Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

Raccomandata

Incarto

n.

38.2017.16

DC/sc

Lugano

10 maggio 2017

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 15 febbraio 2017 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 16 gennaio 2017 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto, in

fatto

1.1. Con decisione su opposizione

del 16 gennaio 2017 la CO 1 (in seguito: Cassa) ha confermato la precedente

decisione del 23 novembre 2016 (cfr. doc. F) ed ha rifiutato a RI 1 il diritto all’indennità

di disoccupazione in quanto l’assicurato ha sempre avuto un ruolo determinante

nella società __________ presso la quale ha lavorato quale pittore / gessatore

dal 1° ottobre 2015 al 23 settembre 2016 (cfr. doc. H).

1.2. Contro questa decisione

l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA. Il suo

patrocinatore ritiene che il ricorrente abbia diritto all’indennità di

disoccupazione in quanto egli non aveva alcun potere decisionale e si trovava

in una situazione di normale dipendenza e subordinazione nei confronti del suo

datore di lavoro. Egli lavorava unicamente per la __________ e svolgeva le sue

mansioni previe istruzioni da parte del datore di lavoro.

Inoltre l’assicurato non

deteneva alcuna quota di partecipazione in seno alla società.

La circostanza che RI 1

sia stato iscritto al Registro di commercio dal 20 luglio al 19 settembre 2016

“quale firmatario unico al solo scopo di prestanome” non sarebbe decisiva,

visto che egli non deteneva alcuna quota di partecipazione nella società.

Infine, secondo il

rappresentante dell’assicurato, con riferimento alle relazioni

professionali/famigliari del ricorrente con l’ex datore di lavoro e/o con gli

amministratori della __________, la CO 1 avrebbe oltrepassato il suo mandato di

accertamento dei fatti, andando a “scovare” informazioni non pertinenti per la

valutazione della fattispecie tirandone peraltro conclusioni pretestuose e non

corroborate da prove concrete (cfr. doc. I).

1.3. Nella sua risposta del 13

marzo 2017 la Cassa propone di respingere il ricorso in quanto, dagli

accertamenti effettuati occorre concludere che l'assicurato non ha mai

abbandonato la posizione analoga a quella di un datore di lavoro o perlomeno lo

stesso è in grado di influenzare in modo significativo le decisioni del datore

di lavoro.

L’amministrazione precisa

inoltre di avere svolto unicamente i dovuti accertamenti atti ad evitare

eventuali abusi.

1.4. Il 24 marzo 2017 il

rappresentante dell’assicurato si è riconfermato integralmente nelle proprie

conclusioni (cfr. doc. V).

2.1. Fondamentale

presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione

è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente

(cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) che rinviano all' art. 10 LADI).

L’art. 31 cpv. 3 LADI

prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:

a. i lavoratori, la

cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è

sufficientemente controllabile;

b. il coniuge del

datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;

c. le persone che,

come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo

dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni

del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell’azienda.

Fatti

I disposti relativi all’indennità

di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non contemplano una norma corrispondente.

Ciò non comporta,

tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico del diritto

alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle persone che hanno

una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai loro coniugi.

Con decisione pubblicata

in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha infatti esteso

l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI all’assegnazione

dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16 febbraio 2007

consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il lavoratore in posizione

professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto

all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società

anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della

ditta.

Nelle sentenze pubblicate

in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in

SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha, inoltre, deciso che un dipendente membro del

consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b

del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi

dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.

Per un membro del

consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è escluso senza che

sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui

esercitate all'interno della società (cfr. STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016;

STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014; STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006; STFA C

102/04 del 15 giugno 2005).

