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38.2021.47

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

25 ottobre 2021Italiano60 min

Source ti.ch

Fatti

I pag. 5) ed ha contestato il ritardo decisionale visto che tra la domanda e la

decisione su opposizione sono trascorsi “ben sette mesi” (cfr. doc. I, pag. 6).

1.5. Nella sua risposta del 16

agosto 2021 la Sezione del lavoro propone di respingere il ricorso.

A proposito

dell’assunzione del personale l’amministrazione ha innanzitutto ricordato che:

" (…) Dai

contratti allegati è inoltre emerso che i dipendenti del bar sono stati assunti

dal datore di l lavoro rispettivamente con contratti del 10 marzo 2020 (gerente

__________, doc. 3.4) (n.d.r.: i documenti citati si trovano nell’incarto

38.2021.46), del 5 maggio 2020 (gerente/cameriera __________ e cuoca __________)

(docc. 3.5-3.6) e del 25 giugno 2020 per la signora __________ (barista)

(doc. 3.7), a tempo indeterminato e con un grado di occupazione del

100%. Quest'ultima, secondo quanto asserito dalla ditta, non sarebbe mai

entrata in servizio benché assunta (cfr. sub doc. 3.1), ma dalla

documentazione prodotta è emerso invece che la stessa ha prestato la propria

attività almeno da settembre a dicembre 2020 (sub doc. 16.2). Inoltre,

risulta essere stata alle dipendenze della ditta dal 1° al 18 dicembre 2020 la

signora __________, la cui assunzione non è mai stata comunicata al servizio

cantonale e sulla cui assunzione la ditta non si è mai pronunciata (sub doc.

16.3). (…)” (Doc. III pag. 3)

La Sezione del lavoro

ritiene poi che, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, siamo in

presenza di una nuova attività iniziata dopo lo scoppio della pandemia e non

della ripresa di un’attività precedente:

" (…) Si

tratta quindi senza alcun dubbio di una ditta nuova che ha avviato un'attività

nuova, la quale non era più colpita da alcun ordine di chiusura delle autorità

dall'11 maggio 2020. Il fatto che l'attività sia stata rilevata dalla

precedente gestione della società __________ - alla luce degli elementi

prodotti dalla ditta - non cambia tale assunto sotto il profilo dei presupposti

per il riconoscimento del diritto all'indennità per lavoro ridotto.

Infatti, per essere considerata una mera prosecuzione della

precedente attività, il bar della ricorrente avrebbe dovuto rilevare dalla

precedente gestione ogni rapporto di dare e avere, segnatamente riportando

dalla stessa i rispettivi attivi ed i passivi. Nel caso di specie, dagli accertamenti

esperiti non è stato possibile verificare che tale continuità vi sia stata,

essendo se del caso vero in contrario. Per l'appunto, non è possibile

concludere, dal conto economico e dal bilancio prodotti, che vi sia stata una

ripresa degli attivi e dei passivi dalla gestione precedente, non essendovi

alcun riporto degli anni precedenti al 2020 (cfr. sub doc. 16.1).

Inoltre, benché così richiesta, non è stata trasmessa all'UG alcuna

informazione relativa alla cifra d'affari della gestione precedente ("...

in quanto la società RI 1 è stata costituita a febbraio 2020. Pertanto tale

documento non è a suo disposizione", cfr. scritto 07.05.2021, sub doc.

14.1).

A tal proposito si evidenzia peraltro come la ditta dimostri di

essere in possesso dell'autorizzazione alla gerenza rilasciata a __________ ma

non della cifra d'affari della gestione precedente, mal comprendendosi come sia

stata rilevata in toto un'attività - che si vuole ritenere un mero

proseguimento della precedente - senza prima averne verificato la contabilità e

il potenziale rendimento, una cui indicazione è data appunto dalla cifra

d'affari.

Di conseguenza, ai fini del riconoscimento del diritto

all'indennità per lavoro ridotto, la ditta va considerata di nuova costituzione

e la relativa perdita di lavoro non può pertanto essere ritenuta computabile ai

sensi delle direttive amministrative in casu applicabili, non essendo

l'interessata più colpita da alcun ordine di chiusura a partire dall'11 maggio

2020 (cfr. Direttiva SECO 2021/07, punto 2.2.c). (…)” (Doc. III pag. 6)

La Sezione del lavoro nega

inoltre di avere violato il diritto di essere sentito rispetto

all’autorizzazione provvisoria del 20 maggio 2020 in quanto è stato acquisito

un documento già in possesso della ricorrente e comunque non determinante per

respingere l’opposizione. In ogni caso un’eventuale violazione del diritto di

essere sentito sarebbe stata sanata vista la possibilità per il ricorrente di

esprimersi davanti al TCA, che è dotato di piena cognizione sui fatti e sul

diritto (cfr. doc. III pag. 7).

La Sezione del lavoro

ribadisce poi che poteva liberamente revocare la prima decisione, non

contestata, entro i termini riconosciuti senza soggiacere a particolari

condizioni (cfr. doc. III pag. 7).

L’amministrazione ritiene

non applicabile l’art. 333 CO sotto il profilo del diritto all’indennità per

lavoro ridotto e al riguardo sottolinea quanto segue:

" (…) Anzitutto

si ribadisce come la RI 1 non abbia dimostrato di aver ripreso l'attività dal

precedente datore di lavoro nei termini di un'assunzione dei relativi debiti e

crediti. Inoltre, non è stata fornita la prova che tutti i dipendenti (i.e.: __________,

__________, __________, __________ e __________, cfr. doc. 3.10) siano

stati alle dipendenze de __________ (salvo - senza alcun riconoscimento di

merito - la signora __________, la quale risultava la gerente del bar

nell'autorizzazione del 2018, sub doc. 5.1). Si deve pertanto concludere

che, alla luce delle risultanze agli atti, si tratta di una ditta di nuova

costituzione che ha avviato un'attività nuova, sottoscrivendo dei nuovi

contratti con i dipendenti in qualità di nuovo datore di lavoro. Non trova

pertanto applicazione il citato art. 333 CO sotto il profilo del diritto

all'indennità per lavoro ridotto.

Anche se ciò non fosse, l'art. 333 cpv. Ibis CO - relativo al CCNL

- non troverebbe in ogni caso applicazione rispetto ai nuovi dipendenti.

Infatti, l'art. 333 cpv. Ibis CO non è applicabile in caso di lavoratori

assunti dopo la cessione dell'attività (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar

1-OR, p. 2023 N. 23), la quale dovrebbe essere avvenuta almeno il 13 marzo 2020

(cfr. sub doc. 17). Il riferimento è in particolare alle signore __________

e __________, assunte in data 25 giugno 2020 e 1° dicembre 2020 (docc. 3.7,

16.3), oltre che per gli altri dipendenti di cui non è stata dimostrata la

continuità aziendale (e, con essa, la ripresa dei rispettivi rapporti di

lavoro).

In tale costellazione infatti, esclusa l'applicazione dell'art.

