A torto Cassa, 15.6 e 23.7.21, emesso decisioni di accertamento rifiutando alla ric. riconoscim. ILR a titolo retroattivo da 4/20 a 2/21. Difetta interesse degno di protezione all'accertam. dell'inesi

Incarto

n.

38.2021.74

rs

Lugano

4 maggio 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 14 settembre 2021 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 23 luglio 2021 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto, in fatto

1.1. La

RI 1 di __________, attiva nel settore turistico (in particolare

nell’organizzazione e realizzazione di viaggi di qualunque tipologia, nonché

l’organizzazione, la gestione e la commercializzazione, anche per conto terzi

di alberghi e villaggi turistici), il 20 marzo 2020 ha inoltrato alla Sezione

del lavoro un preannuncio di lavoro ridotto dal 2 marzo 2020.

Dal

relativo Formulario di preannuncio si evince, da un lato, che la perdita di

lavoro probabile è del 100% e colpisce tutta l’azienda, e meglio 116 dipendenti

(1 con contratto di lavoro di durata indeterminata e 115 con contratti di

durata determinata), dall’altro, che quale motivo è stato indicato: “COVID-19

(CORONAVIRUS) annullamento dei voli, nessun pagamento da parte dei tour

operator, rientro degli animatori al proprio paese causa emergenza coronavirus

e problematiche connesse” (cfr. doc. C).

1.2. Il

28 aprile 2020 la Sezione del lavoro ha sollevato opposizione parziale e ha

riconosciuto alla RI 1 il diritto a un’indennità per lavoro ridotto dal 1°

aprile al 30 settembre 2020, ritenendo, sulla base della documentazione

presentata e considerate le circostanze straordinarie legate al coronavirus,

che i presupposti relativi al diritto alle indennità per lavoro ridotto, per

quanto atteneva all’esame di sua competenza, fossero ossequiati.

È

stato, inoltre, precisato che “se adempiute le ulteriori condizioni legali,

la cassa competente (Cassa CO 1) potrà versare le indennità per lavoro ridotto

dal 01.04.2020 al 30.09.2020 o fino alla fine della validità dell’O-COVID-19

assicurazione contro la disoccupazione” (cfr. doc. F).

La

Sezione del lavoro ha poi riconosciuto il diritto all’indennità per lavoro

ridotto dal 6 settembre al 30 novembre 2020 con decisione del 4 settembre 2020

(cfr. doc. G), dal 10 dicembre 2020 al 28 gennaio 2021 con decisione del 22

dicembre 2020 (cfr. doc. H) e dal 1° marzo al 31 maggio 2021 con decisione del

26 febbraio 2021 (cfr. doc. L).

In

tutte le decisioni è stato evidenziato che il versamento delle indennità da

parte della Cassa competente dipendeva in ogni caso dall’ossequio degli

ulteriori presupposti legali (cfr. doc. F-L).

1.3. La

Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha corrisposto alla società RI 1 le indennità

per lavoro ridotto relative al periodo dal 1° aprile 2020 al 28 febbraio 2021 a

favore dei propri dipendenti (cfr. doc. M; I pag. 3).

1.4. Con

decisione del 15 giugno 2021 la Cassa ha respinto la richiesta d’indennità per

lavoro ridotto relativa al periodo da aprile 2020 a febbraio 2021, in quanto da

un esame dell’intera documentazione è emerso che il tempo di lavoro non è

sufficientemente controllabile, poiché i lavoratori della RI 1 sono impiegati

all’estero (cfr. doc. Q).

1.5. La

RI 1, il 23 giugno 2021, ha interposto opposizione contro la decisione del 15

giugno 2021, facendo valere in particolare di avere “tanti responsabili

interni ed esterni della nostra struttura, i capi animatori, il sig. __________

(responsabile del personale) e i numerosi responsabili dei tour operator che

vigilano quotidianamente sulle attività e quindi sugli orari di ragazzi in

ciascun villaggio dove sono situati. Abbiamo documentazione a supporto e, che

vi abbiamo già fatto pervenire, che può confermare quanto esposto” (cfr.

doc. R).

1.6. La

Cassa, con decisione su opposizione del 23 luglio 2021, ha confermato il

provvedimento del 15 giugno 2021, asserendo che “trattandosi di un’attività lavorativa

all’estero, in base alle direttive emanate dalla SECO - vincolanti per la Cassa

- (cfr. marg. B32 della Prassi LADI ILR), per tale circostanza la perdita di

lavoro è da ritenersi non sufficientemente controllabile” (cfr. doc. B).

1.7. Contro

la decisione su opposizione del 23 luglio 2021 la RI 1, rappresentata dall’avv.

RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha chiesto

l’annullamento della stessa e la concessione dell’indennità per lavoro ridotto

da aprile 2020 a febbraio 2021 (cfr. doc. I pag. 6).

A

sostegno delle proprie pretese la parte ricorrente ha segnatamente addotto:

"

(…) si contesta, in primis, la legittimità, fondatezza e costituzionalità di una decisione con effetto retroattivo, a maggior ragione alla luce del fatto che, con fatti concludenti (pagamento delle indennità), la Cassa CO 1 aveva di fatto già deciso che erano state rispettate tutte le condizioni legali per la concessione dell'indennità (in difetto, lo si ribadisce, non avrebbe dovuto provvedere al pagamento come indicato in tutte

le decisioni

della Sezione

del lavoro-Ufficio giuridico).

7. Sulla scorta delle decisioni della Sezione del lavoro-Ufficio giuridico e delle decisioni per fatti concludenti (pagamento delle indennità), ed in totale buona fede, RI 1 non ha effettuato alcun intervento sull'organico dei lavoratori (disdicendo rapporti di lavoro o

riducendo la percentuale di lavoro, previo accordo coi dipendenti); una

decisione retroattiva (che di fatto sconfessa sia le decisioni della Sezione del lavoro-Ufficio giuridico

sia le stesse decisioni

per fatti concludenti della Cassa CO 1), qualora

venisse confermata (ancorché palesemente infondata e

incostituzionale), arrecherebbe danni

ingenti a RI 1 che si troverebbe, con ogni probabilità, a dover chiudere l'attività, con tutte le

conseguenze immaginabili sui dipendenti che sono coloro che l'istituto dell'indennità per il lavoro ridotto dovrebbe tutelare.

Prove: interrogatorio di parte: Sig.ra __________, amministratrice unica di RI

1, in relazione alle decisioni assunte dalla società in

virtù delle decisioni della Cassa CO 1

8. A prescindere da quanto sopra, RI 1 ha, comunque, fornito alla Cassa CO 1 tutti i documenti

a comprova che le ore di

lavoro pattuite contrattualmente

con i dipendenti erano

controllate

quotidianamente dalla stessa

RI 1 (vedasi e-mail del 28

maggio 2021 -doc.

P-).

Ad ulteriore comprova che le ore prestate dai dipendenti erano controllate dall'azienda, si allegano dichiarazioni rese dai capi animatori e dal responsabile di tutti dipendenti/ collaboratori di RI 1, sig. __________ (doc. S), nonché schede rapporti

ore di tutti i dipendenti per i quali era stata richiesta l'indennità per lavoro ridotto (doc. T -con chiavetta

USB-).

Alla luce di quanto sopra, si contesta, altresì, l'assunto secondo cui la perdita di lavoro non possa ritenersi sufficientemente controllabile quando l'attività sia svolta all'estero (come risulta chiaramente dalle dichiarazioni

rese dai capi animatori e dal sig. __________ -doc. S-,

nonché dalle schede rapporti ore prodotte -doc. T-).

A norma della LADI ILR/B31-B36, "fra i lavoratori la cui perdita di lavoro non può essere determinata rientrano in particolare le persone che esercitano un'attività su chiamata,

occasionale o ausiliaria, occupate sporadicamente dal datore di lavoro in base al carico di lavoro"; nel caso di RI 1, tutti i lavoratori

hanno un regolare rapporto di lavoro a tempo indeterminato o a tempo determinato e percepiscono una remunerazione

fissa.

