dall'articolo 128 cifra 3 CO

costituisce pertanto l'unico limite temporale del diritto all'indennità per

insolvenza.

3.

Per contro,

il versamento dell'IDI resta subordinato alla condizione che la dichiarazione

di fallimento o la presentazione della domanda di pignoramento sia stata

comunque ritardata per motivi sui quali la persona assicurata non poteva avere

alcun influsso. Questa condizione deriva dall'obbligo generale di diminuire il

danno che si concretizza nell'articolo 55 capoverso 1 LADI.

4.

Adempiere il

proprio obbligo di diminuire il danno significa che la persona assicurata deve

dare, entro un lasso di tempo adeguato, segnali inequivocabili che permettano

alla cassa di riconoscere oggettivamente la sua ferma intenzione di rivendicare

i salari non ancora pagati (sollecito scritto, ottenimento di un precetto

esecutivo, ecc.).

5.

conseguenza il diritto all'IDI decade se il lavoratore non fa valere in tempo

utile i propri crediti salariali, sia prima che dopo lo scioglimento del

rapporto di lavoro, o rinuncia a qualsiasi procedimento allo scopo di

realizzare i crediti salariali che non è più sicuro di incassare.

6.

In linea di

massima l'assicurato è soggetto all'obbligo di diminuire il danno già prima

dello scioglimento del rapporto di lavoro, se il datore di lavoro non gli versa

più il salario o glielo corrisponde soltanto in parte, per cui deve attendersi

di subire una perdita di salario. Tuttavia le esigenze che deve soddisfare

l'obbligo di diminuire il danno da parte della persona assicurata sono meno

elevate prima dello scioglimento del rapporto di lavoro che dopo la risoluzione

dello stesso.

Occorre che la cassa valuti nei

singoli casi, tenendo conto di tutte le circostanze, in quale misura è

possibile attendersi che l'assicurato intraprenda i passi necessari per

realizzare le sue pretese salariali già prima dello scioglimento del rapporto

di lavoro e in particolare entro quale termine egli debba far valere i suoi

crediti salariali per adempiere l'obbligo di diminuire il danno.

Dopo

lo scioglimento del rapporto di lavoro, la cassa deve valutare in modo più

severo se l'assicurato adempie l'obbligo di diminuire il danno – soprattutto in

riferimento al criterio della rapidità di azione. Una valutazione più severa è

tanto più giustificata, in quanto la persona assicurata, non disponendo più di

un contratto di lavoro, non ha più alcun motivo di non rivendicare il salario

non pagato e, a questo momento, è definitivamente sicura che non esiste più la

certezza di incassare i crediti salariali.

Dalla

giurisprudenza sviluppata finora risulta che il fatto di attendere

tre mesi dopo la fine del rapporto di lavoro costituisce già una violazione

dell'obbligo di diminuire il danno." (Foglio 17)

2.6

Nell’evenienza

concreta dalla documentazione agli atti emerge che __________, dal 1° febbraio

al 9 novembre 2009, è stato alle dipendenze della __________ Sagl quale

gessatore (cfr. doc. 20).

Dal

febbraio 2009 il ricorrente è stato assicurato presso la __________

Assicurazione SA per la perdita di guadagno in caso di malattia mediante un

contratto di indennità giornaliere stipulato dal suo datore di lavoro nel febbraio

2008.

(cfr. doc. 16b; STCA 36.2010.75 del 22 dicembre 2010).

Il 18

settembre 2009 il Dott. __________, medico chirurgo di __________ (__________),

ha attestato che l’assicurato necessitava di dieci giorni di riposo e cure per

malattia (cfr. doc. 28).

Il Dott. __________

, medico chirurgo di __________ (__________), il 1° ottobre 2009 ha poi certificato che l’insorgente risultava affetto da virosi respiratoria con una prognosi di

cinque giorni (cfr. doc. 29).

Il 6

ottobre 2009 il Dott. __________ ha, altresì, indicato che l’assicurato

necessitava di ulteriori quindici giorni di riposo e cure per malattia (cfr.

doc. 30).

Con

certificato del 21 ottobre 2009 il Dott. __________ ha dichiarato che al

ricorrente occorrevano altri venti giorni - ossia fino al 9 novembre 2009 - di

riposo e cure per malattia (cfr. doc. 31).

Al fine

di ottenere maggiori informazioni, la __________ Assicurazione SA ha contattato

l’assicurato sia telefonicamente sia personalmente facendogli visita a

domicilio, ma senza successo (cfr. doc. A3).

Il 21

ottobre 2009 l'assicuratore malattia, avendo constatato che durante il periodo

di malattia non era raggiungibile, ha comunicato all'interessato che non gli

riconosceva alcuna prestazione d'indennità giornaliera dal 18 al 27 settembre

2009, né dal 1° al 20 ottobre 2009, in quanto aveva violato gli art. 16.2 (“Se

si è in presenza di una lesione colposa degli obblighi comportamentali,

influenzando così la possibilità di verificare o di stabilire l’entità delle

conseguenze dei postumi della malattia, la __________ può ridurre

proporzionalmente le prestazioni.”), 19.8 (“La __________ si riserva la

possibilità di far visitare la persona assicurata anche da un medico da essa

incaricato oppure di inviare un assistente per i casi di malattia.”) e

19.14

(“Se in caso di prestazioni vengono violati gli obblighi

comportamentali, la __________ può ridurre o negare le prestazioni secondo il

proprio giudizio.”) delle CGA applicabili al contratto assicurativo secondo

LCA (cfr. doc. A3).

A seguito di ciò, il 22 ottobre 2009 la __________

Sagl ha rescisso con effetto immediato il contratto di lavoro con il ricorrente,

ritenendolo assente ingiustificato dal 1° ottobre 2009 (cfr. STCA 36.2010.75

del 22 dicembre 2010 consid. C).

contratto di lavoro si è, comunque, protratto fino al 9 novembre 2009 (cfr.

doc. 10; 16; STCA 36.2010.75 del 22 dicembre 2010).

Il 27

ottobre 2009 l’assicurato ha contestato per iscritto il mancato riconoscimento

di indennità giornaliere per malattia, in particolare poiché il giorno della

pretesa visita dell'assicuratore era fuori casa su invito del suo medico (cfr.

doc. A5).

comprova di ciò egli ha allegato un certificato medico del 27 ottobre 2009 del

Dott. __________, secondo cui a quel momento l’assicurato era in malattia al

100% per sindrome depressiva reattiva con terapia farmacologica e gli era stato

caldamente consigliato dal sanitario di fare regolare attività fisica quale

utile complemento alla terapia (cfr. doc. A4).

L'assicuratore

malattia, il 2 novembre 2009, non ha ritenuto valido il menzionato certificato

medico del 27 ottobre 2009. Inoltre la __________ Assicurazione SA, evidenziando

che una persona ammalata deve comunque essere sempre reperibile - ciò che

invece a mente dell’assicuratore in concreto non è successo -, ha confermato il

proprio scritto del 21 ottobre 2009, avendo il medesimo violato i propri

obblighi comportamentali (cfr. doc. A6).

All’assicurato

non sono, così, stati pagati i periodi di malattia dal 18 al 27 settembre, come

pure dal 1° ottobre al 9 novembre 2009 (cfr. doc. 20; 10).

Con

petizione del 27 aprile 2010 inoltrata al TCA RI 1, rappresentato dal Sindacato

RA 1, ha postulato che l'assicuratore malattia in questione fosse tenuto a

versargli l'indennità giornaliera assicurata afferente ai periodi di malattia

menzionati (doc. 18).

Questa

Corte, con sentenza 36.2010.75 del 22 dicembre 2010 emessa a giudice unico e cresciuta

incontestata in giudicato, ha stabilito che a giusta ragione la __________

Assicurazione SA non ha corrisposto all’assicurato alcuna prestazione

d’indennità giornaliera per i casi di malattia annunciati.

Il TCA,

al riguardo, ha osservato che in effetti le malattie invocate da RI 1 sono

sorte durante il periodo di sospensione del contratto assicurativo per perdita

di guadagno, iniziato il 26 novembre 2008 a causa della mora del datore di lavoro con il pagamento dei relativi premi.