333 CO, rispetto al periodo di lavoro richiesto non si può che ribadire come la

perdita di lavoro annunciata dalla ditta sia stata causata dalla stessa

attraverso l'assunzione di nuovo personale, in violazione dell'obbligo di

diminuzione del danno derivante dall'art. 32 cpv. 1 lett. a LADI, il quale deve

essere osservato anche a fronte dei provvedimenti delle autorità (cfr. Gerhard

Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berna-Stoccarda, 1987,

ad Art. 32-33 N. 52). Il diritto all'indennità per lavoro ridotto non può

pertanto essere riconosciuta per questo motivo, non potendo essere la relativa

perdita di lavoro ritenuta inevitabile. (…)” (Doc. III pag. 7-8)

Infine, la Sezione del

lavoro ha precisato che il ritardo nell’evasione della pratica è dovuto al

“particolare momento che ha reso necessario trattare allo stesso tempo migliaia

di domande di lavoro ridotto ed evadere centinaia di opposizioni” (doc. III

pag. 8) e ha negato di avere creato un danno (“È semmai vero esattamente il

contrario: oltre al fatto che vi è stato un licenziamento nel mese di dicembre

2020 a seguito dell'arrivo di una nuova dipendente (cfr. sub doc. 16.3),

proprio in ragione delle nuove assunzioni è stato creato dal datore di lavoro

il danno che ora si vuole porre a carico dell'assicuratore sociale, in crassa

violazione dell'art. 32 cpv.1 lett. a LADI”, doc. III pag. 8).

1.6. Il 17 agosto 2021 il TCA ha

assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali altri

mezzi di prova. (cfr. doc. IV).

Il 27 agosto 2021 il

patrocinatore della RI 1 ha inoltrato al TCA una replica con la conferma di

richiesta probatoria.

Egli sottolinea

innanzitutto che la società è stata fondata nel febbraio 2020, prima dello

scoppio della pandemia, e che l’inizio della sua attività non può pertanto

essere fatto combaciare con il momento della riapertura degli esercizi

pubblici, avvenuta l’11 maggio 2020:

" (…) Nella

sua risposta a codesto lodevole Tribunale l'autorità di prime cure ammette -

visto che non poteva affermare il contrario rispetto a quanto indicato nel

registro di commercio - che la società sia stata fondata nel febbraio 2020,

quindi prima dei vari ordini di chiusura e limitazioni di ordine epidemico.

Quello che, per contro, l’autorità amministrativa palesemente erra

è la considerazione inverosimile secondo cui la data d’inizio di attività

equivale al giorno di apertura, o comunque dopo il fatidico 16 marzo 2020.

Trattasi di una considerazione tanto errata quanto arbitraria.

Intanto, l'Autorità amministrativa dimentica all'evidenza che una

società non si crea dal nulla e neppure da un minuto all'altro inizia

un'attività: dietro vi stanno approfondimenti di ogni genere: dal

finanziamento, alla localizzazione per l'attività, alle contrattazioni di ogni

genere che possano essere doverosi per un locale.

l preventivi e quant'altro vengono fissati prima della

costituzione della società e, una volta costituita, si potrà poi concludere le

altre contrattazioni.

In febbraio del 2020 vi era quindi la piena ed inconsapevole voluntas

ad iniziare quanto prima: gli atti primordiali antecedenti la chiusura e la

riapertura dei locali costituiscono pertanto parte integrante dell'attività

stessa. È dunque inverosimile - e peraltro neppure ricadente sotto lo scopo

delle ILR pandemiche - fare credere che l'attività sia iniziata solo con la

riapertura.

È invece ragionevolmente assodato che la volontà contrattuale

degli organi societari a ritirare il locale fosse già antecedente la

costituzione della società (febbraio 2020), in ogni caso antecedente il

fatidico 16 marzo 2020. Prima di tale data vennero giocoforza già impegnate

le prime tipiche contrattazioni per la ripresa del locale.

È inammissibile, dunque, fare combaciare l'inizio dell'attività di

un'azienda con la riapertura degli esercizi pubblici: oltremodo, gli stessi

esercizi pubblici potevano rimanere aperti in modalità take-away (segnatamente

laddove fosse possibile e sostenibile farlo), dacché a maggior ragione il

tentativo di equiparare la data di riapertura dei locali decretata

dall'autorità con l'inizio dell'attività aziendale costituisce

un'interpretazione arbitraria.

Aggiungiamo, a titolo marginale, che pure le autorità fiscali

fanno risalire alla creazione della società (ed anche prima per quanto concerne

i costi di costituzione societaria e i costi necessari) la data di riferimento.

Fra le calcolazioni di spesa vi è notoriamente quella del

personale il quale - va ricordato - nella media calcolata da __________

costituisce il 40-45% delle uscite aziendali.

Si tratta nel complesso di diverse ore di lavoro aziendali che

danno avvio all'attività societaria.

Nella decisione primordiale l'autorità di prime cure aveva

bellamente ignorato quanto occorso con il ritiro del personale ex art. 333 CO.

Nella sua risposta - in quanto sollecitata nel ricorso - essa

confonde la nozione di questa norma che è limitata alle parti legate ad un

contratto di lavoro. Proprio questa tematica legata agli obblighi derivanti

dalla ripresa aziendale e sanciti dagli articoli 333 CO bene evidenzia quanto

debole sia il castello di giustificativi dell'autorità amministrativa.

Intanto, essa non spiega l'obiezione ricorsuale, ovvero perché avrebbe

dimenticato di indicare qualsivoglia accenno circa l'obbligo della ricorrente

alla continuazione dei rapporti lavorativi con il personale della __________).

Nella risposta si cerca di dare una vaga risposta, tentando di aggirare (in

barba al principio officiale!) l'onere istruttorio, ovvero che stando agli "accertamenti

esperiti non è stato possibile concludere ... che vi sia stata una ripresa

degli

attivi e dei passivi” (pag. 6 della risposta). Esattamente

la stessa risposta e la stessa violazione istruttoria ravvisata nella parallela

pratica 38.2021.46!

E anche qui, allora, ci si deve chiedere: quali dichiarati

accertamenti sono stati effettuati in sede di opposizione?

E soprattutto: perché questi accertamenti sono stati effettuati durante

la procedura di opposizione all'insaputa dell'opponente?

Accertamenti incogniti di cui non si conosce neppure lo scopo, la

portata e la loro completezza.

Accertamenti non solo di parte, bensì parimenti con il retropensiero

di un'interpretazione errata dell'articolo 333 CO. Questa norma è stata pensata

a tutela dei lavoratori e nulla centra con gli attivi e/o passivi della __________.

In questo contesto male si comprende come possa la ricorrente compiegare i

pretesi conti della ditta precedente, non avendone notoriamente la legittimazione

e/o il diritto a farlo, mentre questa informazione era reperibile tramite le

autorità (anche fiscali) direttamente nell'ambito della massima officiale.

Ricordiamo a questo proposito che la stessa autorità si è

impegnata a ricercare altre informazioni che, a suo stesso dire, non erano

neppure importanti (v. sopra!), dacché a maggior ragione poteva assumere

quelle inerenti all'__________ se fossero state davvero così pertinenti come ora

si vuole fare credere a codesto lodevole Tribunale.

Ad ogni buon conto, al fine di comprovare che l’attività è

iniziata ben prima di quanto sostiene la Sezione del lavoro e comprende tutti i

lavori preparatori al cambiamento di gestione, si allegano i seguenti

documenti:

C) dichiarazione 24 agosto 2021 di __________;

D) contratto di locazione con inventario 4 marzo 2020;

E) iscrizione

della ricorrente nel ruolo dei contribuenti dal 26 febbraio 2020;

F) deposito cauzione affitto CHF 15'000.00 di data 5 marzo 2020;

G) lettera 5

marzo 2020 del Comune di __________ alla ricorrente quale benvenuto nel Comune;

H) contratto a

tempo indeterminato della ricorrente con __________ del 10 marzo 2020;

l) procure,

bancarie della ricorrente a favore di __________ e __________ 5 marzo 2020.

(…)” (Doc. V pag. 2-3)

Il patrocinatore della

ricorrente ha poi così illustrato lo scopo dell’assunzione dell’incartamento

presso la Sezione amministrativa della Polizia cantonale:

" (…) Se ne

evincerà come si sia dovuto cercare un altro gerente perché quella precedente

rescindeva sua sponte il contratto. Al pari si potrà evincere che i ritardi non

erano stati causati dalla ricorrente.

La società aveva dovuto assumere un nuovo gerente, poiché

altrimenti non poteva neppure operare! E questo lo dice la LEAR, benché la

Sezione del lavoro parrebbe non volerlo considerare, dimostrando così di avere

apprezzato i fatti in maniera assolutamente erronea. (…)” (Doc. V pag. 4)

Egli ritiene che la

Sezione del lavoro non poteva ritornare sulla precedente decisione (“un

classico caso di venire in contra factum proprium, peraltro

ingiustificato poiché questa modifica non era dettata da un atteggiamento

errato del cittadino (qui: la ricorrente”) senza oltretutto neppure spiegare “il

motivo di questo dietrofront” (cfr. doc. V pag. 5).

Il rappresentante della

ricorrente ha poi ribadito il contenuto degli art. 333 ss. CO:

" (…) Come

già cennato, la Sezione del lavoro confonde i disposti delle successioni dei

contratti di lavoro di cui agli articoli 333ss CO con l'assunzione generale di

debiti e crediti societari.

Ora, benché si cerchi di sminuirlo, gli articoli 333ss CO

comprendono tutti i diritti lavorativi, ergo anche quelli assicurativi - fra

cui sono annoverate le assicurazioni sociali e la LADI - e previdenziali

(RU 137 V 463), oltre che le vacanze e ore impagate (Basler Kommentar, OR-1, ad

333 CO, marg. 15). Detto altrimenti, il concetto di trasferimento di impresa ai

sensi dell'articolo 333 CO è ancorato ad un proseguimento effettivo attraverso

un nuovo titolare (RU 137 III 487 e RU 132 III 32, con rimandi) e non anche a

tutti gli altri obblighi (attivi/passivi) dell'azienda partente. La stessa

autorità amministrativa, nella sua lunga risposta, non nega le conclusioni

dell'Alta Corte.

Inoltre, giusta l'articolo 333 cpv. Ibis, laddove sia applicabile

un contratto collettivo, l'acquirente è tenuto ad osservarlo "per un

anno, sempreché non cessi prima per scadenza o disdetta". Pacifico

che ci troviamo di fronte ad un esercizio pubblico assoggettato al contratto

collettivo nazionale (CCNL); pure questa particolarità

legata al CCNL è stata ignorata dall'autorità amministrativa.

Come già ribadito, l'articolo 333 CO ha lo scopo di tutelare il

dipendente per ottenere un salario: al pari vale per il suo surrogato ILR. Non

è quindi vero che per il personale vi sia un nuovo rischio di impresa, visto

che - qualora il personale fosse stato ancora dell'__________, le ILR sarebbero

state versate senza nessun problema. (…)” (doc. V pag. 5-6)

In conclusione il

patrocinatore della ricorrente si è così espresso:

" (…) Si

ribadisce che le argomentazioni sollevate per negare le indennità sono

scorrette e arbitrarie.

Non vi è stato nessun danno accertato e/o spiegato (visto che la

Cassa avrebbe dovuto comunque pagare i dipendenti per altre vie, ma sempre

sotto il cappello della LADI), tantomeno vi è stato un corretto apprezzamento

dei fatti quo al telos degli articoli 333ss CO o del decantato rischio di

impresa. In particolare, è scorretto puntare il dito contro la assunzione della

nuova gerente, visto che ciò costituisce per legge (LEAR) il fondamento per

potere gestire un locale pubblico.

Tra le richieste probatorie, si ribadisce l'edizione completa

degli atti dell'esercizio pubblico l'__________ presso il Servizio

autorizzazioni, __________, comprendente la gerenza e gestione del locale e il

loro trasferimento. (…)” (Doc. V pag. 7-8)

1.7. Invitata dal TCA a formulare

osservazioni scritte il 1° settembre 2021 la Sezione del lavoro ha rilevato:

" (…) Il

motivo principale per cui non è stato riconosciuto il diritto all'indennità per

lavoro ridotto sono state le assunzioni di nuovi dipendenti nel periodo in cui

la ditta beneficiava dell'indennità per lavoro ridotto, in violazione

dell'obbligo generale di riduzione del danno (Schadenminderungspflicht) che

incombe al datore di lavoro ex art. 32 cpv. 1 lett. a LADI. Ciò vale per lo

meno con riferimento alle signore __________ e __________ (alle quali

certamente, come già ribadito, non si applica il citato art. 333 CO poiché

assunte successivamente alla cessione dell'attività). Tale questione, del

resto, non risulta essere stata contestata dalla ricorrente.

La documentazione prodotta in sede di osservazioni/replica dalla

ricorrente non apporta infatti nulla rispetto al fatto che siano stati assunti

nuovi dipendenti, rilevando solamente come la costituzione della società sia

avvenuta prima dell'insorgere della pandemia. Infatti la ricorrente, quanto al

rischio aziendale, non comprende che l'elemento rilevante ai fini della

computabilità del diritto all'indennità per lavoro ridotto, secondo le nuove

direttive della SECO in concreto applicabili, non è tanto il fatto che la ditta

sia stata iscritta a RC in febbraio 2020, prima della pandemia, ma quello che

essa abbia avviato una nuova attività solo dopo il sorgere della stessa (a

maggio 2020), assumendosi pertanto il rischio di vedersi confrontata con una

possibile (e prevedibile) diminuzione della mole lavoro dovuta alla particolare

situazione sanitaria. Non si ravvede pertanto alcun arbitrio in tal senso nella

ricostruzione fattuale operata dall'UG, che si riconferma in questa sede nella

sua interezza.

Non è poi condivisibile l'assunto della ricorrente, secondo cui il

servizio cantonale avrebbe tentato di "aggirare (...) l'onere

istruttorio", dal momento che la fattispecie a cui fa riferimento è

stata sottoposta dalla ditta stessa ed è agli atti sub doc. 16.1. Non vi è

pertanto alcuna violazione delle norme di procedura giacché le risultanze di

causa sono state direttamente fornite dalla ditta. Del resto la ricorrente non

si preoccupa nemmeno di smentire tale assunto, dovendosi pertanto concludere

che non sia stata comprovata alcuna ripresa di attivi e di passivi tale da permettere

di ritenere l'attività quale un semplice proseguimento della precedente.

Per quanto riguarda l'audizione personale del funzionario titolare

della pratica, si osserva in primo luogo che la ricorrente non motiva tale

richiesta ed in secondo luogo essa non appare né utile né necessaria. Per gli

stessi motivi, essendo la ragione principale di respingimento dell'opposizione

il fatto che la ditta abbia proceduto a nuove assunzioni durante la pandemia e

mentre era già a beneficio del lavoro ridotto, il richiamo all'incarto presso

il Servizio autorizzazioni e giochi della Polizia cantonale risulterebbe

ininfluente ai fini di causa.” (Doc. VII)

1.8. Il 23 settembre 2021 il TCA

ha chiesto al patrocinatore della ricorrente “la lista degli assicurati

precedentemente attivi presso __________, poi assunti dalla RI 1.” (Doc. IX).

