38.2012.75

Consulente finanz.deve restituire ID 2010/2011 a seguito scoperta GI (remuner.conforme agli usi prof. e locali) e calcolo errato GA (dal redd.lordo andava decurtato 25% cfr.Direttive AVS spese general

28 novembre 2013Italiano62 min

Source ti.ch

Fatti

principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati

dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto

l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid.

3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).

L'obbligo

di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una

riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state

attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V

110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).

riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53

LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore

(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K

147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8

febbraio 2005).

Analogamente

alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione

deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in

giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad

indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF

U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N°

14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).

Più

precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in

giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore

scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non

potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011

consid. 4).

Inoltre,

l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato

formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza

dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2

LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).

Questi

principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza

una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di

cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid.

1.1).

Circa

l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,

ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi

pure la STFA C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STFA C 44/02 del 6 giugno

2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.

2.4. L’art. 25

cpv. 2 LPGA prevede che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo

un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza

del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se

il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un

termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante. I principi

applicabili alla restituzione secondo la LPGA sono dedotti dalla legislazione e

dalla giurisprudenza anteriore che conserva pertanto la sua validità (cfr. DTF

130 V 318).

L’art. 95

cpv. 4 vLADI, in vigore fino al 31 dicembre 2002, enunciava che la pretesa si

prescrive in un anno dal momento in cui il servizio di pagamento ha avuto

conoscenza dei fatti, al più tardi in cinque anni dopo il versamento.

quest’ultimo riguardo in una sentenza non pubblicata C 69/97 del 16 settembre

1997, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha stabilito che i

termini dell'art. 95 cpv. 4 LADI, contrariamente al tenore letterale della

norma, costituiscono un termine di perenzione (cfr. pure DTF 122 V 270, consid.

5a, pag. 274-275; DTF 119 V 431, consid. 3a, pag. 433) che decorre nel momento

in cui l'amministrazione poteva ragionevolmente avere conoscenza dei fatti

giustificanti la restituzione.

L’art. 25 cpv. 2 LPGA

corrisponde all’art. 95 cpv. 4 vLADI. Si tratta, quindi, di un

termine di perenzione. Ciò comporta che la giurisprudenza elaborata sotto

l’egida del vecchio diritto continui a trovare applicazione (U. Kieser, ATSG

Kommentar, 2003, ad art. 25, n. 26).

I termini

di perenzione non possono essere né interrotti né sospesi e devono essere

applicati d’ufficio (cfr. DTF 111 V 135, consid. 3b, pag. 136; cfr. pure T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,

Ed. Stämpfli, Berna 1997, N. 36-37, pag. 59-60 e N. 12-13, pag.

311-312).

Tribunale federale, in una sentenza 8C_383/2007 del 15 luglio 2008, ha ribadito che la perenzione va esaminata d’ufficio.

riguardo l’Alta Corte si è così espressa:

(…)

La perenzione provoca l'estinzione del diritto (Kieser,

ATSG-Kommentar, Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, no. 9 all'art. 24;

Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], Berna

2000, no. 31 all'art. 15 LAM, pag. 147), non solo la possibilità di

porlo in esecuzione. Essa va quindi esaminata d'ufficio, indipendentemente da

un'eventuale eccezione (DTF 113 V 180 consid. 2 pag. 181; 112 V 6 consid. 4c pag. 8; 111 V 135 consid. 3b pag. 136).“

In una

sentenza C 17/03 del 2 settembre 2003, pubblicata in SVR 2004 ALV Nr. 5 è

stato, poi, ribadito che per “momento in cui il servizio di pagamento ne ha

avuto conoscenza” a partire dal quale inizia a decorrere il termine di

perenzione di un anno bisogna intendere il momento in cui l’amministrazione,

dando prova dell’attenzione da essa esigibile, avrebbe dovuto riconoscere che i

presupposti per una restituzione erano dati.

Cfr. pure

STF 9C_795/2009 del 21 giugno 2010 consid. 3.2., pubblicata in SVR 2010 EL Nr.

12 pag. 35 e in RtiD I-2011 N. 47 pag. 212 segg.

In una

sentenza pubblicata in DTF 110 V 304 il TFA, statuendo sull'art. 47 cpv. 2

vLAVS, i cui principi valevano anche nell'ambito d'applicazione dell'art. 95

vLADI (cfr. SVR 1997 ALV Nr. 84, consid. 2c, pag. 256), ha pure precisato che

qualora la restituzione sia addebitabile a un errore dell'amministrazione,

l'anno di perenzione inizia non il giorno in cui l'errore è stato commesso,

bensì quello in cui la medesima autorità avrebbe dovuto, in un secondo tempo,

con l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle

circostanze, rendersi conto di tale errore (cfr. DTF 110 V 304, consid. 2b,

pag. 305-307; cfr. anche cfr. STF 8C_64/2011 del 7 novembre 2011 consid. 2.2.;

STF 9C_795/2009 del 21 giugno 2010 consid. 3.2., pubblicata in SVR 2010 EL Nr.

12 pag. 35 e in RtiD I-2011 N. 47 pag. 212 segg.; DTF 124 V 380 consid. 1 e 2c

pag. 383 e 385; RDAT II-2003 n. 72 pag. 306).

L’Alta

Corte ha ribadito tale principio in una sentenza C 317/01 del 29 aprile 2003,

consid. 2.1., pubblicata in RDAT II-2003 N. 72, relativa all’assicurazione

contro la disoccupazione, in cui ha precisato che:

(…)

In proposito l'istanza precedente ha correttamente precisato che

in caso di errore dell'amministrazione (ad esempio nel calcolo di una

prestazione) il termine non decorre dal momento in cui esso è stato commesso,

bensì da quello in cui l'amministrazione avrebbe dovuto in un secondo tempo

(per esempio in occasione di un controllo contabile oppure nel caso in cui

venga a conoscenza di fatti atti a far nascere dei dubbi sulla fondatezza della

pretesa) rendersi conto dello sbaglio commesso in base all'attenzione ragionevolmente

esigibile (DTF 124 V 383 consid. 1 e 385 consid. 2c)."

riguardo cfr. pure STCA 35.2005.83 del 13 giugno 2005, consid. 2.6.-2.7.,

massimata in RtiD I-2007 N. 44 pag. 187.

Riguardo

alle prestazioni periodiche va osservato che la pretesa di restituzione di un'indennità

periodica indebitamente versata non può perimere fintanto che la prestazione

non è stata versata (cfr. STF 9C_795/2009 del 21 giugno 2010 consid. 3.2.,

pubblicata in SVR 2010 EL Nr. 12 pag. 35 e in RtiD I-2011 N. 47 pag. 212 segg.;

DTF 122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA 1996/1997, Nr. 23, pag.

130).

Nella

decisione di questa Corte 42.2011.31 del 20 giugno 2012 il TCA ha inoltre

ricordato che, quando l’amministrazione apprende una nuova circostanza che rende

indebita la riscossione di prestazioni da un’ulteriore decisione, il termine di

perenzione inizia a decorrere dal momento in cui la stessa è venuta a

conoscenza del nuovo provvedimento e non dalla sua crescita in giudicato.

esempio, nel caso in cui una cassa di disoccupazione venga a sapere che

l’autorità cantonale ha emanato una decisione di inidoneità al collocamento di

un assicurato per un periodo in cui questi ha già percepito delle indennità, il

termine di perenzione comincia a questo momento, indipendentemente dal fatto

che il provvedimento dell’autorità cantonale abbia o meno acquistato forza di

cosa giudicata (cfr. STCA 38.2008.34 del 5 novembre 2008).

Quando

l'amministrazione deve, con ulteriori accertamenti, completare le conoscenze

necessarie per fondare la pretesa di restituzione il termine annuale di

perenzione inizia dal momento in cui l’autorità, applicando l’impegno da essa

esigibile, avrebbe potuto completare le sue informazioni così da poter far

valere la propria pretesa di rimborso (cfr. consid. 2.4.; STF 8C_64/2011 del 7

novembre 2011 in cui l’Alta Corte ha indicato che di regola viene considerato

adeguato un termine di 4 mesi per le necessarie verifiche; STF 9C_503/2010 del

26 agosto 2011 con cui il TF ha confermato il giudizio cantonale che ha

ritenuto adeguato, per l’organo esecutivo responsabile della protezione civile,

un termine di due mesi per determinare la somma delle indennità di perdita di

guadagno – IPG; cfr. pure STF 9C_999/2009 del 7 giugno 2010 consid.

3.2.2.; STF 9C_534/2009 del 4 febbraio 2010; DTF 112 V 180).

2.5. La

Segreteria di Stato dell'economia (SECO) nella "Circulaire relative à la

restitution, la compensation, la remise et l'encaissement C-RCRE"

dell'aprile 2008 si è così espressa a proposito del termine di perenzione, in

particolare di quello relativo:

" A12 Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le

moment où l’institution

d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le

versement de la prestation en cause. Si la créance naît d’un acte punissable

pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci

est déterminant (art. 25, al. 2, LPGA).

La décision de

restitution des prestations est donc soumise à un double délai de péremption:

d'une part, elle doit être rendue dans l'année qui suit la prise de

connaissance de l'erreur, et d'autre part, la restitution ne peut porter que

sur les prestations versées dans les cinq dernières années (cf. arrêt du TFA du

23.9.04, en la cause U., I 306/04). La caisse doit examiner d'office si le

délai de péremption est respecté.

Le texte de la LPGA est

le même que celui de l’ancien art. 95, al. 4, LACI en vigueur jusqu’au 31

décembre 2002. En conséquence la jurisprudence y relative reste applicable.

Délai de péremption relatif

A13 Le délai d’un an est un délai de

péremption relatif. Il commence à courir à partir du moment où la caisse aurait

dû se rendre compte des faits justifiant la demande de restitution, si elle

avait voué l’attention requise par les circonstances (ATF 124 V 380, consid. 1;

122 V 270, consid. 5a).

Dans le cas d’une

erreur de l’administration (p. ex. dans le calcul d’une prestation), le délai

ne court pas à partir du moment où l’erreur a été commise, mais à partir de

celui où, dans un 2ème temps, elle aurait dû se rendre compte de l’erreur (p.

ex. lors d’un contrôle comptable, ou dans le cas où elle vient à connaître des

faits aptes à faire naître un doute sur le fondement de la prétention). Si la

fixation de la prétention nécessite le concours de plusieurs autorités

administratives, le délai d’une année commence à partir du moment où un des

organes compétents a une connaissance suffisante des faits. Lorsque, par

exemple, la caisse apprend que l’autorité cantonale a rendu une décision

d’inaptitude au placement envers une personne assurée, le délai de péremption

débute à ce moment-là, indépendamment du fait que la décision de l’autorité

cantonale soit ou pas entrée en force.

Une

exception à ce principe est faite cependant en ce qui concerne

les données ressortant du registre du commerce. Etant

donné l'effet de publicité de l'inscription au registre du commerce, la caisse

est réputée avoir eu connaissance d'emblée des circonstances excluant le droit

d'un assuré aux indemnités de chômage (ATF 122 V 270), et ce, même si l’assuré

n’en a pas fait mention.

A14 La caisse est tenue d'examiner les

conditions de la restitution lorsqu’elle est en possession de tous les éléments

nécessaires, et en particulier lorsque le montant exact à restituer est connu,

ou quand la situation juridique est définitivement établie.

Dès

lors, le délai de prescription relatif ne court que depuis le moment où

l’autorité dispose, ou aurait pu disposer en faisant preuve de diligence, de

toutes les données déterminantes à cette fin (Arrêt du TFA du 10.10.01 dans la

cause P.M., C 11/00).

Sulla

portata delle direttive amministrative, cfr. DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag.

125; STF 2C_105/2009 del 18 settembre 2009; STF E 1/06 del 26 luglio 2007

consid. 4.3).

2.6. L’art.

22 cpv. 1 LADI, che non ha subito modifiche a seguito della quarta revisione

della LADI, stabilisce che l’indennità giornaliera intera

ammonta all’80 per cento del guadagno assicurato. L’assicurato riceve inoltre

un supplemento corrispondente agli assegni legali per i figli e per la loro

formazione, convertiti in un importo giornaliero, ai quali avrebbe diritto se

si trovasse in un rapporto di lavoro. Il supplemento è pagato soltanto se

durante la disoccupazione non sono versati gli assegni per i figli.

Giusta il

cpv. 2 della disposizione appena citata, valido fino al 31 marzo 2011, ricevono

un’indennità giornaliera pari al 70 per cento del guadagno assicurato gli

assicurati che:

a. non hanno obblighi di

mantenimento nei confronti di figli;

b. beneficiano

di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e

c. non sono invalidi

(art. 8 LPGA).

Dal 1°

aprile 2011 il tenore dell’art. 22 cpv. 2 è il seguente:

Ricevono un’indennità giornaliera pari al 70 per

cento del guadagno assicurato gli assicurati che:

a. non hanno

obblighi di mantenimento nei confronti di figli di età inferiore ai 25 anni;

b. beneficiano

di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e

c. non

riscuortono una rendita di invalidità corrispondente almeno a un grado di

invalidità del 40 per cento."

Consiglio federale adegua l’aliquota minima di cui al capoverso 2 lettera b di

regola ogni due anni all’inizio dell’anno civile, secondo i principi dell’AVS

(art. 22 cpv. 3 LADI).

L'art. 23 cpv. 1 LADI,

rimasto invariato anche dopo il 1° aprile 2011, stabilisce che è considerato

guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione

sull'AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o

più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali periodici che non

siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. L'importo massimo del

guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello dell'assicurazione

obbligatoria contro gli infortuni. Il Consiglio federale stabilisce il periodo

di calcolo e il limite minimo.

In virtù

e nell’ambito della delega legislativa, in particolare per quanto attiene al

periodo di calcolo per il guadagno assicurato, il Consiglio federale ha

stabilito che il guadagno assicurato

è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi di contribuzione

(art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione

(art. 37 cpv. 1 OADI).

guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici

mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della

prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso

1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).

periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di

guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla

disoccupazione. A quel momento, l’assicurato deve aver versato contributi per

almeno dodici mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione

(cfr. art. 37 cpv. 3 OADI).

Secondo,

poi, l’art. 24 cpv. 1 LADI, che non è stato modificato in occasione della

quarta revisione della LADI, è considerato guadagno intermedio il reddito

proveniente da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il

disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla

compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato

secondo l’articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere

calcolato il reddito proveniente da un’attività lucrativa indipendente.

In virtù

dell’art. 24 cpv. 3 LADI, il cui tenore non è stato modificato a far tempo dal

1° aprile 2011, è considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno

intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno

all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.

Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.

Il guadagno intermedio, ai

sensi dell'art. 24 LADI deve essere inteso nel senso di salario lordo (cfr. SVR

1995 ALV Nr. 48 nella quale, a proposito del guadagno intermedio si parla di

"Bruttomonatslohn" o di "Bruttolohn"; STCA 38.2005.52

dell’8 settembre 2005 consid. 1.6. e 2.4.).

In una

sentenza pubblicata in SVR 1994, ALV Nr. 20, p. 45 seg. e in DTF 120 V 233

seg., il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che tutte le forme

di attività dipendente, comprese in passato sotto le diverse norme relative al

lavoro a tempo parziale (art. 18 cpv. 1 in relazione con l'art. 22 seg. LADI), al guadagno intermedio (vecchio art. 24 LADI), e del lavoro sostitutivo

(vecchio art. 25 LADI), costituiscono l'oggetto del nuovo art. 24 LADI (cfr.

consid. 2.5.).

In tale

contesto, dopo avere precisato che decisiva è la perdita di guadagno e non la

perdita di lavoro la nostra Massima Istanza ha stabilito che l'assicurato ha

diritto all'indennizzo della perdita di guadagno secondo l'art. 24 cpv. 1 a 3 LADI fino a quando non assume, nel periodo di controllo in questione, un'occupazione adeguata

ai sensi dell'art. 16 LADI, e segnatamente dell'art. 16 cpv. 1 lett. e LADI.

Pertanto,

secondo il TFA, se durante il periodo di controllo litigioso l'assicurato

accetta - specialmente riguardo al salario - un'occupazione adeguata, cioè

un'attività che gli procuri un guadagno corrispondente almeno all'indennità di

disoccupazione, ogni guadagno intermedio non è più ammissibile (cfr. SVR 1994

ALV Nr. 20 p. 46-47).

In una

sentenza pubblicata in DTF 121 V 51 = SVR 1995, ALV Nr. 48, il TFA ha stabilito

che nel caso di assicurati impiegati con salario mensile il guadagno

giornaliero lordo si determina mediante il divisore 21,7. Se il guadagno

giornaliero lordo é inferiore all’indennità giornaliera lorda si tratta di

guadagno intermedio; i presupposti per una compensazione della differenza

secondo l’art. 24 cpv. 2 e 3 sono quindi adempiuti.

In proposito cfr. pure STFA C 287/05 del 21 agosto 2006 e C 170/04 del 16 febbraio 2005.

2.7. Nella presente evenienza

dalla documentazione agli atti emerge che l’assicurato è stato alle dipendenze della __________ quale collaboratore del servizio esterno

dal 1° gennaio 2005 al 31 dicembre 2009 (cfr. doc. 9).

rapporto di impiego è stato, infatti, disdetto dal ricorrente il 6 ottobre 2009

per il 31 dicembre 2009 (cfr. doc. 9).

L’insorgente,

il 10 novembre 2009, si è annunciato per il collocamento a partire dal 1°

gennaio 2010 (cfr. doc. 1).

Con

effetto dal 31 maggio 2010 l’iscrizione in disoccupazione dell’assicurato è

stata annullata (cfr. doc. 22).

Dal mese

di giugno al mese di ottobre 2010 il medesimo è stato iscritto alla Cassa

cantonale di compensazione AVS/AI/IPG come assicurato esercitante attività

lucrativa indipendente principale nell’ambito della consulenza e intermediazioni

assicurative (cfr. doc. 12).

Il 26

ottobre 2010 il ricorrente si è nuovamente annunciato per il collocamento con

effetto dal 1° novembre 2010 (cfr. doc. 11).

Dal 1°

giugno 2011 egli ha lavorato a tempo pieno quale media consultant per __________,

la quale il 13 luglio 2011 ha disdetto il rapporto di impiego per il 23 luglio

2011 (cfr. doc. 15; 16).

L’assicurato,

il 19 luglio 2011, si riscritto in disoccupazione a partire dal 23 luglio 2011

(cfr. doc. 14).

La Cassa,

nel mese di giugno 2012, visionando l’estratto del conto individuale AVS

dell’insorgente (cfr. doc. 9), è venuta a conoscenza del fatto che lo stesso

nei periodi di disoccupazione del 2010 e del 2011 ha percepito dei redditi da attività lavorativa esercitata presso la __________.

Più

precisamente nel suo conto individuale è iscritto che per il 2010 un reddito di

fr. 6'638.-- e per il 2011 di fr. 768.-- ricevuti da __________ (cfr. doc. 9).

effetti dalle carte processuali si evince che il 15 gennaio 2010 tra l’assicurato

e la __________, la quale si occupa della mediazione di investimenti di

capitale, è stato concluso un contratto di agenzia quale agente di mediazione,

consulente finanziario di durata indeterminata (cfr. doc. 14 pag. 5 p.to 8.1;

8.2 e pag. 7).

Nel

contratto, relativamente alla retribuzione, è stato contemplato che per la sua

attività l’agente riceveva una provvigione di mediazione per gli affari

intermediati che venivano stipulati (cfr. doc. 14; 12).

Nell’aprile

2010 è stato stipulato un nuovo contratto di durata indeterminata tra il

ricorrente e la __________ (cfr. doc. 15; 15 p.to 15.1).

rapporto lavorativo è complessivamente durato dal 15 gennaio al 30 giugno 2010,

quando l’assicurato ha disdetto il contratto (cfr. doc. 12; 16).

Un’ulteriore

collaborazione di durata indeterminata tra l’assicurato e la __________ è

iniziata il 28 aprile 2011 (cfr. doc. 25; 25 p. to 15.1).

L’insorgente

ha poi disdetto il nuovo rapporto di lavoro per la fine di luglio 2011 (cfr.

doc. 26).

Quale

retribuzione per l’attività di agente mediatore era prevista anche in questo

caso una provvigione di mediazione (cfr. doc. 25; 23).

Dai conteggi

relativi alle provvigioni risulta che l’assicurato, nei periodi da gennaio a maggio

2010 e da fine aprile a maggio 2011, in cui era iscritto in disoccupazione ed attivo

presso la __________, ha ricevuto una provvigione di mediazione di fr. 1'020.10

lordi, di cui fr. 765.05 soggetti all’AVS [fr. 1'020.10 – fr. 255.05 (25% di

fr. 1'020.10)] per il mese di febbraio 2010 (cfr. doc. 13), una provvigione di

fr. 3'391.80 lordi, di cui fr. 2'543.85 soggetti all’AVS [fr. 3'391.80 – fr.

847.95 (25% di fr. 3'391.80)] per il mese di marzo 2010 (cfr. doc. 13) e una provvigione

di fr. 1’075.75 lordi, di cui fr. 806.80 soggetti all’AVS [fr. 1’075.75 – fr.

268.95 (25% di fr. 1’075.75)] per il mese di maggio 2011 (cfr. doc. 24).

Nei

formulari “Indicazioni della persona assicurata” concernenti i mesi da gennaio

a maggio 2010 (cfr. doc. 17-21) e di aprile, maggio e luglio 2011 (cfr. doc.

27, 28, 29) l’assicurato ha, tuttavia, sempre risposto negativamente alle

domande n. 1 e 2 “Ha lavorato per uno o più datori di lavoro?” e “Ha

esercitato un’attività indipendente?”.

L’attività

svolta per la __________ nemmeno è stata indicata sui moduli “Domanda

d’indennità di disoccupazione” del novembre 2010 e del luglio 2011 (cfr.

doc. 10; 13).

La Cassa, dopo aver preso

atto, da un lato, dell’attività svolta dal ricorrente per la __________ da 15 gennaio

al 31 maggio 2010, dal 28 aprile al 31 maggio 2011 e nel mese di luglio 2011

(cfr. doc. 12; 23), dall’altro, dei conteggi delle provvigioni erogate dalla __________

nei mesi di febbraio e marzo 2010 (cfr. doc. 13) e maggio 2011 (cfr. doc. 24) e

avere realizzato di aver commesso un errore nella determinazione del guadagno

assicurato del ricorrente considerato nei conteggi iniziali delle prestazioni

dell’assicurazione disoccupazione relative ai periodi gennaio - maggio 2010,

novembre 2010 – maggio 2011 e 23 luglio – settembre 2011, ha ricalcolato le indennità di disoccupazione spettanti all’assicurato (cfr.

doc. 33).

La parte resistente, il 26

luglio 2012, ha conseguentemente emesso un ordine di restituzione della somma

di fr. 26'267.75 corrispondenti a parte delle indennità percepite

dall’insorgente dal 15 gennaio al 31 maggio 2010, dal 1°

novembre 2010 al 31 maggio 2011 e dal 23 luglio al 30 settembre 2011 (cfr. doc.

3).

2.8. Nell’ordine di restituzione del

26 luglio 2012, riguardo al nuovo calcolo del guadagno assicurato che ha

comportato di per sè la richiesta di rimborso di fr. 15'389.55 sul totale di

fr. 26'267.75, la Cassa ha rilevato:

" (...)

Dal 1° gennaio 2005 al 31 dicembre 2009 lei è

occupato quale collaboratore al servizio esterno per la compagnia

d'assicurazioni La __________. Così come in uso per i rapporti di lavoro in

ambito assicurativo, soltanto il 75% del reddito lordo è soggetto a

contribuzione all'AVS/AI/IPG e all'assicurazione contro la disoccupazione AD.

Il nostro ufficio, a torto, ha calcolato il suo guadagno assicurato in base al reddito

lordo e non in base al reddito lordo soggetto a contribuzione.

Con il ricalcolo del suo guadagno assicurato in

base al reddito lordo soggetto a contribuzione il suo guadagno assicurato dal

1° gennaio 2010 ammonta ora a CHF 4'338.00 (anziché a CHF 6'082.00), media del

reddito soggetto a contribuzione conseguito nel 2009. (…)" (Doc. 3)

Relativamente al computo

del guadagno intermedio conseguito presso la __________ e la relativa entità,

la parte resistente si è così espressa:

" (…)

La retribuzione per la sua attività di consulente

finanziario si basava esclusivamente su provvigione di mediazione. Il datore di

lavoro attesta che era occupato a tempo parziale e che lei (l'agente) sceglieva

liberamente gli orari di attività; non veniva fatto un rapporto a ore.

In considerazione che non esiste un sistema di

controllo delle ore di lavoro effettivamente prestate e che la retribuzione era

strettamente legata al volume degli affari conclusi, a mente della cassa lei

era occupato a tempo pieno.

La retribuzione usuale per un consulente esterno

rappresentante è di CHF 3'360.00 lordi al mese. In virtù che solo il 75% del

reddito lordo è soggetto a contribuzione in ambito assicurativo consideriamo

quale usuale una retribuzione mensile minima di CHF 2'520.00 lordi, corrispondenti

a CHF 116.10 al giorno (calcolo = CHF 3'360.00 / 21,7 giorni lavorativi medi

mensili).

Lei è stato dapprima occupato per la società __________

dal 15 gennaio 2010 al 30 giugno 2010, conseguendo i seguenti redditi soggetti

a contribuzione AD: CHF 765.05 (02/2010); CHF 2'543.85 (03/2010); CHF 3'281.85

(06/2010).

Per il periodo che corre dal 15 al 31 gennaio

2010, computiamo un guadagno intermedio usuale di CHF 1'277.10 (calcolo = CHF

116.10 x 11 giorni lavorativi).

Per il mese di febbraio 2010 computiamo un

guadagno intermedio usuale di CHF 2'322.00 (calcolo = CHF 116.10 x 20 giorni

lavorativi), e non il reddito da lei effettivamente riscosso, perché inferiore

al reddito usuale.

Per il mese di marzo 2010 computiamo un guadagno

intermedio usuale di CHF 2'543.85, corrispondente al reddito soggetto a

contribuzione effettivamente riscosso.

Per il mese di aprile 2010 computiamo un guadagno

intermedio usuale di CHF 2'554.20 (calcolo = CHF 116.10 x 22 giorni

lavorativi).

Nel mese di m aggio 2010 computiamo un guadagno

intermedio usuale di CHF 2'438.10 (calcolo = CHF 116.10 x 21 giorni

lavorativi).

Nel mese di giugno 2010 non ha controllato la

disoccupazione.

Lei è nuovamente stato occupato per la società __________

dal 28 aprile 2011 al 31 luglio 2011, conseguendo un reddito soggetto a

contribuzione all'AD di CHF 944.45.

Analogamente per il periodo che corre dal 28 al

30 aprile 2011, computiamo un guadagno intermedio usuale di CHF 232.20 (calcolo

= CHF 116.10 x 2 giorni lavorativi).

Per il mese di maggio 2011 computiamo un guadagno

intermedio usuale di CHF 2'554.20 (calcolo = CHF 116.10 x 22 giorni lavorativi)

e non il reddito da lei effettivamente riscosso, perché inferiore al reddito

usuale." (Doc. 3)

Il provvedimento del 26

luglio 2012 è stato confermato con la decisione su opposizione del 5 novembre

2012 (cfr. doc. A).

L’insorgente ha contestato

il modo di procedere dell’amministrazione, asserendo in

particolare, per quanto concerne il guadagno assicurato, di aver consegnato al

momento dell’iscrizione alla Cassa la documentazione completa e dettagliata

richiesta e che conseguentemente la Cassa ha interpellato la __________ per

maggiori informazioni.

L’assicurato

ha invocato la perenzione del diritto di richiedere il relativo rimborso giusta

l’art. 25 cpv. 2 LPGA, poiché la Cassa avrebbe potuto e dovuto accorgersi

immediatamente dell’errore di calcolo del guadagno assicurato, visto che era a

conoscenza del guadagno effettivo già dal 17 dicembre 2009, avendo ricevuto in

questa data i conteggi salariali allestiti dalla__________ per il 2009.

Relativamente

al computo del guadagno intermedio, il ricorrente ha fatto valere che

l’attività presso __________ era accessoria irrisoria e insicura e che le

provvigioni potevano essere oggetto di storno in caso di disdetta da parte sua.

Egli

ritiene, quindi, che il calcolo per l’eventuale restituzione debba essere

eseguito sulla base del guadagno effettivo percepito dalla __________ e non di

quello usuale, per lo più visto che si tratta di provvigioni senza alcun

contratto di lavoro per l’attività di consulenza, se non quello di agenzia

(cfr. doc. I; consid. 1.2.).

2.9. Il ricorrente ha innanzitutto

fatto valere che il diritto della Cassa di richiedere il rimborso della parte

di indennità di disoccupazione da lui percepite a torto a seguito dell’errore

commesso dalla parte resistente nel calcolare il guadagno assicurato, pari a

fr. 15'389.55, sarebbe perento (cfr. doc. I pag. 4, 5; doc. 3)

riguardo va ricordato che il TCA deve in ogni caso esaminare d’ufficio se, al

momento in cui è stato emesso un ordine di restituzione il diritto della Cassa

di domandare il rimborso delle indennità di disoccupazione percepite da un

assicurato era perento oppure no (cfr. consid. 2.4.).

Per quanto attiene

all’adeguamento dell’importo del guadagno assicurato, è vero che, come indicato

dal ricorrente (cfr. doc. I; consid. 1.2.; 2.7.), la Cassa era in possesso del

conteggio di salario afferente alla sua attività presso la __________ nel 2009,

da cui emerge che l’importo soggetto a contribuzione AVS/AD era costituito dal

salario lordo mensile dedotto il 25%, dal 17 dicembre 2009 quando tale

documento le è pervenuto (cfr. doc. 6: timbro di entrata).

E’ altrettanto vero,

tuttavia, che la giurisprudenza prevede che qualora la

restituzione sia addebitabile a un errore dell'amministrazione, l'anno di

perenzione inizia non il giorno in cui l'errore è stato commesso, bensì quello

in cui la medesima autorità avrebbe dovuto, in un secondo tempo, con

l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze,

rendersi conto di tale errore (cfr. consid. 2.4.).

Inoltre relativamente

alle prestazioni periodiche va ribadito che la pretesa di restituzione di un'indennità

periodica indebitamente versata non può perimere fintanto che la prestazione

non è stata versata (cfr. consid. 2.4.).

Del resto

non si poteva esigere dalla Cassa che, una volta determinato il guadagno

assicurato del ricorrente all’inizio della disoccupazione nel gennaio 2010,

verificasse nuovamente in occasione di ogni versamento periodico delle

indennità l’entità dello stesso (cfr. STFA C 30/05 del 26 aprile 2006, STCA

38.2012.33 del 15 ottobre 2012 consid. 2.12.).

proposito è utile rilevare che ai sensi dell’art. 37 cpv. 4 OADI il guadagno

assicurato è ridefinito per il periodo di controllo seguente se, durante il

termine quadro per la riscossione della prestazione: a. l’assicurato ha

esercitato ininterrottamente durante almeno sei mesi un’attività soggetta a

contribuzione per la quale ha ottenuto un salario superiore al guadagno

assicurato, e se è nuovamente disoccupato; b. l’idoneità al collocamento

dell’assicurato è mutata.

In simili

condizioni, il termine di perenzione di un anno ha iniziato a decorrere quando

la parte resistente, nell’ambito della revisione interna avviata nel giugno

2012 (cfr. doc. III), si è resa conto dell’errore di calcolo del guadagno

assicurato.

relazione al computo del guadagno intermedio dalla documentazione agli atti

risulta che la Cassa ha saputo degli introiti percepiti dalla __________

unicamente tramite il conto individuale AVS ricevuto nel giugno 2012 (cfr. doc.

9).

In effetti,

contrariamente a quanto sostenuto dall’assicurato, e meglio che il medesimo

avrebbe notificato la sua attività presso __________ a __________ della Cassa

al momento della seconda iscrizione presso la Cassa nel novembre 2010 (cfr.

doc. XI4), __________, in un messaggio di posta elettronica del 10 ottobre

2012n ha affermato:

In merito al caso RI 1 posso confermare che sono

venuta a conoscenza dell’attività presso __________ a momento della verifica

periodica avviata dopo la ricevuta del suo estratto conto individuale AVS.

Quindi non prima di

giugno/luglio 2012, l’assicurato non mi ha mai indicato di conseguire un

guadagno intermedio presso la citata società.” (Doc. 11)

Inoltre __________

dell’URC, il 1° ottobre 2012, tramite posta elettronica ha indicato che:

(…) posso confermare che al tempo che avevo il

sig. RI 1 quale assicurato, gli ho sottoposto il contratto con l’__________ per

valutare le possibilità di impiego che offriva. Ho pure accolto l’informazione

del sig. RI 1 che aveva preso contatto con l’__________ e che avrebbe

concordato degli incontri formativi e di collaborazione.

Oltre a ciò non ho niente

di registrato formalmente sul guadagno intermedio, anche perché è compito

dell’assicurato annunciare i guadagni alla cassa.” (Doc. 10)

Questo

Tribunale, in concreto, non ha alcun valido motivo per dubitare delle

affermazioni dei funzionari __________ e __________.

ricorrente d’altronde, come già visto, nei formulari “Indicazioni della persona

assicurata” concernenti i mesi da gennaio a maggio 2010 (cfr. doc. 17-21) e di

aprile, maggio e luglio 2011 (cfr. doc. 27, 28, 29) ha sempre risposto

negativamente alle domande n. 1 e 2 “Ha lavorato per uno o più datori di

lavoro?” e “Ha esercitato un’attività indipendente?”.

L’attività

svolta per la __________ neppure è stata indicata sui moduli “Domanda

d’indennità di disoccupazione” del novembre 2010 e del luglio 2011 (cfr.

doc. 10; 13).

discende che il termine di perenzione relativa di un anno ha iniziato a

decorrere al più presto dal momento in cui la Cassa, nel giugno 2012, ha preso visione del conto individuale AVS in cui sono indicati i redditi percepiti dal

ricorrente nel 2010 e 2011 svolgendo la propria attività per la __________

(cfr. doc. 9).

Pertanto

occorre concludere che, allorché la Cassa ha emanato l’ordine di restituzione

del 26 luglio 2012, il diritto alla restituzione della parte delle indennità di

disoccupazione che il ricorrente avrebbe indebitamente riscosso dal 15 gennaio

al 31 maggio 2010, dal 1° novembre 2010 al 31 maggio 2011 e dal 23 luglio al 30

settembre 2011 a seguito della correzione del guadagno assicurato e del computo

del guadagno intermedio conseguito presso __________ SA da gennaio a maggio

2010, dal 28 aprile al 31 maggio 2011 e nel mese di luglio 2011 (cfr.

consid. 2.7.), non era perento.

2.10. Per quanto riguarda il

principio della restituzione, il TCA ritiene utile evidenziare che è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una

prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. Un

assicurato deve restituire la prestazione che gli è stata erogata in contrasto

con la legge. Infatti è determinante la necessità di ristabilire l’ordine

legale dopo la scoperta del fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante sapere

se l'assicurato era in buona fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita

prestazione. Il problema della buona fede è infatti oggetto di esame

nell'ambito della procedura successiva di condono (cfr. DTF 122 V 134 consid.

2e; STFA P 91/02 dell'8 marzo 2004 consid. 3.2.; STFA P 17/02 del 2 dicembre

2002; STFA P 40/99 del 16 maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre 2000;

Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen,

Tesi, Basilea 1984, pag. 125 a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).

Il fatto,

poi, che si possano rimproverare degli errori o delle inavvertenze alla cassa è

ininfluente. In effetti non è raro che una domanda di restituzione sia

imputabile a uno sbaglio dell’amministrazione – ad esempio a un errore di

calcolo di una prestazione – ed è precisamente per permettere di correggere

tali errori che la legge prevede, a certe condizioni, la restituzione di

prestazioni versate a torto (cfr. STFA C 402/00 del 12 marzo 2001 consid. 2;

DTF 124 V 382 consid. 1).

Al riguardo cfr. pure STCA

38.2005.23 del 19 maggio 2005 consid. 2.7.

Nel caso

di specie la Cassa, quando in un primo tempo ha calcolato l’entità delle

indennità di disoccupazione spettanti all’assicurato a far tempo dal mese di

gennaio 2010, ha tenuto conto di un guadagno assicurato di fr. 6'082.-- (cfr.

doc. 3), corrispondente alla media mensile dei salari lordi interi percepiti

dal ricorrente presso la __________ dai mesi da gennaio a dicembre 2009 (cfr. art.

37 cpv. 2 OADI; consid. 2.6.; doc. 6; 7)

L’art. 23

LADI recita che è considerato guadagno assicurato il salario

determinante nel senso della legislazione sull'AVS, normalmente riscosso

durante un periodo di calcolo.

L’art. 5

cpv. 2 LAVS definisce il salario determinante per fissare i contributi AVS enunciando

che il medesimo comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza

d'altri per un tempo determinato od indeterminato. Esso comprende inoltre le

indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le

gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni

festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono

un elemento importante della retribuzione del lavoro.

La Prassi

LADI/C6 del gennaio 2013 emessa dalla SECO, che ha ripreso il testo del p.to C6

della Circolare concernente l’indennità di disoccupazione (circolare ID) del

gennaio 2007, prevede, segnatamente, che per quanto riguarda i collaboratori dipendenti

in servizio esterno (ad esempio gli agenti d’assicurazione), dal salario lordo

può essere dedotto un importo forfetario se le spese effettive non possono

essere né provate né rese attendibili. In generale tale deduzione forfetaria

ammonta al 25%. Le eccezioni a tale regola sono menzionate nelle direttive sul

salario determinante nell’AVS, AI e IPG (testo consultabile all’indirizzo

Direttive sul salario determinante nell’AVS/AI/IPG valide dal 1° gennaio 2008

al n.4030, concernente le spese generali di rappresentanti di commercio

esercitanti un’attività lucrativa dipendente, precisano che:

Se le spese generali non sono indicate

separatamente di regola si dovranno dedurre dal salario lordo le spese generali

effettivamente sostenute dal rappresentante di commercio nell’esercizio della

sua attività. Se le spese generali dichiarate non sono né provate né verosimili,

normalmente può essere dedotto dal salario lordo il 25 per cento a titolo

forfetario.”

Al riguardo

cfr. STF H 196/06 del 5 febbraio 2008; STCA 30.2007.49 del 23 aprile 2008

consid. 2.13.; 2.14.

Il n.

4030 delle Direttive appena menzionata è stato, però, abrogato nel gennaio 2010

(cfr. Directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG, aggiornate

nel novembre 2013).

A seguito

dell’abrogazione del n. 4030 delle Direttive concernenti il salario

determinante nell’AVS/AI/IPG la Prassi LADI/C6 del gennaio 2013 appare, dunque,

non più valida e applicabile.

Tale

questione, nel caso di specie, non merita comunque di ulteriori approfondimenti.

Infatti il

reddito percepito dall’assicurato quale collaboratore del servizio esterno

presso la __________ precedentemente all’iscrizione in disoccupazione dal

gennaio 2010 concerne l’anno 2009, ossia un periodo antecedente all’abrogazione

del n. 4030 delle Direttive sul salario determinante nell’AVS/AI/IPG.

Pertanto

il guadagno assicurato del ricorrente andava determinato facendo riferimento ai

salari lordi soggetti a contribuzione AVS, stabiliti, come risulta dal

conteggio della __________ per il 2009 (cfr. doc. 6), deducendo dal salario

lordo il 25%.

Omettendo

di procedere in tal senso, la Cassa ha commesso un errore manifesto.

rettifica dei conteggi iniziali delle indennità di disoccupazione riveste, del

resto, un’importanza particolare.

ricorrente, da un profilo oggettivo, ha perciò effettivamente percepito a torto

parte delle indennità di disoccupazione afferenti ai periodi dal 15 gennaio al

31 maggio 2010, dal 1° novembre 2010 al 31 maggio 2011 e dal 23 luglio al 30

settembre 2011 che deve essere rimborsata.

2.11. Per quanto

attiene alle entrate percepite svolgendo l’attività di consulente finanziario

presso la __________ da gennaio a maggio 2010, dal 28 aprile al 31

maggio 2011 e nel mese di luglio 2011, è utile dapprima ricordare che giusta

l’art. 24 cpv. 1 LADI è considerato guadagno intermedio il reddito proveniente

da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene

entro un periodo di controllo (cfr. consid. 2.6.).

Inoltre, relativamente a

quanto sostiene il ricorrente circa il fatto che tale attività sia accessoria,

irrisoria e insicura (cfr. doc. I pag. 3), va osservato che la stessa è iniziata a metà gennaio 2010 (cfr. doc. 14; consid. 2.7.), ossia

dopo l’apertura del termine quadro per la riscossione delle prestazioni al 1°

gennaio 2010 (cfr. doc. 1; consid. 2.7.), per cui il guadagno percepito va, in

ogni caso, considerato quale guadagno intermedio, indipendentemente dall’entità

dei redditi e senza ulteriori approfondimenti (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio

2007 consid. 4.2.; B. Rubin "Assurance-chômage". Ed. Schultess,

Zurigo-Basilea-Ginevra 2006 pag. 328), e non quale guadagno accessorio che ai

sensi dell’art. 24 cpv. 3 non va tenuto conto ai fini della determinazione

delle indennità compensative.

L’asserzione

ricorsuale secondo cui la retribuzione percepita da __________ avrebbe potuto

essere soggetta a storno in caso di disdetta da parte dell’assicurato (cfr. doc.

I pag. 3) è poi ininfluente in concreto.

L’assicurato

stesso nel mese di settembre 2012 ha, infatti, dichiarato che fino a quel momento

non vi erano stati storni (cfr. doc. XI4).

Conseguentemente

le entrate connesse allo svolgimento dell’occupazione presso __________

andavano considerate nel calcolo delle indennità di disoccupazione a cui

l’assicurato aveva diritto.

Nella

fattispecie sono adempiuti i presupposti della revisione processuale (cfr.

consid. 2.3.).

effetti nel giugno 2012, quando la Cassa ha saputo dell’attività svolta presso

la __________, sono emersi dei fatti nuovi atti a indurre a una conclusione

giuridica diversa rispetto al calcolo iniziale delle indennità di

disoccupazione.

Relativamente al mancato

computo del guadagno intermedio, il ricorrente, da un profilo oggettivo,

ha perciò effettivamente percepito a torto parte delle indennità di

disoccupazione afferenti ai periodi da gennaio a maggio 2010, dal 28

aprile al 31 maggio 2011 e nel mese di luglio 2011.

2.12. Occorre

ora stabilire se l’importo chiesto in restituzione sia esatto.

In primo

luogo, il calcolo del guadagno assicurato è stato corretto da fr. 6'082.-- a

fr. 4'338.-- (cfr. doc. 3).

L’importo

di fr. 4'338.-- corrisponde alla media mensile dei salari lordi soggetti a

contribuzione percepiti da gennaio a dicembre 2009 (cfr. doc. 6; 8).

Alla luce

di quanto stabilito al consid. 2.10. in merito al fatto che nella presente

evenienza il guadagno assicurato andava determinato facendo riferimento ai

salari lordi soggetti a contribuzione AVS, stabiliti, come risulta dal

conteggio della __________ per il 2009 (cfr. doc. 6), deducendo dal salario

lordo il 25%, la somma di fr. 4'338 non presta il fianco a critiche.

L’insorgente,

del resto, non ha sollevato obiezioni riguardo all’importo del guadagno

assicurato considerato nei nuovi conteggi (cfr. doc. I; 4: 33).

2.13. In secondo

luogo, deve essere esaminato se il guadagno intermedio, per il calcolo

della perdita di guadagno, debba in ogni caso corrispondere almeno all'aliquota

usuale per la professione ed il luogo in cui l'attività è esercitata,

conformemente a quanto stabilito dalla Cassa, o se invece vada preso in

considerazione a questo scopo solo il reale reddito percepito dall'assicurato

durante i periodi gennaio - maggio 2010, dal 28 aprile al 31 maggio 2011 e nel

mese di luglio 2011, come da lui sostenuto.

Come già esposto sopra

(cfr. consid. 2.6.), secondo l’art. 24 cpv. 3 LADI è considerata

perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel

periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la

professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.

Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale

federale), in una decisione C 134/99 del 3 agosto 1999 ha confermato il precedente giudizio del TCA che, nel caso di un assicurato impiegato quale

agente assicurativo, dopo aver rilevato che non si può tener conto del guadagno

effettivamente conseguito se esso risulta inferiore al minimo d’esistenza, ma

si deve prendere in considerazione un guadagno ipotetico corrispondente al

salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella professione

concreta, ha considerato quale guadagno ipotetico l’importo di fr. 2’750.--

pari al salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella

professione concreta.

La nostra

Massima istanza ha, in particolare, rilevato che:

(...)

1. - La presente lite verte sul tema di sapere

se il guadagno intermedio, per il calcolo della perdita di guadagno

determinante ai fini di stabilire il diritto all’indennità di disoccupazione,

debba in ogni caso corrispondere almeno all’aliquota usuale per la professione

ed il luogo in cui l’attività è esercitata, o se invece da prendere in

considerazione a questo scopo possa essere, secondo le circostanze, il reale

reddito percepito dall’assicurato durante il periodo di controllo.

Considerandi

2.

- a) Nell’impugnato giudizio l’autorità di

ricorso cantonale ha correttamente indicato che è considerato guadagno

intermedio, ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 LADI, il reddito proveniente da

un’attività lucrativa dipendente o indipendente ottenuto dal disoccupato entro

un periodo di controllo. Giusta il cpv. 3 di questa norma, é considerata

perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel

periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la

professione ed il luogo, e il guadagno assicurato. Un guadagno accessorio (art.

23.

cpv. 3) non é preso in considerazione.

La precedente istanza ha pure illustrato

in modo pertinente i principi di giurisprudenza sviluppati in questo contesto.

Essa in particolare ha ricordato come non vi sia retribuzione conforme agli usi

professionale o locali in caso di lavoro sostitutivo quando risulti

inequivocabilmente che un assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite

effettuate non possa, per mesi, conseguire un guadagno corrispondente al minimo

d’esistenza nonostante il massimo impegno (DLA 1986 no. 22 pag. 89 consid. 2;

cfr. pure DTF 120 V 245 consid. 3c; SVR 1994 ALV no. 22 pag. 51 consid. 6b). In

altri casi, il Tribunale federale delle assicurazioni, ha stabilito che si

doveva prendere in considerazione, per il calcolo della perdita di guadagno del

disoccupato, un salario ipotetico di fr. 2’750.-- corrispondente al salario

minimo richiesto per il rilascio di un permesso di lavoro a manodopera estera

non domiciliata per svolgere l’attività di rappresentante (sentenze inedite 31

dicembre 1998 in re C., C 53/98, e 18 dicembre 1995 in re G., C 213/95; cfr. DLA 1998 no. 33 pag. 181 consid. 2, pag. 182 consid. 3a, pag. 183

consid. 3c).

b) La Corte cantonale si è fondata sulla

summenzionata prassi per ritenere che nel caso di specie si doveva, ai fini del

calcolo della perdita di guadagno determinante per il diritto all’indennità di

disoccupazione, prendere in considerazione un guadagno intermedio ipotetico di

fr. 2’750.--.

(...).”

Contestualmente

il TFA ha pure ribadito che l’esigenza della conformità all’uso professionale e

locale si riferisce tanto al guadagno proveniente da un’attività lucrativa

dipendente quanto al reddito che il disoccupato ottiene esercitando un’attività

lucrativa indipendente (cfr. pure RDAT II-1999, N. 74, pag. 265; SVR 1998 ALV

N. 10, pag. 31 consid. 3; DTF 122 V 367, pag. 369 consid. 5 = DLA 1998, n. 25,

pag. 134 consid. 5 e DTF 120 V 518 consid. 4).

Inoltre

l’Alta Corte ha stabilito che per calcolare la compensazione della differenza

che deve eventualmente essere versata a un lavoratore a tempo pieno rimunerato

su provvigione, che svolge la sua attività quale consulente nel servizio

esterno, occorre computare il salario conforme agli usi professionali e locali

- salario minimo per collaboratori di impresa nel servizio esterno fr.

20.

--/ora - a partire dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se non ha

conseguito alcun reddito durante i primi mesi. Non esiste alcuna disposizione

legale né giurisprudenza su cui basare il computo della retribuzione soltanto

al termine di un periodo transitorio di tre mesi (cfr. DLA 1998 N 33 pag. 179).

Dunque il

salario conforme agli usi professionali e locali va applicato sin dal primo

giorno d’inizio dell’attività.

Sempre il

TFA, in una decisione non pubblicata del 31 dicembre 1998, ha pure ribadito che deve essere presa in considerazione la circostanza che un’attività

rimunerata a provvigioni venga esercitata a tempo parziale.

Con

giudizio C 135/98 del 5 giugno 2001, pubblicato in DLA 2002 N. 13 pag. 108,

l’Alta Corte ha ribadito che le indennità compensative in caso di guadagno

intermedio vanno calcolate in base al salario usuale per la professione e il

luogo, anche se l’assicurato non consegue alcun guadagno o se realizza un

guadagno minimo.

Infine in una sentenza C

65/01 del 21 giugno 2001 il Tribunale federale delle assicurazioni, confermando

quanto deciso dal TCA, e meglio che nel caso di un’assicurata che mentre era

iscritta in disoccupazione ha concluso un contratto con cui si impegnava a

effettuare conversazioni telefoniche tramite un numero di servizio, venendo

retribuita con un compenso di fr. 0.60 al minuto (fr. 574.-- per il mese di

marzo 2000) il guadagno intermedio del mese di marzo doveva corrispondere al

salario di riferimento nella professione specifica e non al guadagno realmente

percepito, ha osservato:

" (…) Nella

sua giurisprudenza esso ha infatti avuto occasione di rilevare che, quando un

assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite effettuate non può

conseguire un salario corrispondente al minimo esistenziale nonostante il

massimo impegno, tale retribuzione non può essere considerata conforme agli usi

professionali o locali in caso di lavoro sostitutivo (DTF 120 V 245 consid. 3c; DLA 1998 n.

33.

pag. 182 consid. 2 e riferimenti). Questa Corte ha ulteriormente precisato

che, qualora non venga raggiunto quanto è usuale per la professione ed il

luogo, occorre, procedendo al confronto tra guadagno intermedio e guadagno

assicurato, fondarsi sul salario che corrisponde almeno all'aliquota usuale per

la professione ed il luogo, anziché su quello effettivo.

In siffatta evenienza, l'assicurato ha diritto alla compensazione

della differenza tra il guadagno assicurato e il salario corrispondente agli usi professionali e locali (DTF 120 V 253 consid. 5e; DLA 1998 n.

33.

pag. 182 consid. 2 e riferimenti).

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, per potere ritenere una

retribuzione conforme agli usi professionali, è necessario che l'assicurato che

consegue un guadagno intermedio nella professione appresa venga remunerato

secondo i parametri validi per i rappresentanti - con relativa formazione - di

tale mestiere. Per converso, nell'ambito di attività non apprese sono

applicabili i salari medi nella branca in questione (DTF 120 V 245 consid. 3c, 252 consid.

5e, 513 consid. 8e; DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2).

(…) con l'inserimento

del criterio dell'uso professionale e locale giusta l’art. 24 cpv. 3 LADI, si è

voluto impedire che datore di lavoro e lavoratore disoccupato, esercitando del

dumping salariale, pattuiscano stipendi inadeguati a pregiudizio

dell'assicurazione di disoccupazione - alla quale il lavoratore si rivolge per

colmare la differenza salariale -, e quindi a discapito della collettività (DTF 120 V 245 consid.

3c; DLA 1998 n. 33 pag. 181 consid. 2).” (La sottolineatura è del redattore)

2.14

La Segreteria di Stato

dell'economia (SECO) nella Circolare concernente l'indennità di disoccupazione

(Circolare ID) in vigore dal gennaio 2007 al p.to C134 ha indicato che:

" Se

il salario versato per l’attività espletata a titolo di guadagno intermedio non

è conforme agli usi professionali e locali, la cassa deve adeguarlo al salario

in uso per questo genere di impiego.

La cassa stabilisce se la rimunerazione è conforme agli usi professionali

e locali basandosi sulle disposizioni legali, la statistica dei salari, i

salari in uso nell’azienda o nel settore, i contratti tipo o i contratti

collettivi di lavoro. All’occorrenza, può anche far capo alle direttive emesse

dalle associazioni professionali.

Un salario conforme agli usi professionali e locali va computato

sin dall'inizio di un'attività espletata a titolo di guadagno intermedio, anche

se nel corso dei primi mesi non viene percepito alcun reddito.

Nel caso di una rimunerazione commisurata alle prestazioni

(provvigione), non si può parlare di rimunerazione conforme agli usi

professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non

corrisponde al lavoro prestato.

Può succedere che un assicurato, al fine di adempiere il suo

obbligo di ridurre il danno, accetti di svolgere a titolo di "periodo di

pratica" un’attività normale la cui rimunerazione non è conforme agli usi

professionali e locali. In questo caso, le indennità compensative vanno

calcolate sulla base delle aliquote usuali per la professione e il luogo.

Nel caso in cui il guadagno assicurato debba essere ricalcolato

nell’ambito di un nuovo termine quadro, verrà preso in considerazione invece il

salario effettivamente versato.

Giurisprudenza

DLA 1998 n. 33 pag. 179 segg.; DLA

1998.

n. 49 pag. 286 segg.; DTFA, causa S. del 14.6.2004, C 297/03; DTFA, causa

B. del 5.6.2001, C 135/98; DTFA, causa B. del 9.6.2000, C 385/99; DTFA, causa

N. del 19.10.2004, C 230/03.”

Giova

evidenziare che la Prassi LADI/ID C134, valida dal gennaio 2013 - che ha

sostituito il p.to C138 della Circolare ID del 2007 - corrisponde al tenore del

testo precedente.

Relativamente

alla giurisprudenza è tuttavia stato precisato che:

" Giurisprudenza

DLA 1998 n. 33 pag. 179 (Nel caso di un collaboratore che lavora a

provvigione, l’eventuale diritto alla compensazione della perdita di guadagno

va determinato prendendo in considerazione un salario conforme agli usi

professionali e locali sin dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se nei

primi mesi non è stato percepito alcun reddito)

DTFA del 27.7.2005, C 308/02 (Un‘attività non può essere

considerata quale guadagno intermedio se non mira ad evitare la disoccupazione,

ma viene anzitutto svolta a scopo formativo, ossia per acquisire conoscenze e

competenze professionali)

DTF del 3.4.2009,8C_774/2008 (Anche se l’assicurato non

percepisce alcun reddito o ne percepisce solo uno esiguo, va computato un

salario usuale per la professione o il ramo)”

Sulla portata delle

direttive amministrative, cfr. consid. 2.5.

2.15

Come esposto sopra (cfr.

consid. 2.13.; 2.14.) quando – come in concreto – la retribuzione viene fissata

in provvigioni, non si può parlare di rimunerazione conforme agli usi

professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non

corrisponde al lavoro prestato.

Nel caso di specie al fine

di valutare se la retribuzione ricevuta dalla __________ è conforme agli usi

professionali e locali deve essere avantutto stabilito il tempo di lavoro

dell’assicurato, e meglio se si è trattato di un’attività a tempo parziale o a

tempo pieno.

Al riguardo va osservato

che il contratto concluso dall’insorgente con la __________ nel gennaio 2010,

quali norme generiche, prevede che l’agente è un lavoratore indipendente a

tempo pieno, e che il passaggio dell’attività a tempo parziale o viceversa è

possibile soltanto a partire dalla data del consenso scritto dell’ __________

(cfr. doc. 14 p.ti 2.1.; 2.3.).

I contratti stipulati nell’aprile

2010.

e nell’aprile 2011, dal canto loro, enunciano che l’agente può esercitare

la sua attività a titolo accessorio (per un periodo limitato) oppure a titolo

principale (cfr. doc. 15 p.to 3.3.; 25 p.to 3.3.).

I contratti menzionati non

contemplano alcunché a titolo specifico riguardo al tempo di lavoro dell’assicurato.

E’ vero che negli

Attestati del datore di lavoro del 23 luglio 2012 concernenti i periodi 15

gennaio – 30 giugno 2010 e 28 aprile – 31 luglio 2011 la __________ ha indicato

che si trattava di un rapporto di lavoro a tempo parziale (cfr. doc. 12; 23).

E’ altrettanto vero,

tuttavia, che al p.to 6 dei menzionati Attestati è stato precisato che “l’agente

sceglie liberamente gli orari d’attività. Non viene fatto un rapporto delle

ore.” (cfr. doc. 12, 23)

Inoltre il ricorrente,

rispondendo alla domanda della Cassa del 19 settembre 2012 “Con la società __________

vi era un orario di lavoro o un piano settimanale convenuto?” (cfr. doc.

XI2), ha asserito che “Non era previsto nessun orario o piano settimanale” (cfr.

doc. XI4).

In simili condizioni,

ritenuta la specificità della funzione di consulente finanziario ricoperta dall’insorgente

in seno alla __________, risulta che l’orario concernente

l’attività esercitata dall’assicurato dal gennaio al maggio 2010, dal 28 aprile

al 31 maggio 2011 e nel mese di luglio 2011 non fosse controllabile.

Non risultando

controllabile il relativo orario, tale attività deve essere considerata a tempo

pieno (cfr. STFA C 107/05 del 18 luglio 2006; B. Rubin, "Assurance-chômage".

Ed. Schultess, Zurigo-Basilea-Ginevra 2006, pag. 332).

In proposito cfr. pure

STCA 38.2012.3 del 20 febbraio 2013 consid. 2.6.-2.7., destinata alla

pubblicazione in RtiD II-2013.

2.16

Nella presente evenienza

l’assicurato nei mesi di gennaio, aprile, maggio 2010, dal 28 al 30 aprile 2011

e nel mese di luglio 2011 non ha percepito alcunché, mentre nei mesi di

febbraio 2010 e maggio 2011 ha ricevuto una retribuzione lorda di fr. 1'020.10

(cfr. doc. 13), rispettivamente di fr. 1'075.75 (cfr. doc. 24) che non risulta

proporzionata al lavoro svolto a tempo pieno (cfr. consid. 2.15.).

In concreto relativamente

a questi mesi deve, pertanto, essere applicata la remunerazione conforme agli usi professionali e locali - anche in relazione

ai mesi in cui non ha percepito alcunché (cfr. DLA 2002 N. 13 pag. 108; 1998 N.

33.

pag. 179; cfr. consid. 2.13.-2.14.).

Cassa, in casu, ha tenuto conto quale salario conforme

agli usi professionali e locali del 75% della somma di fr. 3'360.--, pari a fr.

2'520.--, corrispondenti a fr. 116.10 al giorno (fr. 2'520.-- : 21,7; cfr. doc.

3; consid. 2.8.; art. 40a OADI).

TCA rileva che l’ammontare di fr. 3'360.-- corrisponde all’importo di fr. 20.--

all’ora moltiplicato per 42 ore settimanali, pari a fr. 840.-- considerato per

4.

settimane (fr. 20 x 42 h x 4 settimane = fr. 3'360.--).

L’applicazione

del salario minimo per collaboratori nel settore della consulenza finanziaria

attivi nel servizio esterno di fr. 20.--/ora (cfr. C 139/06 del 13 ottobre 2006

consid. 2.2.; consid. 2.13.) risulta corretta se si pone mente, da una parte, al

fatto che l’assicurato – il quale del resto in precedenza è stato attivo quale

collaboratore del servizio esterno presso __________ Compagnia d’assicurazioni

(cfr. doc. 9; consid. 2.7.) - per __________ ha svolto l’attività di agente / consulente

finanziario.

Dall’altra,

alla sentenza 8C_774/2008 del 3 aprile 2009 con cui il TF ha confermato il

salario ipotetico di fr. 20/ora applicato a un “wine broker” la cui attività

consisteva nel concludere e negoziare affari per il suo datore di lavoro,

rilevando che tale funzione era assimilabile a un’occupazione svolta in seno al

servizio esterno di un’impresa.

Per quanto concerne,

invece, la riduzione del 25% applicata dalla Cassa alla somma di fr. 3'360.-- per

tenere in considerazione il fatto che solo il 75% del reddito lordo è soggetto

a contribuzione in ambito assicurativo (cfr. doc. 3, consid. 2.8.), va

osservato che tale decurtazione non sembra giustificarsi già per il fatto che

si tratta di un importo forfetario.

In ogni caso in concreto

la questione di sapere se tale deduzione è corretta oppure no può restare

insoluta.

Infatti qualora la stessa

fosse errata, si dovrebbero computare dei guadagni intermedi più elevati (aggiungendo

il 25% alla remunerazione conforme agli usi professionali e

locali effettivamente considerata dalla Cassa nei nuovi conteggi per i

mesi di gennaio, febbraio aprile, maggio 2010, 28-30 aprile, maggio e luglio

2011) rispetto a quelli considerati nei nuovi calcoli delle indennità di

disoccupazione spettanti all’assicurato posti alla base dell’ordine di

restituzione del 26 luglio 2012 (cfr. doc. 3, 33).

In tal caso sarebbero dati

gli estremi per una reformatio in pejus della decisione su opposizione

impugnata, nel senso che conteggiando dei guadagni intermedi più elevati,

l’ammontare delle indennità compensative da rimborsare sarebbe più elevato.

Il TCA può

infatti, in linea di principio, riformare una decisione a svantaggio del

ricorrente, dopo avergli dato la possibilità di prendere posizione in merito e

averlo reso attento sulla possibilità di ritirare il ricorso (cfr. art. 61

lett. d LPGA; art. 20 Lptca; DTF 122 V 166; STF U478/06 del 25 aprile 2007).

Questa

Corte, tuttavia, nel caso di specie, considerate tutte le circostanze

dell'evenienza concreta, rinuncia a effettuare una reformatio in pejus, visto

che comunque si tratta unicamente di una facoltà (cfr. STF U 410/06 del 7

dicembre 2007; STFA U 192/02 del 23 giugno 2003; STFA C 119/02 del 2 giugno

2003; DTF 119 V 249).

Di conseguenza va

confermato l’importo di fr. 116.10 computato dalla Cassa quale guadagno

intermedio giornaliero conforme agli usi professionali e locali per ricalcolare

le indennità compensative spettanti all’assicurato nei mesi di gennaio,

febbraio, aprile, maggio 2010, 28-30 aprile, maggio e luglio 2011 (cfr. doc.

3).

2.17

Alla luce di tutto quanto

esposto discende che, tenendo conto di un guadagno assicurato di fr. 4’338.--

(cfr. consid. 2.12.) e dei guadagni intermedi conseguiti presso __________

calcolati facendo riferimento alla retribuzione effettivamente riscossa per il

mese di marzo 2010 (cfr. consid. 2.7.; doc. 3), mentre per i mesi di gennaio,

febbraio, aprile, maggio 2010, 28-30 aprile 2011, maggio e luglio 2011 a una remunerazione conforme agli usi professionali e locali di fr. 116.10 al

giorno (cfr. consid. 2.16.), l’insorgente per il mese di gennaio 2010

aveva diritto a indennità di disoccupazione di fr. 1'407.90 invece di fr.

3'535.15 versati, per il mese di febbraio 2010 aveva diritto a fr. 1’229.35 invece

di fr. 4'346.85 corrisposti, per il mese di marzo 2010 aveva diritto a fr. 1'572.05

invece di fr. 4'691.15 versati, per il mese di aprile 2010 aveva diritto a fr. 1'346.45

invece di fr. 4'781.55 erogati, per il mese di maggio 2010 aveva diritto a fr. 1'287.85

invece di fr. 4'564.30 versati, per il mese di novembre 2010 aveva diritto a

fr. 2'821.60 invece di fr. 3'944.15 versati, per il mese di dicembre 2010 aveva

diritto a fr. 3'067.90 invece di fr. 4'241.45 corrisposti, per il mese di

gennaio 2011 aveva diritto a fr. 2'690.85 invece di fr. 3'761.15 erogati, per

il mese di febbraio 2011 aveva diritto a fr. 2'579.50 invece di fr. 3'598.85

versati, per il mese di marzo 2011 aveva diritto a fr. 2'966.30 invece di fr. 4'138.60

corrisposti, per il mese di aprile 2011 aveva diritto a fr. 229.80 invece di

fr. 537.30 versati, per il mese di maggio 2011 aveva diritto a fr. 1'161.85

invece di fr. 3'940.25 erogati, per il mese di luglio 2011 aveva diritto a fr.

640.70

invece di fr. 895.55 versati, per il mese di agosto 2011 aveva diritto a

fr. 3'139.505 invece di fr. 4'311.80 corrisposti, per il mese di settembre 2011

aveva diritto a fr. 3'213.-- invece di fr. 4'334.25 versati (cfr. doc. 33).

Per inciso va rilevato che

quanto fatto valere dall’assicurato in merito alla circostanza che nei nuovi

calcoli sarebbe stata a torto indicata la somma di fr. 234.30 quale indennità

giornaliera versata in un primo tempo invece di fr. 224.25 per il 2010 e fr.

196.20

per il 2011 (cfr. doc. I pag. 4) è privo di fondamento.

In effetti la cifra 234.3

si riferisce al numero di indennità giornaliere riscosse (cfr. doc. 33).

Questa Corte prende,

inoltre, atto del fatto che il ricorrente ha riconosciuto che l’indennità

giornaliera effettivamente dovuta per il 2010 corrisponde a fr. 159.95 e per il

2011.

a fr. 140.-- (cfr. doc. I pag. 4, consid. 1.2.), come deciso dalla Cassa

(cfr. doc. 33).

Le indennità di

disoccupazione effettivamente spettanti all’assicurato da gennaio 2010 a settembre 2011 ammontano complessivamente a fr. 29'354.60 (cfr. doc. 33).

Di conseguenza l’importo

di fr. 26'267.75 (fr. 55'622.35 indennità ricevute - fr. 29'354.60 indennità di

diritto; cfr. doc. 33) chiesto in restituzione a titolo di indennità di

disoccupazione percepite indebitamente dal 15 gennaio al 31 maggio 2010, dal 1°

novembre 2010 al 31 maggio 2011 e dal 23 luglio al 30 settembre 2011 si rivela

corretto.

decisione su opposizione impugnata deve, conseguentemente, essere confermata.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è respinto.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30

giorni dalla comunicazione.

L'atto di

ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente

o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale

cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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