In una sentenza

8C_279/2010 del 8 giugno 2010 il Tribunale federale ha sviluppato su questi

temi le seguenti considerazioni:

" (…)

Il primo giudice ha infine correttamente precisato che per

stabilire se un impiegato possa esercitare un influsso considerevole ai sensi

dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (e, quindi, dell'art. 51 cpv. 2 LADI), deve

essere esaminato di quali poteri decisionali egli disponga concretamente sulla

base della struttura aziendale interna, non essendo per contro determinanti i

soli criteri formali. Segnatamente, non è ammissibile negare, in modo generico,

il diritto alle indennità a lavoratori esercitanti mansioni dirigenziali per il

solo fatto che essi detengono una procura o un altro mandato commerciale e sono

iscritti nel registro di commercio. D'altro canto però, possono di principio

vedersi rifiutare le prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente

di un diritto di firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà

partecipano in modo decisivo alla formazione della volontà sociale (DTF

120 V 525 consid. 3b e riferimenti).

Da questa regola la giurisprudenza ha escluso solo i membri del

consiglio d'amministrazione che collaborano nell'azienda, per il motivo che la

legge conferisce a tale organo esecutivo attribuzioni, in parte inalienabili,

che per definizione comportano la facoltà di influire in modo diretto sulle

decisioni del datore di lavoro, foss'anche solo nella forma della suprema

direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati della gestione (art. 716-716b

CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un salariato al consiglio

d'amministrazione è una circostanza che lo esclude automaticamente, giusta

l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto all'indennità per lavoro ridotto (e,

quindi, anche d'insolvenza), senza che nemmeno occorra esperire ulteriori

accertamenti ai sensi della dianzi citata giurisprudenza in DTF

120 V 525 con riferimento alla concreta posizione dell'interessato in seno

all'azienda (DTF

122 V 273 consid. 3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C 113/03]).

3.

Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie in esame è

pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008,

la carica di membro del consiglio di amministrazione della A.________ SA. Ne

discende che deve essere esclusa, giusta l'art. 51 cpv. 2 LADI e la

giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a ragione la

precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di diniego.

(…)"

Questo

Tribunale sottolinea che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V

234 non è unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche

quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di

indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione

professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro

coniugi (cfr. STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C 292/05 del

16 febbraio 2007 consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).

Questo

principio è stato riconfermato in una sentenza 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016,

nella quale il Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni:

" (…)

4.2. Dans

plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt 8C_295/2014 du 7 avril 2015 consid.

4), le Tribunal fédéral a rappelé les motifs qui ont présidé au développement

de cette jurisprudence. Pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la

loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de

travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante

leur permettant de déterminer elles-mêmes l'ampleur de la diminution de leur

activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI [RS 837.0]). Il en va de même des

conjoints de ces personnes qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'arrêt ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de

cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces

mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent

l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans

une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se

faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les

activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut pour le conjoint

de la personne qui se trouve dans une position assimilable à un employeur

lorsque, bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des liens avec

celle-ci au travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise.

Cette possibilité d'un réengagement dans l'entreprise - même si elle est

seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait -

justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut toutefois

être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il

entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas

de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié,

lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle

son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Bien que

cette jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à

l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou

les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la

perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple

statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position

décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit

et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette

problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,

2014, ad art. 10 n° 18 ss; également du même auteur, Droit à l'indemnité de

chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d'un employeur,

in DTA 2013 n° 1, p. 1-12). (…)"

Il rischio d’abuso non

esiste dunque più quanto l’assicurato in questione dimostra di avere rotto ogni

legame con la ditta.

Sempre secondo la

giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art.

809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di

amministrazione di una SA (cfr. STF 8C_776/2011 del 14 novembre 2012; STF

8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02

del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3

Considerandi

marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23

gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio

2017).

In una sentenza

8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso

di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare

l’assicurato in progetti di un’altra società, che può non essere sufficiente

cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per

eludere quanto espresso nell’articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L’assicurato in

quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché,

malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, era

rimasto partecipe in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di

una persona esercitante un’attività analoga a quella di un datore di lavoro.

Il TF, con giudizio

8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in DLA 2016 N. 5 pag. 132, ha

stabilito che a ragione era stata chiesta la restituzione d’indennità di disoccupazione

percepite, in quanto il ricorrente, anche se non era più iscritto a RC quale

socio e gerente della Sagl sua ex datrice di lavoro, continuava a disporre di

un potere decisionale che escludeva il diritto a prestazioni LADI.