Il rappresentante della RI

1 ha così risposto il 30 settembre 2021:

" Ho

accusato ricezione della sua lettera 23 settembre 2021 da me ritirata il 27

settembre 2021 e nel termine di 5 giorni le faccio avere la lista degli

assicurati precedentemente attivi presso __________.

Allego anche la dichiarazione salari primo trimestre 2020 dell'__________,

precedente società che gestiva l'omonimo esercizio pubblico.

Si rende attento questo lodevole Tribunale che le signore __________

e __________ sono state poi assunte anche dalla RI 1.

La signora __________, gerente con certificato di gerenza, è stata

alle dipendenze della RI 1 sino al 31 dicembre 2020 mentre la signora __________,

cuoca, è tutt'ora dipendente della RI 1.

Le altre due dipendenti indicate erano precedentemente assunte a

chiamata presso la precedente società.” (Doc. XII)

L’amministrazione si è

così espressa il 5 ottobre 2021:

" (…) A

prescindere da ogni riconoscimento di merito, si prende atto che unicamente

le signore __________ e __________ erano alle dipendenze de __________ da

gennaio a marzo 2020.

Si prende anche atto del fatto che la ditta è riuscita a produrre

un documento dalla precedente gestione (la dichiarazione salari 2020), a

differenza della cifra d'affari conseguita da __________ a partire dal 2019

(precedentemente richiesta dall'UG, cfr. sub doc. 16.1) e questo "(...)

in quanto la società RI 1 è stata costituita a febbraio 2020. Pertanto tale

documento non è a sua disposizione" (cfr. sub doc. 14.1).

Ora, a fronte della presentazione di tale documento, si pongono

legittimi dubbi sul fatto che la RI 1 non disponesse anche dei documenti

contabili della gestione

precedente e che, di conseguenza, non abbia potuto produrre all'UG

gli elementi necessari a verificare la continuità aziendale (ovvero la

ripresa dei rispettivi attivi e passivi), la quale in concreto non può

pertanto dirsi dimostrata.” (Doc. XV)

1.9. Il 28 settembre 2021 il TCA

ha inviato alla Sezione del lavoro uno scritto del seguente tenore:

" …rileviamo

che nella decisione su opposizione del 27 maggio 2021 al punto 4 figura la

presente indicazione:

“4.

Quanto alla "Richiesta modifica autorizzazione"

del 21 aprile 2021, essendosi già pronunciato l'UG per il periodo 09.09.2020 -

08.12.2020, la domanda di abrogazione del termine di preannuncio risulta priva

di oggetto. La suddetta richiesta si ritiene pertanto evasa come precede.”

Il Presidente del TCA vi chiede di fornire al riguardo più precise

e motivate indicazioni, se del caso con riferimento alla Direttive della SECO,

in particolare precisando in che senso la richiesta viene considerata evasa.”

(Doc. X)

L’amministrazione ha così

risposto il 30 settembre 2021:

" La ditta

in parola ha richiesto l'introduzione di un periodo di lavoro ridotto dal

09.09.2020 al 09.12.2020 con preannuncio del 09.09.2020 (agli atti sub doc.

21). Con decisione del 14.09.2020, il nostro Ufficio ha sollevato opposizione

parziale al versamento delle indennità per lavoro ridotto, pronunciandosi per

un massimo di tre mesi ex art. 36 cpv. 1 LADI (con computo del termine di

preavviso di 10 giorni, ristabilito con effetto dal 01.09.2020 per decisione

del Consiglio federale) per il periodo 19.09.2020 - 08.12.2020 (sub doc. 22).

In seguito, visti gli elementi nel frattempo emersi, l'UG ha annullato e

sostituito la predetta decisione in data 29.09.2020, sollevando opposizione per

il periodo 09.09.2020 - 08.12.2020 e pronunciandosi per un periodo a partire

dalla data di inizio del lavoro ridotto indicata nel preannuncio (sub doc.

23).

Con la richiesta di modifica dell'autorizzazione del 19/21.04.2021

(sub doc. 26), è stata dal canto suo postulata l'abrogazione del termine

di preannuncio con riferimento alla decisione del 14.09.2020,

chiedendo pertanto che l'autorità si esprimesse per il periodo a

partire dal 09.09.2020. La ditta non sembra considerare tuttavia il fatto che

la decisione del 14.09.2020 è stata annullata e sostituita da quella del

29.09.2020, che già esamina la richiesta dal 09.09.2020 al 08.12.2020.

Di conseguenza, la richiesta di modifica dell'autorizzazione in

parola, in quanto riferita ad un'autorizzazione annullata e sostituita da

un'altra decisione (che peraltro già si esprime sul periodo 09.09.2020 -

08.12.2020), è da ritenersi priva d'oggetto.” (Doc. XI)

1.10. L’11 ottobre 2021 il

patrocinatore della ricorrente ha inviato al TCA uno scritto del seguente

tenore:

" (…)

formulo le seguenti brevi osservazioni ritenendo che tra le parti vi sia già

stato uno scambio di allegati sufficiente anche se pare che la sezione del

lavoro ad ogni scritto paia voler sollevare ad arte delle obiezioni o dubbi che

non solo lasciano il tempo che trovano ma denotano che non si è compreso o non

si voglia comprendere l'operazione a monte dal profilo commerciale.

Ora, premesso quanto già scritto negli allegati, si ribadisce che

la gerente e la cuoca della precedente società sono stato assunte dalla

ricorrente in quanto nelle loro rispettive funzioni erano coloro che potevano

al meglio garantire la continuità dell’attività per la clientela al di là del

cambio di società. La ricorrente ha tenuto la gerente sino al 31.12.2020

sostituendola solo in seguito mentre la cuoca è a tutt'oggi alle dipendenze.

Le altre due persone che la precedente società pagava su chiamata

non sono state assunte dalla ricorrente perché visto il lockdown di marzo 2020

non era il caso di fare assunzioni. Solo in seguito (dopo riapertura degli

esercizi pubblici) e al bisogno, la ricorrente ha fatto uso di personale (diverso

dalle due di cui sopra) su chiamata. Quindi nulla di strano, anzi!

Si precisa nuovamente che i proprietari della società __________

sono anche i proprietari delle mura e dell'inventario del locale.

Pertanto la ricorrente quando ha ripreso l'attività di gestione

del locale, ha ripreso solo quella e non anche la proprietà dei muri e men che

meno dell'inventario.

La ricorrente non ha inteso mai acquistare la precedente società,

le quote della medesima o altro, ragion per cui nemmeno aveva necessità di visionare

cifre d'affari o altro atteso come non era prioritario.

Ad ogni modo, la cifra d'affari della __________ è sicuramente

reperibile anche dalla sezione del lavoro presso l'autorità fiscale.

La ricorrente ne aveva preso visione ma senza necessità di trattenerne

copia. (…)” (Doc. XIX)

1.11. Rispondendo ad una domanda del

TCA (cfr. doc. XVIII), il 19 ottobre 2021 l’avv. RA 1 ha precisato che “la

signora __________ ha ricevuto la disdetta del rapporto di lavoro il 24

novembre 2020 con termine lavorativo il 31 dicembre 2020” (cfr. doc. XX).

Considerandi

in ordine

2.1

Con decisione formale del 14

settembre 2020 la Sezione del lavoro si è parzialmente opposta al versamento di

indennità per lavoro ridotto alla RI 1 (cfr. doc. 22).

Il 29 settembre 2020 la

Sezione del lavoro ha emesso una nuova decisione che annulla e sostituisce

quella del 14 settembre 2020 ed ha sollevato opposizione per il periodo dal 9

settembre all’8 dicembre 2020 (cfr. doc. 23).

Contrariamente a quanto

sostiene il patrocinatore della ricorrente l’amministrazione poteva agire in

questo modo alla luce della giurisprudenza federale citata dall’amministrazione

(cfr. DTF 129 V 110 consid. 1.2.1. “Auf unangefochtene formelle Verfügungen

darf die Verwaltung während der Rechtsmittelfrist zurückkommen, ohne dass die

nach Eintritt der Rechtskraft erforderlichen Voraussetzungen der Wiedererwägung

oder der prozessualen Revision erfüllt sein müssen (BGE 124 V 247 Erw.

2.

mit Hinweisen)”).

In quell’occasione la

nostra Alta Corte ha dovuto stabilire a quali condizioni e entro quale termine

l’amministrazione può liberamente modificare una decisione informale non

contestata.

Come risulta dalla massima

della sentenza la nostra Massima Istanza, operando un cambiamento di

giurisprudenza, ha stabilito che trascorso un lasso di tempo corrispondente al

termine per ricorrere contro una decisione formale, l'amministrazione può

domandare la ripetizione delle prestazioni concesse mediante una decisione

informale rimasta incontestata soltanto alle condizioni valide per la

riconsiderazione o per la revisione processuale.

Il TCA entrerà dunque nel

merito della decisione su opposizione del 27 maggio 2021 che ha confermato la

decisione formale del 29 settembre 2020.

nel merito

2.2

Oggetto

del contendere è la questione di sapere se a ragione o meno la Sezione del

lavoro non abbia riconosciuto alla RI 1 il diritto a indennità per lavoro

ridotto per due dipendenti, per il periodo dal 9 settembre al 9 dicembre 2020.

I

presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art.

31.

LADI.

Questa

disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni

materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse

negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.

Le

condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i

lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente

sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:

"

a. sono soggetti

all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la

disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di

contribuzione nell'AVS;

b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32);

c. il rapporto di lavoro non è stato

disdetto;

d. la perdita di lavoro è

probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del

lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro."

Secondo

il cpv. 1bis in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i

presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può

essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.

I

requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.

L’art.

32.

cpv. 1 LADI prevede che:

"

Una perdita di lavoro è

computabile se:

a. è dovuta a

motivi economici ed è inevitabile e

b. per

ogni periodo di conteggio è di almeno il 10 per cento delle ore di lavoro

normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell’azienda.”

Il

cpv. 3 dell’art. 32 LADI stabilisce che:

"

Il Consiglio

federale disciplina per i casi di rigore la computabilità di perdite di lavoro

riconducibili a provvedimenti delle autorità, a perdite di clienti dovute alle

condizioni meteorologiche o ad altre circostanze non imputabili al datore di

lavoro. Esso può, per questi casi, prevedere termini di attesa più lunghi di

quelli di cui al capoverso 2 e stabilire che la perdita di lavoro è computabile

soltanto in caso di completa cessazione o considerevole limitazione

dell’esercizio.”

Al

riguardo, l’art. 51 OADI precisa quanto segue:

"

1.

Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti

delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono

computabili se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti

adeguati ed economicamente sopportabili o rende­re un terzo responsabile del

danno.

2.

La

perdita di lavoro è segnatamente computabile se è stata cagionata da:

a. il divieto di

importare o di esportare materie prime o merci;

b. il

contingentamento delle materie prime o dei materiali d’esercizio, compresi i

combustibili;

c. restrizioni

di trasporto o chiusura delle vie d’accesso;

d. interruzioni

di lunga durata o restrizioni notevoli dell’approvvigionamento energetico;

e. danni causati

da forze naturali.

3.

La

perdita di lavoro non è computabile se i provvedimenti delle autorità sono

dovuti a circostanze delle quali il datore di lavoro è responsabile.

4.

La

perdita di lavoro dovuta a un danno non è computata nella misura in cui sia

coperta da un’assicurazione privata. Se il datore di lavoro non è assicurato

contro una tale perdita, ancorché l’assicurazione sia possibile, la perdita di

lavoro è com­putata il più presto dopo la fine del periodo di disdetta

applicabile al contratto di lavoro in­dividuale.”

L’art.

33.

LADI enuncia:

1.

Una perdita di lavoro non è computabile:

a. se è dovuta a misure d’organizzazione

aziendale, come lavori di pulizia, di ripa­razione o di manutenzione, nonché ad

altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze

rientranti nella sfera normale del rischio azien­dale del datore di lavoro;

b. se è usuale nel ramo, nella

professione o nell’azienda oppure se è causata da oscillazioni stagionali del

grado d’occupazione;

c. in quanto cada in giorni festivi, sia

cagionata da vacanze aziendali o sia fatta valere soltanto per singoli giorni

immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;

d. se il lavoratore non accetta il

lavoro ridotto e dev’essere pertanto rimunerato secondo il contratto di lavoro;

e. in quanto concerna persone vincolate

da un rapporto di lavoro di durata deter­minata o da un rapporto di tirocinio o

al servizio di un’organizzazione per la­voro temporaneo oppure;

f. se è la conseguenza di un conflitto

collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavo­ra l’assicurato.

2.

Il

Consiglio federale, per evitare abusi, può prevedere altri casi in cui la

perdita di lavoro non è computabile.

3.

Il

Consiglio federale definisce il concetto di oscillazioni stagionali del grado

d’occupazione.”

Le

condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non

hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:

" a. i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il

cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;

b. il coniuge del datore di lavoro occupato

nell'azienda di quest'ultimo;

c. le persone che, come soci,

compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo

dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le

decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi

occupati nell'azienda."

2.3

Nella

Prassi LADI ILR, la Segretaria di Stato dell’economia (in seguito: SECO) ha

stabilito che:

"

(…)

C3 La

perdita di lavoro dovuta a motivi economici deve essere inevitabile. Questo

presupposto è la conseguenza dell’obbligo di diminuire il danno che impone al

datore di lavoro di prendere tutte le misure ragionevolmente esigibili per

evitare la perdita di lavoro.

C4 La

cassa nega il diritto all’indennità soltanto se può dimostrare, in base a

sufficienti motivi concreti, che la perdita di lavoro avrebbe potuto essere

evitata e se vi sono misure che il datore di lavoro ha omesso di adottare.

C5 Il

lavoro ridotto non deve essere considerato a priori come una misura evitabile

perché il datore di lavoro avrebbe potuto evitarlo licenziando parte del

personale o perché i lavoratori avrebbero potuto trovare un'occupazione presso

un altro datore di lavoro.

C6 Se

però il datore di lavoro è consapevole da tempo che la sua azienda necessita di

una ristrutturazione, si può esigere che quest’ultimo adotti per tempo i

necessari provvedimenti (p. es. adeguamento della sua gamma di prodotti alle

nuove esigenze del mercato).

(…).

C9 Le

perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze

non imputabili al datore di lavoro sono computabili se il datore di lavoro non

può evitarle mediante provvedimenti adeguati ed economicamente sopportabili o

non può rendere un terzo responsabile del danno.

(…).

D1 Una

perdita di lavoro non è computabile se:

· è dovuta ad

altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze

rientranti nella sfera normale del rischio aziendale del datore di lavoro;

· è usuale nel ramo, nella professione o nell’azienda;

· è causata da oscillazioni stagionali del grado di occupazione;

· cade in

giorni festivi, è cagionata da vacanze aziendali o è fatta valere soltanto per

singoli giorni immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;

· il lavoratore non accetta il lavoro ridotto;

· concerne persone

vincolate da un rapporto di lavoro di durata determinata;

· concerne persone vincolate da un rapporto di tirocinio;

· concerne

persone al servizio di un’organizzazione per lavoro temporaneo;

· è la

conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavora

l’assicurato.

La perdita di lavoro non è computabile in nessuno di

questi casi anche se è dovuta a provvedimenti delle autorità o ad altre

circostanze non imputabili al datore di lavoro (C7 segg.)

ð Giurisprudenza

DLA 1996/1997 pag. 54 (Un istituto che si occupa

essenzialmente di test di screening della tubercolosi presso i ragazzi in età

scolastica subisce una perdita di lavoro in seguito a una decisione

dell'autorità cantonale della sanità pubblica che ordina la soppressione di

questi test. Una simile perdita di lavoro è legata ai progressi compiuti nella

lotta contro la tubercolosi e rientra nei rischi normali di questo tipo di

istituto)

DTF 121 V 371 (Una perdita di lavoro dovuta a una

diminuzione dei sussidi rientra nella sfera normale del rischio aziendale di

un'impresa di trasporto ferroviario, è usuale nel ramo e, con molta

probabilità, considerata la situazione finanziaria della Confederazione, non è

solo temporanea)

DTF 119 V 498 (Per un’impresa specializzata nella

costruzione di gallerie, l’afflusso imprevedibile di acqua ad alto tenore

solforico e cloridrico malgrado le indagini preliminari non rientra nella sfera

normale del rischio aziendale)

Sfera normale del rischio aziendale

D2 Una perdita di lavoro non è computabile se è dovuta a misure

d’organizzazione aziendale, come lavori di pulizia, di riparazione o di

manutenzione, nonché ad altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti,

oppure a circostanze rientranti nella sfera normale del rischio aziendale.

Rientrano nella sfera normale del rischio aziendale le perdite di lavoro usuali

che si verificano regolarmente e che, pertanto, sono prevedibili e possono

essere calcolate in anticipo.

D3 I rischi aziendali «normali» non possono, secondo la

giurisprudenza, essere determinati in base a un criterio applicabile a tutte le

aziende. Vanno invece determinati nei singoli casi in base all'attività

specifica dell'azienda e alla situazione che la caratterizza. Le perdite di

lavoro che possono intervenire in ogni azienda rientrano nella sfera normale

del rischio aziendale. Soltanto le perdite di lavoro straordinarie per

l'azienda sono computabili.

D4 Per quanto riguarda le nuove aziende, una mancanza di

ordinazioni

durante la fase di avvio, ossia per un periodo di 2 anni circa, è ritenuta

usuale e le conseguenti perdite di lavoro rientrano nella sfera normale del

rischio aziendale. Non rientrano invece tra questi rischi le perdite di lavoro

subite, ad esempio, da un’azienda esistente che è stata ripresa da un altro

datore di lavoro con un semplice cambiamento di nome oppure le perdite di

lavoro dovute a provvedimenti delle autorità.

D5 Il fatto che il datore di lavoro si concentri su un grande cliente

o su un cliente principale non è di per sé un motivo sufficiente per negargli

il diritto all’ILR adducendo che la diminuzione delle ordinazioni rientra nella

sfera normale del rischio aziendale. Il servizio cantonale si oppone al

versamento dell’indennità se l'azienda non dimostra in modo credibile che il

cliente effettuerà in tempi brevi nuove ordinazioni che le permetteranno di

ritornare a lavorare a pieno regime o che troverà nuovi sbocchi sul mercato.

D6 Rientrano nella sfera normale del rischio aziendale in particolare:

le fluttuazioni regolari delle ordinazioni e le perdite di lavoro dovute a

lavori di rinnovo o di revisione; le oscillazioni del grado di occupazione

causate da un aumento della concorrenza; le perdite di lavoro nel settore della

costruzione derivanti dal rinvio dei lavori per insolvibilità del committente o

dal ritardo di un progetto in seguito a una procedura di opposizione pendente;

le perdite di lavoro dovute a malattia, infortunio o ad altre assenze del

datore di lavoro o di un dirigente. (…)”

Nella

“Direttiva 2020/15: Aggiornamento «Disposizioni speciali a causa della pandemia»”

del 30 ottobre 2020, che sostituisce la Direttiva 2020/12 del 27 agosto 2020,

la SECO ha precisato che:

"

(…)

2.1

Perdita di lavoro temporanea

Anche ammesso che la pandemia si verifichi in varie

ondate, va notato che sia la pandemia stessa sia la perdita di lavoro ad essa

associata devono essere considerate temporanee.

2.2

Perdite di lavoro per motivi economici

A causa dell’insorgenza improvvisa, dell’entità e

della gravità, una pandemia non può essere considerata un normale rischio

aziendale a carico del datore di lavoro ai sensi dell’articolo 33 capoverso 1

lettera a LADI, anche se è probabile che colpisca qualsiasi datore di lavoro.

Pertanto, le perdite di lavoro dovute al calo della domanda di beni e servizi

per questo motivo sono computabili in applicazione dell’articolo 32 capoverso 1

lettera a LADI. Il datore di lavoro deve tuttavia comprovare in modo verosimile

che le perdite di lavoro suscettibili di verificarsi nella sua impresa sono

riconducibili allo scoppio della pandemia. Un semplice richiamo alla pandemia è

una giustificazione insufficiente.

(…).

2.3

Perdite di lavoro dovute a

provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di

lavoro

Anche i provvedimenti adottati dalle autorità in

relazione alla pandemia sono da considerarsi circostanze eccezionali, pertanto

le perdite di lavoro dovute a tali provvedimenti rientrano nella

regolamentazione speciale ai sensi dell’articolo 32 capoverso 3 LADI e

dell’articolo 51 OADI. Ciò vale anche per le misure che interessano solo

singoli settori o rami economici e per le misure disposte dalle autorità

cantonali o comunali.

Sono computabili le perdite di lavoro non imputabili

al datore di lavoro, come quelle dovute all’impossibilità per i lavoratori di

raggiungere il luogo di lavoro.

Al contrario, non sono computabili le perdite di

lavoro riconducibili a una condotta scorretta del datore di lavoro (art. 51

cpv. 3 OADI). (…)”

I p.ti 2.1, 2.2. e 2.3 sono

rimasti invariati nella Direttiva 2021/01 Aggiornamento «Disposizioni speciali

a causa della pandemia»” del 20 gennaio 2021 che ha sostituito la Direttiva del

30.

ottobre 2020.

Nella

Direttiva 2021/06 del 19 marzo 2021 che ha sostituito la Direttiva del 20

gennaio 2021 è stato introdotto il nuovo p.to 2.2.c relativo alle aziende di

nuova costituzione:

" 2.2 c

Aziende di nuova costituzione

A causa dell’insorgenza improvvisa, dell’entità e della gravità,

una pandemia non può essere considerata un normale rischio aziendale a carico

del datore di lavoro ai sensi dell’articolo 33 capoverso 1 lettera a LADI,

anche se è probabile che colpisca qualsiasi datore di lavoro. Pertanto, le

perdite di lavoro dovute al calo della domanda di beni e servizi per questo

motivo sono computabili in applicazione dell’articolo 32 capoverso 1 lettera a

LADI, anche se l’azienda è in fase di avvio.

Si applica l’eccezione già prevista nella Prassi LADI ILR D4 a

seguito di provvedimenti delle autorità. Poiché non è prevista l’applicazione

della regola dei due anni, nel modulo di preannuncio semplificato non si deve

indicare la data di costituzione.

La situazione sarebbe diversa per un’azienda costituita durante la

pandemia (dal 16 marzo 2020) che, senza aver mai svolto in precedenza

un’attività commerciale, commetterebbe un abuso del diritto imputando

direttamente le ore perse a ragioni economiche. Se questi fatti vengono

accertati in occasione di un controllo del datore di lavoro da parte della SECO

o sulla base di una segnalazione agli organi esecutivi, l’azienda deve

aspettarsi un rifiuto o un riesame dell’autorizzazione.”

Né

la Direttiva 2021/07 del 20 aprile 2021 che ha sostituito quella del 19 marzo

2021, né la Direttiva 2021/13 del 30 giugno 2021 che sostituisce la Direttiva

del 20 aprile 2021 (cfr. https://www.arbeit.swiss/secoalv/it/home/service/publikationen/kreisschreiben---avig-praxis.html)

hanno apportato modifiche ai p.ti 2.1, 2.2, 2.2 c e 2.3.

2.4

Le

direttive amministrative - come la Prassi LADI emanata

dalla SECO - non costituiscono norme giuridiche e non sono

vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 9C_458/2020 del

27.

settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; STF 8C_721/2020

del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF 9C_631/2019 del 19 giugno 2020

consid. 2.3.; STF 8C_331/2019 del 18 settembre 2019 consid. 4.3.;

STF 8C_902/2017 del 12 giugno 2018 consid. 4.2., pubblicata in DTF 144 V 195;

STF 8C_688/2011 del 13 febbraio 2012 consid. 3.2.1; DTF

138.

V 50 consid. 4.1 pag. 54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169

consid. 10.1 pag. 181).

Quest’ultimo deve tenerne

conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime

permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili

giustificata nel caso di specie (cfr. STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021

consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18 febbraio 2021 consid. 3.2; DTF 146 V

224; DTF 146 V 104; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1; DTF 142 V 442 consid. 5.2 pag. 445 seg.; DTF 140 V 314

consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50 consid. 4.1; DTF 133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257 consid. 3.2 pag.

258.

seg.; DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 132 V 203

consid. 5.1.2; DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; STFA I 102/00

del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997

ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88

consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98

consid. 4a, pag. 300).

Il giudice deve, invece,

scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr.

STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.;

STF H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid.

1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV

Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR

1997.

ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65

consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220

consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid. 4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233

consid. 2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4

consid. 3a; vedi inoltre Bois,

"Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag.

77ss; Duc-Greber: "La portée

de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale"

in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo,

"Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage",

Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul

Meno 1992, pag. 296-297).

Secondo la giurisprudenza,

infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una

pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze

(DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).

2.5

In una sentenza 38.2021.32

del 13 settembre 2021 il TCA ha constatato che la Sezione del lavoro aveva

riconosciuto il diritto alle indennità per lavoro ridotto ai dipendenti di una

società costituita dopo lo scoppio della pandemia (nel mese di luglio 2020, con

inizio il 17 ottobre 2020) e che ha dovuto limitare gli orari di apertura dal

12.

dicembre 2020, rispettivamente cessare l’attività il 22 dicembre 2020, a

seguito dei provvedimenti restrittivi adottati dalle autorità per combattere il

coronavirus.

Contrariamente alla

Sezione del lavoro, il TCA ha accordato, per principio, il diritto alle

prestazioni anche a due assicurate - una che svolgeva funzioni dirigenziali e

un’altra addetta alle pulizie delle camere (in sostituzione di altro personale)

- che avrebbero dovuto iniziare a lavorare dal 1° gennaio 2021 ma che non hanno

potuto farlo.

In una vertenza

38.2021

, stralciata dai ruoli il 14 giugno 2021, la Sezione del lavoro,

prima della risposta di causa, ha modificato la decisione su opposizione

impugnata ed ha riconosciuto ad una ditta che aveva iniziato la sua attività

lavorativa il 13 marzo 2020 (e dunque pochi giorni prima delle chiusure

ordinate dalle autorità, il 16 marzo 2020) il diritto ad indennità per lavoro

ridotto anche per il periodo dal 1° settembre al 30 novembre 2020 e non

soltanto fino al 31 agosto 2020.

2.6

Nella presente fattispecie

dagli atti dell’incarto 38.2021.46 relativo alla medesima ricorrente emerge che

la RI 1 si è costituita il 26 febbraio 2020 ed ha rilevato l’esercizio pubblico

denominato “__________” della società __________, la quale ha definitivamente

cessato a propria attività il 13 marzo 2020 (cfr. consid. 1.1. e 1.2).

La nuova società ha potuto

iniziare la sua attività soltanto l’11 maggio 2020 a causa delle chiusure imposte

dalla mezzanotte del 16 marzo 2020 (cfr. il Comunicato stampa Coronavirus; il

Consiglio federale proclama la “situazione straordinaria e inasprisce ulteriori

provvedimenti” dal quale risulta, in particolare che “fino al 19 aprile tutti i

negozi, ristoranti, i bar e tutte le strutture per il tempo libero dovranno

restare chiuse”, ultima modifica il 17 marzo 2020, www.admin.ch/gov).

Il 20 maggio 2020 è stata

rilasciata un’Autorizzazione provvisoria alla gerenza per l’esercizio senza

alloggio a __________ (cfr. doc. 6/1; la gerenza definitiva è del 10 giugno

2020, cfr. doc. 6/2), la quale aveva già ottenuto il 7 giugno 2018

l’Autorizzazione alla gerenza per l’esercizio senza alloggio (cfr. doc. 5/1).

Chiamato ora a

pronunciarsi questo Tribunale ritiene che, a torto, la Sezione del lavoro ha

negato alla ricorrente il diritto alle indennità per lavoro ridotto,

ritenendola un’azienda di nuova costituzione che non ha mai esercitato la

propria attività prima dello scoppio della pandemia.

Innanzitutto perché la

società è stata costituita alla fine di febbraio 2020 ed aveva pianificato di

iniziare la propria attività nel mese di aprile 2020 (cfr. ad esempio il

contratto di locazione del 4 marzo 2020 a partire dal 1° aprile 2020, doc. 3/3,

oppure la Presentazione del Comune di __________ del 5 marzo 2020, doc. G;

l’iscrizione della RI 1 nel ruolo dei contribuenti comunali del 26 febbraio

2020, doc. E; la dichiarazione di __________, socia e presidente della gerenza

di __________ del 24 agosto, doc. C; il contratto di __________ del 10 marzo

2020.

che prevede l’inizio dell’attività lavorativa proprio il 1° aprile 2020,

cfr. doc. 3/4) e non ci troviamo dunque di fronte alla situazione di “abuso di

diritto” prospettata al punto 2.2 c della Direttiva della SECO 2021/06 del 19

marzo 2021 (confermate anche nelle successive direttive; cfr. in questo senso

le sentenze del TCA riprodotte al consid. 2.3, in particolare la motivazione

per lo stralcio della causa 38.2021.28 del 14 giugno 2021).

Inoltre e soprattutto perché

la RI 1 ha acquistato da un’altra società (__________) un esercizio pubblico (lo

__________) già esistente ed operativa almeno dal 2018.

D’altra parte i motivi

indicati per la riduzione della clientela (modifica delle abitudini delle

persone; smart woking) sono legati alla pandemia cui la perdita di lavoro è

computabile (a proposito dei lavori stradali, cfr. la STCA 38.2018.76 del 25

febbraio 2019 e i relativi riferimenti di giurisprudenza).

Di conseguenza, il diritto

all’indennità per lavoro ridotto deve essere riconosciuto agli assicurati già

attivi __________, che sono stati assunti dalla RI 1.

Al riguardo il TCA ricorda

che, secondo art. 333 cpv. 1 CO; “se il datore di lavoro trasferisce l’azienda

o una parte di essa a un terzo, il rapporto di lavoro passa con tutti i diritti

e gli obblighi all’acquirente al momento del trasferimento dell’azienda, in

quanto il lavoratore non vi si opponga”.

Il cpv. 1bis dell’art.

333.

CO precisa inoltre che:

"

Se al rapporto di lavoro oggetto

del trasferimento è applicabile un contratto collettivo, l’acquirente è tenuto

ad osservarlo per un anno, sempreché non cessi prima per scadenza o disdetta.”

Dagli atti dell’incarto

(n.d.r. i riferimenti sono all’inc. 38.2021.46) risulta che i dipendenti della RI

1.

nel periodo in questione erano:

- __________,

impiegato/responsabile gestione bar, a tempo pieno, contratto del 10 marzo

2020, inizio dell’attività il 1° aprile 2020 (cfr. doc. 3/4 e doc. 3/10);

- __________,

gerente e cameriera, a tempo pieno, contratto del 5 maggio 2020, inizio

dell’attività l’11 maggio 2020 (cfr. doc. 3.5);

- __________,

cuoca, all’80%, contratto del 3 maggio 2020, inizio attività l’11 maggio 2020

(cfr. doc. 3.6);

-

__________, barista, collaboratore a tempo parziale (con regolare orario di

lavoro fisso), salario lordo orario di fr. 23.32, contratto del 25 giugno 2020,

inizio il 1° luglio 2020;

- __________, dal 1°

al 18 dicembre 2020.

Dagli accertamenti

compiuti dal TCA è emerso che le lavoratrici precedentemente attive presso __________

erano __________ e __________ (cfr. consid. 1.9).

Queste assicurate hanno

dunque diritto alle indennità per lavoro ridotto.

Dai Formulari inviati alla

Cassa di disoccupazione (cfr. doc. 15/2) emerge del resto che toccati dal

lavoro ridotto in agosto erano due dipendenti (__________ e __________),

quest’ultima era peraltro l’unica a registrare una perdita di lavoro in

settembre e ottobre).

Dai bonifici di stipendi

da aprile a dicembre 2020, emerge in particolare che a partire dal 2 ottobre

2020.

è stato versato un salario (stipendio di settembre anche a __________,

cfr. doc. 16/2).

Nella “Dichiarazione

salari AVS 2020” oltre a __________, __________ e __________ figurano pure __________

dal 1° luglio al 31 dicembre 2020 e __________ dal 1° al 18 dicembre 2020 (cfr.

doc. 16/2).

La richiesta di indennità

per lavoro ridotto non concerne peraltro __________, barista assunta dal 1°

luglio 2020 e cioè a un momento in cui la ditta aveva già introdotto il lavoro

ridotto per gli altri dipendenti, tanto più che secondo l’Attestazione dell’8

settembre 2020 di __________, l’assicurata “assunta ad ore dal 1° luglio 2020

non è stata finora mai occupata” (cfr. doc. 3/1).

La domanda è del resto

stata inoltrata solo per due dipendenti (cfr. doc. 1).

Il diritto alle indennità

per lavoro ridotto alla RI 1 per le due assicurate va dunque riconosciuto dal 9

settembre 2020 (cfr. consid. 1.9).

Tale

diritto, per la dipendente __________, cessa comunque a contare dalla data

della disdetta del rapporto di lavoro, avvenuta il 24 novembre 2020 (cfr.

consid.1.11; art.31 cpv.1 lett. c LADI; STCA 38.2004.24 dell’8 novembre 2004; RDAT

II-1997, N. 65, pag. 234; B. Rubin,

Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Ed. Schulthess 2014, pag.344).

2.7

Da ultimo, va ricordato che,

quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il

giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione

che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e

che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato

(valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove

(cfr. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,

pag. 47 n. 63, Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda

pure STF 8C_611/2019 dell’11 maggio 2020 consid. 5.2.; STF 8C_139/2019 del 18

giugno 2019 consid. 3.3.; STF 9C_847/2017 del 31 maggio 2018 consid. 5.1.; STF

9C_35/2018 del 29 marzo 2018 consid. 6; STF 9C_588/2017 del 21 novembre 2017

consid. 7.2.; STF 9C_775/2016 del 2 giugno 2017 consid. 6.4.; STF 8C_794/2016

del 28 aprile 2017 consid. 4.2.; STF 9C_737/2012 del 19 marzo 2013; STF

9C_632/2012 del 10 gennaio 2013; STF 9C_231/2012 del 24 agosto 2012; STF

8C_556/2010 del 24 gennaio 2011). Un tale modo di procedere non lede il diritto

di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv.2 Cost. (DTF 124 V 94 consid.

4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).

Il TCA, ritenendo

sufficientemente chiarite le circostanze rilevanti, rinuncia all'assunzione

delle ulteriori prove chieste dal patrocinatore della ricorrente (cfr. consid.

1.6

in fine).

2.8

L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020,

prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita

per le parti; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia

essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

In data 1° gennaio 2021 è

entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora

unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.

Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA

secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è

soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola

legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che

ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Secondo l’art. 82a

LPGA (Disposizione transitoria, cfr. RU 2021 358), ai

ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al momento dell’entrata in

vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il diritto anteriore.

In concreto, il ricorso è

del 23 giugno 2021, per cui torna applicabile la nuova disposizione legale.

Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non ha previsto di prelevare le

spese (cfr. STCA 38.2021.11 del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del

18.

maggio 2021 consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).

Sul tema cfr. anche la

sentenza 8C_265/2021 del 21 luglio 2021.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto

§ La

decisione su opposizione del 27 maggio 2021 è annullata.

La

RI 1 ha diritto all’indennità per lavoro ridotto nel periodo dal 9 settembre al

9 dicembre 2020 per __________ e dal 9 settembre al 24 novembre 2020 per __________.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Sezione del lavoro

verserà a RI 1 fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

3. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti