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10 ottobre 2011Italiano33 min

Source ti.ch

Fatti

principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati

dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto

l’egida di questa legge (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).

L'obbligo

di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una

riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state

attribuite le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V

110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).

riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53

LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore

(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K

147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8

febbraio 2005).

Analogamente

alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione

deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in

giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad

indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF

U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N°

14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).

Inoltre,

l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato

formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza

dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2

LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).

Questi

principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza

una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di

cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid. 1.1).

2.5. L’art.

22 cpv. 1 LADI stabilisce che l’indennità giornaliera intera

ammonta all’80 per cento del guadagno assicurato. L’assicurato riceve inoltre

un supplemento corrispondente agli assegni legali per i figli e per la loro

formazione, convertiti in un importo giornaliero, ai quali avrebbe diritto se

si trovasse in un rapporto di lavoro. Il supplemento è pagato soltanto se

durante la disoccupazione non sono versati gli assegni per i figli.

Giusta il

cpv. 2 della disposizione appena citata, ricevono un’indennità giornaliera pari

al 70 per cento del guadagno assicurato gli assicurati che:

a. non hanno obblighi di

mantenimento nei confronti di figli;

b. beneficiano

di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e

c. non sono invalidi

(art. 8 LPGA).

Consiglio federale adegua l’aliquota minima di cui al capoverso 2 lettera b di

regola ogni due anni all’inizio dell’anno civile, secondo i principi dell’AVS

(art. 22 cpv. 3 LADI).

2.6. Secondo

l’art. 24 cpv. 1 LADI è considerato guadagno intermedio il reddito proveniente

da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene

entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla compensazione della

perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato secondo l’articolo 22.

Il Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito

proveniente da un’attività lucrativa indipendente.

In virtù

dell’art. 24 cpv. 3 LADI è considerata perdita di guadagno la differenza tra il

guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno

all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.

Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.

Anche

un’attività non rimunerativa può dover essere presa in considerazione a titolo

di guadagno intermedio. In effetti, dal momento in cui esiste un contratto che

implica dei diritti e dei doveri reciproci delle parti oppure se, conformemente

alla presunzione posta dall’art. 320 cpv. 2 CO, un salario o una rimunerazione

sono normalmente dovuti per il lavoro fornito alla luce di tutte le circostanze

o degli usi professionali e locali, occorre tener conto dell’attività in

questione a titolo di guadagno intermedio, nella misura del guadagno che il

lavoratore avrebbe dovuto rivendicare al proprio datore di lavoro (STF C 107/05

del 18 luglio 2006 consid. 4.3 e riferimenti ivi menzionati; si veda pure B.

Rubin, Assurance-chômage, 2. ed.,

2006, p. 324).

Consiglio federale, competente a emanare le disposizioni esecutive (cfr. art.

109 LADI) e sulla base della delega di cui all’art. 24 cpv. 1 LADI, ha emanato

l’art. 41a OADI.

particolare il cpv. 1 dell’art. 41a OADI stabilisce che se il reddito è

inferiore all’indennità di disoccupazione, l’assicurato ha diritto, nell’ambito

del termine quadro per la riscossione della prestazione, a indennità

compensative.

Da notare

che la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il 24 novembre 2002

(cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 p. 2502 segg.; RU N. 24 del 24 giugno 2003 p.

1728 segg.) ed entrata in vigore il 1° luglio 2003, non ha modificato il

contenuto dell'art. 24 LADI e quindi la giurisprudenza sviluppata in precedenza

mantiene tutta la sua validità.

riguardo, nel Messaggio concernente la revisione della legge federale

sull’assicurazione contro la disoccupazione del 28 febbraio 2001, il Consiglio

federale, a proposito del nuovo art. 24 cpv. 3 bis LADI si è così espresso:

(...).

Il nostro Consiglio non rifiuterà di prendere in considerazione un

eventuale guadagno intermedio, e quindi si opporrà alla concessione di

pagamenti compensativi secondo la disposizione dell’attuale articolo 41a capoverso

3 OADI soltanto se il rapporto di lavoro è mantenuto o ripreso nell’intervallo

di un anno fra le due parti a una delle condizioni seguenti:

a) il

tempo di lavoro è stato ridotto e la rispettiva diminuzione del salario è

eccessiva;

b) il tempo di lavoro è mantenuto, ma il salario ridotto.

Con questa clausola contro gli abusi e con il criterio

dell’aliquota usuale per la professione e il luogo, occorre evitare che i costi

salariali siano trasferiti all’assicurazione contro la disoccupazione (dumping

salariale). In particolare, il guadagno intermedio non deve portare a un

degrado generale delle condizioni di lavoro e salariali né a una trasformazione

dei posti di lavoro «normali» in posti di lavoro «con guadagno intermedio». A

tal fine, da un lato l’importo dei pagamenti compensativi deve rispettare i

salari usuali per la professione e il luogo (art. 24 cpv. 3 LADI) e,

dall’altro, i guadagni intermedi presso il datore precedente sono ammessi o

presi in considerazione solo se il salario non è stato ridotto in misura

eccessiva. Con questa disposizione si vuole impedire di finanziare la riassunzione

a un salario eccessivamente basso a spese dell’assicurazione contro la

disoccupazione (guadagno intermedio).

Questo disciplinamento tiene conto delle contingenze economiche,

del principio delle assicurazioni sociali della diminuzione del danno, del

principio dell’assicurazione contro la disoccupazione «lavorare è redditizio» e

impedisce inoltre che gli assicurati

accettino importanti sacrifici salariali a spese dell’assicurazione contro la

disoccupazione.

Capoverso 4: la modifica del rinvio è necessaria in considerazione

della fusione dei capoversi 1 e 2."

(cfr. FF N. 23 del 12

giugno 2001, p. 2005-2006)

2.7. In una sentenza

pubblicata in SVR 1994 ALV Nr. 20, p. 45 seg. e in DTF 120 V 233 seg. il

Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale

federale, TF) ha avuto modo di stabilire che tutte le forme di attività

dipendente, comprese in passato sotto le diverse norme relative al lavoro a

tempo parziale (art. 18 cpv. 1 in relazione con l'art. 22 seg. LADI), al

guadagno intermedio (vecchio art. 24 LADI), e del lavoro sostitutivo (vecchio

art. 25 LADI), costituiscono l'oggetto del nuovo art. 24 LADI.

In tale

contesto, dopo avere precisato che decisiva è la perdita di guadagno e non la

perdita di lavoro la nostra Massima Istanza ha stabilito che l'assicurato ha

diritto all'indennizzo della perdita di guadagno secondo l'art. 24 cpv. 1 a 3 LADI fino a quando non assume, nel periodo di controllo in questione, un'occupazione adeguata

ai sensi dell'art. 16 LADI, e segnatamente dell'art. 16 cpv. 1 lett. e LADI.

Pertanto,

secondo il TFA, se durante il periodo di controllo litigioso l'assicurato

accetta - specialmente riguardo al salario - un'occupazione adeguata, cioè

un'attività che gli procuri un guadagno corrispondente almeno all'indennità di

disoccupazione, ogni guadagno intermedio non è più ammissibile (cfr. SVR 1994

ALV Nr. 20 p. 46-47).

riguardo cfr. anche DTF 127 V 479.

In una

sentenza pubblicata in DTF 121 V 51 = SVR 1995 ALV Nr. 48, il TFA ha stabilito

che nel caso di assicurati impiegati con salario mensile il guadagno

giornaliero lordo si determina mediante il divisore 21,7. Se il guadagno

giornaliero lordo è inferiore all’indennità giornaliera lorda si tratta di

guadagno intermedio; i presupposti per una compensazione della differenza

secondo l’art. 24 cpv. 2 e 3 sono quindi adempiuti.

In quella

fattispecie, per determinare il diritto all’indennità di disoccupazione di un

assicurato che conseguiva un guadagno intermedio, l’Alta Corte ha proceduto

come segue:

(…)

Ausgehend vom versicherten Monatsverdienst von

Fr. 3141.- ergibt sich im vorliegenden Fall ein versicherter Tagesverdienst von

Fr. 144,70 (Fr. 3141.- : 21,7). Das Bruttotaggeld beträgt demzufolge Fr. 115,75

(80% von Fr. 144,70). Der auf einen Tag umgerechnete Bruttolohn beläuft sich

auf Fr. 111.83 (Fr. 2426.95 : 21,7). Da dieser Betrag tiefer ist als das

Bruttotaggeld, handelt es sich um Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 1

AVIG mit der Folge, dass die Beschwerdegegnerin für den Monat Februar 1993

grundsätzlich Anspruch auf Differenzausgleich nach Massgabe von Art. 24 Abs. 2

und 3 AVIG hat. Mit Bezug auf die Berechnung der Differenzzahlung ist zunächst

die Differenz zwischen dem versicherten Monatsverdienst und dem

Zwischenverdienst zu ermitteln. Dieser beträgt im vorliegenden Fall Fr. 714.70

(Fr 3141.67 - 2426.94), woraus sich ein Differenzausgleich von Fr. 571.60 (80%

von Fr. 714.70) ergibt. (…)"

(cfr. DTF 121 V 51,

consid. 5 p. 57-58)

Questa

giurisprudenza è stata confermata in un’altra pronunzia C 170/04 del 16

febbraio 2005, nella quale il TFA ha nuovamente illustrato in dettaglio le

modalità per stabilire se in un determinato periodo di controllo va o meno

riconosciuto il diritto alle indennità in base alle norme che regolano il guadagno

intermedio.

In una

sentenza C 287/05 del 21 agosto 2006 la nostra Massima Istanza si è così

espressa:

4.2 Il résulte de la disposition légale que le

droit à une indemnité compensatoire est subordonnée à la réalisation d'un gain intermédiaire.

Or, il est de jurisprudence constante que l'on ne se trouve plus en présence

d'un tel gain lorsque l'assuré exerce une activité réputée convenable, qui lui

procure désormais un revenu correspondant au moins à celui de l'indemnité de

chômage. Il en va en revanche différemment si, durant la période en cause,

l'assuré accepte un travail dont la rémunération n'est pas réputée convenable

au sens de l'article 16 LACI (cf. ATF 127 V 480, 121 V 54 consid. 2, 359

consid. 4b; 120 V 250 ss. consid. 5c, 512 consid. 8c). Dans cette

éventualité, il a droit à l'indemnisation de sa perte de gain qui sera calculée

conformément à l'article 24 LACI.

4.3 En l'occurrence, le revenu réalisé par le

recourant en octobre 2000, arrêté à 2'499 fr., est supérieur à l'indemnité de

chômage qu'il aurait perçue s'il n'avait pas exercé d'activité lucrative, soit

la somme de 1'957 fr. 75. Dans ces conditions, il ne saurait prétendre à

une indemnité compensatoire de l'assurance-chômage, dès lors que le revenu tiré

de l'activité exercée durant le mois d'octobre 2000 doit être qualifié de

convenable eu égard à la jurisprudence précitée."

Infine è

utile rilevare che con giudizio C 247/02 del 3 giugno 2003 la nostra Massima

Istanza, nel caso di un assicurato che, dopo essere stato licenziato (si è

iscritto in disoccupazione il 1° maggio 1999 conseguendo guadagno intermedio con

lo svolgimento di altre attività a tempo parziale), è stato riassunto il 19

giugno 2000 dal suo ex datore di lavoro (al quale aveva annunciato che si

sarebbe recato all’estero dal 12 luglio al 4 agosto 2000), ha accolto il

ricorso interposto dalla Segreteria

di Stato dell’economia (SECO) contro la decisione con

cui la Commissione cantonale vallesana di ricorso in materia di assicurazione

disoccupazione aveva rinviato la vertenza alla Cassa per esaminare se

l’assicurato adempiva le condizioni del diritto alle prestazioni LADI nel

periodo dal 12 luglio al 4 agosto 2000.

Il TFA ha,

infatti, stabilito che la nuova occupazione presso l’ex datore di lavoro, ossequiando

i criteri di cui all’art. 16 LADI, era adeguata - in particolare dal profilo

della remunerazione -, per cui tale assunzione poneva termine alla

disoccupazione. Di conseguenza la perdita di guadagno afferente al periodo 12

luglio – 4 agosto 2000 non era più coperta dall’assicurazione disoccupazione ,

ma rilevava dagli accordi che è possibile concludere tra datore di lavoro e

salariato nel quadro delle disposizioni del diritto civile relativo al

contratto di lavoro.

Contestualmente

l’Alta Corte ha indicato che:

(…)

3.1 L'assuré a droit, dans les limites du

délai-cadre applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la

perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire; est réputé

gain intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou

indépendante durant une période de contrôle (art. 24 LACI). La notion de

travail convenable (art. 16 LACI) sert de critère de distinction entre une

activité qui donne lieu à la prise en considération d'un gain intermédiaire

Considerandi

(art. 24 LACI) et celle qui met purement et simplement fin au chômage (art. 10

LACI) [voir Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerischen

Bundesverwaltungsrecht (SBVR), ch. 336 p. 126 ss].

3.2

En l'occurrence, si l'on peut suivre l'opinion de la commission

s'agissant du caractère infondé de la prise en compte d'un gain intermédiaire

fictif pour les mois de juillet à août 2000, l'on doit se rallier à l'argumentation du recourant, selon laquelle la prise d'activité de S.________ auprès son de

ancien employeur exclut une indemnisation par l'assurance-chômage de la perte

de gain que le prénommé a subie durant ses vacances au Brésil. Il existe en

effet suffisamment d'éléments au dossier pour admettre, au degré de la

vraisemblance prépondérante, d'une part, que les parties s'étaient liées, à

partir du 19 juin 2000, par un contrat de travail de durée indéterminée, et,

d'autre part, que l'activité convenue répondait aux critères définis par l'art.

16.

LACI (notamment en ce qui concerne la rémunération), autrement dit que

l'assuré avait retrouvé à la date précitée un travail convenable mettant fin à

son chômage. Sur l'attestation de gain intermédiaire du mois de juin 2000

signée par X.________ le 5 juillet suivant, à la question : «L'activité de

l'assuré(e) se poursuit-elle ?», l'employeur a mis une croix dans la case «oui,

pour une durée indéterminée» non sans savoir que son employé allait s'absenter

durant plusieurs semaines à l'étranger. Il a fait de même pour

les attestations relatives aux mois de juillet et août 2000. Par ailleurs, dans

son écriture devant la juridiction cantonale, S.________ a déclaré : «(...)

j'ai cherché et trouvé du travail auprès de mon ancien employeur, X.________,

en lui précisant que durant la période du 12 juillet au 4 août je prendrais mes

vacances annuelles». Ce sont autant d'éléments qui parlent en faveur d'une

relation de travail non limitée dans le temps, ce qui est caractéristique des

contrats de durée indéterminée au sens de l'art. 335 CO (Brunner/Bühler/Waeber,

Commentaire du contrat de travail, 2ème édition, 1996, note 2 ad 335 CO). Dans

ces conditions, l'intimé n'est plus réputé sans emploi ou partiellement sans

emploi (art. 8 al. 1 let. a et art 10 LACI); cela a pour conséquence,

contrairement à ce qu'a retenu la commission, que la perte de gain subie par

l'intimé du 12 juillet au 4 août 2000 n'est plus couverte par

l'assurance-chômage, mais relève des accords qu'il est possible de conclure

entre employeur et salarié dans le cadre des dispositions du droit civil sur le

contrat de travail. (…)”

2.8

La Segreteria

di Stato dell’economia (SECO) nella Circolare concernente l’indennità di

disoccupazione (circolare ID) del gennaio 2007 al p.to C139 ha indicato che:

" Se

un assicurato esercita, per almeno un periodo di controllo intero, un’attività

finanziariamente adeguata, la disoccupazione è considerata conclusa e il

guadagno risultante da tale rapporto di lavoro non può essere computato come

guadagno intermedio.

È considerato periodo di controllo ogni mese civile.

􀃖 Esempio 1

Dal 15.8. al 20.9. l'assicurato

esercita un’occupazione finanziariamente adeguata. Dato che il suo rapporto di

lavoro non si estende su un periodo di controllo intero, il guadagno realizzato

in agosto e in settembre è computato come guadagno intermedio.

􀃖 Esempio 2

Dal 15.8. al 20.10. l'assicurato

esercita un’occupazione finanziariamente adeguata. Dato che il suo rapporto di

lavoro copre un periodo di controllo intero, il guadagno realizzato durante il

periodo da agosto a ottobre non è computato come guadagno intermedio. La

disoccupazione termina il 14.8. e riprende il 21.10."

Dal tenore

del p.to B298 si evince poi che:

Non è considerata adeguata un’occupazione

che procura all’assicurato un salario inferiore al 70% del guadagno assicurato,

tranne nel caso in cui esso riceva indennità compensative. Il carattere

adeguato del salario viene determinato confrontando il salario lordo con

l’indennità di disoccupazione a cui l’assicurato avrebbe diritto se non

lavorasse. Fintantoché un assicurato ha diritto alle indennità compensative

secondo l’articolo 24 capoverso 4 LADI, il limite del salario adeguato si situa

al 70% o all’80% del guadagno assicurato. Per gli assicurati che beneficiano di

un’indennità giornaliera equivalente all’80% del guadagno assicurato, un salario

del 70% è considerato adeguato soltanto dal momento in cui l’assicurato ha

esaurito il proprio diritto alle indennità compensative.

Per valutare se il limite

determinante del 70% o dell’80% del guadagno assicurato viene raggiunto,

occorre prendere in considerazione i redditi di tutti i rapporti di lavoro.

L’assicurato

ha diritto alle indennità compensative secondo l’articolo 24 LADI soltanto se

il totale dei redditi conseguiti durante un periodo di controllo è inferiore

alla sua indennità di disoccupazione.

Esempio

Un assicurato che beneficia di un tasso di indennità dell’80%, che ha

meno di 45 anni e non ha obblighi di mantenimento nei confronti dei figli ha

diritto alle indennità compensative per un periodo di 12 mesi, dopo il quale il

limite del salario adeguato scende al 70%.

Giurisprudenza

DTF

127.

V 479 segg.”

Le direttive

amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il

giudice delle assicurazioni sociali (cfr. sentenza del TFA C 124/06 del 25

gennaio 2007).

Quest’ultimo deve tenerne

conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime

permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata

nel caso di specie (cfr. DTF 132 V125 consid.4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2;DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130

V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; STFA I 102/00 del 22

agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV

Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88

consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98

consid. 4a, pag. 300).

Il giudice deve, invece,

scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr.

DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68

consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr.

86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA

1998.

N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300;

DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992

pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid. 4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233

consid. 2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid. 3a;

vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in

RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution

fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527;

Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de

l'assurance-chômage", Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e

Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).

Secondo la giurisprudenza,

infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una

pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze

(DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).

In una sentenza

2C_105/2009 del 18 settembre 2009, l'Alta Corte, a proposito delle direttive,

ha ricordato che:

Simili atti servono a favorire un'applicazione

uniforme del diritto e a garantire la parità di trattamento. Essi non hanno

forza di legge e non fondano quindi diritti ed obblighi dei cittadini né

vincolano gli amministrati, i tribunali o la stessa amministrazione. Ciò non

significa tuttavia che siano irrilevanti per le istanze di ricorso. Queste

ultime verificano in effetti se le direttive riflettono il senso reale del

testo di legge e ne tengono conto nella misura in cui propongono un'interpretazione

corretta ed adeguata al caso specifico. Più specificatamente, tali autorità non

si scostano senza motivi importanti da un'ordinanza amministrativa, se la

stessa concretizza in modo convincente i presupposti di legge e di regolamento

a cui è subordinato l'ottenimento di una determinata prestazione (DTF 133 II 305 consid. 8.1; 133 V 394 consid. 3.3; 130 V 163 consid. 4.3.1; 128 I 167 consid. 4.3)."

Secondo

il TCA, la direttiva di cui alla marginale C139 della Circolare ID della SECO è

conforme alla giurisprudenza federale riposta al consid. 2.7.

2.9

Nella presente

evenienza la Cassa ha chiesto a RI 1 la restituzione delle indennità di

disoccupazione percepite nel periodo 5 – 31 dicembre 2008, poiché alla fine del

2010, esaminando la documentazione prodotta dall’assicurata in occasione di un

nuovo annuncio in disoccupazione, ha preso atto del fatto che la sua attività

presso l’Osteria __________ di __________ ha avuto inizio il

5.

dicembre 2008.

La parte resistente, in

applicazione della marginale C 139 della Circolare ID della SECO, ha ritenuto

che dal 5 dicembre 2008 avrebbe dovuto essere posto termine alla disoccupazione

della ricorrente, in quanto il suo salario risultava adeguato.

La Cassa, in proposito, ha

rilevato che in effetti lo stipendio - concordato di fr. 2'200.-- per 20 ore

settimanali, ma dalle buste paga corrispondente a fr. 2'238.25 - riportato su

un tempo pieno di 40 ore, rispettivamente di 44 ore settimanali ammontava a fr.

4'588.40, rispettivamente fr. 4'924.15 (cfr. doc. A1; X).

L’assicurata,

dal canto suo, ritiene di dover rimborsare unicamente la somma di fr. 1'210.85,

corrispondente alla differenza tra le indennità di disoccupazione percepite dal

5.

al 31 dicembre 2008 di fr. 2'253.70 e quanto effettivamente versatole dal

datore di lavoro per il mese di dicembre 2008, ossia fr. 1'042.85.

L’insorgente,

al riguardo, ha puntualizzato di aver iniziato a lavorare presso l’__________

di __________ nel mese di gennaio 2009 e che nel mese di dicembre 2008 ha solo presenziato presso l’esercizio pubblico disponendo del certificato di gerenza necessario

per legge (cfr. doc. I).

2.10

Chiamata

a pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte rileva che dalle carte

processuali si evince che l’assicurata, mentre era iscritta in disoccupazione

(termine quadro per la riscossione di prestazioni 1° gennaio 2007 – 31 dicembre

2008; cfr. doc. 8), il 4 dicembre 2008 ha concluso un contratto di lavoro di durata indeterminata con l’Osteria __________ di __________ (cfr. doc. 5).

Da tale contratto di

impiego risulta che l’insorgente è stata assunta alle dipendenze del menzionato

esercizio pubblico a partire dal 5 dicembre 2008 quale gerente con certificato

tipo 1 con un orario di lavoro medio settimanale di 20 ore. Il salario lordo è

stato fissato in fr. 2'200.-- al mese. Quale accordo particolare è stato

stabilito che venivano considerati giorni di libero il sabato, la domenica e le

feste infrasettimanali (cfr. doc. 5).

Inoltre i conteggi di

salario allestiti dall’Osteria __________ - presso la quale l’assicurata è

stata impiegata fino alla fine di novembre 2010 (cfr. doc. 2; 3) - per i mesi

da dicembre 2009 a novembre 2010 riportano quale data di entrata alle

dipendenze dell’esercizio pubblico di __________ il 5 dicembre 2008 (cfr. doc.

6).

discende che, indipendentemente da quanto indicato sulla Domanda d’indennità di

disoccupazione e sull’Attestato del datore di lavoro quale data di inizio dell’attività

presso l’Osteria __________, ovvero il 7 gennaio 2009 (cfr. doc. 2, 3), il rapporto

di lavoro tra l’assicurata e il menzionato esercizio pubblico è cominciato il 5

dicembre 2008, come stabilito dalla Cassa.

La ricorrente stessa ha,

del resto, riconosciuto di essere stata presente presso il luogo di lavoro a

decorrere dal 5 dicembre 2008 (cfr. doc. A2)

Tale conclusione è, peraltro,

confermata dal Certificato di salario compilato dall’ex datore di lavoro il 7

marzo 2009 ai fini fiscali. Sul medesimo è stato, in effetti, precisato che

l’assicurata, nel periodo 5 - 31 dicembre 2008 ha percepito un salario lordo di fr. 1'100.-- (cfr. doc. A2).

2.11

Come esposto sopra, per

considerare la disoccupazione conclusa occorre che un assicurato eserciti, per

almeno un periodo di controllo intero, un’attività finanziariamente adeguata.

In tal caso il guadagno risultante da tale rapporto di lavoro non può essere

computato come guadagno intermedio (cfr. consid. 2.7.; 2.8.).

Un’attività, perché sia

ritenuta adeguata dal profilo finanziario, deve procurare

all’assicurato un guadagno corrispondente almeno all'indennità di

disoccupazione, e meglio il guadagno giornaliero lordo deve perlomeno equivalere

all’importo dell’indennità giornaliera (cfr. consid. 2.7., 2.8.).

Nel caso di specie,

considerando che il rapporto di lavoro iniziato il 5 dicembre 2008 era di

durata indeterminata, che è proseguito fino al 30 novembre 2010 (cfr. doc. 2;

3) e che si è, quindi, esteso per almeno un periodo di controllo intero

(corrispondente a un mese civile; cfr. consid. 2.7., 2.8.), occorre verificare

se la remunerazione concernente l’occupazione presso l’Osteria ____________________

configura un guadagno intermedio oppure un guadagno adeguato che pone termine

alla disoccupazione.

A tal fine deve essere fatto

capo al salario pattuito contrattualmente di fr. 2'200.-- lordi al mese (cfr.

doc. 5) e non all’importo di fr. 1'110.-- lordi che l’ex datore di lavoro ha attestato

di aver versato all’assicurata per il periodo 5-31 dicembre 2008 (cfr. doc.

A2).

effetti nel contratto di lavoro sottoscritto dall’Osteria ____________________

e dall’assicurata il 4 dicembre 2008 le parti hanno concordato un salario di

fr. 2'200.-- lordi al mese per un’attività, in qualità di gerente, a tempo

parziale di 20 ore settimanali dal 5 dicembre 2008 (cfr. doc. 5).

riguardo va osservato che l’art. 324 cpv. 1 CO prevede che se il datore di

lavoro impedisce per sua colpa la prestazione del lavoro o è altrimenti in mora

nell’accettazione del lavoro, egli rimane tenuto al pagamento del salario,

senza che il lavoratore debba prestare ulteriormente il suo lavoro.

Inoltre

ai sensi dell’art. 362 CO all’art. 324 CO non può essere derogato a

svantaggio del lavoratore mediante accordo, contratto normale o contratto

collettivo di lavoro.

Giova,

altresì, ribadire, da una parte, che anche un’attività non

rimunerativa può dover essere presa in considerazione a titolo di guadagno

intermedio. In effetti, dal momento in cui esiste un contratto che implica dei

diritti e dei doveri reciproci delle parti oppure se, conformemente alla

presunzione posta dall’art. 320 cpv. 2 CO, un salario o una rimunerazione sono

normalmente dovuti per il lavoro fornito alla luce di tutte le circostanze o

degli usi professionali e locali, occorre tener conto dell’attività in

questione a titolo di guadagno intermedio, nella misura del guadagno che il

lavoratore avrebbe dovuto rivendicare al proprio datore di lavoro (STF C 107/05

del 18 luglio 2006 consid. 4.3 e riferimenti ivi menzionati; si veda pure B.

Rubin, Assurance-chômage, 2. ed.,

2006, p. 324).

D'altra parte il TCA

ricorda che nella STFA C 247/02 del 3 giugno 2003, già citata al consid. 2.7.,

la nostra Massima Istanza ha stabilito che un assicurato che, dopo essere stato

riassunto dall’ultimo datore di lavoro il 19 giugno 2000, dal 12 luglio al 4

agosto 2000 è stato assente all’estero per vacanze - circostanza segnalata al

datore di lavoro al momento della riassunzione per la nuova attività risultata

adeguata, in particolare dal profilo finanziario,- non era più senza impiego o

parzialmente senza impiego. E’ stato conseguentemente deciso che la perdita di

guadagno subita dall’assicurato dal 12 luglio al 4 agosto 2000 non era più

coperta dall’assicurazione contro la disoccupazione ma risultava dagli accordi

che è possibile concludere tra datore di lavoro e salariato nel quadro delle

disposizioni di diritto civile relative al contratto di lavoro.

Lo stipendio di fr. 2'238.25 a cui si è riferita la Cassa (cfr. doc. X) concerne, poi, il periodo a fare tempo dal

dicembre 2009 (cfr. doc. 6), per cui verosimilmente, rispetto a quanto pattuito

nel mese di dicembre 2008, è intervenuto un aumento di salario.

In ogni caso, in concreto,

anche volendo fare riferimento al salario lordo di fr. 2'238.25 mensili, ossia

a uno stipendio più elevato di quello stabilito contrattualmente, l’attività

presso l’Osteria ____________________ dell’assicurata non risulta comunque adeguata

dal lato finanziario ai sensi della legge e della giurisprudenza (cfr. consid.

2.7

, 2.8.).

In proposito va precisato

che per definire l’adeguatezza dello stipendio afferente all’attività presso

l’esercizio pubblico di __________ occorre procedere al confronto del guadagno giornaliero lordo relativo all’impiego a tempo parziale con

l’importo dell’indennità giornaliera (cfr. DTF 121 V 353) e non limitarsi, come

invece ha fatto la Cassa (cfr. doc. X), a esaminare in modo indipendente il

guadagno ottenuto dall’occupazione al 50% reperita durante la disoccupazione,

riportato al 100%.

Il guadagno giornaliero

della ricorrente ammontava, infatti, a fr. 103.15 (fr. 2'238.25 : 21.7, cfr.

DTF 121 V 51 = SVR 1995 ALV Nr. 48), mentre l’indennità giornaliera era pari a

fr. 129.05 [80% del guadagno assicurato fr. 3'500.-- (cfr. doc. A3) = fr. 2'800.--

: 21.7].

Visto che l’ammontare del

guadagno giornaliero di fr. 103.15 risulta inferiore a quello dell’indennità

giornaliera di fr. 129.05 e che, perciò, l’occupazione reperita dall’insorgente

a fare tempo dal 5 dicembre 2008 non era adeguata dal profilo della

remunerazione, non poteva essere posto termine alla sua disoccupazione.

Il guadagno ottenuto doveva,

al contrario, essere considerato quale guadagno intermedio.

L’assicurata aveva, pertanto,

diritto alla compensazione della differenza tra tale guadagno e il guadagno

assicurato ai sensi degli art. 24 cpv. 3 LADI e 41a OADI.

2.12

Alla luce di

tutto quanto esposto, la decisione su opposizione impugnata deve, dunque,

essere annullata e gli atti rinviati alla Cassa affinché operi un nuovo calcolo

delle indennità di disoccupazione percepite indebitamente dall’insorgente nel

lasso di tempo dal 5 al 31 dicembre 2008 da restituire.

A tal

fine la Cassa, ritenuto quanto stabilito al considerando precedente,

considererà lo stipendio fissato nel contratto di lavoro del 4 dicembre 2008 di

fr. 2'200.-- lordi pro rata temporis dal 5 al 31 dicembre 2008.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi e la decisione

su opposizione del 21 febbraio 2011 è annullata.

§ L'incarto

è rinviato alla Cassa per determinare nuovamente, sulla base di quanto

stabilito ai consid. 2.11. e 2.12., l’importo di indennità di disoccupazione

versato alla ricorrente nel periodo 5-31 dicembre 2008 da restituire.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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