Questo

Tribunale ha, peraltro, precisato che la pretesa dell’assicurato andava

respinta a prescindere dal fatto che lo stesso non fosse al corrente che la

Sagl da fine 2008 non era in regola con il versamento dei premi del contratto

assicurativo per perdita di guadagno e che quindi nessun lavoratore, in caso di

malattia, avrebbe avuto diritto alle indennità giornaliere.

La __________

Sagl è stata sciolta in seguito a fallimento pronunciato con decreto del 31

maggio 2010 dal Pretore del Distretto di __________.

procedura di fallimento è stata sospesa per mancanza di attivo con decreto

pretorile dell’11 giugno 2010.

Nell’ottobre

2010.

la ragione sociale è stata radiata d’ufficio ex art. 159 cpv. 5 lett. a

ORC (cfr. estratto RC reperibile al sito www.zefix.ch).

La Cassa,

il 16 luglio 2010, ha ricevuto la domanda di indennità per insolvenza

dell’assicurato afferente ai periodi 18 - 27 settembre e 1° ottobre - 9

novembre 2011 (doc. 20).

L’amministrazione,

con decisione del 20 gennaio 2011, confermata con decisione su opposizione del 11

febbraio 2011, ha negato a RI 1 il diritto all’indennità per insolvenza, in

quanto lo stesso, non avendo fatto il necessario contro il datore di lavoro a

salvaguardia dei propri crediti salariali e avendo atteso fino ad aprile 2010

per inoltrare una petizione al TCA nei confronti dell’assicuratore malattia, avrebbe

violato l'obbligo di ridurre il danno ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 LADI (cfr.

consid. 1.1.).

ricorrente, dal canto suo, sostiene, da una parte, che, siccome, in virtù della

copertura assicurativa conclusa dalla Sagl, incombeva alla __________ l’obbligo

di pagare le prestazioni assicurate in caso di malattia, il datore di lavoro

era svincolato dal dover corrispondere il salario.

Dall’altra,

che, quindi, l’art. 55 cpv. 1 LADI e la relativa giurisprudenza non tornano

applicabili al suo caso. A mente dell’assicurato, in effetti, i provvedimenti

necessari alla tutela dei suoi diritti non dovevano essere presi nei confronti

del datore di lavoro, bensì dell’assicuratore per perdita di guadagno in caso

di malattia.

Infine

l’assicurato rileva che la diatriba con la __________ inizialmente verteva sul

mancato riconoscimento delle prestazioni assicurate, poiché, non essendo stato

reperibile durante l’asserita malattia, era in dubbio la sua inabilità al

lavoro. Solo con la risposta di causa la CSS ha evidenziato che il datore di

lavoro era in mora (cfr. doc. I).

2.7

Il TCA,

chiamato a pronunciarsi in merito alla fattispecie, evidenzia, dapprima, che la

Segreteria di Stato dell’economia SECO - come peraltro fatto valere sia dal

rappresentante dell’assicurato, che dalla Cassa stessa, formulando le proprie

osservazioni in merito alla possibilità loro ventilata dal Presidente di questa

Corte di porre a fondamento della conferma del diniego del diritto alle

indennità per insolvenza una motivazione diversa da quella ritenuta

dall'amministrazione nel provvedimento impugnato (cfr. doc. V; VI; VII) - nella

Prassi ML/AD 2004/1 Foglio 12/2 p.to 3 ha previsto quanto segue:

(…)

3.

i datori di lavoro non adempiono i loro obblighi contrattuali o derivanti da un

contratto collettivo di lavoro nel settore dell’assicurazione per perdita di

guadagno in caso di malattia o d’infortunio (nessuna assicurazione, ritardi nel

pagamento dei premi dovuti o mancato pagamento, avviso tardivo, indennità

giornaliere non riversate alla persona assicurata), la giurisprudenza sviluppata dal Tribunale federale delle assicurazioni non si

fonda sull’obbligo di continuare a pagare il salario secondo l’art. 324a

cpv. 1 CO, ma prevede che il datore di lavoro risponda nei confronti del suo impiegato del mancato rispetto degli obblighi contrattuali

nella misura del diritto alle prestazioni dell’assicurazione per perdita di guadagno a cui l’assicurato avrebbe diritto. Considerato il

fatto che in tali casi le persone assicurate non possono

far valere nei confronti del datore di lavoro un credito salariale, ma

una pretesa al risarcimento del danno, la prassi applicata finora si è adeguata

alla giurisprudenza federale per cui il diritto all’IDI è stato negato.

Modifica della prassi:

Per non perdere di vista il senso e lo scopo

dell’IDI, per motivi di parità di trattamento e per considerazioni di ordine

giuridico, invitiamo tutte le casse competenti ad approvare in futuro il

diritto di versare l’IDI in tali casi. Questa modifica della prassi è tanto più

giustificata in quanto i lavoratori, di regola, non possono agire con sufficiente

tempestività per opporsi al comportamento dei datori di lavoro che violano le

disposizioni contrattuali.”

La SECO,

nella Prassi appena citata, ha fatto riferimento alla giurisprudenza del

Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007 Tribunale

federale) e in particolare, alla sentenza del 15 giugno 1999, pubblicata in DTF

125.

V 492, secondo la quale il diritto a indennità per insolvenza è subordinato

alla condizione che l'assicurato vanti un credito salariale nei confronti del

datore di lavoro insolvente.

Questo presupposto non è

adempiuto nel caso di un assicurato il quale, impedito di lavorare a dipendenza

di malattia, non può beneficiare di indennità giornaliere di malattia in quanto

il datore di lavoro, in violazione del suo obbligo previsto in una convenzione

collettiva, ha omesso di assicurarlo contro simile rischio oppure

l’assicurazione è sospesa a causa del mancato pagamento dei premi. In tale

ipotesi l'assicurato dispone di un credito per risarcimento dei danni contro il

datore di lavoro che non legittima il riconoscimento del diritto a indennità

per insolvenza.

Nel caso deciso dal TFA

con la DTF 125 V 492 il datore di lavoro, violando i suoi obblighi derivanti da

una convenzione collettiva, non aveva assicurato il lavoratore contro la

perdita di guadagno in caso di malattia. Quest’ultimo vantava così un credito

per risarcimento danni - peraltro anche decretato dal Tribunale del distretto -

verso il datore di lavoro, corrispondente all’importo delle indennità

giornaliere in caso di malattia di cui è stato privato.

Tale credito nei confronti

del datore di lavoro, in quanto credito per risarcimento danni, non poteva

tuttavia fondare il diritto a un’indennità per insolvenza nei confronti della

cassa di disoccupazione.

Questa

giurisprudenza è, in seguito, stata ribadita dall’Alta Corte con sentenza C

160/05 del 24 gennaio 2006 consid. 7.1., 7.2.

In quel

giudizio il TFA ha respinto il ricorso della SECO, ma ha tuttavia rinviato gli

atti alla Cassa per valutare, nel caso di un assicurato al beneficio di un

certificato medico di incapacità totale al lavoro che non aveva lavorato e che

non aveva ricevuto le indennità giornaliere in caso di malattia che

l’assicurazione di perdita di guadagno aveva però versato alla ditta, su che

base (convenzione collettiva o accordo scritto tra le parti) tali prestazioni

erano state corrisposte dall’assicuratore malattia. L’esito degli accertamenti

avrebbe permesso di determinare se e in che misura l’assicurato disponeva di un

credito di salario nei confronti del datore di lavoro e conseguentemente di un

eventuale diritto a indennità per insolvenza.

2.8

La SECO, a

partire dal 2004, ha modificato la propria prassi e ha invitato le Casse a

riconoscere ad assicurati il cui datore di lavoro, ad esempio, non ha versato i

premi relativi all’assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia oppure

è in ritardo nel pagamento degli stessi o ancora non ha loro riversato le

indennità giornaliere ricevute dall’assicuratore malattia il diritto a

indennità per insolvenza, per non perdere di vista il senso e lo scopo

dell’IDI, per motivi di parità di trattamento e per considerazioni di ordine

giuridico (cfr. Prassi ML/AD 2004/1 Foglio 12/2 p.to 3).

Presidente del TCA pendente causa ha, conseguentemente, posto all’avv. __________,

capo settore applicazione del diritto della SECO, i seguenti quesiti:

1.

Per quali motivi, a seguito della sentenza C

160/05 del 24 gennaio 2006 emanata dal Tribunale federale delle assicurazioni

che ha confermato la DTF 125 V 492, non avete modificato la vostra Direttiva pubblicata in Prassi ML/AD 2004/1 Foglio 12/1?

2.

Ritenuto il tenore del giudizio C 160/05 del

24.

gennaio 2006 mantenete la “Modifica della prassi” da voi proposta

nella Direttiva pubblicata in Prassi ML/AD 2004/1 Foglio 12/1 oppure no?

3.

In caso di risposta

affermativa alla domanda n. 2, vogliate indicarne i precisi motivi.” (Doc. X)

Il 17

ottobre 2011 l’avv. __________ ha risposto:

(…)

Prima di tutto, occorre

precisare che nella sua Prassi ML/AD 2004/1 Foglio 12/2 (n.d.r.: la SECO)

ha imposto in tutta conoscenza di causa una prassi contraria a quella promossa

dal Tribunale federale. Con sentenze del 7 aprile 2005 (C38/05) e del 13

dicembre 2005 (C 28/05), il medesimo tribunale ha (indirettamente) ammesso la

pratica della SECO.

Con sentenza del 24

gennaio 2006 (C 160/05), il TF si è limitato a citare la sua precedente prassi,

senza pronunciarsi in alcun modo sulla fondatezza della direttiva della SECO.

Infatti, in casu, si trattava della mancata retrocessione al lavoratore delle

indennità giornaliere versate dall’assicurazione perdita di guadagno. In

siffatte circostanze, il TF non escludeva che la pretesa del lavoratore possa

essere considerata quale pretesa salariale e non solo quale credito di

risarcimento.

Pertanto, considerato che

nella sentenza summenzionata la fattispecie non concerne l’assenza di indennità

giornaliere a causa della mancanza di assicurazione o il mancato pagamento dei

premi da parte del datore di lavoro, la SECO non aveva alcun motivo di emanare

un’ulteriore direttiva (cfr. 110 – Prassi LADI 2007/23).”

(Doc. XII)

Questa

Corte, alla luce delle argomentazioni esposte dalla SECO e considerato che le

ragioni alla base della direttiva pubblicata nella Prassi ML/AD 2004/1 Foglio

12/2, in particolare quella relativa all’uguaglianza di trattamento, appaiono

pertinenti, ritiene che non si debba applicare nel caso concreto la ventilata motivazione

sostitutiva concernente le conseguenze sul diritto all’indennità per insolvenza

della sospensione dell’assicurazione per perdita di guadagno a causa di

malattia nel caso in cui il datore di lavoro non paghi i relativi premi (cfr.

doc. V; consid. 1.4.; 2.7.).

Questa

soluzione si giustifica tanto più se si considera che la prassi della SECO in

vigore dal 2004 è stata, peraltro, richiamata da entrambe le parti in causa

(cfr. doc. VI; VII).

2.9

Come esposto sopra, la Cassa ha

fondato il proprio diniego del diritto all’indennità d’insolvenza sul mancato

rispetto da parte dell’assicurato dell’obbligo generale di

diminuire il danno, non avendo fatto valere in tempo utile i propri crediti

salariali nei confronti del datore di lavoro, __________ Sagl, come pure della __________

con la quale la Sagl aveva concluso un’assicurazione per perdita di guadagno

(cfr. doc. A2; A8).

riguardo il TCA sottolinea che il ricorrente, fino all’inoltro da parte della __________

Assicurazione SA della risposta di causa del 19 maggio 2010 afferente alla causa

36.2010.75

da lui introdotta con petizione del 27 aprile 2010 con cui ha

chiesto che l’assicuratore malattia fosse tenuto a versargli l’indennità

giornaliera assicurata dal 18 al 27 settembre 2009 e dal 1° ottobre al 9 novembre

2009.

(cfr. consid. 2.6.; doc. 18), non era al corrente che l’ex datore di

lavoro, e meglio la __________ Sagl, fosse in mora con il pagamento dei premi

assicurativi LCA e che quindi, essendo conseguentemente sospeso l’obbligo

legale della __________ Assicurazione SA di erogare prestazioni ed essendo la

sua malattia sorta nel periodo di sospensione, non gli potessero essere

riconosciute prestazioni assicurative (cfr. doc. 16; I).

effetti precedentemente alla risposta di causa del 19 maggio 2010 l’assicurato credeva

che la sola motivazione per la quale non gli erano state versate le indennità

giornaliere relative all’assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia

fosse connessa a quanto contestatogli dall’assicuratore malattia.

A tale conclusione

egli è correttamente giunto fondandosi sugli scritti del 21 ottobre e del 2

novembre 2009 della __________ Assicurazione SA (cfr. doc. A3; A6;

consid. 2.6.), con i quali quest’ultima gli ha rifiutato il riconoscimento di

indennità giornaliere proprio imputandogli di aver violato i suoi obblighi

comportamentali, visto che durante la malattia non sarebbe stato reperibile al

proprio domicilio.

In simili

condizioni, questo Tribunale ritiene che il ricorrente poteva legittimamente considerare

che la questione del diniego del diritto alle indennità giornaliere dipendesse

unicamente da una valutazione del suo comportamento nel periodo della malattia

da parte della __________ Assicurazione SA.

L’insorgente,

prima del 19 maggio 2010, non poteva così immaginare che, invece, la ragione

primaria per la quale non aveva diritto alle prestazioni assicurative era da

ricondurre all’ex datore di lavoro, in quanto non aveva pagato i premi relativi

al contratto assicurativo LCA.

Il fatto

che il ricorrente, antecedentemente alla risposta di causa del 19 maggio 2010

(inc. 36.2010.75), ignorasse che la Sagl non fosse in regola con la

corresponsione dei premi del contratto assicurativo di perdita di guadagno è,

del resto, emerso pure in occasione dell’udienza del 15 settembre 2010 dinanzi

al Giudice delegato del TCA Ivano Ranzanici concernente la vertenza 36.2010.75

tra l’assicurato e la __________ Assicurazione SA (cfr. doc. 10), come è stato

pure indicato nella relativa sentenza 36.2010.75 del 22 dicembre 2010 al

consid. 12.

Riguardo

allo scottante argomento dell’assenza di informazione ai lavoratori salariati in

merito al mancato pagamento dei premi da parte dei datori di lavoro, con tutte

le pesanti conseguenze che ne derivano, è utile ribadire che il già Consigliere

Nazionale Meinrado Robbiani, il 10 dicembre 2002, ha presentato il postulato n. 02.3693 “Indennità giornaliera LCA: un particolare scompenso”, il

cui tenore è il seguente:

Testo del postulato del 10 dicembre 2002

In caso di sospensione di un contratto

d’indennità giornaliera LCA per mancato pagamento dei premi da parte del

contraente (datore di lavoro), gli assicuratori non sono oggi tenuti a

informare i lavoratori/le lavoratrici assicurati/e né a offrire loro la

possibilità di stipulare un’assicurazione individuale.

Postulo perciò che il Consiglio federale provveda

a ovviare a queste distorsioni, che generano un grave pregiudizio economico per

i lavoratori in malattia e sono fonte di evidente inquietudine.

Motivazione

Se in passato l’assicurazione collettiva contro

la perdita di guadagno per malattia era perlopiù innestata sulla LAMal, negli

ultimi anni è stata sottoposta in misura crescente alla legge federale sul

contratto di assicurazione (LCA).

Da un quadro giuridico orientato alla preoccupazione

sociale verso chi è in malattia, si è dunque passati ad un contesto improntato

a ben altre priorità. Tra gli scompensi derivanti da questa situazione figura

anche il seguente: gli assicuratori privati tendono sempre più frequentemente a

sospendere il contratto assicurativo non appena il datore di lavoro (contraente

di assicurazione) è in ritardi nel pagamento dei premi. Nel farlo, non si

preoccupano né di informare il lavoratori e le lavoratrici circa la cessazione

della copertura assicurativa né tanto meno di offrire la possibilità di

continuarla nella forma individuale. Soprattutto nel caso di persone colpite da

malattia di lunga durata, viene interrotta l’erogazione di prestazioni

indispensabili e viene sovente reso inevitabile il ricorso all’assistenza

sociale.

Indipendentemente dall’auspicabile inserimento di

questa assicurazione nel diritto sociale, urge sradicare le accennate

distorsioni, obbligando gli assicuratori a informare preventivamente gli

assicurati della sospensione del contratto d’assicurazione collettiva e a

offrire la possibilità di continuare la copertura assicurativa in forma individuale.”

(cfr. doc. VII1; www.parlament.ch)

Il 14

marzo 2003 il Consiglio federale ha dichiarato di essere pronto ad accettare il

postulato.

Fino ad

oggi, tuttavia, tale postulato non ha avuto alcun seguito (cfr. www.parlament.ch).

Spetta,

dunque, al legislatore, se lo riterrà opportuno (cfr. DTF 137 V 82 consid. 5.5.

pag. 89), porre rimedio a questa situazione insoddisfacente.

2.10

Nell’evenienza

concreta l’assicurato, ignorando fino all’intimazione della risposta di causa

del 19 maggio 2010 concernente la vertenza 36. 2010.75 che l’assicurazione

indennità perdita di guadagno era sospesa a causa del mancato versamento dei

premi da parte della __________ Sagl, è stato impedito di agire tempestivamente

(a fine 2009- inizio 2010) nei confronti dell’ex datore di lavoro per motivi a

lui non attribuibili.

Va,

inoltre, considerato che la Sagl è stata sciolta in seguito a fallimento già il

31.

maggio 2010 (cfr. consid. 2.6.).

Pertanto

il lasso di tempo nel quale il ricorrente avrebbe dovuto adire le vie legali

nei confronti dell’ex datore di lavoro, ossia dall’intimazione della risposta

di causa del 19 maggio 2010 al momento del fallimento del 31 maggio 2010, è

estremamente breve.

conseguenza secondo questo Tribunale all’assicurato non può essere imputata

alcuna negligenza grave per il fatto di essere rimasto inattivo nei riguardi

della __________ Sagl.

L’assicurato

ha, d’altronde, reagito nei confronti della __________ assicurazione SA già con

uno scritto del 27 ottobre 2009 in risposta alla lettera del 21 ottobre 2009

con cui l’assicuratore malattia gli aveva comunicato che non esisteva un

obbligo legale, regolamentare o statutario per il riconoscimento d’indennità

giornaliere (cfr. doc. A3).

ricorrente, il 27 ottobre 2009, ha fatto valere che sussistevano delle valide e

reali motivazioni per corrispondergli le prestazioni postulate (cfr. doc. A5).

Tramite

il proprio rappresentante legale egli, il 27 aprile 2010, ha, poi, come già ampiamente evidenziato (cfr. consid. 2.6.; 2.10.), introdotto una petizione

al TCA con cui ha chiesto che la __________ Assicurazione SA fosse tenuta a

versargli le indennità giornaliere per i periodi dal 18 al 27 settembre e dal

1° ottobre al 9 novembre 2010 soltanto (cfr. doc. 18).

In conclusione questo

Tribunale ritiene, dunque, che il ricorrente non ha violato gravemente

l'obbligo di ridurre il danno ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 LADI.

2.11

L'assicurato,

vincente in causa, rappresentato da un sindacato, ha diritto all'importo di fr.

1’000.-- a titolo di ripetibili (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA; 30 Lptca;

DTF 122 V 278; DTF 118 V 139).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è accolto e la decisione

su opposizione dell’11 febbraio 2011 è annullata.

§ Gli

atti sono rinviati alla Cassa affinché esamini gli altri presupposti del

diritto all’indennità per insolvenza.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa

verserà all’assicurato l’importo di fr. 1’000.-- (IVA inclusa) a titolo di

ripetibili.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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