La ricorrente, inoltre, possiede un

sistema di

controllo delle ore di lavoro per tutti

lavoratori per i quali ha richiesto l'ILR, (doc. T), come previsto dalla LADI.

Prove:

doc. P: risposta di RI 1 del 28.05.2021; doc. S: dichiarazioni dei capi animatori, del responsabile

di tutti

gli animatori e collaboratori, del direttore

artistico e del controller; doc. T: sistema di controllo delle ore;

testi: sig.ri __________, __________ e __________, dipendenti di RI 1, in relazione alle modalità di

controllo e registrazione delle ore svolte

di tutti i collaboratori/dipendenti di RI 1;

interrogatorio di parte: Sig.ra __________, amministratrice unica di

RI 1, in relazione alla documentazione fornita ed ai chiarimenti resi agli uffici

preposti per l'ottenimento dell'indennità per lavoro

ridotto e alle decisioni assunte dalla società

in virtù delle

decisioni della Cassa CO 1; richiamo incarto

RIS __________ dalla Cassa CO

1 dalla Sezione

del lavoro - Ufficio giuridico

(…)” (Doc. I pag. 4-6)

1.8. La

Cassa, con risposta del 22 ottobre 2021, ha postulato la reiezione

dell’impugnativa, rilevando, in primo luogo, che non è adempiuto l’art. 31 cpv.

1 lett. a LADI secondo cui i lavoratori hanno diritto all’indennità per lavoro

ridotto se sono soggetti all’obbligo di contribuzione all’assicurazione contro

la disoccupazione. In proposito è stato precisato:

"

(…) la produzione nel maggio 2021

da parte della RI 1 di contratti - sì a tempo indeterminato, ma - di durata

eccezionalmente estesa per degli animatori di villaggi turistici ha portato la

Cassa ad interrogarsi riguardo all'effettivo statuto di contribuente AVS delle

persone interessate; infatti, se precedentemente la natura prettamente

stagionale degli impieghi (e riconoscibilmente legata a quei periodi di

maggiore/forte turismo) ben poteva anche lasciare supporre esservi poi

differenti altri impieghi nel corso dell'anno,

un'attività a tempo pieno sempre per la RI 1 non ha

potuto non comportare maggiori e più approfonditi accertamenti.

Infatti, stando all'art. 31 cpv. 1 lett. a LADI, i

lavoratori hanno diritto all'ILR se sono soggetti all'obbligo di versare i

contributi (all'AVS risp.) all'AD (cfr. art. 2 cpv. 1 lett. a LADI), o se non

hanno ancora raggiunto l'età minima di contribuzione all'AVS. Determinante è

quindi la nozione di lavoratore ai sensi della legislazione sull'AVS o meglio

il lavoratore deve esercitare un'attività soggetta a contribuzione all'inizio e

durante il periodo di lavoro ridotto.

Certo, anche i lavoratori stranieri possono avere

diritto aIl'ILR, ma occorre altresì tenere conto - qualora ve ne siano - delle

relative regole di coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, e ciò

sicuramente in caso d'attività all'estero.

Pensiamo qui in particolare (Italiani attivi in Paesi

UE) al Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del

29 aprile 2004 ed al principio d'esclusività di cui al suo art. 11 par. 1 (le

leggi di un unico paese si applicano sia ai contributi che alle prestazioni).

A questo proposito, possiamo riferirci all'odierna

presa di posizione dei colleghi del Servizio contributi paritetici (Ufficio dei

contributi) mediante la quale s'è concluso che (ovviamente sulla base dei dati

dichiaratici):

- per i signori __________ e __________ (di

nazionalità __________ risp. __________) certo non v'è obbligo AVS/AD (nessuna

convenzione stipulata);

- per i dipendenti __________, sia che si voglia

considerare quanto comunicato alla scrivente oppure alla Cassa di

compensazione, ma anche interpretando ev. incongruenze nel modo più favorevole

alla ricorrente, non v'è comunque obbligo AVS/AD risp. ad ILR.

- per il signor __________, come detto anche

interpretando ev. incongruenze nel modo più favorevole alla ricorrente (nel

caso: ipotizzare d'avere inizialmente previsto più attività in più Paesi UE

nello stesso anno), non essendo stata in concreto svolta alcuna attività (in

caso contrario non si vedrebbe tra l'altro la ragione della richiesta d'ILR),

pure non v'è obbligo AVS/AD.

Pertanto, non essendo assolta la condizione di cui

all'art. 31 cpv. 1 lett. a LADI, anche solo per questo motivo le decisioni

impugnate, e per le quali non v'è diritto ad ILR, vanno confermate. (…)” (cfr.

doc. V pag. 5-6).

In

secondo luogo, la Cassa ha ribadito che non hanno diritto all’ILR i lavoratori

la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è

sufficientemente controllabile ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI (cfr. doc. V pag.

6-7).

1.9. Il

16 novembre 2021 l’avv. RA 1, per conto della propria assistita, ha presentato

alcune osservazioni (cfr. doc. XI + U-AA).

1.10. La

parte resistente ha preso posizione al riguardo il 29 novembre 2021 (cfr. doc.

XIII).

1.11. L’insorgente

si è chinata nuovamente in merito alla fattispecie con scritto del 9 dicembre

2021 (cfr. doc. XV), sul quale la Cassa si è espressa il 20 dicembre 2021 (cfr.

doc. XVII).

Il

doc. XVII è stato trasmesso per conoscenza all’avv. RA 1 (cfr. doc. XVIII).

1.12. Pendente

causa il TCA ha interpellato la Cassa come segue:

"

(…) dalla documentazione agli atti

rileviamo, da una parte, che alla società RI 1 sono state corrisposte indennità

per lavoro ridotto a favore dei propri dipendenti per il periodo dal 1° aprile

2020 al 28 febbraio 2021, dall’altra, che con decisione del 15 giugno 2021,

confermata dalla decisione su opposizione del 23 luglio 2021 impugnata davanti

al TCA, avete negato all’insorgente il diritto all’ILR con effetto retroattivo

dal mese di aprile 2020 al mese di febbraio 2021.

A questo riguardo vi chiediamo di comunicare se avete

emesso un ordine di restituzione in relazione alle indennità per lavoro ridotto

percepite nel periodo aprile 2020-febbraio 2021.

In caso di risposta affermativa, vogliate inviarcene

una copia.

In caso di risposta negativa, vi invitiamo a indicare

per quali motivi avete emanato la decisione del 15 giugno 2021 di diniego del

diritto alle ILR e non un ordine di restituzione. (…)” (Doc. XIX)

L’amministrazione

ha risposto il 1° marzo 2022:

"

(…) Come codesto lodevole

Tribunale correttamente rimarca, l’attuale procedura riguarda il carattere

indebito delle prestazioni.

A mente della scrivente Cassa ciò non preclude la

possibilità di poi emanare una seconda separata decisione concernente invece la

restituzione in quanto tale ai sensi dell'art. 25 cpv. 1 LPGA, dove sarà

parimenti quantificato l'importo da restituirsi. L'autorità amministrativa può

benissimo combinare queste due fasi in un'unica decisione, ovvero

pronunciandosi e sulla questione delle prestazioni indebite ed ordinare

contemporaneamente la restituzione delle medesime, ma non ne ha l'obbligo (cfr.

p. es.9C_564/2009 del 22 gennaio 2009, consid. 5.3;9C_23/2015 del 17 giugno

2015, consid. 2).

Sebbene non oggetto litigioso, osserviamo che il

diritto di esigere la restituzione si estingue tre anni dopo l'essersi potuti

rendere conto del fatto, e che è stata la produzione nel maggio 2021 da parte

della RI 1 di contratti di durata eccezionalmente (ed ingiustificatamente)

estesa per degli animatori di villaggi turistici a portare la Cassa ad

interrogarsi riguardo all'effettiva situazione (statuto contributivo dei dipendenti

in primis).” (Doc. XX)

1.13. Il

7 marzo 2022 questa Corte ha chiesto alla Cassa di comunicare “come si

conciliano le sentenze da voi citate riguardanti l’assicurazione invalidità nel

contesto di revisioni ex art. 17 LPGA con la giurisprudenza del Tribunale

federale emanata nell’ambito dell’assicurazione disoccupazione e

dell’assicurazione per la vecchiaia secondo cui può essere emanata una

decisione di constatazione se viene comprovata l'esistenza di un interesse

giuridico attuale, degno di protezione, alla constatazione immediata di un

diritto o all'assenza dello stesso, allorché nessun interesse importante

fondato sul diritto pubblico o privato vi si oppone e, a condizione che

l'interesse degno di protezione non possa essere salvaguardato con una decisione

costitutiva di diritti o di obblighi (cfr. STF 9C_571/2016 dell’8 aprile 2016;

STFA C 69/05 del 21 agosto 2006; STFA C 334/05 del 18 maggio 2006; STFA C 38/04

del 31 maggio 2005; DTF 129 V 289)” (cfr. doc. XXI)

La

parte resistente, il 10 marzo 2022, ha indicato:

"

(…) sia possibile emettere una

decisione atta a negare il diritto a prestazioni precedentemente riconosciute

(quindi indebitamente percepite) ed una (anche separata) decisione concernente

l'obbligo di restituzione (risp. l'ammontare da restituirsi). Le sentenze

indicate a titolo esemplificativo vanno lette in tal senso e meglio come al

consid. 5.3 della STF 9C_564/2009 (sentenza richiamata al consid. 2 della STF

9C_23/2015), dove si chiariva che "rien n'oblige l'assurance sociale à

attendre que la décision constatant le caractère indu du versement soit

définitive. Elle peut

très bien statuer sur la question des prestations indues et simultanément en

ordonner la restitution. (...). Dans les deux cas, la demande de restitution

interrompt les délais de péremption de l'art. 25 al. 2 LPGA, si elle est déposée à temps". La possibilità di emettere le due decisioni (anche)

simultaneamente presuppone - sempre a mente della Cassa - non vi sia per contro

un tale obbligo.

Sempre a titolo esemplificativo - e questa volta in

ambito AVS - possiamo leggere le più recenti STAF C-3981/2018 del 18 novembre

2019 (consid. 5.3.) oppure

C-3105/2020 del 12 ottobre 2020 (consid. 5.5.): "La première décision

porte sur le caractère indu des prestations (...). La seconde décision concerne

ensuite la restitution en tant que telle au sens de l'art. 25 al. 1, 1ère

phrase, LPGA (...) et indique une somme déterminée. (...) l'autorité

administrative peut très bien regrouper les deux premières étapes dans une

seule décision et statuer sur la question des prestations indues, la

reconsidération ou révision d'une décision et ordonner simultanément la

restitution de l'indu (arrêt du TF 9C_564/2009 du 22 janvier 2009 consid. 5.3, confirmé par arrêt 9C_23/2015 du 17 juin 2015

consid. 2)".

Nuovamente, leggendo che l'autorità può raggruppare le

due questioni, la Cassa ha ritenuto potere fare anche il contrario.

Per la giurisprudenza cantonale, cfr. p.

es. il ginevrino ATAS/375/2020 del 14 maggio 2020 (disoccupazione), dove

parlando della - ancor successiva - terza decisione (procedura di condono) si

spiega che "C'est une fois qu'est entrée en force la décision portant

sur la restitution elle-même des prestations perçues indûment - donc en

principe dans un troisième temps seulement (à tout le moins dans un deuxième

temps, la décision sur la restitution en tant que telle étant susceptible

d'être rendue en même temps que la décision sur le caractère indu des

prestations [...]) - que sont examinées les deux conditions faisant le cas

échéant obstacle à une restitution, à savoir la bonne foi et l'exposition à une

situation difficile". Anche in

questo caso i giudici ritengono esservi la possibilità di raggruppare le prime

due decisioni, non l'obbligo.

In conclusione, per decisioni simili a quella oggetto

della presente procedura, occorre quindi ritenere non trattarsi di semplici

decisioni d'accertamento ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LPGA (che sono domandate

da assicurati, con quest'ultimi che devono fare valere un interesse degno di

protezione), come invece precedentemente indicato in parte della vecchia

giurisprudenza. Infatti la più recente STF 9C_571/2015 dell'8 aprile 2016 da

voi citata riguarda il solo statuto contributivo, non presentando più relazioni

con processi di restituzione; viene anzi lì citata l'altrettanto recente STF

9C_381/2015 del 17 dicembre 2015 concernente piuttosto un assicurato che

"a interpellé la Caisse (...) afin de connaître ce qu'il adviendrait de

ses prestations d'assurance en cas de départ de la Suisse pour l'étranger””

(Doc. XXII)

1.14. Il

25 marzo 2022 l’insorgente, tramite il proprio rappresentante, da un lato, ha

affermato che non si comprende come la Cassa possa sostenere che la sua

decisione del 15 giugno 2022, confermata dalla decisione opposizione del 23

luglio 2021, non sia una decisione di mero accertamento, dall’altro, ha chiesto

il conseguente l’annullamento dei menzionati provvedimenti (cfr. doc. XXIV).

1.15. La

Cassa, il 7 aprile 2022, ha obiettato che “l’imporre oggi l’emissione di una

nuova decisione unica in luogo di permettere ne venga poi emessa una seconda ai

soli sensi dell’art. 25 cpv. 1 LPGA complica inutilmente la realizzazione del

diritto materiale con il rischio di ingiustificato formalismo” (cfr. doc.

XXVI).

1.16. Il

doc. XXVI è stato inviato per conoscenza alla parte ricorrente (cfr. doc.

XXVII).

2.1. L'autorità

di ricorso può pronunciarsi su un determinato oggetto, in linea di principio, solo in presenza di una

decisione su opposizione emessa dall'organo

amministrativo competente (cfr. STF 8C_126/2022 del 7 aprile 2022

consid. 4.3.; STF 9C_239/2017 del 10 aprile 2017; DTF 130 V 388; DTF 125 V 413

consid. 1; STFA U 355/02 del 19 novembre 2003 consid. 3).

La

costante giurisprudenza federale ha, infatti, stabilito che è la decisione

impugnata che costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione

sottoposta all'esame giudiziale (cfr. STF

8C_787/2020 del 26 maggio 2021 consid. 2.3.; STF 8C_542/2019 del 4 dicembre

2019 consid. 4.1.; STF 8C_784/2016 del 9 marzo 2017 consid. 3.1.; STF

8C_448/2016 del 6 dicembre 2016 consid. 2; STF 8C_208/2013 del 3 luglio 2013

consid. 2.1.; STF 9C_393/2011 del 16 settembre 2011 consid. 1; DTF 134 V 418

consid. 5.2.1.; DTF 131 V 164; SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388, DTF 125 V

413; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi

citata).

2.2. L’art.

49 cpv. 1 e 2 della Legge federale sulla parte generale del diritto delle

assicurazioni sociali (LPGA) concernente la decisione enuncia:

" 1 Nei casi di ragguardevole entità o

quando vi è disaccordo con l’interessato l’assicuratore deve emanare per

scritto le decisioni in materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni.

2 Una

domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere soddisfatta se il

richiedente fa valere un interesse degno di protezione.”

Giusta

l’art. 52 cpv. 1 e 2 LPGA relativo all’opposizione:

" 1 Le decisioni possono essere

impugnate entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha

notificate; fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali.

2 Le

decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono

motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.”

La

LPGA non definisce il concetto di decisione, ma al riguardo va fatto

riferimento all’art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa (PA;

cfr. UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Ed., 2020, n. 10-11 ad art. 49 LPGA)

che al cpv. 1 prevede:

" 1 Sono decisioni i provvedimenti delle

autorità nel singolo caso, fon­dati sul diritto pubblico federale e

concernenti:

a. la costituzione, la modificazione o l’annullamento di

diritti o di obblighi;

b. l’accertamento dell’esistenza, dell’inesistenza o

dell’estensione di diritti o di obblighi;

c. il rigetto o la dichiarazione d’inammissibilità

d’istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all’annullamento o

all’accertamento di diritti o di obblighi.”