L’Alta Corte ha, in particolare,

osservato che lo stretto legame di parentela tra l’interessato e la madre a cui

aveva ceduto la sua parte sociale ed era diventata l’unica socia gerente

costituiva un serio indizio che consentiva di ritenere che l’insorgente

occupava, per il tramite della madre, una posizione di fatto analoga a quella

di un datore di lavoro.

In una sentenza

8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un

giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di

disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo

ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito

finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla

Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.

Al proposito B. Rubin, in

“Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed. Schulthess 2014 pag. 99 ha

sviluppato le seguenti considerazioni:

" Dans une Sàrl, les associés qui n’occupent pas la fonction de gérant

ne sont pas d’emblée exclus du droit.

Une examen de leur pouvoir effectif d’influencer

les décision de l’entreprise est nécessaire (arrêt du 19 décembre 2006 [C 267/05] consid. 4).

26.

Pour les

personnes licenciées qui ne font pas formellement partie d’un organe dirigeant

mais qui disposent encore d’une part sociale, leur droit ne pourra être exclu

que si leur part est importante (en principe d’au mois 30%) ou si la

possibilité d’influencer les décisions est considérable pour d’autres motifs,

par exemple en raison de liens de parenté avec d’autres personnes jouissant

d’un pouvoir décisionnel important (arrêts du 13 février 2009

[8C_1044/2008] ; 10 avril 2006 [C 61/05] ; 27 janvier 2005 [C

45/04] ; 14 mars 2003 [C 120/02].”

In

una sentenza 38.2016.65 del 6 marzo 2017 il TCA ha escluso il diritto

all’indennità per insolvenza nel caso di un assicurato che deteneva un terzo

del capitale sociale di una Sagl, costituita da una società anonima, la quale

aveva sottoscritto con il ricorrente e altri due soci a tale scopo un mandato

fiduciario.

In

quell’occasione il TCA si è così espresso:

" (…)

Da questo documento risulta con evidenza, come sostenuto a ragione

dall’amministrazione (cfr. doc. 62-63), che X. _________, attraverso la Z. _________,

era di fatto compartecipe finanziario in ragione di un terzo della B. _________

(cfr. doc. 45 – 47; le affermazioni del rappresentante del ricorrente nello

scritto del 1° settembre 2014 inviato al datore di lavoro nel quale evidenzia

“come grazie al fondamentale apporto – finanziario lavorativo – del mio

mandante la B. _________ ha potuto essere costituita e da dicembre 2013 a

maggio 2014, su 38 fatture solo 2 non sono state frutto della sua

intermediazione. Il tutto senza sinora essere stato retribuito come da

contratto di lavoro 20 dicembre 2013.”, doc. 43 e le precisazioni dello stesso

assicurato del 1° luglio 2016, “Di fatto come socio ho contribuito unicamente a

versare 1/3 del capitale sociale (andato perso, visto che le quote sono

detenute dalla Z. _________), e ad apporre il mio avvallo presso la banca dove

abbiamo aperto il conto.”, doc. 52).

Già solo per questa importante partecipazione finanziaria

superiore al 30% (cfr. Rubin op.cit al consid. 2.4 in fine), che oltretutto non

risulta esplicitamente, X. _________, anche se non era formalmente iscritto

come socio gerente, non ha diritto all’indennità per insolvenza. (…)”

A proposito della

partecipazione finanziaria importante come motivo per escludere il diritto alle

prestazioni vedi pure: STF 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009; STCA 38.2016.12

del 5 settembre 2016; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012; STCA 38.2008.3 del

12.

marzo 2008.

2.2

Nella presente fattispecie __________,

fratello dell’assicurato, il 17 novembre 2016 ha inviato alla CO 1 uno scritto

del seguente tenore:

" 1. Il

signor RI 1 era inquadrato quale operaio, si occupava della gestione dei

cantieri, nonché della produzione stessa in cantiere, se era necessario o per

riempire la giornata lavorativa, compilava delle offerte.

2.

La sua attività è finita il 23.09.2016 come da CCL.

3.

Egli è fratello dell’amministratore.

4.

Grazie al mercato del lavoro che è logoro e malato sono stato

costretto anche a lavorare per altre società, agenzie interinali, quindi con

contratti a chiamate e funzioni varie. La mia società da settembre ha avuto un

vertiginoso calo delle comande. Combino entrambi le occupazioni, ma non posso

fornirvi un grado di occupazione.

5.

Non posseggo diploma cantonale o altro attesto, ma decenni di

esperienza in Italia e in Svizzera dal 2011, nel settore, quanto basta per

iscrivere regolarmente l’azienda all’albo Lia.

6.

L’organigramma è molto semplice: Amministratore unico __________.

Lavoratori attivi nella produzione RI 1 e __________ fino al termine delle loro

rispettive disdette, quali pittori e il signor RI 1 come detto al punto 1.

7.

Le registrazioni contabili saranno disponibili all’incirca a

metà gennaio, la contabilità e le rispettive registrazioni vengono eseguite da

un fiduciario esterno, per ogni trimestre.

Alleghiamo le ricevute.

8.

Le paghe sono state liquidate da me in persona.

9.

Non è stato possibile liquidare dal conto bancario, in quanto

le risorse non erano sufficienti e per gli stipendi in questione ho dovuto

approntare personalmente la liquidità.

10.

Il signor RI 1, né il suo coniuge, non possiede nessun’azione

societaria, nessun grado di responsabilità, nessun bene o altro della UP Color

SA. La sua iscrizione al registro di commercio è stata inoltrata con lo scopo

di prestanome.” (Doc. 13)

Dagli accertamenti compiuti

dalla Cassa di disoccupazione è inoltre emerso quanto segue.

L’assicurato nel 2009

aveva costituito la __________ di __________ ed aveva ricoperto la carica di

socio e gerente con il possesso completo del capitale sociale (cfr. doc. 14).

Quella società è fallita

in data 18 settembre 2013 (cfr. doc. 22).

La società __________ di __________

è stata costituita nel luglio 2013. Quale amministratore unico è stato nominato

__________, già dipendente (operario gessatore) della __________ (doc. 8).

Inoltre il domicilio della

__________ e della __________ (cfr. doc. 8 e doc. 14) risulta essere in via __________.

Pure l’assicurato è

domiciliato in via __________ (cfr. doc. 1, doc. 3).

__________, malgrado fosse

a quel momento amministratore unico, è stato licenziato il 17 gennaio 2014 per

il 31 gennaio 2014 a causa di carenza di lavoro.

Egli ha lavorato come

operaio/amministratore per la __________ dal 1° agosto 2013 al 31 gennaio 2014

(cfr. doc. 15).

Il 17 gennaio 2014 __________

ha dato le dimissioni irrevocabili dalla carica di amministratore per il 31

gennaio 2014 (cfr. doc. 16).

Da notare che, in

precedenza __________ era già stato alle dipendenze della __________ dal 15

maggio 2012 al 31 luglio 2013 (cfr. doc. 19 punto 29).

L’amministratore unico

della __________, __________, ha peraltro dichiarato di avere dovuto cercare

lavoro in altre aziende a causa della mancanza di lavoro (cfr. doc. 13).

Infine, ma non da ultimo, RI

1.

è stato iscritto a Registro di Commercio del Canton Ticino, come

amministratore unico con diritto di firma individuale della __________, dal 20

luglio al 19 settembre 2016 (cfr. doc. 8).

Chiamato ora a

pronunciarsi, alla luce degli elementi appena esposti il TCA non può che

approvare la conclusione della Cassa secondo cui la società __________ è

un’azienda di famiglia, che aveva nei due fratelli __________ le figure

dominanti.

A ragione dunque la Cassa

ha negato a RI 1 il diritto alle indennità di disoccupazione, in quanto egli riveste

nell’azienda una posizione analoga come quella di un datore di lavoro.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti