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Numero d'incarto:

38.2012.13

Data decisione, Autorità:

02.09.2013, TCA

Titolo:

Restit.ID ricevute a torto 2-11/11 poiché non conteggiato GI risultante da provvigioni come consulente immob.-attiv.non access.(iniziata dopo apert.TQ x riscoss.prest.).Entità GI=aliquota usuale x prof.e luogo(fr.20/h),poiché nonost. h svolte alcuni mesi percepito nulla.Non viol.dt info e consulenza

DIRITTO DI ESSERE SENTITO

GUADAGNO INTERMEDIO

INFORMAZIONE E CONSULENZA

RESTITUZIONE DI PRESTAZIONI

art. 29 cpv. 2 COST

art. 22 agg. 23 LADI

art. 24 LADI

art. 95 LADI

art. 25 LPGA

art. 27 LPGA

art. 52 LPGA

art. 12 OPGA

Raccomandata

Incarto n.

38.2012.13

rs

Lugano

2 settembre

2013

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

composto dei

giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Raffaella Sartoris

Vacchini, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 23 febbraio 2012

di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 10

febbraio 2012 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro la

disoccupazione

ritenuto, in

fatto

1.1. Con decisione

del 19 dicembre 2011 la CO 1 (in seguito: la Cassa) ha ordinato ad RI 1 di

restituire la somma di fr. 6'061.40, corrispondente a prestazioni

dell’assicurazione contro la disoccupazione percepite in troppo, per il periodo

febbraio – novembre 2011.

A

motivazione del proprio provvedimento la Cassa ha rilevato:

"

(…)

Dal 7 febbraio 2011 lei

lavora quale rappresentante presso la ditta __________. In data 30 giugno 2011

la cassa aveva richiesto alla ditta di voler inviare il modulo “Attestato del

datore”. La __________ non ha mai dato seguito alla nostra richiesta e noi non

abbiamo mai sollecitato il datore di lavoro alfine di poter ricevere quanto

richiesto. La pratica, quindi, non è stata portata avanti dalla cassa, di

conseguenza è stato preso in considerazione di solo un guadagno intermedio

anziché di due.

Il 25 novembre 2011 il suo

collocatore ci chiede se da febbraio a ottobre 2011 abbiamo tenuto conto del

guadagno intermedio svolto presso la ditta __________. Da un controllo è

risultato che la cassa non era in possesso di alcun formulario di guadagno

intermedio. Si è quindi subito proceduto a una nuova richiesta dei guadagni

intermedi da febbraio 2011 a novembre 2011. La cassa ha provveduto alla

correzione del versamento delle indennità. Per la correzione abbiamo dovuto

prendere in considerazione il salario usuale quale rappresentante di CHF 3'360.-

al mese (secondo prassi del Tribunale federale) e rapportarlo alle ore

effettivamente lavorate nel mese.

(…)” (Doc. 18)

1.2. Con

decisione su opposizione del 10 febbraio 2012, la Cassa

ha aumentato

l’importo chiesto in restituzione all’assicurato da

fr. 6'061.40 a fr. 7'613.75, osservando che:

"

(…)

Nella correzione del salario la cassa ha

quantificato in percentuale le ore lavorate e le ha calcolate sulla base

salariale di CHF 3'360.--.

La direttiva in merito al calcolo del salario

usuale, oltre al salario mensile di CHF 3'360.-- menziona un salario orario che

è pari a CHF 20.00 lordi.

Il calcolo delle ore lavorate in base al salario

orario comporta un aumento dell’importo da richiedere in restituzione.

Inoltre, inizialmente il datore di lavoro ha

trasmesso il modulo “attestato di guadagno intermedio” indicando come salario

zero, di conseguenza è stato effettuato il salario teorico conformemente al salario

usuale, in un secondo tempo alla cassa è pervenuto un conteggio salario (mese

di novembre 2011) dal quale si evince che il datore di lavoro ha versato una

provvigione pari a CHF 4'242.80 lordi. Preso contatto col datore di lavoro lo

stesso ha confermato il pagamento dell’importo e che si trattava di provvigioni

maturate nel mese di novembre 2011.

Per questi motivi con lettera raccomandata del 5

gennaio 2012 la cassa ha provveduto a informare che non era da escludere che la

decisione sarebbe stata a suo sfavore, segnatamente un importo da restituire

superiore a quello stabilito nella decisione del 19 dicembre 2011.

Tramite comunicazione telefonica lei ha

confermato di voler mantenere l’opposizione.

(…)” (Doc. E)

1.3. Contro la

decisione su opposizione del 10 febbraio 2012 RI 1, patrocinato dall’avv. RA 1,

ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale ne chiede l'annullamento,

nonché il rinvio degli atti alla Cassa affinché renda una nuova decisione che

tenga conto del reale guadagno intermedio, calcolato secondo i conteggi effettivi

da lui forniti.

A

sostegno delle proprie pretese ricorsuali l’insorgente ha, segnatamente,

addotto, avantutto che la Cassa avrebbe violato il suo diritto di essere

sentito, in quanto, da una parte, gli è stato imposto un termine di un giorno

per accettare la decisione del 19 dicembre 2011 sotto minaccia di emettere una

decisione su opposizione che configurasse una reformatio in pejus.

Dall’altra,

la decisione su opposizione farebbe completamente astrazione delle motivazioni

di cui alla sua opposizione.

Il

ricorrente ha, poi, rilevato di svolgere dal 7 febbraio 2011 un’attività

accessoria quale consulente tirocinante presso la __________, in relazione alla

quale non percepisce alcun salario, ma unicamente delle commissioni riferite

alle vendite concluse.

Al

riguardo egli ha precisato di aver comunicato lo svolgimento di tale attività

sia alla Cassa che all’URC e che non aveva motivo di ritenere che la Cassa non

acquisisse il conteggio delle sue entrate presso la menzionata società. Il

medesimo ritiene, pertanto, che non possa - né debba - essergli imputata alcuna

colpa e/o intenzione di tenere all’oscuro la Cassa in merito alla sua attività

accessoria.

L’insorgente

ha, inoltre, fatto valere che i conteggi originari delle indennità di

disoccupazione versategli, essendo ampiamente diventati definitivi trascorsi 90

giorni dalla loro notifica, debbono divenire, non fosse che per una questione

di sicurezza del diritto, definitivi anche per la Cassa, e ciò a maggior

ragione se i fatti per i quali ne emana dei nuovi le dovevano o le potevano

essere noti, qualora avesse agito dimostrando un minimo di diligenza.

A mente

dell’assicurato la Cassa, a torto per due ragioni, ha applicato degli importi

forfettari per calcolare il guadagno intermedio concernente l’attività presso

la __________.

In

proposito egli ha asserito, in primo luogo, che il contratto da lui stipulato

con la __________ precisa che l’attività svolta è da ritenersi di tipo

secondario e limitata a quella di aspirante consulente immobiliare e non certo

di rappresentante salariato, come pure che prevede che la formazione riveste un

ruolo fondamentale.

E’ stato,

altresì, puntualizzato che non sussistono garanzie in merito alla

corresponsione di compensi che permettano di raggiungere e/o superare il minimo

vitale, tanto che nessun salario è stato versato, dal momento che la sola

remunerazione percepita ha corrisposto all’incasso delle provvigioni che, pur

ammontando nel mese di novembre 2011 a fr. 4'242.80 lordi, nei mesi precedenti

sono state molto minori, quando non addirittura inesistenti.

In

secondo luogo, l’assicurato sostiene che, visto che i conteggi precisi riferiti

a ogni mese in cui ha svolto attività accessoria esistono e sono sempre

esistiti, andavano semplicemente utilizzati e applicati, in modo da allestire i

relativi estratti da sottoporre regolarmente all’assicurato. Ciò non è però

stato fatto. A mente del ricorrente applicare ora un guadagno valutato sulla

base di criteri meramente teorici, oltretutto con effetto retroattivo e in

perfetto dispregio della sua buona fede, appare del tutto inaccettabile.

Egli ha

concluso che in casu non può trovare conferma né il criterio di fr. 20.00 per

ora, né il criterio del salario teorico di

fr.

3'360.00, dovendosi semmai la Cassa riferire ai dati reali messi a sua

disposizione ed elencati nel conteggio allestito

dalla __________

(cfr. doc. I).

1.4. Nella sua

risposta di causa la Cassa ha proposto di respingere il ricorso con argomenti

di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc.

III).

1.5. Il

rappresentante del ricorrente si è nuovamente espresso in merito alla

fattispecie con scritto del 15 marzo 2012 (cfr. doc. V).

1.6. Il 22 marzo

2012 la Cassa ha comunicato di non avere ulteriori osservazioni in merito alla

lettera del 15 marzo 2012 dell’assicurato (cfr. doc. VII).

1.7. Il doc. VII

è stato trasmesso per conoscenza alla parte ricorrente (cfr. doc. VIII).

1.8. Pendente

causa il TCA ha interpellato la Cassa come segue:

"

(…) vogliate, per cortesia, esporci il calcolo

dettagliato da voi effettuato al fine di richiedere ad RI 1 la restituzione

della somma di fr. 7'613.75 corrispondente a parte delle indennità di

disoccupazione percepite da febbraio a novembre 2011.

In particolare vi chiediamo di precisare gli

importi mensili dei guadagni intermedi conseguiti dall’assicurato svolgendo le

due attività presso __________ e __________ da voi considerati.

Per quanto concerne i guadagni intermedi relativi

all’attività presso __________ da febbraio a novembre 2011, vogliate, inoltre,

indicare per ogni mese le modalità di conteggio, specificando il numero di ore

di lavoro.” (Doc. IX)

Il 4

marzo 2013 la Cassa ha prodotto della documentazione e ha risposto che:

"

(…)

__________:

L’attività presso la

summenzionata società era remunerata a provvigioni, la cassa nel calcolo ha

quindi preso in considerazione il salario usuale della categoria che ammonta a

CHF 20.00 all’ora.

Per i mesi di febbraio,

marzo, aprile, maggio e settembre 2011 la cassa ha applicato l’indicato salario

orario per le ore lavorate che mensilmente il datore di lavoro trasmetteva alla

cassa.

Nei mesi di luglio,

agosto, ottobre e novembre 2011 la cassa ha invece considerato quale guadagno

intermedio le provvigioni che l’assicurato ha percepito dal datore di lavoro.

Nella risposta di causa la

cassa non ha trasmesso il conteggio mensile che la società __________

trasmetteva alla cassa. Ce ne scusiamo.

__________:

Così come si evince dai moduli

“attestato di guadagno intermedio” il salario base ammontava a CHF 18.--, a tale

salario la cassa ha aggiunto i festivi e le tredicesime computando il salario

orario computabile di CHF 20.28.

Per il mese di luglio 2011

inoltre ha calcolato, oltre al salario, le indennità di vacanza.

In allegato le

trasmettiamo il calcolo dettagliato per il periodo febbraio – novembre 2011 e

il conteggio mensile delle ore lavorative presso la società __________.

In merito al calcolo

effettuato per richiedere in restituzione la somma di CHF 7'613.75 alleghiamo

una tabella riassuntiva dei pagamenti con i relativi conteggi.

Informiamo che la

decisione di restituzione, inizialmente ammontava a CHF 6'061.40, in sede di

opposizione la cassa ha avvertito l’assicurato di una probabile decisione a suo

sfavore, lo stesso ha mantenuto la propria opposizione.

Per questo motivo sono

state effettuate, per ogni mese, 3 registrazioni il primo pagamento, la

correzione che ha generato la decisione di restituzione (data conteggio 20

dicembre 2011) e l’ultima correzione effettuata in sede di opposizione (data

conteggio 7 febbraio 2012).” (Doc. X)

1.9. L’avv. __________,

per conto dell’insorgente, ha preso posizione il 15 marzo 2013 al quale ha allegato

il verbale di colloquio con l’URC del 14 marzo 2011 e i certificati di salario

relativi alla __________ dei mesi di aprile, luglio, agosto, ottobre, novembre

e dicembre 2011 (cfr. doc. XII; N1-7).

1.10. Il 12 aprile

2013 la Cassa ha formulato le proprie osservazioni al riguardo (cfr. doc. XIV).

1.11. La parte

ricorrente si è nuovamente espressa in merito alla fattispecie con scritto del

25 aprile 2013 al quale è stata annessa della documentazione (cfr. doc. XVI;

O1-17).

1.12. I doc. XVI e

O1-17 sono stati trasmessi per conoscenza alla Cassa (cfr. doc. XVII).

in

diritto

2.1. Il

TCA è chiamato a stabilire se l’assicurato deve restituire oppure no l’importo

di fr. 7'613.75, corrispondente a parte alle indennità di disoccupazione

percepite nei mesi da febbraio a novembre 2011.

2.2. Il

ricorrente ha innanzitutto contestato il provvedimento del 10 febbraio 2012

emesso dalla Cassa innanzitutto per motivi d’ordine formale.

In effetti l’insorgente,

con l’atto di ricorso, ha invocato una lesione del diritto di essere sentito, sostenendo

che gli sarebbe stato imposto un termine di un solo giorno per

accettare la decisione del 19 dicembre 2011 sotto minaccia di emettere una

decisione su opposizione che configurasse una reformatio in pejus (cfr. doc. I

pag. 3).

Al riguardo va osservato

che giusta l’art. 52 LPGA, relativo all’opposizione:

" 1 Le decisioni possono essere impugnate entro

trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate;

fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali.

2 Le decisioni su opposizione

vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono motivate e contengono un

avvertimento relativo ai rimedi giuridici.

3 La procedura d’opposizione

è gratuita. Di regola non sono accordate ripetibili.”

Ai sensi, poi, dell’art.

12 OPGA, concernente la decisione su opposizione:

" 1 L’assicuratore non è vincolato alle

conclusioni dell’opponente. Può modificare la decisione a favore o a sfavore

dell’opponente.

2 Se intende modificare la

decisione a sfavore dell’opponente, concede a quest’ultimo la possibilità di

ritirare l’opposizione.”

In una sentenza I 335/05

del 23 settembre 2005, pubblicata in DTF131 V 414, l’Alta Corte ha stabilito

che l’art. 12 cpv. 2 OPGA sancisce l'obbligo, sviluppato dalla giurisprudenza,

in forza del quale l'assicuratore, nel caso in cui si prospetti l’emanazione di

una decisione su opposizione a sfavore dell’assicurato, non soltanto deve

segnalargli il rischio di un incombente peggioramento della sua posizione

(reformatio in peius) ma deve ugualmente renderlo attento della possibilità di

ritirare l'opposizione. Questo doppio obbligo d'informazione verrebbe svuotato

di ogni suo significato se (senza fare all'opponente le predette segnalazioni

necessarie a garantire un equo procedimento) all'assicuratore sociale venisse

concessa la facoltà di annullare o modificare, mediante la resa di una

decisione di riesame nel senso di una reformatio in peius, la decisione contro

la quale era stata interposta opposizione per poi stralciare, poiché divenuta

priva di oggetto, l'opposizione appellandosi all'inesistenza della decisione

iniziale.

In concreto con decisione

del 19 dicembre 2011 la Cassa ha chiesto all’assicurato la restituzione della

somma di fr. 6'061.40, corrispondente a prestazioni

dell’assicurazione contro la disoccupazione percepite in troppo, per il periodo

febbraio – novembre 2011, in quanto quale guadagno intermedio per l’attività

svolta presso la __________ è stato computato il salario forfettario di fr.

3'360.-- al mese rapportato alle ore effettivamente lavorate in ogni singolo

mese (cfr. doc. 18).

Con decisione su

opposizione del 10 febbraio 2012 la Cassa ha poi aumentato l’importo chiesto in

restituzione a fr. 7'613.75, poiché, quale base per il calcolo

del guadagno intermedio conseguito presso __________, invece dell’importo

mensile di fr. 3'360.--, ha computato l’ammontare orario di fr. 20.--

moltiplicato per le ore in cui l’insorgente ha lavorato (cfr. doc. E).

La situazione del

ricorrente con l’emissione della decisione su opposizione del 10 febbraio 2012,

rispetto a quanto deciso con l’ordine di restituzione del 19 dicembre 2011, è

pertanto peggiorata, dal profilo dell’entità dell’importo da rimborsare alla

Cassa.

Tuttavia agli atti risulta

una lettera inviata da __________ della Cassa all’assicurato del seguente

tenore:

" Mi

riferisco alla nostra decisione del 19 dicembre 2011, che lei ha impugnato

tempestivamente con l’opposizione del 21 dicembre 2011.

La informo che, dopo un esame sommario dei

fatti determinanti, non posso escludere una decisione a suo sfavore,

segnatamente un importo in restituzione superiore a quello stabilito con

decisione del 19 dicembre 2011.

Per questa ragione, conformemente

all’articolo 12 capoverso 2 dell’ordinanza sulla parte generale del diritto

delle assicurazioni sociali (OPGA), le concedo la possibilità di ritirare

l’opposizione, comunicandolo per iscritto, entro il 12 gennaio 2012, al

sottoscritto.

Se ritira l’opposizione, l’importo

richiesto in restituzione resta quello deciso il 19 dicembre 2011.

Trascorso il termine assegnato, pronuncerò

la decisione su opposizione.” (Doc. 22)

La data riportata

in tale scritto è il 10 settembre 2010 (cfr. doc. 22).

Il

ricorrente stesso, nel ricorso, ha comunque indicato di aver ricevuto l’11

gennaio 2012 uno scritto datato 10 settembre 2010 con il medesimo contenuto di

quello appena esposto (cfr. doc. I), peraltro allegato con altra documentazione

all’impugnativa (cfr. doc. L).

Inoltre dalle carte

processuali emerge una conferma/ricevuta di una raccomandata inviata

all’insorgente il 5 gennaio 2012 da __________ (cfr. doc. 22).

Ne discende con tutta

probabilità che la Cassa, il 5 gennaio 2012, ha spedito all’assicurato la raccomandata di cui sopra, avvertendolo che non poteva essere escluso che con

l’emissione della decisione su opposizione l’importo da restituire venisse

aumentato e assegnandogli un termine fino al 12 gennaio 2012 per ritirare l’opposizione.

Il ricorrente ha

contestato che gli sia stato concesso un solo giorno per accettare la decisione

del 19 dicembre 2011 e, quindi, per ritirare l’opposizione (cfr. doc. I).

In verità la parte

resistente non ha assegnato un termine di un giorno, quest’ultimo è piuttosto

risultato dal fatto che l’invio raccomandato del 5 gennaio 2012 non è stato

ritirato immediatamente.

Va, inoltre, evidenziato

che il 18 gennaio 2012 __________ ha comunque trasmesso all’assicurato un

messaggio di posta elettronica, con cui gli ha comunicato che:

" in

merito alla nostra raccomandata dove indicavamo che non era da escludere una

decisione con una maggiorazione dell’importo in restituzione le comunichiamo

che ci occorre uno scritto dove ci informa di ritirare l’opposizione” (Doc. 23)

Nonostante

questo ulteriore avviso e il colloquio telefonico intercorso tra l’insorgente e

__________, a cui le parti unanimemente hanno fatto riferimento (cfr. doc. I;

III), l’opposizione non è stata ritirata.

In simili condizioni,

occorre concludere, da un lato, che l’assicurato è stato debitamente informato

sia del fatto che l’importo da restituire avrebbe potuto essere aumentato, che

della possibilità di ritirare l’opposizione interposta contro l’ordine di restituzione

del 19 dicembre 2011.

Dall’altro, che lo stesso

ha avuto sufficiente tempo per ritirare l’opposizione, se questa fosse stata la

sua reale intenzione.

In proposito giova

rilevare che il ricorrente mai in ogni caso ha preteso che la sua volontà era

quella di ritirare la propria opposizione.

2.3. Una lesione del diritto di

essere sentito è stata fatta valere pure implicitamente, sostenendo che la Cassa,

nella decisione su opposizione del 10 febbraio 2012 farebbe

completamente astrazione delle motivazioni di cui all’opposizione inoltrata

dall’assicurato (cfr. doc. I pag. 3).

Il diritto di essere

sentito, di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost., comprende, fra l’altro, la pretesa di

ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei

considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse

addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi

poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro

canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della

decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine ogni

atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne

hanno determinato il convincimento e l’hanno dunque spinta a decidere in un

senso piuttosto che nell’altro. L’autorità non è tenuta a prendere

esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può

limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte a

influire sul giudizio (cfr. STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 3.2.;

STFA I 475/01 del 13 giugno 2003 consid, 2.1.; STFA H 192/00 del 10 giugno

2002; DTF 121 III 331 consid. 3b; Albertini, Der

verfassungsmässige Ansruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des

modernen Staates, Berna 2000, pag. 368 seg. con numerosi rinvii).

Nella presente fattispecie, alla luce dei principi giurisprudenziali

appena esposti, questa Corte non ravvisa delle lacune dal profilo della

motivazione della decisione su reclamo contestata.

Nella

fattispecie, alla luce dei principi giurisprudenziali appena esposti, questa

Corte non può ravvisare delle lacune dal profilo della motivazione della

decisione impugnata, atteso che da quest'ultima emerge chiaramente il motivo

per cui la Cassa ha chiesto all’insorgente la restituzione della somma di fr.

7'613.75, corrispondenti a parte delle indennità di disoccupazione percepite da

febbraio a novembre 2011, ovvero che è stato computato un guadagno intermedio

relativo all’attività svolta per __________ calcolato facendo riferimento

all’importo orario di fr. 20.-- moltiplicato per le ore mensili in cui

l’assicurato ha effettivamente lavorato.

Del resto

l’assicurato, patrocinato dall’avv. RA 1, ha potuto rendersi conto della

portata della decisione su opposizione emessa nei suoi confronti, visto che

l'ha impugnata dinanzi a questo Tribunale.

La

censura sollevata dal ricorrente non risulta, dunque, fondata.

2.4. Il 1° aprile

2011 è entrata in vigore la quarta revisione della LADI, accettata dal popolo

il 26 settembre 2010 (cfr. FF N. 38 del 23 settembre 2008 pag. 6761 segg.; RU

N. 12 del 22 marzo 2011 pag. 1167 segg.).

Nel

diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in

vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente

rilevante (cfr. STFA C 333/05 del 6 marzo 2006 consid. 1; DTF 130 V 445; DTF

129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V

466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid. 4b, pag. 166).

Nel caso

in esame la Cassa ha ordinato la restituzione di parte delle indennità di

disoccupazione percepite dall’assicurato nel periodo febbraio – novembre

2011.

Di

conseguenza i nuovi disposti introdotti dalla quarta revisione della LADI tornano

applicabili nel caso concreto unicamente per i mesi da aprile a novembre 2011.

2.5. L'art. 95

LADI regola la restituzione di prestazioni.

Secondo

il cpv. 1 di questo articolo, in vigore fino al 31 marzo 2011, la domanda di

restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui

all'articolo 55.

Dal 1°

aprile 2011 il tenore dell’art. 95 cpv. 1 LADI è il seguente:

"

La domanda di restituzione è retta dall’articolo

25 LPGA ad eccezione dei casi di cui agli articoli 55 e 59cbis capoverso 4.”

L'art. 25

cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere

restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in

buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

Fatti

I

principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati

dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto

l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid.

3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).

L'obbligo

di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una

riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state

attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V

110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).

La

riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53

LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore

(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K

147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8

febbraio 2005).

Analogamente

alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione

deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in

giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad

indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF

U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N°

14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).

Più

precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in

giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore

scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non

potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011

consid. 4).

Inoltre,

l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato

formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza

dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2

LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).

Questi

principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza

una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di

cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid.

1.1).

Circa

l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,

ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi

pure la STFA C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STFA C 44/02 del 6 giugno

2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.

2.6. L’art.

22 cpv. 1 LADI, che non ha subito modifiche a seguito della quarta revisione

della LADI, stabilisce che l’indennità giornaliera intera

ammonta all’80 per cento del guadagno assicurato. L’assicurato riceve inoltre

un supplemento corrispondente agli assegni legali per i figli e per la loro

formazione, convertiti in un importo giornaliero, ai quali avrebbe diritto se

si trovasse in un rapporto di lavoro. Il supplemento è pagato soltanto se

durante la disoccupazione non sono versati gli assegni per i figli.

Giusta il

cpv. 2 della disposizione appena citata, valido fino al 31 marzo 2011, ricevono

un’indennità giornaliera pari al 70 per cento del guadagno assicurato gli

assicurati che:

a. non hanno obblighi di

mantenimento nei confronti di figli;

b. beneficiano

di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e

c. non sono invalidi

(art. 8 LPGA).

Dal 1°

aprile 2011 il tenore dell’art. 22 cpv. 2 è il seguente:

"

Ricevono un’indennità giornaliera pari al 70 per

cento del guadagno assicurato gli assicurati che:

a. non hanno

obblighi di mantenimento nei confronti di figli di età inferiore ai 25 anni;

b. beneficiano

di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e

c. non

riscuortono una rendita di invalidità corrispondente almeno a un grado di

invalidità del 40 per cento."

Il

Consiglio federale adegua l’aliquota minima di cui al capoverso 2 lettera b di

regola ogni due anni all’inizio dell’anno civile, secondo i principi dell’AVS

(art. 22 cpv. 3 LADI).

L'art. 23 cpv. 1 LADI,

rimasto invariato anche dopo il 1° aprile 2011, stabilisce che è considerato guadagno

assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull'AVS,

normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o più

rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali periodici che non siano

indennità per inconvenienti connessi al lavoro. L'importo massimo del guadagno

assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello dell'assicurazione obbligatoria

contro gli infortuni. Il Consiglio federale stabilisce il periodo di calcolo e

il limite minimo.

Secondo,

poi, l’art. 24 cpv. 1 LADI, che non è stato modificato in occasione della

quarta revisione della LADI, è considerato guadagno intermedio il reddito

proveniente da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il

disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla

compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato

secondo l’articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere

calcolato il reddito proveniente da un’attività lucrativa indipendente.

In virtù

dell’art. 24 cpv. 3 LADI, il cui tenore non è stato modificato a far tempo dal

1° aprile 2011, è considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno

intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno

all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.

Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.

Il guadagno intermedio, ai

sensi dell'art. 24 LADI deve essere inteso nel senso di salario lordo (cfr. SVR

1995 ALV Nr. 48 nella quale, a proposito del guadagno intermedio si parla di

"Bruttomonatslohn" o di "Bruttolohn"; STCA 38.2005.52

dell’8 settembre 2005 consid. 1.6. e 2.4.).

2.7. Nella

presente evenienza l’assicurato (nato il 12 gennaio 1975) è stato alle dipendenze

della __________ di __________ dal 20 agosto 2009 al 31 marzo 2010 (dal 20

agosto al 31 ottobre 2009 a tempo parziale e dal 1° novembre al 31 marzo 2010 a tempo pieno) in qualità di consulente finanziario (cfr. doc. 3).

Il

rapporto di impiego è stato disdetto dal datore di lavoro il 16 febbraio 2010

per il 31 marzo 2010 (cfr. doc. 3).

L’insorgente,

il 10 aprile 2010, si è annunciato per il collocamento (cfr. doc. III).

Egli ha

dichiarato di percepire un reddito da un’altra occupazione esercitata a titolo dipendente

a ore presso __________ di __________ (attività di merchandising; cfr. doc. 12),

iniziata nel gennaio 2009 (cfr. doc. III; 4; 5).

Tale

attività non è stata esercitata nel mese di agosto 2010, ma è stata ripresa nel

mese di settembre 2010 (cfr. doc. III; 8; 11; 12).

Il

reddito ottenuto dall’attività presso la __________ è stato considerato dalla

Cassa quale guadagno intermedio nel calcolo delle indennità compensative spettanti

all’assicurato nel lasso di tempo febbraio – novembre 2011 (cfr. doc. III).

Più

precisamente, ritenute le ore effettuate presso __________ (cfr. doc. 12) e una

retribuzione oraria di fr. 20.28 (cfr. doc. X), è stato tenuto conto di fr.

2'869.62 per il mese di febbraio 2011 (h 141.50 x fr. 20.28), di fr. 1'766.19

per il mese di marzo 2011 (h 87.09 x fr. 20.28), di fr. 1'902.87 per il mese di

aprile 2011 (h 93.83 x fr. 20.28), di fr. 495.24 per il mese di maggio 2011 (h

24.42 x fr. 20.28), di fr. 1'823.37 per il mese di giugno 2011 (h 89.91 x fr.

20.28), di fr. 2'381.63 per il mese di luglio 2011 (h 52.25 x fr. 20.28 + fr.

1'322 indennità vacanze), di fr. 1'325.10 per il mese di agosto 2011 (h 65.34 x

fr. 20.28), di fr. 1'870.83 per il mese di settembre 2011 (h 92.25 x fr.

20.28), di fr. 870.42 per il mese di ottobre 2011 (h 42.92 x fr. 20.28) e di

fr. 1'363.83 per il mese di novembre 2011 (h 67.25 x fr. 20.28; cfr. doc. 25,

12).

2.8. Il

ricorrente, inoltre, nel febbraio 2011 ha concluso un contratto di lavoro con la __________ di __________ con effetto dal 7 febbraio 2011.

Il

contratto prevede, da un lato, che lo stesso svolgesse la funzione di

consulente immobiliare (stagiaire, praticante) nel servizio esterno (“Der

Arbeitnehmer erfüllt die Funktion eines angehenden Immobilienberaters (Trainee

resp. Pratikant) im Aussendienst.”; cfr. doc. 15 p.to

Considerandi

2.

).

Dall’altro,

che si trattava di un’attività accessoria in relazione alla quale la formazione

aveva la priorità (“Die Tätigkeit des Arbeitnehmers erfolgt ausdrücklich im

Rahmen einer nebenberuflichen Tätigkeit , in welcher auch die Ausbildung im Vordergrund

steht.”; doc. 15 p.to 2.2).

Per

quanto concerne il tempo di lavoro, le parti hanno concordato che, visto che si

era confrontati con un’attività accessoria, non veniva definito alcun tempo di

lavoro regolare e che l’estensione dell’attività era stabilita tramite accordo

delle parti (cfr. doc. 15 p.to 4.1).

Relativamente alla

retribuzione, nel contratto è stato contemplato che la pretesa di salario del

lavoratore consisteva esclusivamente in provvigioni per le mediazioni concluse

e che non vi era un tetto massimo dell’entità delle provvigioni.

Il datore di lavoro

garantiva un importo di fr. 1'000.-- lordi al mese, che sarebbe stato pagato

anche nel caso di una pretesa provvigioni pari a zero o in ogni caso di importo

inferiore a fr. 1'000.--. Qualora la pretesa di provvigioni fosse stata più

elevata della somma di fr. 1'000.--, la differenza tra l’ammontare effettivo

della provvigione e l’importo di fr. 1'000.-- sarebbe servito dapprima a

compensare quanto versato dal datore di lavoro nei mesi precedenti in cui la

pretesa di provvigioni era minore di fr. 1'000.--. Comunque la garanzia di fr.

1'000.-- sarebbe stata applicata solo nel caso in cui fossero state effettuate 10

ore alla settimana, rispettivamente 40 ore al mese (cfr. doc. 15 p.to 6.1,

6.

).

Dalle carte processuali

emerge, per quanto attiene al periodo febbraio – novembre 2011, che

l’assicurato, nel mese di febbraio 2011, ha lavorato 12 ore e non ha ricevuto alcuna retribuzione (cfr. doc. 16/1; 16/2; 17), nel mese di marzo 2011 ha lavorato 37.25 ore e non ha ricevuto alcuno stipendio (cfr. doc. 16/3; 16/4; 17), nel mese di

aprile 2011 ha lavorato 34.25 ore e gli è stata corrisposta una provvigione di

fr. 380.-- (cfr. doc. 16/5; 16/6; 17), nel mese di maggio 2011 ha lavorato 33.75 ore e non ha ricevuto alcuna retribuzione (cfr. doc. 16/7; 16/8; 17), nel mese

di giugno 2011 ha lavorato 22 ore e non ha ricevuto alcun salario (cfr. doc.

16/9; 16/10; 17), nel mese di luglio 2011 ha lavorato 1 ora e gli è stata corrisposta una provvigione di fr. 3’452.-- (cfr. doc. 16/11; 16/12; 17), nel mese

di agosto 2011 ha lavorato 35.5 ore e gli è stata corrisposta una provvigione

di fr. 2’368.-- (cfr. doc. 16/13; 16/14; 17), nel mese di settembre 2011 ha lavorato 22 ore e non gli è stata versata alcuna provvigione (cfr. doc. 16/15; 16/16; 17),

nel mese di ottobre 2011 ha lavorato 21.75 ore e gli è stata corrisposta una

provvigione di fr. 4’624.-- (cfr. doc. 16/17; 16/18; 17), nel mese di novembre 2011 ha lavorato 31.75 ore e gli è stata bonificata una provvigione di fr. 4'542.80 (cfr. doc. 26;

16/20; 17).

La Cassa, come visto nei

fatti, ha richiesto nei mesi di novembre e dicembre 2011 (cfr. doc. 13, 14) - a

seguito della domanda del collocatore - gli attestati di guadagno intermedio alla

__________, la quale non era stata sollecitata successivamente al primo suo

invito del giugno 2011 (cfr. doc. 18; E).

La parte resistente, dopo

aver preso atto degli attestati di guadagno intermedio allestiti dalla __________,

segnatamente del fatto che per alcuni mesi - nonostante l’attività lavorativa

presso tale società - l’assicurato non aveva percepito alcunché (cfr. doc. 16),

in un primo tempo, nella decisione di restituzione del 19 dicembre 2011, ha considerato un guadagno intermedio conteggiato sulla base di un salario usuale quale

rappresentante di fr. 3'360.-- mensili rapportato alle ore effettivamente

lavorate nel mese (cfr. doc. 18).

Con la decisione su

opposizione del 10 febbraio 2012 la Cassa ha, poi, tenuto conto di un salario

usuale orario forfettario di fr. 20.-- moltiplicato per le ore svolte dal

ricorrente nei mesi in cui non ha percepito alcuna provvigione (febbraio,

marzo, maggio, giugno e settembre 2011) o una provvigione molto esigua (per il

mese di aprile 2011 per 34.25 ore effettuata ha ricevuto una provvigione di fr.

380.

--; cfr. doc. 16/5; 16/6; 17; 21=E).

Più precisamente la Cassa

ha preso in considerazione un guadagno intermedio conseguito presso __________

per il mese di febbraio 2011 di fr. 240.-- (fr. 20 x 12 h), per il mese di

marzo 2011 di fr. 745.-- (fr. 20 x 37.25 h), per il mese di aprile 2011 di fr.

685.

-- (fr. 20 x 34.25 h), per il mese di maggio 2011 di fr. 675.-- (fr. 20 x

33.75

h), per il mese di giugno 2011 di fr. 440.-- (fr. 20 x 22 h) e per il

mese di settembre 2011 di fr. 440.-- (fr. 20 x 22 h; cfr. doc. 25).

L’insorgente ha contestato

il modo di procedere dell’amministrazione, asserendo, in primo

luogo, che il contratto da lui stipulato con la __________ precisa che

l’attività svolta è da ritenersi di tipo secondario e limitata a quella di

aspirante consulente immobiliare e non certo di rappresentante salariato, come

pure che prevede che la formazione riveste un ruolo fondamentale.

E’ stato,

altresì, puntualizzato che non sussistono garanzie in merito alla

corresponsione di compensi che permettano di raggiungere e/o superare il minimo

vitale, tanto che nessun salario è stato versato, dal momento che la sola

remunerazione percepita ha corrisposto all’incasso delle provvigioni che, pur

ammontando nel mese di novembre 2011 a fr. 4'242.80 lordi, nei mesi precedenti

sono state molto minori, quando non addirittura inesistenti.

In

secondo luogo, l’assicurato sostiene che, visto che i conteggi precisi riferiti

a ogni mese in cui ha svolto attività accessoria esistono e sono sempre

esistiti, andavano semplicemente utilizzati e applicati, in modo da allestire i

relativi estratti da sottoporre regolarmente all’assicurato. Ciò non è però

stato fatto. A mente del ricorrente applicare ora un guadagno valutato sulla

base di criteri meramente teorici, oltretutto con effetto retroattivo e in

perfetto dispregio della sua buona fede, appare del tutto inaccettabile (cfr.

doc. I; consid. 1.3.).

2.9

Chiamata a pronunciarsi in

merito alla fattispecie, questa Corte ritiene utile evidenziare che è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una

prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. Un

assicurato deve restituire la prestazione che gli è stata erogata in contrasto

con la legge. Infatti è determinante la necessità di ristabilire l’ordine

legale dopo la scoperta del fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante sapere

se l'assicurato era in buona fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita

prestazione. Il problema della buona fede è infatti oggetto di esame

nell'ambito della procedura successiva di condono (cfr. DTF 122 V 134 consid.

2e; STFA P 91/02 dell'8 marzo 2004 consid. 3.2.; STFA P 17/02 del 2 dicembre

2002; STFA P 40/99 del 16 maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre 2000;

Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen,

Tesi, Basilea 1984, pag. 125 a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).

Il fatto,

poi, che si possano rimproverare degli errori o delle inavvertenze alla cassa è

ininfluente. In effetti non è raro che una domanda di restituzione sia

imputabile a uno sbaglio dell’amministrazione – ad esempio a un errore di

calcolo di una prestazione – ed è precisamente per permettere di correggere

tali errori che la legge prevede, a certe condizioni, la restituzione di

prestazioni versate a torto (cfr. STFA C 402/00 del 12 marzo 2001 consid. 2;

DTF 124 V 382 consid. 1).

Al riguardo cfr. pure STCA

38.2005.23

del 19 maggio 2005 consid. 2.7.

Nel caso

di specie la Cassa, quando in un primo tempo ha calcolato l’entità delle

indennità compensative spettanti all’assicurato per il periodo

febbraio-novembre 2011, non ha tenuto conto dei redditi derivanti dall’attività

dipendente presso __________, bensì unicamente dei guadagni intermedi

conseguiti presso __________ (cfr. doc. 18; E; consid. 2.7.).

Il

ricorrente sostiene che la sua attività presso __________ fosse accessoria

quale consulente tirocinante (cfr. doc. I).

Tuttavia

tale attività è iniziata nel febbraio 2011, ossia dopo l’apertura del termine

quadro per la riscossione delle prestazioni (1.4.2010 – 31.3.2012; cfr. consid.

2.7

; 2.8.; doc. 42), per cui il guadagno percepito va considerato quale

guadagno intermedio, indipendentemente dall’entità dei redditi e senza

ulteriori approfondimenti (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007 consid. 4.2.;

B. Rubin "Assurance-chômage". Ed. Schultess, Zurigo-Basilea-Ginevra

2006.

pag. 328), e non quale guadagno accessorio che ai sensi dell’art. 24 cpv.

3.

non va tenuto conto ai fini della determinazione delle indennità compensative.

Conseguentemente

le entrate connesse allo svolgimento dell’occupazione presso __________ andavano

considerate, unitamente ai redditi percepiti in relazione all’attività presso __________,

nel calcolo delle indennità di disoccupazione a cui l’assicurato aveva diritto.

La Cassa,

nonostante la __________ non avesse dato seguito alla sua richiesta di

trasmettere il modulo “Attestato del datore di lavoro” formulata nel mese di

giugno 2011 quando è venuta a conoscenza di tale attività (cfr. doc. III), non

ha sollecitato tale invio fino al mese di novembre 2011, allorché a seguito

della domanda del collocatore, si è fatta spedire dalla società gli attestati

di guadagno intermedio relativi all’insorgente (cfr. doc. 18; E; 16).

Omettendo

di sollecitare senza indugio la __________, la Cassa ha commesso un errore

manifesto perlomeno per quanto riguarda il periodo luglio-novembre 2011.

La

rettifica dei relativi conteggi iniziali delle indennità di disoccupazione

riveste, del resto, un’importanza particolare.

Per i

mesi precedenti, da febbraio a giugno 2011, sono in ogni caso, adempiuti, i

presupposti della revisione processuale (cfr. consid. 2.5.).

In effetti

nel giugno 2011, quando la Cassa ha saputo dell’attività lavorativa svolta

presso la __________ (cfr. doc. III), sono emersi dei fatti nuovi atti a

indurre a una conclusione giuridica diversa rispetto al calcolo iniziale delle

indennità compensative.

Il

ricorrente, da un profilo oggettivo, ha perciò effettivamente percepito a torto

parte delle indennità di disoccupazione afferenti all’arco di tempo

febbraio-novembre 2011 che deve essere rimborsata.

Priva di fondamento

risulta la censura ricorsuale secondo cui “… essendo i

conteggi originari ampiamente cresciuti in giudicato, dal momento che divengono

definitivi trascorsi 90 giorni dalla loro notifica, non fosse che una questione

di sicurezza del diritto, gli stessi debbono divenire definitivi anche per la

Cassa. A maggior ragione se i fatti per i quali ne emana dei nuovi le dovevano

o le potevano essere noti, qualora avesse agito dimostrando un minimo di

diligenza” (doc. I pag. 5).

Infatti le decisioni

passate in giudicato nel caso di un errore manifesto possono essere

riconsiderate, rispettivamente qualora siano scoperti nuovi fatti o nuove prove

atti a indurre a una conclusione giuridica differente, possono essere oggetto

di una revisione processuale.

Inoltre l’adempimento

delle condizioni di una riconsiderazione o di una revisione della decisione con

la quale sono attribuite prestazioni, come appena visto, costituisce il

presupposto per procedere a emettere un ordine di restituzione (cfr. consid.

2.5

).

Pure ininfluente è

l’asserzione secondo cui l’assicurato avrebbe agito in buona fede, avendo tempestivamente

annunciato alla Cassa e all’URC l’occupazione presso __________ (cfr. doc. I).

A prescindere dalla

circostanza che la Cassa ha indicato di essere venuta a sapere di tale attività

nel mese di giugno 2011 (cfr. doc. III) e quindi quattro mesi dopo l’inizio

della stessa (cfr. consid. 2.8.), la questione della buona fede, conformemente

a quanto esposto in precedenza, esula dalla presente vertenza.

In effetti la decisione su

opposizione impugnata si limita a confermare l’ordine di restituzione di parte

delle indennità di disoccupazione ricevute nel periodo febbraio – novembre 2011

emesso il 19 dicembre 2011 (cfr. doc. 18; E).

La buona fede, per contro,

costituisce uno dei presupposti per ottenere il condono (cfr. art. 4 OPGA).

Rimane

comunque impregiudicata la possibilità per l'interessato di postulare il

condono, in merito al quale per costante giurisprudenza è possibile pronunciare

una decisione solo al momento della crescita in giudicato formale della

decisione di restituzione, ritenuto che unicamente in quel caso tale obbligo è

stabilito definitivamente (cfr. STF 9C_211/2009 del 26 febbraio 2010; STF

8C_130/2008 dell'11 luglio 2008; STF 8C_617/2009 del 5 novembre 2009).

2.10

Occorre ora stabilire se

l’importo chiesto in restituzione sia corretto.

In proposito deve essere

esaminato se il guadagno intermedio, per il calcolo della perdita di guadagno,

debba in ogni caso corrispondere almeno all'aliquota usuale per la professione

ed il luogo in cui l'attività è esercitata, conformemente a quanto stabilito

dalla Cassa, o se invece vada preso in considerazione a questo scopo solo il

reale reddito percepito dall'assicurato durante il periodo febbraio-novembre

2011, come da lui sostenuto.

Come già esposto sopra

(cfr. consid. 2.6.), secondo l’art. 24 cpv. 3 LADI è

considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio

ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale

per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.

Il

Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale

federale), in una decisione C 134/99 del 3 agosto 1999 ha confermato il precedente giudizio del TCA che, nel caso di un assicurato impiegato quale

agente assicurativo, dopo aver rilevato che non si può tener conto del guadagno

effettivamente conseguito se esso risulta inferiore al minimo d’esistenza, ma

si deve prendere in considerazione un guadagno ipotetico corrispondente al

salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella professione

concreta, ha considerato quale guadagno ipotetico l’importo di fr. 2’750.--

pari al salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella

professione concreta.

La nostra

Massima istanza ha, in particolare, rilevato che:

"

(...)

1.

- La presente lite verte sul tema di sapere

se il guadagno intermedio, per il calcolo della perdita di guadagno

determinante ai fini di stabilire il diritto all’indennità di disoccupazione,

debba in ogni caso corrispondere almeno all’aliquota usuale per la professione

ed il luogo in cui l’attività è esercitata, o se invece da prendere in

considerazione a questo scopo possa essere, secondo le circostanze, il reale

reddito percepito dall’assicurato durante il periodo di controllo.

2.

- a) Nell’impugnato giudizio l’autorità di

ricorso cantonale ha correttamente indicato che è considerato guadagno

intermedio, ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 LADI, il reddito proveniente da

un’attività lucrativa dipendente o indipendente ottenuto dal disoccupato entro

un periodo di controllo. Giusta il cpv. 3 di questa norma, é considerata

perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel

periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la

professione ed il luogo, e il guadagno assicurato. Un guadagno accessorio (art.

23.

cpv. 3) non é preso in considerazione.

La precedente istanza ha pure illustrato

in modo pertinente i principi di giurisprudenza sviluppati in questo contesto.

Essa in particolare ha ricordato come non vi sia retribuzione conforme agli usi

professionale o locali in caso di lavoro sostitutivo quando risulti

inequivocabilmente che un assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite

effettuate non possa, per mesi, conseguire un guadagno corrispondente al minimo

d’esistenza nonostante il massimo impegno (DLA 1986 no. 22 pag. 89 consid. 2;

cfr. pure DTF 120 V 245 consid. 3c; SVR 1994 ALV no. 22 pag. 51 consid. 6b). In

altri casi, il Tribunale federale delle assicurazioni, ha stabilito che si

doveva prendere in considerazione, per il calcolo della perdita di guadagno del

disoccupato, un salario ipotetico di fr. 2’750.-- corrispondente al salario

minimo richiesto per il rilascio di un permesso di lavoro a manodopera estera

non domiciliata per svolgere l’attività di rappresentante (sentenze inedite 31

dicembre 1998 in re C., C 53/98, e 18 dicembre 1995 in re G., C 213/95; cfr. DLA 1998 no. 33 pag. 181 consid. 2, pag. 182 consid. 3a, pag. 183

consid. 3c).

b) La Corte cantonale si è fondata sulla

summenzionata prassi per ritenere che nel caso di specie si doveva, ai fini del

calcolo della perdita di guadagno determinante per il diritto all’indennità di

disoccupazione, prendere in considerazione un guadagno intermedio ipotetico di

fr. 2’750.--.

(...).”

Contestualmente

il TFA ha pure ribadito che l’esigenza della conformità all’uso professionale e

locale si riferisce tanto al guadagno proveniente da un’attività lucrativa

dipendente quanto al reddito che il disoccupato ottiene esercitando un’attività

lucrativa indipendente (cfr. pure RDAT II-1999, N. 74, pag. 265; SVR 1998 ALV

N. 10, pag. 31 consid. 3; DTF 122 V 367, pag. 369 consid. 5 = DLA 1998, n. 25,

pag. 134 consid. 5 e DTF 120 V 518 consid. 4).

Inoltre

l’Alta Corte ha stabilito che per calcolare la compensazione della differenza

che deve eventualmente essere versata a un lavoratore a tempo pieno rimunerato

su provvigione, che svolge la sua attività quale consulente nel servizio

esterno, occorre computare il salario conforme agli usi professionali e locali

- salario minimo per collaboratori di impresa nel servizio esterno fr.

20.

--/ora - a partire dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se non ha

conseguito alcun reddito durante i primi mesi. Non esiste alcuna disposizione

legale né giurisprudenza su cui basare il computo della retribuzione soltanto

al termine di un periodo transitorio di tre mesi (cfr. DLA 1998 N 33 pag. 179).

Dunque il

salario conforme agli usi professionali e locali va applicato sin dal primo

giorno d’inizio dell’attività.

Sempre il

TFA, in una decisione non pubblicata del 31 dicembre 1998, ha pure ribadito che deve essere presa in considerazione la circostanza che un’attività

rimunerata a provvigioni venga esercitata a tempo parziale.

Con

giudizio C 135/98 del 5 giugno 2001, pubblicato in DLA 2002 N. 13 pag. 108,

l’Alta Corte ha ribadito che le indennità compensative in caso di guadagno

intermedio vanno calcolate in base al salario usuale per la professione e il

luogo, anche se l’assicurato non consegue alcun guadagno o se realizza un

guadagno minimo.

Infine in una sentenza C

65/01 del 21 giugno 2001 il Tribunale federale delle assicurazioni, confermando

quanto deciso dal TCA, e meglio che nel caso di un’assicurata che mentre era

iscritta in disoccupazione ha concluso un contratto con cui si impegnava a

effettuare conversazioni telefoniche tramite un numero di servizio, venendo

retribuita con un compenso di fr. 0.60 al minuto (fr. 574.-- per il mese di

marzo 2000) il guadagno intermedio del mese di marzo doveva corrispondere al

salario di riferimento nella professione specifica e non al guadagno realmente

percepito, ha osservato:

" (…) Nella

sua giurisprudenza esso ha infatti avuto occasione di rilevare che, quando un

assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite effettuate non può

conseguire un salario corrispondente al minimo esistenziale nonostante il

massimo impegno, tale retribuzione non può essere considerata conforme agli usi

professionali o locali in caso di lavoro sostitutivo (DTF 120 V 245 consid. 3c; DLA 1998 n.

33.

pag. 182 consid. 2 e riferimenti). Questa Corte ha ulteriormente precisato

che, qualora non venga raggiunto quanto è usuale per la professione ed il

luogo, occorre, procedendo al confronto tra guadagno intermedio e guadagno

assicurato, fondarsi sul salario che corrisponde almeno all'aliquota usuale per

la professione ed il luogo, anziché su quello effettivo.

In siffatta evenienza, l'assicurato ha diritto alla compensazione

della differenza tra il guadagno assicurato e il salario corrispondente agli usi professionali e locali (DTF 120 V 253 consid. 5e; DLA 1998 n.

33.

pag. 182 consid. 2 e riferimenti).

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, per potere ritenere una

retribuzione conforme agli usi professionali, è necessario che l'assicurato che

consegue un guadagno intermedio nella professione appresa venga remunerato

secondo i parametri validi per i rappresentanti - con relativa formazione - di

tale mestiere. Per converso, nell'ambito di attività non apprese sono

applicabili i salari medi nella branca in questione (DTF 120 V 245 consid. 3c, 252 consid.

5e, 513 consid. 8e; DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2).

(…) con l'inserimento

del criterio dell'uso professionale e locale giusta l’art. 24 cpv. 3 LADI, si è

voluto impedire che datore di lavoro e lavoratore disoccupato, esercitando del

dumping salariale, pattuiscano stipendi inadeguati a pregiudizio

dell'assicurazione di disoccupazione - alla quale il lavoratore si rivolge per

colmare la differenza salariale -, e quindi a discapito della collettività (DTF 120 V 245 consid.

3c; DLA 1998 n. 33 pag. 181 consid. 2).” (La sottolineatura è del redattore)

2.11

La Segreteria di Stato

dell'economia (SECO) nella Circolare concernente l'indennità di disoccupazione

(Circolare ID) in vigore dal gennaio 2007 al p.to C134 ha indicato che:

" Se

il salario versato per l’attività espletata a titolo di guadagno intermedio non

è conforme agli usi professionali e locali, la cassa deve adeguarlo al salario

in uso per questo genere di impiego.

La cassa stabilisce se la rimunerazione è conforme agli usi

professionali e locali basandosi sulle disposizioni legali, la statistica dei

salari, i salari in uso nell’azienda o nel settore, i contratti tipo o i

contratti collettivi di lavoro. All’occorrenza, può anche far capo alle

direttive emesse dalle associazioni professionali.

Un salario conforme agli usi professionali e locali va computato

sin dall'inizio di un'attività espletata a titolo di guadagno intermedio, anche

se nel corso dei primi mesi non viene percepito alcun reddito.

Nel caso di una rimunerazione commisurata alle prestazioni

(provvigione), non si può parlare di rimunerazione conforme agli usi

professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non

corrisponde al lavoro prestato.

Può succedere che un assicurato, al fine di adempiere il suo

obbligo di ridurre il danno, accetti di svolgere a titolo di "periodo di

pratica" un’attività normale la cui rimunerazione non è conforme agli usi

professionali e locali. In questo caso, le indennità compensative vanno

calcolate sulla base delle aliquote usuali per la professione e il luogo.

Nel caso in cui il guadagno assicurato debba essere ricalcolato

nell’ambito di un nuovo termine quadro, verrà preso in considerazione invece il

salario effettivamente versato.

Giurisprudenza

DLA 1998 n. 33 pag. 179 segg.; DLA

1998.

n. 49 pag. 286 segg.; DTFA, causa S. del 14.6.2004, C 297/03; DTFA, causa

B. del 5.6.2001, C 135/98; DTFA, causa B. del 9.6.2000, C 385/99; DTFA, causa

N. del 19.10.2004, C 230/03.”

Giova

evidenziare che la Prassi LADI/ID C134, valida dal gennaio 2013 - che ha

sostituito il p.to C138 della Circolare ID del 2007 - corrisponde al tenore del

testo precedente.

Relativamente

alla giurisprudenza è tuttavia stato precisato che:

" Giurisprudenza

DLA 1998 n. 33 pag. 179 (Nel caso di un collaboratore che lavora a

provvigione, l’eventuale diritto alla compensazione della perdita di guadagno

va determinato prendendo in considerazione un salario conforme agli usi

professionali e locali sin dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se nei

primi mesi non è stato percepito alcun reddito)

DTFA del 27.7.2005, C 308/02 (Un‘attività non può essere

considerata quale guadagno intermedio se non mira ad evitare la disoccupazione,

ma viene anzitutto svolta a scopo formativo, ossia per acquisire conoscenze e

competenze professionali)

DTF del 3.4.2009,8C_774/2008 (Anche se l’assicurato non

percepisce alcun reddito o ne percepisce solo uno esiguo, va computato un

salario usuale per la professione o il ramo)”

Sulla portata delle

direttive amministrative, cfr. DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125; STF

2C_105/2009 del 18 settembre 2009; STF E 1/06 del 26 luglio 2007 consid. 4.3.).

2.12

Come esposto sopra (cfr.

consid. 2.10.; 2.11.) quando – come in concreto – il salario viene fissato in

provvigioni, non si può parlare di rimunerazione conforme agli usi

professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non

corrisponde al lavoro prestato.

Nel caso di specie

l’assicurato per alcuni mesi, da febbraio a giugno 2011 e nel mese di settembre

2011, non ha percepito alcunché nonostante le ore di lavoro prestate e nel mese

di aprile 2011 ha ricevuto un salario non proporzionato alle ore svolte (fr.

380.

per 34.25 ore di lavoro; cfr. consid. 2.8.).

In simili condizioni, deve

essere applicato il salario conforme agli usi professionali e

locali - anche in relazione ai mesi in cui non ha percepito alcunché

(cfr. DLA 2002 N. 13 pag. 108; 1998 N. 33 pag. 179; cfr. consid. 2.10.).

L’applicazione in casu da parte della Cassa del salario minimo per

collaboratori nel settore della consulenza finanziaria attivi nel servizio

esterno di fr. 20.--/ora (cfr. C 139/06 del 13 ottobre 2006 consid. 2.2.;

consid. 2.10.) risulta corretta se si pone mente, da un lato, al fatto che

l’attività di consulente immobiliare nel servizio esterno svolta per __________

dall’assicurato - che del resto in precedenza è stato attivo qual consulenze

finanziario (cfr. consid. 2.7., 2.8.) - presenta delle analogie con la funzione

di consulente finanziario nel servizio esterno.

Dall’altro,

alla sentenza 8C_774/2008 del 3 aprile 2009 con cui il TF ha confermato il

salario ipotetico di fr. 20/ora applicato a un “wine broker” la cui attività

consisteva nel concludere e negoziare affari per il suo datore di lavoro,

rilevando che tale funzione era assimilabile a un’occupazione svolta in seno al

servizio esterno di un’impresa.

A ragione, dunque, la

Cassa ha ricalcolato le indennità compensative spettanti all’assicurato per i

periodi di controllo da febbraio a novembre 2011 conteggiando, oltre ai

guadagni intermedi mensili conseguiti dal ricorrente presso __________ (cfr.

consid. 2.7.), i guadagni intermedi per l’attività svolta presso __________, determinati,

per i mesi in cui nonostante le ore di lavoro svolte non ha percepito alcunché

o uno stipendio troppo esiguo, tenendo conto di un salario orario di fr. 20.--

moltiplicato per le ore effettuate in ogni periodo di controllo (cfr. doc. 25;

41-50).

Ne discende che

l’assicurato per il mese di febbraio 2011 non aveva diritto ad alcuna indennità

di disoccupazione, come del resto già stabilito in prima battuta (cfr. doc. 41;

40), per il mese di marzo 2011 egli aveva diritto a fr. 790.65 invece di fr.

1'333.85 (cfr. doc. 42; 40), per il mese di aprile 2011 a fr. 503.35, invece di fr. 1'000.40 (cfr. doc. 43; 40), per il mese di maggio 2011 a fr. 1'658.15, invece di fr. 2'155.05 (cfr. doc. 44; 40), per il mese di giugno 2011 a fr. 47.45, invece di fr. 614.30 (cfr. doc. 45; 40), per il mese di luglio 2011 ad alcunché,

invece di fr. 658.80 (cfr. doc. 46; 40), per il mese di agosto 2011 ad

alcunché, invece di fr. 1'657.40 (cfr. doc. 47; 40), per il mese di settembre 2011 a fr. 814.65, invece di fr. 1'153.30 (cfr. doc. 48; 40), per il mese di ottobre 2011 ad

alcunché, invece di fr. 1'762.90 (cfr. doc. 49; 40), per il mese di novembre

2011.

ad alcunché, invece di fr. 1’092 (cfr. doc. 50; 40).

Le indennità di

disoccupazione effettivamente spettanti all’assicurato da febbraio a novembre

2011.

ammontano complessivamente a fr. 3'814.25.

Il numero delle ore svolte,

come pure i nuovi conteggi delle indennità in quanto tali non sono peraltro

stati contestati dall’assicurato.

Di conseguenza l’importo

di fr. 7'613.75 (fr. 11'428 indennità ricevute - fr. 3'814.25 indennità di diritto;

cfr. doc. 41-50) chiesto in restituzione a titolo di indennità di

disoccupazione percepite indebitamente dal mese di febbraio al mese di novembre

2011.

si rivela corretto.

2.13

Il ricorrente ha fatto valere

che, se la Cassa avesse chiesto tempestivamente i conteggi

alla __________ e gli avesse senza indugio comunicato le conseguenze relative

al quantum a cui egli avrebbe avuto diritto quale indennità di disoccupazione,

egli avrebbe potuto decidere di non intraprendere tale attività (cfr. doc. I pag.

5).

Va, dunque, verificato se la

non conoscenza delle ripercussioni di un’attività retribuita a provvigioni

sull’entità delle indennità compensative possa costituire nella presente

evenienza un valido motivo per non richiedere all’assicurato il rimborso della

somma di fr. 7'613.75.

Al riguardo giova rilevare

che il TF, in una sentenza 8C_774/2008 del 3 aprile 2009 consid. 4, già

menzionata sopra, ha indicato che:

" (…)

L'assuré doit assumer lui-même

les conséquences qui résultent de la législation sur l'assurance-chômage s'il

accepte une activité dont le salaire est inférieur aux usages professionnels

locaux (arrêt C 55/01 du 30 octobre 2001 consid. 1), sous réserve d'une

violation de l'obligation de renseigner selon l'art. 27 LPGA”.

L’art.

27.

della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni

sociali (LPGA) che regola la “Informazione e consulenza” ha il seguente tenore:

" 1

Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali,

nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone

interessate sui loro diritti e obblighi.

2.

Ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla

consulenza in merito ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia

gli assicuratori nei confronti dei quali gli interessati devono far valere i

loro diritti o adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono

ricerche onerose, il Consiglio federale può prevedere la riscossione di

emolumenti e stabilirne la tariffa.

3.

Se un assicuratore constata che un assicurato o i

suoi congiunti possono rivendicare prestazioni di altre assicurazioni sociali,

li informa immediatamente."

L'art. 27 LPGA sancisce,

in particolare, per l'amministrazione un dovere di carattere collettivo,

generale e permanente di fornire informazioni (cpv. 1) e il diritto soggettivo

e individuale dell'assicurato alla consulenza (cioè un parere su ciò che

conviene fare) su un caso preciso, che può essere fatto valere in giustizia

(cpv. 2) (Su questi aspetti cfr. in particolare STFA del 14

settembre 2005 nella causa Regionales Arbeitsvermittlungszentrum Rapperswil c/

F., C 192/04, consid. 4.1., pubblicata in DTF 131 V 472 e in SVR 2006

ALV Nr. 9 pag. 31; STFA del 9 maggio 2006 nella causa V., C 241/04, consid. 6;

STFA del 28 ottobre 2005 nella causa W., C 157/05, consid. 4.2.; E. Imhof - CH

Zünd, "ATSG und Arbeitslosenversicherung" in SZS 2003 pag. 291 seg. (306); E. Imhof, "Anhang zur Vertiefung von art. 27 ATSG über

Aufklärung, Beratung und Kenntnisgabe" in SZS 2002 pag. 315 seg. (315-318); R. Spira, "Du droit d'être renseigné et conseillé par

les assureurs et les organes d'exécution des assurances sociales art. 27

LPGA" in SZS 2001 pag. 524 seg. (527); U. Kieser, "ATSG -

Kommentar", ad art. 27 pag. 317 e pag. 318-321).

In materia di assicurazione

contro la disoccupazione questa disposizione della LPGA ha apportato notevoli

miglioramenti per gli assicurati nel senso che l'obbligo di informare non è più

limitato ad alcuni aspetti puntuali, fissati nelle disposizioni legali (cfr.

DTF 124 V 125, in particolare 221-222; DLA 2000 pag. 95) ma è stato

generalizzato (cfr. E. Imhof - Ch. Zünd, art. cit, in STZ 2003 pag. 307).

Il

capoverso 1 dell’art. 27 LPGA prevede un obbligo di informazione generale e

permanente nei confronti di una cerchia indeterminata di persone, che non deve

avvenire unicamente su richiesta degli interessati, bensì regolarmente e

d’ufficio, e a cui viene fatto fronte ad esempio tramite la consegna di

opuscoli informativi, direttive, inserzioni, internet, ecc. (cfr. STFA C

241/04 del 9 maggio 2006 consid. 6; DTF 131 V 476 consid. 4.1.=SVR 2006 ALV Nr.

9.

pag. 31; DLA 2002 pag. 194).

Per

quanto concerne il diritto alla consulenza enunciato all'art. 27 cpv. 2 LPGA,

va segnalato che ogni assicurato può esigere che il proprio assicuratore gli

fornisca, gratuitamente, consulenza in merito ai suoi diritti e obblighi (cfr.

DLA 2007 pag. 193 segg.). Quest'obbligo concerne soltanto l'ambito di

competenza dell'assicuratore in questione e le informazioni possono esse

fornite anche da non giuristi, come del resto prima dell'entrata in vigore

della LPGA. Contrariamente alle informazioni di carattere generale, la

consulenza deve riferirsi al caso specifico (cfr. FF 1999 IV 3953).

Inoltre

tale diritto non è limitato alle persone assicurate, tuttavia deve esistere uno

stretto rapporto con l'assicurazione interpellata, nel senso che la consulenza

deve riferirsi a diritti e doveri che già esistono o che possono sorgere tra la

persona che ha richiesto le informazioni e l'assicurazione interessata (cfr. U.

Kieser, op. cit., ad art. 27 n. 18 pag. 321).

Il TF,

con sentenza C 36/06 e C 39/06 del 16 aprile 2007, pubblicata in DTF 133 V 249, in DLA 2007 N. 10 pag. 193 e SVR 2007 ALV Nr. 20, ha, tuttavia, stabilito che fintanto che, nel

prestare l'usuale attenzione, non può riconoscere che la situazione in cui si

trova la persona assicurata è tale da pregiudicarne il diritto alle

prestazioni, l'assicuratore non ha un obbligo di informazione e di consulenza

ai sensi dell'art. 27 LPGA.

Dall’art.

27.

LPGA nemmeno si può dedurre che, prima di emettere una decisione negativa,

occorre concedere all’assicurato l’occasione di modificare la sua situazione

nel caso in cui, viste le circostanze, egli on adempia uno dei presupposti da

cui dipende il diritto all’indennità di disoccupazione.

In concreto fino al mese

di novembre 2011 la Cassa non sapeva che l’assicurato svolgeva un’attività

retribuita a provvigioni non avendo mai ricevuto prima i relativi attestati di

guadagno intermedio (cfr. doc. 18; E).

Pertanto la parte

resistente non era nella condizione di fornire all’assicurato informazioni precise

e pertinenti riguardo al modo di procedere per determinare le indennità

compensative nel caso di provvigioni.

E’ vero

che la Cassa non ha sollecitato il datore di lavoro a inviare la documentazione

necessaria.

E’

altrettanto vero, però, che l’insorgente nei mesi di luglio e agosto 2011 ha ricevuto delle provvigioni di fr. 3'452, rispettivamente di fr. 2'368.-- (cfr. doc. 25), non

ha informato la Cassa, soprattutto, dal profilo del diritto all’informazione e alla

consulenza e non ha chiesto all’amministrazione delucidazioni circa le

ripercussioni in ambito dell’assicurazione contro la disoccupazione di

un’attività retribuita a provvigioni.

Nella presente evenienza, perciò,

non è ravvisabile una violazione del diritto all’informazione e consulenza ex

art. 27 LPGA da parte della Cassa.

2.14

Alla luce di

tutto quanto esposto, il TCA ritiene che a giusta ragione la Cassa ha ordinato

al ricorrente la restituzione della somma di fr. 7'613.75, corrispondente a

parte delle indennità di disoccupazione versategli dal mese di febbraio al mese

di novembre 2011.

La

decisione su opposizione impugnata deve, conseguentemente, essere confermata.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è respinto.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Fabio

Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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