Le

decisioni che costituiscono, modificano, annullano dei diritti o degli obblighi

sono decisioni formatrici, mentre le decisioni che servono unicamente a

chiarire la situazione giuridica, accertando l’esistenza,

l’inesistenza o l’estensione di diritti o di obblighi sono decisioni di

accertamento (cfr. STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018 consid. 5.1.1.; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 10 ad art.

100).

Ai sensi dell’art.

49 cpv. 2 LPGA una domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere

soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di protezione.

L’art.

25 cpv. 1 e 2 PA sancisce peraltro:

" 1 L’autorità competente nel merito

può, d’ufficio o a domanda, accertare per decisione l’esistenza, l’inesistenza

o la estensione di diritti od obblighi di diritto pubblico.

2 La

domanda d’una decisione d’accertamento dev’essere accolta qualora il

richiedente provi un interesse degno di protezione.”

L’interesse

degno di protezione è l’interesse di fatto o giuridico, attuale, concreto,

specifico e diretto a ottenere l’accertamento celere dell’esistenza o

l’inesistenza di un rapporto giuridico. Occorre, inoltre, che nessun interesse

pubblico o privato vi si opponga e che tale interesse degno di protezione non

possa essere salvaguardato da una decisione formatrice. La decisione di accertamento

ha, dunque, un carattere sussidiario. La condizione dell’interesse degno di

protezione vale anche qualora l’autorità emetta una decisione di accertamento

non su richiesta, bensì d’ufficio (cfr.

STF 8C_677/2017 del 23

febbraio 2018 consid. 5.1.2; STF 9C_571/2015 dell’8 aprile 2016 consid.

2.1.; STF 9C_143/2012 del 22 marzo 2012 consid. 4.2.; STFA C 183/04 del 12

ottobre 2005 consid. 2.2.; UELI KIESER, op. cit., n. 52 ad art. 49 LPGA; BORIS

RUBIN, op.cit., n. 10 ad art. 100).

La

giurisdizione di prima istanza deve entrare nel merito di un ricorso inoltrato

contro una decisione di accertamento emessa a torto, nel senso che il ricorso

non può essere ritenuto irricevibile, bensì deve essere esaminato se siano o

meno adempiute le condizioni per emettere una decisione di accertamento e in

caso negativo la decisione di accertamento va annullata (cfr. STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018

consid. 5.1.2.; DTF 129 V 289 consid. 3.3.; BORIS RUBIN, op. cit., n. 10 ad art. 100).

Con

sentenza 9C_571/2015 dell’8 aprile 2016, menzionata sopra e al consid. 1.13.,

il Tribunale federale, in ambito dell’assicurazione per la vecchiaia e per i

superstiti, ha, in primo luogo, precisato che, per quanto attiene allo statuto

di assicurato in materia di contributi, la giurisprudenza ha stabilito che una

decisione di accertamento è ad ogni modo possibile quando un interesse maggiore

richiede l’esame preliminare di tale questione, ad esempio in certi casi

complessi dove non si può ragionevolmente esigere che dei conteggi di contributi

complicati siano effettuati prima che l’esistenza di un’attività lucrativa

dipendente e l’obbligo contributivo del datore di lavoro siano stabiliti. Una

tale situazione può presentarsi qualora numerosi assicurati siano toccati dalla

decisione relativa alla loro condizione di persone salariate notificata al loro

datore di lavoro comune, in particolare se il numero dei medesimi è così

elevato che l’amministrazione, rispettivamente il giudice sono dispensati dal

chiamarli in causa (cfr. DTF 129 V 289 consid. 2.2.) oppure quando la questione

giuridica riguardante lo statuto contributivo, a causa delle particolari

circostanze, è nuova (cfr. STF 9C_250/2017 del 30 ottobre 2017 cosid. 1.2.1.;

UELI KIESER, op. cit., n. 51 ad art. 49 LPGA).

In

secondo luogo, l’Alta Corte, da un lato, ha negato che in quel caso di specie,

concernente una persona che collaborava quale consigliere d’impresa con una

società di diritto francese e che era stata considerata, mediante una decisione

di accertamento confermata su opposizione, quale salariata, si fosse

confrontati con un interesse maggiore che esigeva l’esame preliminare dello

statuto di contribuente che non poteva essere tutelato tramite una decisione

formatrice relativa al pagamento dei contributi. Dall’altro, ha deciso che in

assenza di un interesse degno di protezione all’accertamento immediato dello

statuto del ricorrente in materia di AVS, i primi giudici avrebbero dovuto

annullare d’ufficio la decisione su opposizione. È stato comunque garantito

all’insorgente il diritto di contestare i conteggi dei contributi emessi

successivamente - inclusa la questione preliminare dello statuto contributivo -

nonostante il termine di opposizione fosse spirato.

2.3. Per

quanto concerne l’assicurazione contro la disoccupazione, il Tribunale federale, in una sentenza

C 81/01 dell’11 ottobre 2002, ha stabilito che il provvedimento del 6 aprile

2000 con cui la Cassa aveva negato a un assicurato (non essendo adempiuto il

periodo di contribuzione minimo) dal 5 maggio 1999 il diritto a indennità di

disoccupazione già versategli da giugno 1999 a gennaio 2000 era una decisione

di accertamento. L’interesse al riguardo, infatti, si riferiva esclusivamente

alla possibilità di chiedere la restituzione delle prestazioni. Nella decisione

del 6 aprile 2000 era peraltro stata prospettata la restituzione, con

provvedimento separato, delle indennità.

In

quel caso di specie la Cassa, per il lasso di tempo giugno 1999 - gennaio 2000

avrebbe dovuto, quindi, procedere tramite una decisione formatrice, emanando

direttamente l’ordine di restituzione delle prestazioni già corrisposte. Del

resto non si era confrontati con la suddivisione delle procedure tra due

autorità distinte, nel senso che una si occupava della verifica

dell’adempimento delle condizioni del diritto a prestazioni e l’altra della

restituzione in caso di mancato ossequio dei presupposti, come ad esempio nei

casi dubbi secondo l’art. 81 cpv. 2 lett. a LADI in relazione ai quali la Cassa

può sottoporre la fattispecie al servizio cantonale (in proposito cfr.

pure STF C 215/06 del 20 marzo 2007 consid. 2.2.; STF C 20/05 del 29 giugno

2005 consid. 2).

L’Alta

Corte, mancando un interesse degno di protezione all’accertamento della pretesa

alle prestazioni LADI già versate, ha annullato la sentenza cantonale che aveva

respinto il ricorso dell’assicurato e la decisione del 6 aprile 2000 per il

periodo giugno 1999 - gennaio 2000. Per l’arco di tempo dal mese di febbraio

2000 il TF ha respinto il ricorso.

In

una sentenza C 38/04 del 31 maggio 2005, menzionata al consid. 1.13., relativa

al caso di una Cassa che aveva emesso, dapprima, una decisione con cui aveva

negato il diritto alle indennità di disoccupazione dal mese di maggio 2001 a un

assicurato, marito della socia gerente di una società di cui lo stesso era

stato l’amministratore unico fino al licenziamento del 31 marzo 2001, e in

seguito un provvedimento di restituzione di prestazioni percepite a torto nel

periodo dal mese di maggio al mese di settembre 2001, il TF ha precisato che la

Cassa non aveva alcun motivo per emettere due provvedimenti distinti. Infatti

la stessa poteva e doveva preservare il suo interesse al rimborso delle

indennità versate direttamente con una decisione formatrice, come ha del resto

fatto con la decisione emessa concernente la restituzione. Facendo, invece,

difetto un interesse degno di protezione alla constatazione del diritto

dell’assicurato a delle indennità di disoccupazione per il periodo in

questione, è a torto che la Cassa aveva emanato una decisione di accertamento

su questo punto. Di conseguenza l’Alta Corte ha ritenuto che a ragione la

Commissione cantonale di ricorso avesse annullato d’ufficio tale decisione.

Con

giudizio C 69/05 del 21 maggio 2006, anch’esso citato al consid. 1.13., la

nostra Massima Istanza ha, inoltre, stabilito che a torto una Cassa, che aveva

corrisposto indennità per lavoro ridotto al ricorrente dal gennaio 2002 al

luglio 2003, il 4 novembre 2003 aveva emesso una decisione di diniego del

diritto dal 1° gennaio 2002, confermata dalla decisione su opposizione del 18

maggio 2004, in quanto non vi era alcuna ragione di distinguere l’esame del

diritto del ricorrente all’ILR dal gennaio 2002 da quello della restituzione

delle prestazioni già corrisposte.

Il

TF, in proposito ha evidenziato:

" (…) Or

selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de

constatation, au sens de l'art. 49 al. 2 LPGA (voir aussi l'art. 25 al. 2

en corrélation avec l'art. 5 al. 1 let. b PA), que lorsque la constatation

immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est

commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de

droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou

privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être

préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de

droits ou d'obligations (ATF 129 V 290 consid. 2.1 et les références).

En l'occurrence, la caisse intimée a nié

par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004, le

droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à

partir du 1er janvier 2002, puis, par décision subséquente du 10 décembre 2003,

elle a réclamé la restitution des prestations corrélatives déjà versées. Dès

lors qu'elle pouvait et devait préserver son intérêt au remboursement des

prestations octroyées directement au moyen d'une décision formatrice (arrêt P.

du 11 octobre 2002, C 81/01), elle n'avait aucune raison de dissocier l'examen

du droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail

à partir du 1er janvier 2002 de celui de la restitution des prestations déjà

versées. Faute d'intérêt digne de protection à la constatation immédiate du

droit du recourant à ces prestations pour la période en cause, c'est à tort que

l'intimée a rendu une décision de constatation sur ce point. C'est également à

tort que les premiers juges sont entrés en matière sur le recours formé devant

eux contre la décision sur

opposition du 18 mai 2004, en lieu et place de l'annuler d'office (cf. ATF 129 V 289). (…)”

Al

riguardo cfr. anche STF C 334/05 del 18 maggio 2006 menzionata al consid. 1.13.

2.4. Il

TCA, dal canto suo, con sentenza 38.2005.55 del 21 novembre 2005 ha deciso che

per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese di febbraio 2005 in cui

l'assicurata aveva ricevuto le indennità di disoccupazione andava emesso un

ordine di restituzione e non una decisione di accertamento con cui le si negava

il diritto all’apertura di un termine quadro per la riscossione delle indennità

di disoccupazione a far tempo dal 19 novembre 2004, avendo mantenuto una

posizione analoga a quella di un datore di lavoro anche dopo essersi dimessa

dall’impiego presso un’associazione.

La

Cassa è stata invitata a esaminare se fossero ossequiate le condizioni per

emettere un ordine di restituzione per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese

di febbraio 2005.

Per

Fatti

i mesi di marzo, aprile e maggio 2005, per i quali l’assicurata non aveva

ricevuto alcuna indennità, questo Tribunale ha confermato il diniego del

diritto.

Con

sentenza 38.2006.53 del 2 marzo 2007 questa Corte ha annullato per il periodo

agosto 2005 - febbraio 2006 la decisione su opposizione del 27 giugno 2006, con

cui una Cassa aveva negato a un assicurato il diritto alle indennità di

disoccupazione dal 1° agosto 2005 - già versategli da agosto 2005 a febbraio

2006 -, in quanto in seno alla società in cui aveva lavorato occupava una

posizione analoga a quella di un datore di lavoro.

Questo

Tribunale al consid. 2.3. ha rilevato:

"

(…) Per quanto attiene al lasso di tempo dal mese di agosto 2005 al mese

di febbraio 2006, in cui l’assicurato ha percepito le indennità di

disoccupazione, la Cassa ha potuto preservare il suo interesse al rimborso

delle prestazioni erogate esaminando direttamente se erano adempiuti i

presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando,

nel mese di luglio 2006, un ordine di restituzione delle indennità giornaliere

percepite a torto (cfr. doc. 28).

Non era pertanto necessario emettere una decisione di

accertamento.

In particolare va sottolineato che nell’evenienza

concreta non vi è la suddivisione delle procedure tra due autorità distinte,

come talvolta avviene in materia di assicurazione contro la disoccupazione: da

un lato, l’autorità che verifica l’adempimento delle condizioni del diritto

alle indennità di disoccupazione, dall’altro, l’autorità che ordina la

restituzione (…)

In casu, poi, non vi sono circostanze particolari, né

dal punto di vista della Cassa, né da quello del ricorrente che rendessero

necessaria l’emissione di una decisione di constatazione, del genere di quella

effettivamente emanata.

In concreto, quindi, facendo difetto un interesse

degno di protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle

indennità di disoccupazione per il periodo in questione, è a torto che la Cassa

ha emesso una decisione di constatazione su tale punto. (…)”

Gli

atti sono stati trasmessi alla Cassa affinché rendesse una decisione su

opposizione in relazione all’opposizione interposta contro la decisione di

restituzione del 6 luglio 2006.

Inoltre,

per quanto riguardava il rifiuto di riconoscere il diritto alle prestazioni

dell’assicurazione contro la disoccupazione per i mesi di marzo, aprile e

maggio 2006, per i quali non erano state corrisposte indennità, il ricorso è

stato respinto.

Il ricorso al

Tribunale federale dell’assicurato, in cui aveva chiesto il

riconoscimento del diritto a prestazioni dell'assicurazione disoccupazione dal

1° agosto 2005 in poi, nella misura in cui era ricevibile, è stato accolto

parzialmente, e meglio limitatamente al diniego del gratuito patrocinio in sede

cantonale.

A

quest’ultimo riguardo l’Alta Corte, nella sentenza 8C_140/2007 del 21 aprile

2008 consid. 1, ha indicato:

" Oggetto del contendere è il diritto di S. a indennità

di disoccupazione dal mese di marzo al mese di maggio 2006. Nella misura in cui

infatti l'interessato chiede anche il riconoscimento delle relative prestazioni

da agosto 2005 a febbraio 2006, nel frattempo già versate, il ricorso in

materia di diritto pubblico è irricevibile, in quanto su questo punto, e meglio

sulla correttezza della decisione del 6 luglio 2006 con cui la Cassa ha chiesto

la restituzione delle indennità percepite per questo lasso di tempo, la Corte

cantonale non si è ancora espressa, avendo essa rinviato gli atti

all'amministrazione per competenza e meglio per emanare la relativa decisione

su opposizione (DTF 131 V 164 consid. 2.1 pag. 164). (…)”

Il

TF non ha sollevato alcuna critica, nemmeno quale obiter dictum, circa

il modo di procedere del TCA che ha ritenuto quale decisione di accertamento il

provvedimento di diniego del diritto a indennità di disoccupazione dal 1°

agosto 2005 del 27 giugno 2006 e l’ha annullato nella misura in cui si riferiva

ai mesi da agosto 2005 a febbraio 2006 in cui l’assicurato aveva già percepito

le prestazioni.

In

proposito cfr. pure STCA 38.2016.68-69 del 18 luglio 2017 e STCA 38.2011.32 del

23 maggio 2011.

2.5. Nel

caso di specie la Cassa, dal mese di maggio 2020 al mese di marzo 2021, ha

versato le indennità per lavoro ridotto riguardanti i mesi da aprile 2020 a

febbraio 2021 alla società RI 1, allestendo previamente i relativi conteggi

(cfr. doc. M; I pag. 3; consid. 1.3.).

Il

15 giugno 2021 la parte resistente ha poi emesso una decisione con cui ha

rifiutato all’insorgente il riconoscimento delle ILR a titolo retroattivo da

aprile 2020 a febbraio 2021, poiché il tempo di lavoro non è sufficientemente

controllabile, essendo i dipendenti impiegati all’estero (cfr. doc. Q; consid.

1.4.).

Tale

provvedimento è stato confermato dalla decisione su opposizione del 23 luglio

2021 (cfr. doc. B; consid. 1.6.).

La

Cassa non ha emesso al riguardo un ordine di restituzione, precisando in ogni

caso che “il diritto di esigere la restituzione si estingue tre anni dopo

l’essersi potuti rendere conto del fatto” (cfr. doc. XX; XIX; consid.

1.12.).

Come

esposto sopra, l’emanazione di una decisione di accertamento, ossia che

constata l’esistenza, l’inesistenza o l’estensione di diritti, presuppone che

il medesimo scopo non possa essere raggiunto tramite una decisione formatrice

che costituisce, annulla o modifica dei diritti.

Le

decisioni di accertamento sono sussidiarie rispetto alle decisioni formatrici

(cfr. consid. 2.2.).

Contrariamente

a quanto sembra indicare la Cassa (cfr. doc. XXII; consid. 1.13.), ciò vale

anche quando l’autorità emette d’ufficio una decisione di accertamento (cfr.

consid. 2.2.).

In

concreto i provvedimenti del 15 giugno e del 23 luglio 2021 appena menzionati

risultano essere delle decisioni di accertamento.

In

effetti una decisione che non può modificare con effetto obbligatorio e

direttamente vincolante un diritto a determinate prestazioni, in quanto queste

ultime sono già state corrisposte alla parte richiedente, costituisce una decisione

di accertamento. Per modificare la situazione giuridica derivante dalla

decisione di concessione delle prestazioni la Cassa ha la facoltà di ordinare

la restituzione delle prestazioni già percepite alle condizioni che regolano la

revoca di decisioni amministrative cresciute in giudicato (cfr. STF C 183/04

del 12 ottobre 2005 consid. 3).

L’amministrazione

poteva così preservare il suo interesse al rimborso delle prestazioni erogate

da aprile 2020 a febbraio 2021 esaminando direttamente se fossero realizzati i

presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando un

ordine di restituzione delle indennità per lavoro ridotto già corrisposte.

Al

riguardo va evidenziato che la sentenza 38.2021.78 del 7 marzo 2022 emanata dal

TCA concerne una fattispecie analoga alla presente, e meglio dopo la

concessione di ILR a far tempo dal 26 marzo 2020 è emerso che la società con

sede in Svizzera occupava lavoratori all’estero.

In

quel caso la Cassa competente ha emesso direttamente un ordine di restituzione

delle ILR versate dal 26 marzo 2020 al 28 febbraio 2021, motivandolo con il

fatto che per i dipendenti attivi all’estero non sussisteva il diritto alle

ILR.

Nella

presente evenienza non era, pertanto, necessario emettere una decisione di

accertamento.

In

particolare in casu non vi è la suddivisione delle procedure tra due autorità

distinte, visto che la Cassa, secondo l’art. 39 cpv. 1 LADI, è competente per

verificare l’adempimento del presupposto di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI

(“Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto: a. i lavoratori, la

cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavo­ro non è

sufficientemente controllabile”).

Inoltre,

giusta l’art. 95 cpv. 2 LADI è la Cassa ad

esigere dal datore di lavoro la restituzione delle indennità indebitamente

riscosse per lavoro ridotto.

Nemmeno

sussistono d’altronde circostanze particolari tali da rendere necessaria

l’emissione di una decisione di accertamento preliminare, del genere di quelle

effettivamente emanate il 15 giugno e il 23 luglio 2021.

Più

precisamente nel caso di specie, benché la società ricorrente abbia alle

proprie dipendenze più di cento lavoratori per i quali è stato preannunciato il

lavoro ridotto (cfr. consid. 1.1.), i medesimi non sono toccati personalmente

dalla decisione afferente il diritto o meno a ILR, come invece nei casi

riguardanti lo statuto contributivo che, a seconda se si tratti di salariati o

indipendenti, comporta delle conseguenze dirette per le persone coinvolte. Per

quanto concerne il lavoro ridotto, anche in caso di diniego, i lavoratori hanno

comunque diritto allo stipendio. Al riguardo va osservato che ogni lavoratore

ha il diritto di rifiutare l'indennità per lavoro

ridotto, nel qual caso il datore di lavoro è tenuto a

continuare a versare l'intero salario (cfr. https://www.kmu.admin.ch/kmu/it/home/consigli-pratici/personale/diritto-del-lavoro/aspetti-contrattuali/indennita-per-lavoro-ridotto.html).

In

concreto, perciò, facendo difetto un interesse degno di protezione

all’accertamento dell’inesistenza del diritto alle ILR per il periodo da aprile

2020 a febbraio 2021 in cui le stesse sono state erogate all’insorgente, è a

torto che la Cassa ha emesso una decisione di accertamento su tale punto.

Di

conseguenza la decisione su opposizione del 23 luglio 2021 relativa al diniego

del diritto a indennità per lavoro ridotto da aprile 2020 a febbraio 2021 va

annullata (cfr. consid. 2.2.-2.4.; STF C 69/05 del 21 agosto 2006; C 69/05 del

21 maggio 2006; STF C 38/04 del 31 maggio 2005; DTF 129 V 289; STF C 81/01

dell’11 ottobre 2002 consid. 1; STCA 38.2005.55 del 21 novembre 2005; STCA

38.2006.53 del 2 marzo 2007 consid. 2.2.-2.3.), come chiesto dalla parte

ricorrente (cfr. doc. XXIV; consid. 1.14.).

2.6. Le

sentenze citate dalla parte resistente (cfr. doc. XX; XXII; consid. 1.12.;

1.13.) non consentono di giungere a una conclusione differente.

In

effetti sia la STF 9C_564/2009 del 22 gennaio 2009 che la STF 9C_23/2015 del 17

giugno 2015 concernono l’assicurazione invalidità. La procedura di restituzione

di prestazioni in tre tappe menzionata in tali giudizi - decisione riguardante

il carattere indebito delle prestazioni, decisione di restituzione e se del

caso decisione relativa al condono - nell’AI si giustifica particolarmente,

ritenuto che la soppressione di prestazioni viene principalmente determinata

nel contesto di una revisione ex art. 17 LPGA e che la restituzione di

prestazioni già versate si applica solamente nel caso di violazione del dovere

di informare (cfr. art. 88bis cpv. 2 lett. b OAI; STF 9C_23/2015 del 17 giugno

2015; STF 9C_678/2012 del 4 gennaio 2012 - citata peraltro nel giudizio della

Corte di giustizia, Camera delle assicurazioni sociali del Canton Ginevra

ATAS/755/2018 del 3 settembre 2018, concernente la restituzione di “allocations

de retour en emploi”, la cui successiva vertenza relativa al condono,

ATAS/375/2020 del 14 maggio 2020, è stata menzionata dalla Cassa; cfr. doc.

XXII; consid. 1.13.), a differenza che nell’assicurazione disoccupazione dove

vanno restituite le prestazioni a cui da un profilo oggettivo non si aveva

diritto, indipendentemente dal mancato ossequio dell’obbligo di informare (cfr.

DTF 147 V 417 consid. 7.3.2.; STF 9C_398/2021 del 22 febbraio 2022 consid.

5.3.; STF 8C_689/2016 del 5 luglio 2017 consid. 3.1.).

La

STF 9C_564/2009 del 22 gennaio 2009 neppure si riferisce a una situazione in

cui la decisione iniziale (formale o informale) di attribuzione di prestazione

Considerandi

è cresciuta in giudicato, bensì a una decisione di diniego del diritto a

prestazioni dal 1° marzo 2003 emessa dall’UAI su rinvio per accertamenti del

Tribunale cantonale. L’ordine di restituzione delle prestazioni percepite

indebitamente dal 1° marzo al 30 novembre 2003 ha potuto conseguentemente

essere emanato soltanto successivamente.

Le

sentenze del Tribunale amministrativo federale C-3981/2018 del 18 novembre 2019

e C-3105/2020 del 12 ottobre 2020, relative a un medesimo ricorrente,

concernono sì l’ambito AVS e non l’AI, tuttavia, da un lato, l’oggetto della

vertenza è, nel primo giudizio, il rifiuto del condono di restituire una

rendita di vecchiaia da parte di un erede (le cui decisioni sono state ritenute

nulle dal TF, in quanto in un primo tempo andava deciso in merito all’obbligo

di restituire) e nel secondo giudizio l’ordine di restituzione confermato

dall’amministrazione a seguito della trasmissione degli atti da parte del TAF e

in seguito dal TAF stesso.

Dall’altro,

nelle sentenze in questione la Corte ha esposto la procedura di restituzione in

tre tappe distinte facendo comunque sempre riferimento alle sentenze AI STF

9C_564/2009 del 22 gennaio 2009 che la STF 9C_23/2015 del 17 giugno 2015 di cui

sopra (cfr. C-3981/2018 consid. 5.3.; C-3105/2020 consid. 5.5.).

Infine

la sentenza della Camera delle assicurazioni sociali della Corte di giustizia

del Canton Ginevra ATAS/375/2020 del 14 maggio 2020, menzionata

precedentemente, riguarda il condono di “allocations de retour en emploi”,

previste dal diritto cantonale, percepite a torto. Dalla stessa si evince ad

ogni modo che l’amministrazione in primo luogo aveva emesso una decisione unica

con cui aveva revocato la decisione di attribuzione delle prestazioni e

richiesto la restituzione delle stesse (cfr. pure ATAS/755/2018 del 3 settembre

2018).

2.7

Per

quanto attiene all’obiezione della Cassa di “ingiustificato formalismo”

(cfr. doc. XXVI; consid. 1.15.), giova rilevare che il formalismo eccessivo,

che è una forma particolare di

diniego di giustizia formale vietato dagli art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 par. 1

CEDU, è ravvisabile nell'ipotesi in cui per una determinata procedura sono

predisposte delle regole rigide, senza che simile rigore sia materialmente

giustificato. La giurisprudenza ha certo sempre affermato che le regole di

procedura sono necessarie nell'istituzione delle vie di diritto ai fini di

assicurare un decorso della procedura conformemente al principio della parità

di trattamento, nonché per garantire l'applicazione del diritto materiale. Le

esigenze formali non sono quindi in contrasto con l'art. 29 cpv. 1 Cost.: vi è infatti

formalismo eccessivo solo qualora l'applicazione rigorosa delle regole di

procedura non è giustificata da nessun interesse degno di protezione, diventa

un fine a sé stante e impedisce o complica in modo insostenibile la

realizzazione del diritto materiale o ostacola in modo inammissibile l’accesso

ai tribunali (cfr. STF 8C_307/2021 del 25 agosto 2021 consid. 4.5.; STF 8C_386/2021 del 2 luglio 2021

consid. 5.2.; STF 8D_6/2016 del 1° giugno 2017 consid. 3.1.-3.2.; STF

9C_903/2011 del 25 gennaio 2013 consid. 7.1. e riferimenti ivi menzionati; STF

9C_923/2009 del 10 maggio 2010 consid. 4.1.1., pubblicata in SVR 2010 IV Nr. 62

pag. 189 segg.).

Il

divieto del formalismo eccessivo, essendo quest’ultimo una forma particolare di

diniego di giustizia formale, tutela il cittadino e non specificatamente

l’amministrazione.

Inoltre,

in ogni caso, la realizzazione del

diritto materiale può essere garantita in casu mediante l’emissione di

un ordine di restituzione che consente di ristabilire l’ordine legale dopo la

scoperta di un fatto che avrebbe dovuto essere considerato già inizialmente

(cfr. DTF 147 V 417 consid. 7.3.2.; STF 9C_398/2021 del 22 febbraio 2022

consid. 5.3.).

2.8

Considerato

che la decisione su opposizione del 23 luglio 2021 impugnata va annullata (cfr.

consid. 2.5.), la Cassa è invitata a esaminare al più presto se sono ossequiati

i presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale e a

emettere, se del caso, un ordine di restituzione delle indennità per lavoro

ridotto di cui la società ricorrente ha beneficiato per il periodo dal mese di

aprile 2020 al mese di febbraio 2021.

Relativamente al termine di

perenzione, l’art. 25 cpv. 2 LPGA, dal 1° gennaio 2021, prevede,

come indicato dalla Cassa (cfr. doc. XX; consid. 1.12.), che il diritto

di esigere la restituzione si estingue tre anni dopo che l’istituto

d’assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo

il versamento della prestazione.

Fino

al 31 dicembre 2020 il termine relativo

di perenzione era di un anno (cfr. RU 2020 pag. 5137).

Il

termine relativo di perenzione comincia normalmente a decorrere nel momento in

cui l'amministrazione, usando l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile

avuto riguardo alle circostanze, avrebbe dovuto rendersi conto dei fatti

giustificanti la restituzione (cfr. STF 8C_535/2020 del 3 maggio 2021 consid.

3.2.1

; STF 8C_405/2020 del 3 febbraio 2021 consid. 3.2.1; DTF 146 V 217; STF

9C_925/2012 del 19 marzo 2013; STF 9C_663/2014 del 23 aprile 2015; DTF 119 V

431.

consid. 3a pag. 433; 110 V 304). Ciò si verifica quando l'amministrazione

dispone di tutti gli elementi decisivi nel caso concreto dalla cui conoscenza

risulti di principio e nel suo ammontare l'obbligo di restituzione di una

determinata persona (cfr. DTF 146 V 217; DTF 111 V 14 consid. 3 pag. 17).

In

caso di errore dell'amministrazione il termine non decorre, però, dal momento

in cui esso è stato commesso, bensì da quello in cui l'amministrazione avrebbe

dovuto in un secondo tempo (per esempio in occasione di un controllo contabile

oppure nel caso in cui venga a conoscenza di fatti atti a far nascere dei dubbi

sulla fondatezza della pretesa) rendersi conto dello sbaglio commesso in base

all'attenzione ragionevolmente esigibile (cfr. STF 9C_290/2021 del 22 ottobre

2021.

consid. 2.2.; STF 8C_535/2020 del 3 maggio 2021 consid. 3.2.2.; STF

8C_405/2020 del 3 febbraio 2021, consid. 3.2.2; DTF 146 V 217; DTF 124 V 380

consid. 1 e 2c pag. 383 e 385; RDAT II-2003 n. 72 pag. 306 [C 317/01] consid.

2.

). Diversamente, se si facesse risalire il momento della conoscenza del

fatto determinante alla data del versamento indebito, ciò renderebbe spesso

illusoria la possibilità per l'amministrazione di reclamare il rimborso di

prestazioni versate a torto per colpa propria (cfr. STF 8C_535/2020 del 3

maggio 2021 consid. 3.2.2.; STF 8C_405/2020 del 3 febbraio 2021, consid. 3.2.2;

DTF 124 V 380 consid. 1 in fine pag. 383; DLA 2006 pag. 158 [C 80/05]).

Inoltre, per quanto attiene al

termine di esecuzione (Vollstreckung), esso inizia a decorrere solo dopo la

crescita in giudicato della decisione di restituzione. Il termine di

esecuzione per le domande di restituzione delle prestazioni dell’assicurazione

contro la disoccupazione è di cinque anni.

In caso di domanda

condono, tale termine inizia a decorrere dal momento in cui la decisione di

rifiuto è passata in giudicato (cfr. STF 8C_152/2013 del

28.

ottobre 2013 consid. 2.3.; STF C 29/04 del 24 gennaio 2005; STF C 37/04 del 17 settembre 2004, pubblicata in DLA 2005

N. 12 pag. 142; STCA 38.2011.92 del 18 aprile 2012 consid. 2.9.).

2.9

A titolo abbondanziale

giova evidenziare, in primo luogo, che con sentenza 38.2021.78 del 7 marzo

2022, menzionata al consid. 2.5., questa Corte ha stabilito che a ragione la

Cassa competente aveva chiesto la restituzione di indennità per lavoro ridotto

versate a una società dal 26 marzo 2020 al mese di febbraio 2021, poiché il

tempo di lavoro non era sufficientemente controllabile, dato che la ditta con

sede in Svizzera occupava i lavoratori per i quali erano state chieste le ILR esclusivamente

all’estero. Al consid. 2.8. è stato rilevato:

" Il p.to

B32 della Prassi LADI ILR prevede che non è sufficientemente controllabile il

tempo di lavoro delle persone che esercitano la loro attività principalmente all’estero

per conto di un'azienda con sede in Svizzera (cfr. consid. 2.5.).

Riguardo al presupposto relativo alla controllabilità

del tempo di lavoro (cfr. art. 31 cpv. 3 lett. a LADI), va osservato che, come

esposto precedentemente (cfr. consid. 2.5.), la Sezione del lavoro e la Cassa

competente, quando sono confrontate con una richiesta di indennità per lavoro

ridotto, non devono - prima di riconoscere il relativo diritto, rispettivamente

corrispondere le indennità - esaminare, tramite verifiche puntuali per ogni

azienda interessata, l’adempimento dello stesso, anche per evitare di ritardare

il processo di versamento delle prestazioni e quindi di aggravare le difficoltà

delle aziende.

In effetti è sufficiente che la SECO proceda, in un

secondo tempo, a simili controlli nell’ambito della revisione o per sondaggio.

Ad ogni modo la SECO, tramite l’ufficio di

compensazione, deve poter controllare mediante prove a campione presso i datori

di lavoro le indennità che hanno percepito per lavoro ridotto. È questo il

principale strumento usato per contrastare gli abusi.

In particolare tutte le segnalazioni d'abuso che la

SECO riceve vengono verificate e fanno scattare controlli presso le imprese.

Dai sistemi informatici dell'AD viene inoltre estratto un campione di imprese

da controllare in loco.

Inoltre durante la pandemia il Servizio di revisione della SECO ha

impiegato tutte le risorse disponibili, oltre a risorse supplementari e al

coinvolgimento di società di revisione esterne, per il controllo dei datori di

lavoro e la lotta agli abusi (cfr. Parere del Consiglio federale del 26 agosto

2020.

all’interpellanza 20.3881 “Lotta agli abusi nel campo del lavoro ridotto

in seguito alle misure contro il coronavirus” del 19 giugno 2020 della

Consigliera nazionale Gabriela Suter, Gruppo socialista Partito socialista

svizzero; https://www.parlament.ch/it/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20203881;

Quando un’azienda con sede in Svizzera impiega il

proprio personale presso terzi all’estero, i controlli presso la stessa da

parte della SECO non consentono, però, di verificare in modo affidabile che non

vi siano abusi, in quanto l’attività non è svolta in sede, bensì all’estero.

Tutto ben considerato, pertanto, questa Corte ritiene

che quanto predisposto dalla SECO al p.to B32 della Prassi LADI ILR sia conforme

agli art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e 46b OADI, nonché 83a LADI e 110 OADI.

Di conseguenza non è sufficientemente controllabile il

tempo di lavoro delle persone che esercitano la loro attività principalmente

all’estero per conto di un'azienda con sede in Svizzera a prescindere dal

sistema di controllo delle ore di lavoro di cui dispone l’impresa stessa.”

Al riguardo

cfr. pure MYRIAM MINNIG, CHRISTA KALBERMATTEN, Kurzarbeitsentschädigungen –

Einen Prüfpunkt Wert?, in Expert Focus 12/2020 pag. 989, p.to 3.4.4 (“Im

COVID-19-Regime nicht anspruchsberechtigt sind:

-Personen,

die vorwiegend im Ausland tätig sind, da ihr Arbeitsausfall nicht ausreichend

kontrollierbar ist”).

Va

ad ogni modo rilevato che la società ricorrente ha dichiarato che il dipendente

__________, al beneficio di un contratto di durata indeterminata, a differenza

degli altri lavoratori, è impiegato quale responsabile degli animatori e dei

collaboratori principalmente negli uffici di Lugano (cfr. doc. 1065; 3384-3386;

S).

2.10

Il

TCA osserva, in secondo luogo, in relazione ai contratti di durata determinata

di cui beneficia la maggior parte dei dipendenti dell’insorgente (cfr. doc. C;

E; consid. 1.1.), che ai sensi dell’art. 33 cpv. 1 lett. e LADI la perdita di

lavoro non è computabile se riguarda persone vincolate da un rapporto di lavoro

di durata determinata (cfr. STF C 105/06 del 16 novembre 2006 consid. 2.2.).

Pacifica

risulta la qualifica di contratti di lavoro di durata determinata quando gli

stessi vengono stipulati non prevedendo alcuna clausola di disdetta anticipata

(cfr. STAF B-40/2018 del 4 ottobre 2019 consid. 4.3.2.; STF C 105/06 del 16

novembre 2006).

Per

quanto concerne l’arco di tempo determinante in concreto (aprile 2020 -

febbraio 2021), va però precisato che la Legge federale sulle basi legali delle

ordinanze del Consiglio federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19

(Legge COVID-19) all’art. 17 cpv. 1 lett. f, in vigore dal 19 dicembre 2020

(cfr. RU 2020 5821) enuncia che il Consiglio

federale può emanare disposizioni che deroghino alla LADI con riguardo al

diritto all’indennità per lavoro ridotto e al versamento di tale indennità per

le persone di cui all’articolo 33 cpv. 1 lett. e LADI.

L’Ordinanza

sulle misure nel settore dell’assicurazione contro la disoccupazione riguardo

al coronavirus (COVID-19) (Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la

disoccupazione) ha previsto all’art. 4 che “in deroga all’articolo 33

capoverso 1 lettera e LADI, una perdita di lavoro è computabile in quanto

concerna persone vincolate da un rapporto di lavoro di durata determinata (…)”,

per il periodo 17 marzo - 31 agosto 2020 (RU 2020 877; RU 2020 1777; RU 2020

3569; STF 8C_17/2021 del 20 maggio 2021 consid. 3.1.; 4.4., pubblicata in DTF

147.

V 359).

Dal

21.

gennaio 2021 il diritto all’ILR è stato nuovamente esteso, segnatamente,

alle persone con un rapporto di lavoro di durata determinata (cfr. art. 4

Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione, modifica del 20

gennaio 2021; RS 837.033; RU 2021 16).

Al

riguardo cfr. STCA 38.2021.68-70 del 7 febbraio 2022 consid. 2.13.

2.11

L’art.

61.

lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura

deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti;

la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte

alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica

della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve

essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in

vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie

relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge

interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può

imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o

sconsiderato.

Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione transitoria,

cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al momento

dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il diritto

anteriore.

In concreto il ricorso è del 14 settembre 2021, per

cui torna applicabile la disposizione legale valida dal 1° gennaio 2021.

Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non

ha previsto di prelevare le spese (cfr. STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2022

consid. 2.11.; STCA 38.2021.32 del 13 settembre 2021 consid. 2.11.; STCA

38.2021.11

del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del 18 maggio 2021

consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).

Sul

tema cfr. anche STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022; STF 9C_394/2021 del 3

gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF,

8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux

des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022

pag. 107).

2.12

Vincente

parzialmente in causa, la ricorrente, rappresentata da un avvocato, ha diritto

all’importo di fr. 1'000 a titolo di ripetibili da mettere a carico della Cassa

(cfr. 30 Lptca; art. 61 lett. g LPGA).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il

ricorso è accolto, nel senso che la decisione su opposizione del 23

luglio 2021 emessa dalla Cassa CO 1 relativamente al diniego del diritto alle

indennità di disoccupazione per il periodo dal mese di aprile 2020 al mese di

febbraio 2021 è annullata.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato. La Cassa verserà alla parte ricorrente fr. 1'000 a

titolo di ripetibili.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la

decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti