38.2014.55

Negato ind.x insol.7-9/13:dopo cong.matern.non+prestato att.lav.X periodo 2/7(dopo cong.mat.)a 27/8/13(g prec.disd.)sent.pret.DL in mora nell'accett.lavoro.Rinvio atti:se ass.poteva aspettarsi in BF l

4 marzo 2015Italiano58 min

Source ti.ch

Fatti

i lavoratori soggetti all’obbligo di contribuzione, al servizio di datori di

lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d’esecuzione forzata o che

occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all’indennità per insolvenza se:

a. il

loro datore di lavoro é stato dichiarato in fallimento e se a quel momento

vantano crediti salariali oppure

b. il

fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto

indebitamento del datore di lavoro nessun creditore é disposto ad anticipare le

spese o

c. hanno

presentato, contro il datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti

salariali.

Non hanno diritto

all'indennità per insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di

un organo dirigente dell'azienda o finanziariamente partecipi della società,

prendono parte alle decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un

influsso considerevole, nonché i loro coniugi che lavorano nell'azienda (cfr.

art. 51 cpv. 2 LADI).

Secondo l’art. 52 cpv. 1

LADI l’indennità per insolvenza copre i crediti salariali concernenti gli

ultimi quattro mesi del rapporto di lavoro prima della dichiarazione di

fallimento e gli eventuali crediti salariali per le prestazioni lavorative dopo

la dichiarazione di fallimento, tuttavia, per ogni mese, fino a concorrenza

dell’importo massimo di cui all’articolo 3 capoverso 2. Sono considerati

salario anche gli assegni dovuti.

I contributi legali alle

assicurazioni sociali devono essere prelevati dall’indennità per insolvenza. La

cassa deve conteggiare i contributi prescritti con gli organi competenti e

dedurre ai lavoratori la parte dei contributi da loro dovuta (cfr. art. 52 cpv.

2 LADI).

2.3. In

una decisione pubblicata in DTF 121 V 377 il Tribunale federale delle

assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale: TF) ha stabilito

che l’indennità per insolvenza non copre le pretese determinate da un

licenziamento immediato e ingiustificato del datore di lavoro né quelle

derivanti da un licenziamento in tempo inopportuno, quando il lavoratore non ha

prestato un lavoro.

quel caso, chiamata a pronunciarsi sul diritto all’indennità per insolvenza nel

caso di un’assicurata che, dopo aver messo alla luce un figlio il 17 luglio

1993, voleva riprendere l’attività il 6 ottobre 1993 ma il proprio datore di

lavoro glielo ha impedito e le ha sottoposto una convenzione, da lei rifiutata,

secondo la quale le avrebbe corrisposto il suo salario fino al 31 dicembre 1993

liberandola da tutti i suoi obblighi, l’Alta Corte ha sviluppato le seguenti

considerazioni:

" (…)

2.- a) Selon la jurisprudence, l'indemnité en cas

d'insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un

travail réellement fourni et non pas sur des prétentions en raison d'un congédiement

immédiat et injustifié du travailleur (ATF 114 V 60 in fine, 111 V 270 consid. 1b, 110 V 30; MUNOZ, La fin du contrat individuel de travail et le

droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 192).

Cette jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et sur l'intention

clairement exprimée du législateur (Message concernant une nouvelle loi

fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité, FF 1980 III 613).

b) Pour délimiter l'indemnité de chômage et

l'indemnité en cas d'insolvabilité, il faut se demander si l'assuré, durant la

période en cause, était apte au placement (art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait

se soumettre aux prescriptions de contrôle de l'administration (art. 17 LACI);

dans l'affirmative, il n'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité.

Ainsi, l'assuré qui a été licencié avec effet immédiat et sans juste motif - et

qui de ce fait ne travaille plus - est en principe apte au placement et son

droit aux prestations doit être examiné à la lumière des conditions mises à

l'allocation de l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI); il existe une

situation de chômage, qui est la condition première du droit à ladite indemnité

(art. 8 al. 1 let. a LACI; ATF 119 V 157 consid. 2a; MEYER-BLASER, Résiliation

abusive du contrat de travail, nouvelles règles du Code des obligations en la

matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale,

en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations,

Colloque de l'IRAL 1994, p. 183 sv.).

Certes, si l'assuré au chômage a encore des droits à

faire valoir découlant du contrat de travail (salaire ou indemnité pour

résiliation anticipée des rapports de travail), il ne subit pas de perte de

travail à prendre en considération (art. 11 al. 3 LACI) et il ne peut prétendre

l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 let. b LACI; ATF 119 V 46, 115 V 437;

MEYER-BLASER, loc.cit., p. 184). Toutefois, en cas de doutes quant aux droits

découlant du contrat de travail, la caisse verse l'indemnité et se subroge au

chômeur dans tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à concurrence

de l'indemnité de chômage versée par elle, conformément à l'art. 29 al. 1 et 2

LACI. En application de cette disposition, des indemnités de chômage peuvent

être versées, plus particulièrement, lorsque la créance du travailleur est

certes incontestée, mais que son recouvrement est aléatoire en raison de

l'insolvabilité de l'employeur. Dans un tel cas, il existe, comme l'exprime la

loi, un doute quant à la satisfaction des prétentions du travailleur (art. 29

al. 1 in fine LACI; MUNOZ, loc.cit., p. 194).

3.- a) L'Autorité cantonale et de recours est de

l'avis que ces principes ne sont pas applicables lorsque le congé donné par

l'employeur est nul, parce qu'il a été signifié pendant une période de

protection légale (art. 336c CO). Si le travailleur offre ses services à

l'employeur, le contrat reste valable. L'autorité cantonale en déduit que les

rapports de travail n'ont pris fin, en l'espèce, qu'au moment de l'ouverture de

la faillite. Jusque-là, l'assurée n'était pas sans emploi et, partant, n'était

pas non plus apte au placement. Elle avait donc droit à l'indemnité en cas

d'insolvabilité.

La commission cantonale, pour l'essentiel, s'est

ralliée à cette thèse. Elle ajoute que l'intimée avait des raisons de penser

que l'actionnaire principal de G. SA (une société française) fournirait des

fonds à sa filiale genevoise. Elle était donc fondée à considérer que la

faillite de son employeur serait évitée et pouvait espérer demeurer au service

de cet employeur, ce qui la rendait inapte au placement.

b) Après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas

résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui

suivent l'accouchement (art. 336c al. 1 let. c CO). Le congé donné pendant

cette période est nul (art. 336c al. 2 CO) et les rapports de travail sont

maintenus. Si l'employeur n'accepte pas que le travailleur reprenne son emploi,

il se trouve en demeure (art. 324 CO) et reste tenu au paiement du salaire

(WEBER, La protection des travailleurs contre les licenciements en temps

inopportun, étude de l'art. 336c CO, thèse Lausanne 1992, p. 137). A la

différence de l'art. 336c al. 2 CO, l'art. 337c al. 1 CO (relatif à la résiliation

immédiate injustifiée du contrat de travail) fait naître une créance en

dommages-intérêts; le contrat prend fin, en fait et en droit, et le travailleur

a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à

l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée

indéterminée (ATF 120 II 245 consid. 3a).

Mais, sous l’angle de l’aptitude au placement, la

situation du travailleur congédié en temps inopportun, qui n'a plus à effectuer

son travail, ne diffère pas vraiment de celle du travailleur sans emploi qui a

été licencié avec effet immédiat et de manière injustifiée: dans les deux cas

l'intéressé présente une disponibilité suffisante pour accepter un travail

convenable et pour se soumettre aux prescriptions de contrôle. Contrairement à

l'opinion des autorités cantonales de recours, il n'y a donc pas de raison

d'opérer des distinctions entre ces deux situations du point de vue du droit à

l'indemnité en cas d'insolvabilité.

c) Le maintien, en droit, des rapport de travail

n'est d'ailleurs pas non plus un critère déterminant pour juger du droit à

l'indemnité de chômage (ATF 119 V 157 consid. 2a). Les prétentions visées par

l'art. 29 LACI, pour lesquelles il peut exister des doutes (et qui

correspondent aux prétentions de salaire ou à des indemnités au sens de l'art.

11 al. 3 LACI) concernent toutes les prétentions de l'assuré qui ont le

caractère de salaires ou qui sont assimilables à un salaire; il s'agit, en

particulier, de prétentions du travailleur en cas de résiliation du contrat de

travail en temps inopportun, de licenciement immédiat injustifié et de

résiliation immédiate justifiée par le travailleur (MUNOZ, loc.cit. pp. 91-128;

SAVIAUX, Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur

et l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1993, p. 264).

d) C'est à tort, par ailleurs, que l'Autorité

cantonale et de recours invoque à l'appui de sa solution l'arrêt 111 V 269. En

effet, dans cette affaire, il s'agissait d'un travailleur qui ne pouvait plus

fournir de travail en raison de la demeure de l'employeur. A la différence des

circonstance de l'espèce, l'employeur n'avait pas donné le congé au

travailleur. Il lui avait au contraire fourni l'assurance qu'il obtiendrait du

travail à bref délai. Dans une telle situation, l'aptitude au placement de

l'assuré devait être niée, ce qui, logiquement, avait justifié le versement de

l'indemnité en cas d'insolvabilité après la faillite de l'employeur.

4.- En l'espèce, l'assurée a été licenciée le 6

octobre 1993. A partir de cette date, elle a été effectivement sans travail,

après avoir mis vainement son employeur en demeure d'accepter ses services. Dès

le mois de novembre 1993, elle a entrepris des recherches en vue de trouver un

nouvel emploi, puis elle s'est annoncée à l'assurance-chômage le 15 janvier

1994, date à partir de laquelle elle a fait contrôler son chômage. On doit

ainsi admettre que durant les trois derniers mois qui ont précédé l'ouverture

de la faillite de l'employeur (2 février 1994), elle était apte au placement

selon l'art. 15 al. 1 LACI. C'est donc à tort que les premiers juges lui ont

reconnu le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité pour cette période.

Le recours de droit administratif est bien fondé.

Mais il faut, bien entendu, réserver le droit de l'assurée à l'indemnité de

chômage, à partir du moment où toutes les conditions de ce droit ont été

remplies."

In una successiva sentenza

C 164/01 del 28 gennaio 2002 l'Alta Corte è stata chiamata a pronunciarsi sul

diritto alle indennità di insolvenza di un assicurato durante il periodo da

quando è stato liberato dai suoi obblighi contrattuali fino alla scadenza del

termine regolare di disdetta (in casu: dal 24 al 30 luglio 1998). Il TFA ha

confermato la decisione con la quale l’amministrazione ha riconosciuto

all’assicurato il diritto alle indennità di insolvenza solo fino al 23 luglio

1998 ultimo giorno in cui egli aveva effettivamente lavorato.

In quel caso il TFA si è

così espresso:

" (…)

2.- a) Les dispositions des art. 51 ss LACI ont introduit une

assurance perte de gain en cas d'insolvabilité de l'employeur, destinée à

combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le législateur,

le privilège conféré par la LP aux créances de salaire (art. 219 LP) ne donnait

en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu'il était

nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le moins

pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc agi de protéger les

créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d'existence et

éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence (Message du

Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage

obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980

III 532 s.; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bâle, Genève et Munich 1998, n° 492).

b) Par "créances de salaire" au sens de l'art. 52 LACI,

on entend d'abord le salaire déterminant selon l'art. 5 al. 2 LAVS, auquel

s'ajoutent les allocations (Nussbaumer, op. cit., n° 519). Par cette référence

à la LAVS se trouve ainsi délimité le cercle des bénéficiaires de cette

protection. Il reste que ces dispositions en matière d'assurance sociale

reposent en premier lieu sur le droit du contrat de travail en ce qui concerne

notamment les éléments contractuels, les obligations réciproques des parties et

les dispositions impératives dont il y a lieu ensuite de tirer des conséquences

juridiques en matière d'affiliation ou de prestations (Meyer-Blaser,

Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du Code des

obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le domaine de

l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture

d'assurance et le droit aux prestations, in : Droit du travail et droit des

assurances sociales, Questions choisies, Colloque de Lausanne [IRAL] 1994, p.

177).

Contrat synallagmatique, le contrat de travail impose

principalement le versement d'un salaire au regard de l'engagement de fournir

un travail régulier. La conséquence juridique, dans l'assurance-chômage, est

que la créance de salaire est principalement liée à la fourniture d'un travail.

Ainsi, selon la jurisprudence, l'indemnité en cas d'insolvabilité ne couvre que

des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni; elle ne

peut être octroyée pour des prétentions en raison d'un congédiement immédiat et

injustifié du travailleur, pour des indemnités de vacances qui n'ont pas été

prises ou pour des prétentions émanant d'un travailleur, empêché de travailler

pour cause de maladie et que son employeur n'a pas assuré (ATF 125 V 494

consid. 3b et les arrêts et références cités; Nussbaumer, op. cit., n° 519).

Cette jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et sur l'intention

clairement exprimée du législateur (Message du Conseil fédéral précité, p. 613;

ATF 125 V 494 consid. 3b, 121 V 379 consid. 2a).

c) La fourniture d'un travail, énoncée comme condition nécessaire

en toutes hypothèses à l'application des art. 51 ss LACI, ne reflète cependant

pas exactement la jurisprudence rendue en la matière. En effet, est assimilé à

cette situation le cas où le travailleur n'a fourni aucun travail en raison de

la demeure de l'employeur au sens de l'art. 324 al. 1 CO. Dans ce cas, tant que

le contrat n'est pas résilié, le travailleur a une créance de salaire qui peut

justifier, le cas échéant, l'octroi de l'indemnité en cas d'insolvabilité (ATF

111 V 269; SVR 1996 ALV no 59).

Ainsi que cela ressort de la jurisprudence (ATF 125 V 493 consid.

3b, 121 V 379 consid. 2b), le critère de distinction qu'il faut poser en la

matière réside dans la délimitation entre indemnité pour insolvabilité et

indemnité de chômage. Si, durant la période en cause, l'assuré était apte au

placement (art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions

de contrôle de l'administration (art. 17 LACI), il n'a pas droit à l'indemnité

en cas d'insolvabilité. Il en va ainsi de l'assuré qui a été licencié avec

effet immédiat et sans justes motifs (art. 337c CO) ou de celui qui a été

congédié en temps inopportun (art. 336c CO). Dans ces cas, l'assuré présente

une disponibilité suffisante pour accepter un travail convenable et pour se

soumettre aux prescriptions de contrôle du chômage. Le maintien, en droit, d'un

contrat de travail n'apparaît donc pas comme un critère essentiel dès lors que,

dans le premier cas, le contrat a pris fin en fait et en droit, alors que, dans

le second, les rapports de travail sont maintenus. A la différence, par

exemple, de la situation découlant de la demeure de l'employeur exposée plus

haut, il s'avère ici que la signification d'un congé est déterminante.

3.- Il reste à déterminer les règles applicables lorsque le

travailleur a été libéré de l'obligation de fournir un travail pendant le délai

de résiliation du contrat.

a) Sous réserve du respect du délai de résiliation légal ou

contractuel, un contrat de travail de durée indéterminée peut en principe être

librement résilié par l'une ou l'autre partie (art. 335 CO). La résiliation

entraîne pour le travailleur la fin de l'obligation de travailler, en règle

générale au terme du délai de congé, et pour l'employeur la fin de l'obligation

de payer le salaire. Il arrive cependant que l'employeur libère immédiatement

son employé de l'obligation de travailler. Dans ce cas, le travailleur n'a ni

la possibilité, ni l'obligation de proposer sa prestation à l'employeur.

Renonciation volontaire et inconditionnelle à la prestation du travailleur

jusqu'à l'échéance des relations contractuelles, cette libération ne correspond

ni à une demeure de l'employeur ni à un licenciement immédiat. Reste que le

travailleur libéré de l'obligation de travailler jusqu'à la fin de son contrat

doit se laisser imputer sur son salaire le revenu tiré d'un nouvel emploi, à

moins que l'on puisse déduire des circonstances que les parties ont voulu

exclure l'imputation (ATF 118 II 139).

Sous l'angle de l'aptitude au placement, la situation du

travailleur qui n'a plus à effectuer son travail ne diffère pas vraiment de

celle du travailleur sans emploi qui a été licencié avec effet immédiat et de

manière injustifiée ou de celle du travailleur congédié en temps inopportun :

dans tous ces cas, l'intéressé présente une disponibilité suffisante pour

accepter un travail convenable et pour se soumettre aux prescriptions de

contrôle. Cette situation ne peut, en revanche, être rapprochée du cas jugé en

1985 où l'employeur en demeure n'avait pas donné son congé au travailleur et lui

avait promis de lui fournir du travail à bref délai (ATF 111 V 269). Certes,

comme dans le cas du travailleur licencié en temps inopportun, le contrat de

travail prend fin seulement à son terme contractuel. Mais, selon la

jurisprudence, le maintien, en droit, d'un rapport de travail n'est pas un

critère déterminant pour juger du droit à l'indemnité de chômage (ATF 119 V 157

consid. 2a).

Dès lors, à la différence du cas jugé en 1999 où l'employé était

empêché de travailler pour cause de maladie (ATF 125 V 492, en particulier 497

consid. 4b), le critère de l'aptitude au placement et de la disponibilité pour

se soumettre aux contrôles joue, dans la situation du travailleur libéré de son

obligation de fournir un travail pendant le délai de résiliation du contrat, un

rôle essentiel pour délimiter l'indemnité de chômage et l'indemnité en cas

d'insolvabilité (ATF 125 V 495 consid. 3b, 121 V 381 consid. 2b). En revanche,

le critère du travail fourni - ou de l'absence d'une créance de salaire portant

sur un travail réellement fourni - n'apparaît pas déterminant (cf. ATF 121 V

379 consid. 2a). N'est pas non plus décisif le fait que les prétentions de

salaire ou d'indemnité pour résiliation anticipée des rapports de travail ne

constituent pas une perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 3

LACI), puisque les prestations de l'assurance-chômage prévues par la loi

doivent être versées en cas de doutes quant aux droits découlant du contrat de

travail (art. 29 al. 1 et 2 LACI; ATF 121 V 379 consid. 2b).

b) Dans le cas particulier, l'assuré a été licencié le 23 juillet

1998 pour la fin du mois et dispensé dès cette date de l'obligation de fournir

un travail. Sans emploi dès ce moment, il avait la disponibilité nécessaire

pour être apte au placement selon l'art. 15 al. 1 LACI. Cela suffit pour

exclure le droit à l'indemnité d'insolvabilité.

(….)" (cfr. STFA C 164/01 del 28 gennaio 2002)

La nostra Massima Istanza,

in una decisione C55/03 del 2 settembre 2003, si è confermata nella propria

giurisprudenza e, nel caso di un assicurato che ha offerto al datore di lavoro

la sua disponibilità a continuare l’attività solo dopo la regolazione delle sue

pretese salariali pendenti, ha riconosciuto al ricorrente il diritto alle

indennità per insolvenza solo fino all’ultimo giorno in cui ha effettivamente

lavorato.

In quel caso l’Alta Corte

ha, in particolare, ribadito che:

" (…)

2.2 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in der

Tat am 1. März 1999 effektiv seine letzten Arbeitsleistungen erbracht hat. Er verlangt

somit die Auszahlung von Insolvenzentschädigung für eine Zeitspanne, während

welcher er keine Arbeit verrichtet hat. Rechtsprechungsgemäss besteht aber kein

Anspruch auf eine solche Entschädigung, da diese nur den Lohnanspruch für

tatsächlich geleistete Arbeit abdeckt (BGE 125 V 494 Erw. 3b, 121 V 379 Erw.

2a; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Basel, Genf und München 1998, Nr. 492 ff., 495 in fine). Dabei ist nicht entscheidend, ob das Arbeitsverhältnis rechtlich weiter bestanden hat

(BGE 121 V 381 Erw. 3c, 119 V 157 Erw. 2a). Deshalb braucht nicht geprüft zu

werden, ob und gegebenenfalls ab welchem Datum die Anstellung des Versicherten

als aufgelöst zu betrachten ist. Hinzu kommt, dass dem Beschwerdeführer,

nachdem er in der hier streitigen Zeitspanne nicht gearbeitet hat, hiefür auch

keine Lohnforderung zusteht. Solche Sachverhalte werden nicht durch die

Insolvenzentschädigung gedeckt, setzt doch diese Leistungsart eine

Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem zahlungsunfähigen Arbeitgeber

voraus (BGE 125 V 497 Erw. 4b). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit der

Insolvenzentschädigung keinen Rechtsschutz zu schaffen, der sich auf andere als

Lohnforderungen erstrecken würde. Davon abzuweichen besteht kein Anlass (BGE

125 V 497 Erw. 3b in fine). Ob dem Beschwerdeführer statt der

Insolvenz- allenfalls Arbeitslosenentschädigung zustände, ist im vorliegenden

Verfahren nicht zu prüfen. (…)." (cfr. STFA C 55/03 del 2 settembre

2003)

In una sentenza C 214/04

del 15 aprile 2005, pubblicata in SVR 2005 ALV Nr. 10, l'Alta Corte ha avuto occasione di riassumere la sua giurisprudenza ed ha ricordato che

l'indennità di insolvenza copre unicamente pretese salariali che si riferiscono

a del lavoro prestato, e non pretese risultanti dalla disdetta anticipata

(ingiustificata) del rapporto di lavoro. L'esistenza giuridica di un rapporto

lavorativo non rappresenta di per sè un valido criterio per rispondere alla

questione a sapere se sono fondate delle pretese per lavoro prestato.

Determinante per distinguere il diritto alle indennità di insolvenza da quello

alle indennità di disoccupazione, è sapere se la persona assicurata nel periodo

in questione era collocabile e se ha osservato le prescrizioni di controllo. Se

ciò è il caso, non vi è diritto alle indennità di insolvenza.

Per quanto concerne la

giurisprudenza cantonale, il TCA, con una sentenza 38.2013.71 del 26 marzo 2014 ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato contro una decisione su opposizione emessa dalla

Cassa cantonale di assicurazione contro la disoccupazione con la quale

l’amministrazione aveva negato ad un’assicurata il diritto alle indennità per

insolvenza per il periodo 1° giugno 2012 – 15 luglio 2012 sulla base del

supposto esonero con effetto immediato intimato alla ricorrente dal proprio

datore di lavoro al momento della rescissione del contratto di lavoro. Questo

Tribunale ha rilevato che, dal tenore della lettera di disdetta, non si poteva

ritenere che il datore di lavoro avesse rinunciato volontariamente e

incondizionatamente alle prestazioni della dipendente sino al termine del

contratto di lavoro al 30 giugno 2012, ma l’avesse semplicemente autorizzata

momentaneamente a non presentarsi sul posto di lavoro, invitandola comunque a

tenersi a disposizione in caso di necessità. Per questo motivo l’assicurata non

poteva, sino allo scadere del contratto (30 giugno 2012), essere ritenuta

idonea al collocamento ed aveva quindi diritto a percepire le indennità per

insolvenza ex artt. 51 e 52 LADI fino al 30 giugno 2012.

In una sentenza 38.2013.76

del 30 aprile 2014 il TCA ha, poi, confermato la decisione su opposizione

emessa dalla Cassa cantonale di assicurazione contro la disoccupazione con la

quale l’amministrazione aveva negato ad un assicurato il diritto alle indennità

per insolvenza visto il suo esonero dall’obbligo di prestare la propria

attività lavorativa sino al termine del proprio contratto di lavoro. In quel

caso di specie, questo Tribunale ha rilevato che il datore di lavoro aveva rinunciato

volontariamente ed incondizionatamente alle prestazioni del dipendente,

rendendo quest’ultimo di fatto idoneo al collocamento ai sensi dell’art. 15

LADI. Al riguardo il TCA ha poi evidenziato come non risultasse decisiva la

circostanza che se aveva ancora diritto a pretese salariali l’assicurato non

subiva una perdita di lavoro computabile e non aveva dunque diritto

all’indennità di disoccupazione, in quanto l’art. 29 cpv. 1 LADI prevede che

“se sussistono dubbi giustificati circa l’esistenza, per il periodo della

perdita di lavoro, di pretese dell’assicurato, nei confronti del suo ultimo

datore di lavoro riguardanti il salario o il risarcimento ai sensi dell’art. 11

capoverso 3, oppure circa il soddisfacimento di tali pretese, la cassa versa

comunque l’indennità di disoccupazione”.

Su questi argomenti cfr.

pure la STCA 38.2006.80 del 7 febbraio 2007.

2.4. In una Direttiva intitolata

”Criterio determinante di delimitazione tra l'IDI e l'ID”, pubblicata in Prassi

ML/AD 2004/1, la Segreteria di Stato dell'economia (SECO), quale autorità di

sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del

diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA C 340/00 dell’8

aprile 2004, consid. 4; STFA C 176/00 del 10 marzo 2003, consid. 3; STFA C

260/99 dell'8 agosto 2001, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), ha

richiamato la giurisprudenza federale in materia e ha osservato che:

" Principio

1. L'IDI ha lo

scopo di coprire i crediti salariali che i lavoratori hanno nei confronti del

loro datore di lavoro per un'attività lavorativa effettivamente svolta, mentre

l'ID copre le perdite di salario dovute alla perdita del lavoro. In linea di

massima l'IDI interviene soltanto quando si tratta di pretese salariali in

seguito a un lavoro effettuato.

Considerandi

2.

È considerato

come criterio determinante per delimitare l'IDI dall'ID il fatto che la persona

assicurata si sia messa a disposizione del Servizio di collocamento durante il

periodo in questione e che essa abbia potuto soddisfare le prescrizioni di

controllo. L'assicurato ha diritto all'ID se resta disoccupato, effettivamente

o giuridicamente, in seguito a un licenziamento con effetto immediato o a una

disdetta in tempo inopportuno: ciò significa che egli si annuncia al Servizio di

collocamento e che è in grado di soddisfare le prescrizioni di controllo. Se

sussistono dubbi giustificati in merito al fatto di sapere se l'assicurato ha

diritto, durante il periodo in cui è disoccupato, al versamento, da parte del

suo ultimo datore di lavoro, del salario relativo al termine di disdetta o di

un risarcimento a causa dello scioglimento del rapporto di lavoro con effetto

immediato oppure se tali pretese possono essere soddisfatte, occorre versargli

l'indennità di disoccupazione secondo l'articolo 29 capoverso 1 LADI. In tal

modo le pretese della persona assicurata, compreso il privilegio legale,

passano alla cassa.

3.

conseguenza, se l'assicurato non ha effettuato alcun lavoro, l'IDI non copre le

pretese derivanti da un licenziamento con effetto immediato del lavoratore né

quelle dovute allo scioglimento del rapporto di lavoro in tempo inopportuno. A

tale proposito non è affatto importante sapere chi ha sciolto il rapporto di

lavoro. Inoltre è indifferente se lo scioglimento del rapporto di lavoro è

giustificato o ingiustificato, se ha effetto immediato, se il termine di

disdetta è stato rispettato o meno, oppure se la persona assicurata è stata

esonerata dal prestare lavoro.

Eccezioni

1.

In deroga al

principio secondo cui l'IDI interviene soltanto se l'assicurato ha effettuato

un lavoro, i periodi durante i quali l'assicurato è stato impedito di lavorare

senza colpa propria per motivi inerenti alla sua persona (p. es. malattia,

infortunio, servizio militare, cfr. art. 324 CO) o durante i quali ha preso

vacanze sono equiparati ai periodi di lavoro effettivo e vengono pertanto

indennizzati mediante l'IDI. La condizione è tuttavia che il datore di lavoro

sia soggetto all'obbligo di versare il salario e che la persona assicurata non

percepisca altre compensazioni legali o contrattuali del salario durante il

periodo in questione.

2.

Basandosi sul

principio che l'IDI copre unicamente crediti salariali inerenti a un lavoro

effettuato, la giurisprudenza ha inoltre inserito in questa categoria i casi

nei quali il lavoratore non ha più potuto prestare il proprio lavoro unicamente

a causa del fatto che il datore di lavoro è in mora nell'accettazione dello

stesso (art. 324 cpv. 1 CO).

Se ad esempio è assodato che il

rapporto di lavoro non è stato sciolto, che il lavoratore ha chiesto al datore

di lavoro di dargli lavoro e che quest'ultimo l'ha trattenuto con promesse di

lavoro, le perdite di lavoro dell'assicurato che sono imputabili alla mora del

datore di lavoro sono equiparabili a un lavoro fornito e vanno risarcite

mediante l'IDI.

Queste due eccezioni al principio enunciato sono giustificate dal

fatto che le persone assicurate in tali casi sono ancora vincolate da un

rapporto di lavoro: ciò significa che esse non sono disoccupate né

giuridicamente né di fatto, per cui non sono neanche idonee al collocamento.

Esempi

- Un'impiegata

è stata licenziata con effetto immediato. Essendo giuridicamente ed

effettivamente disoccupata, essa si è annunciata all'ufficio di collocamento:

occorre pertanto esaminare se essa adempie le condizioni che danno diritto alle

prestazioni dell'AD, anche se ha ancora diritto a un'indennità a causa dello

scioglimento anticipato del rapporto di lavoro. Lo stesso vale anche quando il

rapporto di lavoro è disdetto in tempo inopportuno (art. 336c CO) e il datore

di lavoro viene a trovarsi in mora nell'accettazione del lavoro. La persona

assicurata non ha diritto all'IDI per il periodo durante il quale non ha

lavorato, vale a dire per il periodo successivo allo scioglimento del suo

contratto di lavoro. Dal punto di vista dell'idoneità al collocamento, questo

caso non differisce sostanzialmente da un caso di licenziamento con effetto

immediato.

Di conseguenza l'IDI non copre il

diritto al salario relativo al termine di disdetta o eventuali pretese di

risarcimento a causa della disdetta con effetto immediato. La persona

assicurata ha invece diritto all'ID secondo l'articolo 29 capoverso 1 LADI

nella misura in cui si annuncia al Servizio di collocamento, adempie le

prescrizioni di controllo e gli altri presupposti da cui dipende il diritto

all'indennità.

- Un

lavoratore che, dopo la dichiarazione del fallimento, è stato costretto ad

abbandonare il lavoro a causa dello scioglimento anticipato del rapporto di

lavoro e che, in seguito alla mora del suo datore di lavoro, ha diritto al

salario relativo al termine di disdetta è in linea di massima idoneo al

collocamento. Il periodo durante il quale egli ha diritto a tale salario non è

coperto dall'IDI. La persona assicurata ha invece diritto all'ID secondo

l'articolo 29 capoverso 1 LADI nella misura in cui si annuncia al Servizio di

collocamento e adempie gli altri presupposti da cui dipende il diritto

all'indennità.

- Un'impiegata

liberata dagli obblighi contrattuali nell'ambito di una disdetta in tempo

inopportuno è in linea di massima idonea al collocamento. Il periodo

corrispondente al termine di disdetta non può essere coperto dall'IDI. La

persona assicurata ha invece diritto all'ID secondo l'articolo 29 capoverso 1

LADI nella misura in cui il salario relativo al termine di disdetta non le è

stato risarcito, se essa si annuncia al Servizio di collocamento e adempie gli

altri presupposti da cui dipende il diritto all'indennità.

- L'impiegato

non è stato licenziato ma, in seguito al fallimento del suo datore di lavoro,

il suo contratto di lavoro è stato rescisso dall'amministrazione del

fallimento. Prima dello scioglimento del suo contratto e fino alla

dichiarazione di fallimento, egli aveva chiesto a più riprese al suo datore di

lavoro di dargli lavoro e non aveva più potuto lavorare soltanto a causa della

mora del datore di lavoro. Inoltre l'impiegato è stato trattenuto con promesse

di lavoro dal datore di lavoro. Pertanto egli, fino al momento del fallimento,

era ancora vincolato da un rapporto di lavoro, per cui non era disoccupato ai

sensi dell'articolo 10 capoversi 1 e 2 LADI e quindi neanche idoneo al

collocamento. Di conseguenza egli non ha diritto all'ID per il periodo che

precede il fallimento, mentre il diritto all'IDI gli verrà riconosciuto

eccezionalmente per il lavoro che non ha effettuato prima dello scioglimento

del suo rapporto di lavoro. (…)." (cfr. Prassi ML/AD 2004/1, Foglio 10/1,

10/2 e 10/3)

2.5

Nella

Prassi ML/AD 2004/1 Foglio 12/2 p.to 3 la SECO ha ancora previsto quanto segue:

" (…)

3.

Se i datori

di lavoro non adempiono i loro obblighi contrattuali o derivanti da un

contratto collettivo di lavoro nel settore dell’assicurazione per perdita di

guadagno in caso di malattia o d’infortunio (nessuna assicurazione, ritardi nel

pagamento dei premi dovuti o mancato pagamento, avviso tardivo, indennità

giornaliere non riversate alla persona assicurata), la giurisprudenza

sviluppata dal Tribunale federale delle assicurazioni non si fonda sull’obbligo

di continuare a pagare il salario secondo l’art. 324a cpv. 1 CO, ma prevede che

il datore di lavoro risponda nei confronti del suo impiegato del mancato

rispetto degli obblighi contrattuali nella misura del diritto alle prestazioni

dell’assicurazione per perdita di guadagno a cui l’assicurato avrebbe diritto.

Considerato il fatto che in tali casi le persone assicurate non possono far

valere nei confronti del datore di lavoro un credito salariale, ma una pretesa

al risarcimento del danno, la prassi applicata finora si è adeguata alla

giurisprudenza federale per cui il diritto all’IDI è stato negato.

Modifica della prassi:

Per non perdere di vista il senso e lo scopo dell’IDI, per motivi

di parità di trattamento e per considerazioni di ordine giuridico, invitiamo

tutte le casse competenti ad approvare in futuro il diritto di versare l’IDI in

tali casi. Questa modifica della prassi è tanto più giustificata in quanto i

lavoratori, di regola, non possono agire con sufficiente tempestività per

opporsi al comportamento dei datori di lavoro che violano le disposizioni

contrattuali."

A proposito di questa

modifica della prassi in una sentenza 38.2011.21 del 16 novembre 2011 il TCA ha

sviluppato le seguenti considerazioni:

" (…)

Il Presidente del TCA pendente causa ha, conseguentemente, posto

all’avv. H.-P. Egger, capo settore applicazione del diritto della SECO, i

seguenti quesiti:

" 1. Per

quali motivi, a seguito della sentenza C 160/05 del 24 gennaio 2006 emanata dal

Tribunale federale delle assicurazioni che ha confermato la DTF 125 V 492, non

avete modificato la vostra Direttiva pubblicata in Prassi ML/AD 2004/1 Foglio

12/1?

2.

Ritenuto il tenore del giudizio C 160/05 del 24 gennaio 2006 mantenete la

“Modifica della prassi” da voi proposta nella Direttiva pubblicata in Prassi

ML/AD 2004/1 Foglio 12/1 oppure no?

3.

In caso di

risposta affermativa alla domanda n. 2, vogliate indicarne i precisi motivi.”

(Doc. X)

Il 17 ottobre 2011 l’avv. Egger ha risposto:

" (…)

Prima

di tutto, occorre precisare che nella sua Prassi ML/AD 2004/1 Foglio 12/2

(n.d.r.: la SECO) ha imposto in tutta conoscenza di causa una prassi contraria

a quella promossa dal Tribunale federale. Con sentenze del 7 aprile 2005

(C38/05) e del 13 dicembre 2005 (C 28/05), il medesimo tribunale ha

(indirettamente) ammesso la pratica della SECO.

Con

sentenza del 24 gennaio 2006 (C 160/05), il TF si è limitato a citare la sua

precedente prassi, senza pronunciarsi in alcun modo sulla fondatezza della

direttiva della SECO. Infatti, in casu, si trattava della mancata retrocessione

al lavoratore delle indennità giornaliere versate dall’assicurazione perdita di

guadagno. In siffatte circostanze, il TF non escludeva che la pretesa del

lavoratore possa essere considerata quale pretesa salariale e non solo quale

credito di risarcimento.

Pertanto,

considerato che nella sentenza summenzionata la fattispecie non concerne

l’assenza di indennità giornaliere a causa della mancanza di assicurazione o il

mancato pagamento dei premi da parte del datore di lavoro, la SECO non aveva alcun motivo di emanare un’ulteriore direttiva (cfr. 110 – Prassi LADI

2007/23)." (Doc. XII)

Questa Corte, alla luce delle argomentazioni esposte dalla SECO e

considerato che le ragioni alla base della direttiva pubblicata nella Prassi

ML/AD 2004/1 Foglio 12/2, in particolare quella relativa all’uguaglianza di

trattamento, appaiono pertinenti, ritiene che non si debba applicare nel caso

concreto la ventilata motivazione sostitutiva concernente le conseguenze sul

diritto all’indennità per insolvenza della sospensione dell’assicurazione per

perdita di guadagno a causa di malattia nel caso in cui il datore di lavoro non

paghi i relativi premi.

Questa soluzione si giustifica tanto più se si considera che la

prassi della SECO in vigore dal 2004 .stata, peraltro, richiamata da entrambe

le parti in causa (cfr. doc. VI; VII)."

2.6

Nella presente evenienza

risulta dagli atti dell’incarto che RI 1 dal 1° novembre 2011 è stata assunta

quale segretaria alle dipendenze della __________ di __________ (cfr. doc. 31).

L’assicurata ha poi

beneficiato di un congedo per maternità dal 26 marzo 2013 (data del parto, cfr.

doc. A) al 1° luglio 2013 (cfr. doc. 33).

RI 1 è stata licenziata in

data 28 agosto 2013, a valere dal 30 settembre 2013 (cfr. doc. 23 e 25). Nella

lettera di disdetta figurano le seguenti affermazioni:

" (…)

Come discusso, con la presente mi permetto di comunicarle la

cessazione del rapporto di lavoro, a far tempo dal 30 settembre 2013. (…)"

(cfr. doc. 23)

In data 4 settembre 2013

la ricorrente ha inviato una lettera al proprio datore di lavoro, chiedendogli

quanto segue (cfr. doc. 22):

" (…)

Con la presente le chiedo di volermi gentilmente comunicare se

durante il mese di disdetta è sua intenzione farmi lavorare oppure se sono

esonerata dal prestare servizio da subito. (…)" (cfr. doc. 22)

Non risulta che il datore

di lavoro abbia risposto all’insorgente.

Dalle carte processuali si

evince che l’assicurata, precedentemente, e meglio il 5 agosto 2013, si era

annunciata per il collocamento. Tale iscrizione è poi stata annullata già il 19

agosto 2013 (cfr. doc. 6).

Il 10 giugno 2014 la

ricorrente ha depositato la propria domanda relativa alle indennità per

insolvenza (cfr. doc. 11).

Dal verbale redatto in

occasione dell’audizione dell’insorgente davanti alla Cassa che ha avuto luogo

il 7 luglio 2014 si evince quanto segue (cfr. doc. 6a, 6b e 6c):

" (…)

Lei ha percepito le indennità giornaliere in caso di maternità

fino al 01 luglio 2013, è corretto?

Sì è corretto.

Alla fine del suo congedo maternità, dunque fino a lunedì 1°

luglio 2013, ha ripreso la sua attività lavorativa presentandosi sul posto di

lavoro?

Durante il mese di giugno 2013 ho contattato più volte il

datore di lavoro senza alcun esito favorevole. Ho successivamente contattato

il datore di lavoro direttamente in hotel, ma anche qui senza alcun esito. A

comprova di quanto asserito vi consegno i tabulati della __________ dai quali

si evincono unicamente le telefonate a cui la segretaria (oppure la segreteria

telefonica) ha risposto. Prima della mia assenza per maternità era già chiaro

ad entrambi che, cessate le indennità in caso di maternità, avrei ripreso

regolarmente la mia attività.

Per quale motivo non si è presentato sul posto di lavoro dal 02

luglio 2013 vedendo l’impossibilità di contattare il suo datore di lavoro

telefonicamente?

Ho escluso di presentarmi sul posto di lavoro fisicamente in

quanto il datore di lavoro, a mio avviso, non si sarebbe fatto trovare. Non ho

scritto una lettera raccomandata al datore di lavoro, per mettermi a disposizione,

in quanto non ci ho pensato.

Dal formulario ufficiale “Domanda d’indennità per insolvenza” da

lei compilato rileviamo al pt. 7 che ha indicato di aver lavorato fino al 31

(corretto 30) settembre 2013. Ci può indicare esattamente quale è stato l’ultimo

giorno di lavoro da lei effettuato?

L’ultimo giorno lavorativo è stato il 03.08.2012, in quanto

successivamente ho subito un periodo d’inabilità e poi maternità.

Dagli atti rileviamo che il datore di lavoro, tramite lettera

raccomandata del 28 agosto 2013, ha rescisso il contratto di lavoro per il 30

settembre 2013. In tale scritto è indicato “come discusso…”. Quando ha discusso

il licenziamento con il suo datore di lavoro? In tale discussione è stato pure

affrontato l’eventuale esonero dal presentarsi sul posto di lavoro?

Ci siamo sentiti telefonicamente, presumo alcuni giorni prima

che venisse formalizzato il licenziamento tramite lettera del 28 agosto 2013. In tale discussione non è stato affrontato l’argomento di presentarmi o meno sul posto di lavoro

fino al 30 settembre 2013.

Dalla sentenza del 18 marzo 2014 emanata dalla Pretura del

Distretto di __________, pagina 3 pt. 5, prendiamo atto che è rimasta a

disposizione del datore di lavoro a partire dal 02.07.2013, ma sembrerebbe

senza più prestare attività lavorativa. Ha reso attenta la ditta della sua

volontà di riprendere l’attività lavorativa con effetto 02 luglio 2013? Nel

caso affermativo voglia comprovarlo tramite documentazione.

A tale domanda ho già risposto precedentemente. L’unico scritto

ove ho richiesto la ripresa dell’attività lavorativa è quello del 04 settembre

2013.

Per quale motivo, visto e considerato che si era già messa a

disposizione per riprendere l’attività con effetto 02.07.2013, in data 04

settembre 2013 ha chiesto al datore di lavoro di farle sapere se fosse o meno

esonerata dal prestare la sua opera?

Ho scritto la lettera del 04 settembre 2013 in quanto precedentemente (luglio ed agosto 2013) non ero a conoscenza di mettermi a

disposizione per iscritto.

Ha ricevuto una risposta da parte del datore di lavoro al suo

scritto raccomandato del 04 settembre 2013?

Non ho ricevuto alcuna risposta.

Per quale motivo in data 05.08.2013 si è iscritta all’ufficio

regionale di collocamento per poi, in data 19.08.2013, annullare tale iscrizione?

Mi sono iscritta all’Ufficio regionale di collocamento, di mia

iniziativa, in data 05 agosto 2013. Siccome fino a quel giorno non ho ricevuto

alcuna notizia dal mio ex datore di lavoro, ho ritenuto che il nostro rapporto

di lavoro fosse cessato. Mi sono annunciata anche presso la Cassa __________, la quale mi ha confermato che senza una disdetta di lavoro non avrei potuto

iscrivermi. Per tale motivo, in data 19 agosto 2013, ho annullato la mia

iscrizione presso l’Ufficio regionale di collocamento di __________.

Per quale motivo non si è iscritta subito all’ufficio di

collocamento per un’iscrizione cautelativa?

Vedi sopra. (…)” (cfr. doc. 6a, 6b e 6c)

In effetti, con sentenza

del 18 marzo 2014, il Pretore del Distretto di __________ ha accolto l’istanza

della ricorrente volta ad ottenere da parte della __________ il versamento di

CHF 18'464.65 quale compenso per gli arretrati salariali inerenti i mesi di

luglio, agosto e settembre 2013 oltre all’indennità per vacanze e festivi non

goduti. La parte convenuta, la __________, non ha presentato alcuna

osservazione all’istanza di RI 1 e non si è presentata in dibattimento (cfr.

doc. 16). A sostegno della propria decisione il Pretore ha evidenziato quanto

segue:

" (…)

Per l’art. 324 CO se il datore di lavoro impedisce per sua colpa

la prestazione del lavoro o è altrimenti in mora nell’accettazione del lavoro,

egli rimane tenuto al pagamento del salario, senza che il lavoratore debba

prestare ulteriormente il suo lavoro; in concreto il datore di lavoro, a

partire dal 2 luglio 2013, si è ritrovato in mora nell’accettare il lavoro

offertogli da RI 1, mora ingiustificata già solo a fronte dell’assenza di ogni

e qualsiasi contestazione in merito." (cfr. doc. 16)

In data 11 luglio 2014 la Cassa ha sottoposto il caso della ricorrente alla Segreteria di Stato per l’economia (in

seguito SECO) affinché quest’ultima esprimesse un parere circa la possibilità

per RI 1 di avere diritto alle indennità per insolvenza (cfr. doc. 5).

Nella sua risposta del 24

luglio 2014 la SECO ha negato la possibilità che alla ricorrente fossero

riconosciute le indennità ed ha così motivato la propria posizione (cfr. doc.

4):

" (…)

È noto che il diritto alle indennità per insolvenza può essere

aperto solamente a condizione che il lavoratore o la lavoratrice abbia

effettivamente svolto un’attività lavorativa durante un certo periodo. Poiché

nella fattispecie l’assicurata si è messa a disposizione del datore di lavoro,

ma non ha svolto alcuna attività, occorre applicare l’art. 29 LADI. (…)” (cfr.

doc. 4)

Con la decisione del 28

luglio 2014 la Cassa ha perciò respinto la richiesta delle indennità per

insolvenza presentata dalla ricorrente (cfr. doc. 8).

In data 14 agosto 2014 la Cassa, a seguito dell’opposizione interposta dall’assicurata contro il provvedimento del 28

luglio 2014 (cfr. doc. 7), ha nuovamente sottoposto il caso alla SECO,

chiamandola ad esprimere un proprio parere su alcune questioni fondamentali:

" (…)

A mente della Pretura non vi sono dunque

motivi di dubitare che la Signora RI 1 abbia offerto il proprio lavoro e che il

datore di lavoro fosse pertanto in mora nell’accettarlo.

L’unico fattore che nel caso qui in esame

manca, se paragonato all’esempio riportato sulla prassi ML/AD 2004/1, è il

fatto che il datore di lavoro non ha trattenuto con promesse di lavoro la

dipendente.

Quid giuridico:

Il fatto che un datore di lavoro debba

trattenere con promesse di lavoro un dipendente, è un fattore fondamentale e

cumulativo oppure un semplice elemento?

Se, come nel caso in esame vi è la mora del

datore di lavoro ed è assodato che il rapporto di lavoro era in essere e dunque

non disdetto, il fatto che il datore di lavoro non abbia trattenuto la Signora RI

1.

con promesse di lavoro, può portare alla negazione del diritto all’IDI?

Oppure i tre elementi (mora, rapporto di lavoro in essere, promesse di lavoro

alla dipendente) non devono per forza essere cumulativi?

Se cosi fosse, è giusto riconoscere il diritto all’IDI fino al

27.08

, negando dunque il periodo dal 28.08.2013 (giorno in cui il rapporto

di lavoro è stato disdetto) al 30.09.2013?

(…)” (Doc. 3)

Il 26 agosto 2014 la SECO così risposto (cfr. doc. 2):

" (…)

Convalidiamo il parere espresso nel nostro scritto dello scorso 24

luglio: nella fattispecie non occorre aprire un diritto alle indennità per

insolvenza, bensì applicare l’art. 29 LADI. In effetti, da una parte,

quantunque l’assicurata si sia messa a disposizione del datore di lavoro, essa

non ha prestato alcuna attività lavorativa durante il congedo di maternità.

Dall’altra parte, il silenzio del datore di lavoro alle ripetute chiamate

dell’assicurata deve essere considerato come una conferma della mancanza

d’interesse a farle svolgere qualsiasi attività. L’assicurata si trovava dunque

in pratica in una situazione di disoccupazione di fatto.

A proposito del “fatto che il datore di lavoro debba trattenere

con promesse di lavoro un dipendente”: si tratta di un elemento sostanziale in

quanto a causa delle promesse del datore di lavoro, il dipendente rimane

coinvolto nel rapporto di lavoro. Esso non può pertanto mettersi a disposizione

del mercato del lavoro né soddisfare le prescrizioni di controllo. (…)"

(cfr. doc. 2 e 2a)

Con la decisione su

opposizione del 11 settembre 2014, seguendo il parere espresso dalla SECO, la Cassa ha confermato nei confronti dell’assicurata il diniego del diritto alle indennità per

insolvenza (cfr. doc. A, 1 e 2, consid. 1.1.).

2.7

Chiamato ora a pronunciarsi nel

merito della fattispecie questo Tribunale evidenzia, innanzitutto, che la

Cassa, come visto sopra, ha interpellato in due occasioni, l’11 luglio e il 14

agosto 2014, la Segreteria di Stato dell’economia (SECO) in relazione al caso

concreto (cfr. consid. 2.6.).

Il 14 agosto 2014

l’amministrazione ha, in particolare, chiesto all’autorità di sorveglianza delucidazione

circa la Prassi ML/AD 2004/1 che enuncia che un assicurato, in deroga al

principio secondo cui l’indennità per insolvenza interviene soltanto se l’assicurato

ha effettuato un lavoro, ha in linea di principio diritto a tale indennità qualora

non abbia più potuto prestare il proprio lavoro unicamente a causa del fatto

che il datore di lavoro è in mora nell'accettazione dello stesso (art. 324 cpv.

1.

CO), e più specificatamente in riferimento alla precisazione della SECO

secondo cui se ad esempio è assodato che il rapporto di lavoro non è stato

sciolto, che il lavoratore ha chiesto al datore di lavoro di dargli lavoro e

che quest'ultimo l'ha trattenuto con promesse di lavoro, le perdite di lavoro

dell’assicurato che sono imputabili alla mora del datore di lavoro sono

equiparabili a un lavoro fornito e vanno risarcite mediante l’indennità per

insolvenza (cfr. consid. 2.4.; consid. 2.6; doc. 3).

La SECO, il 26 agosto 2014, ha indicato che il fatto che il datore di lavoro debba trattenere con promesse di lavoro un

dipendente è un elemento sostanziale, in quanto a causa delle promesse del

datore di lavoro, il dipendente rimane coinvolto nel rapporto di lavoro e non

può pertanto mettersi a disposizione del mercato del lavoro né soddisfare le

prescrizioni di controllo (cfr. consid. 2.6.; doc. 2).

Le direttive

amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il

giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_688/2011 del 13 febbraio 2012

consid. 3.2.1; DTF 138 V 50 consid. 4.1 pag. 54; DTF

137.

V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid. 10.1

pag. 181).

Quest’ultimo

deve tenerne conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste

ultime permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili

giustificata nel caso di specie (cfr. DTF 138 V 50 consid. 4.1; DTF 132 V125 consid.4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2;DTF 131 V

286.

consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229

consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF

125.

V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d,

pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268

= DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).

Il giudice

deve, invece, scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali

in esame (cfr. DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA H 183/00 dell'8 maggio 2001;

DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997

ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268

= DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag.

300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC

1992.

pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284

consid. 4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16

consid. 1, DTF 112 V 233 consid. 2a, DTF 110 V 267 consid.

1a, DTF 109 V 4 consid. 3a; vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux

requérants d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de

l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in

RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo, "Les mesures préventives et de

réadaptation de l'assurance-chômage", Ed. Helbing

& Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).

Secondo la

giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte

limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da

leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).

In una

sentenza 2C_105/2009 del 18 settembre 2009, l'Alta Corte, a proposito delle direttive, ha ricordato che:

" Simili

atti servono a favorire un'applicazione uniforme del diritto e a garantire la

parità di trattamento. Essi non hanno forza di legge e non fondano quindi

diritti ed obblighi dei cittadini né vincolano gli amministrati, i tribunali o

la stessa amministrazione. Ciò non significa tuttavia che siano irrilevanti per

le istanze di ricorso. Queste ultime verificano in effetti se le direttive

riflettono il senso reale del testo di legge e ne tengono conto nella misura in

cui propongono un'interpretazione corretta ed adeguata al caso specifico. Più

specificatamente, tali autorità non si scostano senza motivi importanti da

un'ordinanza amministrativa, se la stessa concretizza in modo convincente i

presupposti di legge e di regolamento a cui è subordinato l'ottenimento di una

determinata prestazione (DTF 133 II 305 consid. 8.1; 133 V 394 consid. 3.3; 130 V 163 consid. 4.3.1; 128 I 167 consid. 4.3)."

2.8

La prestazione del lavoro

contemplata come condizione essenziale per l’applicazione degli art. 51 segg.

LADI non riflette esattamente la giurisprudenza resa in tale ambito.

In effetti è assimilato a

tale situazione il caso del lavoratore che non ha fornito alcun lavoro in

ragione della mora del datore di lavoro ai sensi dell’art. 324 CO (cfr. STFA C

164/01 del 28 gennaio 2002; STFA C 143/01 del 23 novembre 2001).

Giusta l’art. 324 CO se il datore di lavoro impedisce per sua colpa la prestazione del

lavoro o è altrimenti in mora nell'accettazione del lavoro, egli rimane tenuto

al pagamento del salario, senza che il lavoratore debba prestare ulteriormente

il suo lavoro.

Decisivo per la mora del

datore di lavoro è il fatto che il lavoratore abbia chiaramente offerto i

propri servizi (cfr. DTF 135 III 349 consid. 4.2.; STF 4C.189/2005 del 17 novembre 2005 consid. 3.3.; DTF 115 V 437 consid. 5a; 6a-b).

Con sentenza pubblicata in

DTF 111 V 269 la nostra Massima Istanza ha stabilito che un assicurato ancora

al beneficio di un contratto di lavoro non disdetto prima del fallimento del

datore di lavoro, che non poteva prestare l’opera a causa della mora del datore

stesso, aveva diritto alle indennità per insolvenza per il periodo dal 7

gennaio al 1° febbraio 1984, data in cui è stato pronunciato il fallimento.

In effetti, contrariamente

alla Corte cantonale che aveva negato il diritto alle indennità per insolvenza

osservando che l’assicurato poteva riconoscere che il datore di lavoro in mora

non lo voleva palesemente più occupare, il TFA ha rilevato che dalle

dichiarazioni dell’assicurato rimaste incontestate risultava invece che egli,

lunedì 9 gennaio 1984, era stato trattenuto dal datore di lavoro con la promessa

di assegnazione di lavoro e il fallimento era comunque intervenuto già il 1° febbraio

1984.

Con giudizio C 49/05 del

16.

agosto 2005 il TFA ha poi evidenziato che qualora la mora del datore di

lavoro duri nel tempo e il lavoratore possa in buona fede non più contare su

un’assegnazione di lavoro, ci si può chiedere se l’inoltro di una domanda di

indennità per insolvenza da quel momento vada o meno considerato abusivo ai

sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC (cfr. consid. 4.4: "Dauert der Annahmeverzug

an, und kann der Arbeitnehmer in guten Treuen nicht mehr mit einer

Arbeitszuweisung rechnen, kann man sich fragen, ob das Geltendmachen von

Insolvenzentschädigung ab jenem Zeitpunkt als rechtsmissbräuchlich im Sinne von

Art. 2 Abs. 2 ZGB zu betrachten ist. In BGE 111 V 271 Erw. 3

hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einen knappen Monat nicht als

rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung

betrachtet.").

L’Alta

Corte, al riguardo, ha ricordato che nella DTF 111 V 269, visto che si trattava

di un mese scarso, il fatto di avere fatto valere una pretesa di indennità per

insolvenza non è stato considerato abusivo.

Inoltre il TFA ha deciso

che nel caso di specie sottopostogli concernente un lavoratore di una SA

fallita il 26 novembre 2002 la domanda di indennità per insolvenza inoltrata il

28.

novembre 2002 non era abusiva, oltre che per i mesi di settembre e ottobre

2002.

fino all’8 novembre 2002 riconosciuti dalla Cassa, anche per il lasso di

tempo 9-26 novembre 2002. Soltanto al più tardi a fine ottobre 2002, ossia meno

di un mese prima del fallimento è, infatti, risultato chiaro a tutti i

dipendenti della SA che la situazione economica di quest’ultima era senza

speranza e che quindi non avrebbero più potuto lavorare (a quel momento tutti avevano

ricevuto la lettera di disdetta).

In proposito cfr. pure

STFA C 217/04 del 15 aprile 2005 afferente al medesimo datore di lavoro della

STFA C 49/05 del 16 agosto 2005.

Alla luce della

giurisprudenza appena menzionata Il TCA ritiene che la Prassi ML/AD 2004/1,

nella misura in cui fa dipendere il diritto alle indennità per insolvenza nel

caso di mora del datore di lavoro allorché il rapporto di impiego non è stato

disdetto, oltre che dal presupposto che il lavoratore ha chiesto al datore di

lavoro di dargli lavoro, dalla condizione che quest'ultimo ha trattenuto il

lavoratore con promesse di lavoro, vada interpretata conformemente alla legge e

alla giurisprudenza.

Il diritto alle indennità

per insolvenza sussiste dunque di principio qualora, nel caso di mora del

datore di lavoro, quest’ultimo abbia esplicitamente garantito del lavoro al

dipendente. Tale diritto sussiste pure quando, in mancanza di una promessa di

lavoro, il lavoratore può in buona fede non più contare su un’assegnazione di

lavoro se l’inoltro della domanda di indennità per insolvenza non va

considerato abusivo ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC.

2.9

Nell’evenienza concreta, per quanto

concerne il periodo dal 2 luglio 2013, corrispondente al termine del congedo di

maternità (cfr. doc. 16; art. 116 cpv. 3 Cost.; artt. 16 c e d LIPG), al 27

agosto 2013, giorno precedente la disdetta del contratto di lavoro (cfr. doc.

23), questa Corte prende atto che, con sentenza del 18 marzo 2014 cresciuta

incontestata in giudicato, il Pretore del Distretto di __________, ha stabilito

che il datore di lavoro, a partire dal 2 luglio 2013, si è ritrovato in mora

nell’accettare il lavoro offertogli da RI 1 (cfr. doc. 16; consid. 2.6).

Alla luce di quanto appena

esposto (cfr. consid. 2.8 in fine) il diritto all’indennità per insolvenza può

essere riconosciuto, e cioè che non soltanto qualora, nel caso di mora del

datore di lavoro ex art. 324 CO, quest’ultimo abbia esplicitamente garantito

del lavoro al dipendente ma anche quando il lavoratore può in buona fede non

più contare su un’assegnazione di lavoro se l’inoltro della relativa domanda

non risulti abusivo ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC, questo Tribunale ritiene

che la documentazione agli atti non sia sufficiente per decidere sull’eventuale

diritto della ricorrente alle indennità per insolvenza per il periodo 2 luglio

– 27 agosto 2013.

In relazione a tale lasso

di tempo gli atti vanno, pertanto, rinviati alla Cassa al fine di procedere a

un complemento istruttorio, in particolare sentendo l’assicurata e l’allora

amministratore unico della __________ (cfr. estratto RC reperibile al sito www.zefix.ch),

volto a determinare in particolare, da una parte, se l’assicurata in quel

periodo (2 luglio – 27 agosto 2013) poteva o meno in buona fede aspettarsi che

le venissero attribuite da parte del datore di lavoro delle mansioni da espletare.

Dall’altra, qualora la medesima non potesse più contare sull’attribuzione di lavoro

da svolgere, se l’inoltro della domanda di indennità per insolvenza risulti abusivo

oppure no.

Nel caso in cui

l’insorgente avesse potuto contare in buona fede sull’attribuzione di lavoro

oppure, nell’ipotesi contraria, se la domanda di indennità per insolvenza non dovesse

rivelarsi abusiva, l’assicurata avrà diritto alle indennità per insolvenza per

il periodo precedente alla disdetta del rapporto di impiego, sempre che gli ulteriori

presupposti del diritto alle indennità per insolvenza risultino adempiuti, in

particolare in relazione all’obbligo di ridurre il danno giusta l’art. 55 cpv.

1.

LADI.

Al riguardo giova

richiamare la giurisprudenza del Tribunale federale, segnatamente la sentenza

pubblicata in DLA 2002 pag. 190 segg., in cui l’Alta Corte ha sottolineato che

l’obbligo di ridurre il danno a carico del lavoratore, menzionato all’art. 55

cpv. 1 LADI, esiste già prima dello scioglimento del rapporto di lavoro, quando

il datore di lavoro non versa – o non versa interamente – il salario e il

lavoratore deve aspettarsi una perdita. Più specificamente, come risulta nella

sentenza C 231/06 del 5 dicembre 2005, pubblicata in DLA 2007 pag. 49 seg., la

nostra Massima Istanza ha stabilito come occorra verificare se l’assicurato

abbia o meno preso tempestivamente ed in misura sufficiente i provvedimenti

necessari alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro.

2.10

Per il periodo dal 28 agosto

2013, data della disdetta del contratto di impiego (cfr. doc. 23), al 30

settembre 2013, corrispondente alla fine del contratto di lavoro, va dapprima

rilevato che il licenziamento dell’assicurata da parte della __________ non è

stato inoltrato in tempo inopportuno. RI 1 era infatti protetta dal

licenziamento per un lasso temporale di 16 settimane a decorrere dalla data del

parto (cfr. art. 336 c cpv. 1 lett. c CO), avvenuto il 26 marzo 2013, dunque

sino al 16 luglio 2013. La disdetta intimata in data 28 agosto 2013 a valere dal 30 settembre 2013 risulta quindi pacificamente legittima.

Va comunque ricordato che

in una sentenza pubblicata in DTF 121 V 377 il Tribunale federale delle

assicurazioni (TFA) ha stabilito che l’indennità per insolvenza non copre le

pretese determinate da un licenziamento immediato e ingiustificato del datore

di lavoro né quelle derivanti da un licenziamento in tempo inopportuno, quando

il lavoratore non ha prestato un lavoro.

Secondo la giurisprudenza

federale, lo scioglimento del rapporto lavorativo può condurre ad una

situazione di fatto in cui il datore di lavoro libera il lavoratore dal fornire

ulteriori prestazioni già durante la disdetta. Il dipendente viene in tal caso

a trovarsi privo sia della possibilità, sia dell’obbligo di prestare il proprio

lavoro e tale situazione non può essere ricondotta né alla fattispecie della mora

del datore di lavoro, né a quella del licenziamento immediato (cfr. consid.

2.

Come stabilito nella

sentenza C 164/01 del 28 gennaio 2002, il Tribunale federale ritiene infatti

che, per quanto concerne l’attitudine al collocamento, la situazione del

lavoratore che non è più tenuto a prestare il proprio lavoro nella pratica non

differisce da quella del lavoratore rimasto senza impiego a seguito di un

licenziamento immediato o da quello congedato in tempo inopportuno; in tutti

questi casi si può infatti affermare che il soggetto sia sufficientemente

disponibile per accettare un’occupazione adeguata e sottostare alle

prescrizioni di controllo ai sensi degli artt. 16 e 17 LADI, ragione per la

quale non dispone quindi dei requisiti necessari per beneficiare delle

indennità per insolvenza.

Nel caso concreto, la ricorrente,

come rilevato dalla SECO nel suo parere del 26 agosto 2014 (cfr. doc. 2,

consid. 2.6.), non avendo prestato alcuna attività lavorativa dopo la disdetta

del rapporto di lavoro del 28 agosto 2013, si è trovata in una situazione di

disoccupazione di fatto, fattispecie che non le riconosce il diritto di

beneficiare delle indennità per insolvenza del datore di lavoro.

È vero che l’assicurata,

con lettera del 4 settembre 2013 (cfr. doc. 22) ha chiesto che il datore di

lavoro le comunicasse se fosse sua intenzione, durante il mese di disdetta,

farla lavorare oppure se fosse esonerata dal prestare servizio da subito. È

altrettanto vero, però, che ella non ha manifestato chiaramente la sua

intenzione di riprendere l’attività lavorativa.

In tale contesto va sottolineato

che secondo quanto stabilito dal Tribunale federale, non è al riguardo decisiva

la circostanza che se ha ancora diritto a pretese salariali l’assicurato non

subisce una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. b LADI e

11.

cpv. 3 LADI) e non ha quindi diritto all’indennità di disoccupazione, in

quanto l’art. 29 cpv. 1 LADI prevede che “ se sussistono dubbi giustificati

circa l’esistenza, per il periodo della perdita di lavoro, di pretese

dell’assicurato, nei confronti del suo ultimo datore di lavoro riguardanti il

salario o il risarcimento ai sensi dell’articolo 11 capoverso 3, oppure circa

il soddisfacimento di tali pretese, la cassa versa comunque l’indennità

di disoccupazione” (vedi pure l’art. 29 cpv. 2 LADI secondo cui “con il pagamento,

le pretese dell’assicurato, compreso il privilegio legale nel fallimento,

passano alla cassa nel limite dell’indennità giornaliera da essa versata. La

cassa non può rinunciare a far valere i suoi diritto, salvo che il giudice che

ha dichiarato il fallimento abbia ordinato la sospensione della procedura (art.

230.

LF dell’11 apr. 1889 sull’esecuzione e il fallimento, LEF). L’ufficio di

compensazione può inoltre autorizzare la cassa e rinunciare a far valere i suoi

diritti se la sua esecuzione forzata occasiona spese sproporzionate) (cfr. STCA

38.2013.76

del 30 aprile 2014 consid. 2.6.).

Per il lasso di tempo dal 28

agosto 2013 al 30 settembre 2013 l’assicurata non ha, pertanto, diritto alle

indennità per insolvenza.

2.11

L'assicurata,

parzialmente vincente in causa, rappresentata da un sindacato, ha diritto

all'importo di fr. 500.-- a titolo di ripetibili (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g

LPGA; 30 Lptca; DTF 122 V 278; DTF 118 V 139).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è parzialmente

accolto ai sensi dei considerandi.

§ La

decisione su opposizione dell’11 settembre 2014 è annullata nella misura in cui

ha negato all’assicurata il diritto alle indennità per insolvenza per il

periodo 2 luglio - 27 agosto 2013.

2. Gli atti sono rinviati alla

Cassa affinché per il lasso di tempo 2 luglio - 27 agosto 2013 proceda a un

complemento istruttorio come indicato al consid. 2.9. ed emetta una nuova

decisione al riguardo.

3. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa verserà

all’assicurata l’importo di fr. 500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

4. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti