Conferma sospensione per essere disoccupata per propria colpa. Assicurata, medico assistente e non vaccinata contro Covid-19, è stata licenziata per non essersi sottoposta a test salivari ripetuti (non invasivi) decisi dall'esecutivo e che permettono di lottare contro la diffusione del coronavirus

Raccomandata

Incarto

n.

38.2022.54

dc/sc

Lugano

28 ottobre 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 23 giugno 2022 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 23 maggio 2022 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto, in fatto

1.1. La dott.ssa med. RI 1, __________,

iscritta per il collocamento dal 20 ottobre 2021 (cfr. doc. 256), ha lavorato dal

1° dicembre 2017 al 20 ottobre 2021 presso la Clinica __________ di __________

in qualità di medico assistente (cfr. docc. 198-202).

Ella è stata licenziata con

effetto immediato il 20 ottobre 2021.

La lettera di disdetta, firmata

dal responsabile delle cure e del personale __________ e dal direttore __________,

ha il seguente tenore:

" (…) Nonostante

Fatti

i vari incontri e i due precedenti ammonimenti constatiamo con rammarico che

anche in data odierna ha deciso di presentarsi al lavoro senza un certificato

covid o un tampone valido e si rifiuta di partecipare al programma di test salivare

organizzato dalla Clinica come da disposizioni cantonali.

L’abbiamo di nuovo incontrata in data odierna per darle un

ulteriore possibilità e spiegarle nuovamente i suoi obblighi.

Vista la sua posizione, si è quindi messa nelle condizioni di non

poter svolgere le sue mansioni, ci vediamo di conseguenza costretti a

sciogliere il contratto di lavoro con effetto immediato.” (Doc. 243)

1.2. Con decisione del 2 febbraio 2022

la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa), dopo avere interpellato il servizio giuridico

della Segreteria di Stato dell’economica (SECO) ha sospeso l’assicurata per 52

giorni dal diritto all’indennità di disoccupazione.

Il 4 marzo 2022 l’assicurata ha

inoltrato una tempestiva opposizione (cfr. doc. D). Con decisione su

opposizione del 23 maggio 2022 la Cassa ha ridotto la durata della sanzione a

42 giorni di sospensione dal diritto all’indennità di disoccupazione,

rilevando:

" (…)

6. Il suo datore

di lavoro ha motivato la rescissione immediata del suo contratto di lavoro con

la sua indisponibilità a sottoporsi alla vaccinazione COVID-19 e a sottoporsi a

partecipare a test salivari previsti per poter operare in detta struttura. La

SECO ha sostanzialmente sostenuto una sanzione per tale motivo malgrado il

fatto che lei disponeva di un certificato medico del 31.05.2021 attestando una

esenzione di vaccino COVID-19 a causa di pregressi eventi trombotici. In

considerazione dell’attesto (rece: attestato) medico non si vede il ben fondato

di una disdetta e per questo motivo la disdetta non può essere considerata come

colpa sua. I suoi argomenti personali in riguardo all’effettività della

vaccinazione non cambiano nulla alla valutazione giuridica del suo

comportamento, visto che non esisteva mai un obbligo vaccinale e che la cassa

considera la disdetta per questo motivo priva di fondamento.

Tuttavia, lei si è anche opposta ai

test salivari e ha rifiutato di farli. Questo per contro dev’essere considerato

come violazione al suo obbligo contrattuale di lavoro. In base all’art. 321d

cpv. 1 CO il datore di lavoro può stabilire direttive generali sull’esecuzione

del lavoro e sul comportamento del lavoratore nell’azienda e dargli istruzioni

particolari. Come professionista della salute era sempre in contratto coi

pazienti a rischio e avrebbe almeno dovuto sottoporsi ai testi salivari. Con

riferimento alla SECO nella sua opposizione menziona che il test era

volontario. Questo argomento non può essere accolto nell’ambito ospedaliero. È

stato confermato anche dalla SECO che il datore di lavoro può chiedere ai

professionisti della salute di sottoporsi regolarmente ai test Covid-19. Del resto,

un tale test non è una misura sproporzionata e non mette a rischio la sua salute

anche se come lei ha esposto nella sua opposizione un tale test è considerato

come atto medico. Da un punto di vista legale, sottoporsi regolarmente a un

test Covid-19 in un ambito ospedaliero è considerato come tollerabile. Di

conseguenza, lei ha, col suo comportamento, fornito un motivo ben fondato di

disdetta del suo contratto di lavoro secondo l’art. 30 cpv. 1 lett. a LADI.

Per contro, la disdetta con effetto immediato

non era giustificata. Il termine contrattuale di disdetta era di 2 mesi. In un

tale caso, lei dovrebbe contestare la disdetta, in primo luogo presso il datore

di lavoro, poi davanti al tribunale competente. Secondo i documenti a

disposizione della Cassa, lei non ha contestato la disdetta. Di conseguenza,

una sospensione del suo diritto all’indennità è anche giustificata in base

all’art. 30 cpv. 1 lett. b LADI.

7. In esito alle

suesposte considerazioni, la sospensione di 52 giorni di diritto all’indennità

dev’essere considerata come troppo severa. Comunque il suo comportamento non

era giustificato e lei risulta disoccupata per propria colpa grave. Di conseguenza,

la sua opposizione è parzialmente accolta e la sospensione al suo diritto

all’indennità viene ridotta a 42 giorni.” (Doc. B)

1.3. Contro la decisione su opposizione

l’assicurata ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA nel quale la sua

patrocinatrice ha chiesto l’annullamento della sanzione, subordinatamente la

riduzione a un giorno di sospensione dal diritto all’indennità di

disoccupazione.

La rappresentante dell’assicurata

ha innanzitutto sottolineato che RI 1 si è opposta al licenziamento con effetto

immediato (cfr. doc. I pag. 2).

La patrocinatrice della

ricorrente ritiene poi che nessuna colpa possa essere ascritta all’assicurata

in merito al licenziamento per essersi rifiutata di effettuare regolarmente

test salivari:

" (…)

La misura della proporzione e della

tollerabilità non possono essere valutate sotto una campana di vetro, come fa CO

1.

Come correttamente già aveva

sottolineato la dott. med. RI 1 (doc. D), la procedura di esecuzione dei

tamponi era scientificamente viziata, vuoi perché il test non era eseguito correttamente,

vuoi perché il test era effettuato solo su una parte del personale (quella non vaccinata)

nella presunzione che solo il personale non vaccinato potesse essere portatore

del virus Sars Cov 2. La dott. Med. RI 1 aveva scritto: "Qualunque istruzione

all'uso di un qualunque test per la detezione del virus Sars-Cov-2 ha almeno

due paragrafi che citano quanto segue: "è necessaria una correlazione clinica

con la storia del paziente e altre informazioni diagnostiche per determinare lo

stato di infezione. I risultati positivi non escludono un'infezione

batterica o una coinfezione con altri virus" e "questo test

rileva sia la Sars Cov 2 vitale e non vitale" (Doc. C). Questo

significa due cose precise e importanti: da un lato, il risultato del test non

è indizio di contagio e/o malattia se il suo risultato non è accompagnato da

una diagnosi medica; dall'altro il risultato del test può essere un falso

positivo, sia perché rileva frammenti di virus di una infezione precedente non

più in corso, sia perché rileva infezioni batteriche (che non sono Covid). In

ambito medico era già risaputo e arcinoto, ancor prima del mio licenziamento,

che la vaccinazione per il Sars-Cov-2 NON tutela i soggetti attorno al vaccinato,

non offre quello che, in termini medici, si chiama protezione sterile. Ciò

risultava evidente a) dalle informazioni al professionista dei vaccini (doc.

D), b) dalla situazione che già in estate si vedeva in Israele di netto aumento

dei contagi; c) da documentazione scientifica prodotta dallo stesso UFSP (doc.

E); d) da documentazione prodotta dal medico cantonale (doc. F). Considerare

che i vaccinati non possano essere trasmettitori del virus, dunque, mette e

metteva a rischio i pazienti fragili, se lo spirito della norma e quello di tutelarli.

Se lo spirito della norma cantonale è invece quello di piegare la volontà

dei soggetti per costringerli a vaccinarsi, la sua formulazione è perfetta e

non ha nulla da invidiare alle leggi della RPC, mentre i datori di lavoro

diventano meri esecutori di una tale forzatura. Essere trattato come un untore

dal mio datore di lavoro che quanto me è a conoscenza dei punti che precedono è

umiliante e degradante ed è bieca discriminazione. Fino a trova del contrario,

io non sono costretta a subire nulla di tutto ciò in un rapporto di lavoro perché

è il mio stesso datore di lavoro che dovrebbe astenersi da questi comportamenti”

(sottolineatura dell'avv. redattore).

Diretta conseguenza di quanto precede,

il test risultava inutile nell'individuazione di casi di contagio, come pure

nell'obiettivo di contenimento della sua diffusione nei confronti dei pazienti

e dei collaboratori della clinica. In tale contesto, la dott. med. RI 1 non si

è opposta ai test, si è opposta alla loro esecuzione approssimativa che, a ben

vedere, oltre ad essere malamedicina è pure una violazione dell'art. 6 della

Legge federale sul lavoro e degli obblighi del datore di salvaguardare la

salute ed integrità dei suoi dipendenti.

Considerato quanto precede, risulta

evidente che un lavoratore non è costretto a tollerare misure inutili, umilianti

e discriminatorie che non rispettano la personalità di quest'ultimo nonché la

sua integrità fisica e psichica (art 328 CO). La dott. med. RI 1, tali

elementi, non li aveva sottaciuti al datore di lavoro con un invio di un

documento titolato "avviso di responsabilità" e una proposta nelle

quali emergevano seri elementi di disagio provocati dalla decisione (doc. G).

Neppure li aveva sottaciuti a CO 1 (doc. D) a cui ha scritto con massima

trasparenza portando, in un chiaro e semplice linguaggio, gli elementi che

mostravano quanto fosse arbitraria e discriminatoria la misura.

Non che la commissione etica della

Confederazione non se ne fosse occupata (doc. H).

In tale contesto, "Zu beachten ist nämlich, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 328

OR verpflichtet ist, die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu

schützen. Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs

in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe

Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu schützen. Diese Fürsorgepflichten

bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers" (Art. 321 a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1 f. zu Art. 328

OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4,

3. Aufl., S. 168) (DTF 132 III 115).

Dacché la decisione di CO 1 è stata

giustificata anche con l'applicazione dell'art. 30 cpv. 1 lett. a LADI, la

decisione deve necessariamente essere riformata. Esercitare il diritto di non

essere oggetto di misure umilianti, inutili e discriminatorie (che trattamento

medico sono), pur presentandosi sul lavoro per prestare la propria opera, non

può essere considerato un comportamento né grave né medio, né lieve. Quel che

invece risulta, è che il datore di lavoro, messo al corrente dei forti disagi

della dipendente, è rimasto inattivo e, pur avendo la medesima conoscenza

scientifica, ha minimizzato le umiliazioni che il test comportava, procedendo

con un licenziamento in tronco.

(…).

6. Anche in

funzione della prassi LADI, dacché la dott. med. RI 1 non ha rinunciato ad

alcuna delle sue pretese salariali nei confronti del datore di lavoro, la colpa

non sussiste e non può esserle dunque imputato alcun periodo di sospensione per

fatti ad esso relativi (cfr. prassi LADI, D75).

CO 1 ha già considerato che il

comportamento della dott. med. RI 1 non potesse configurare un licenziamento

immediato valido. Anche in tal caso, dunque, la colpa dell'assicurata non

sussiste.

Neppure si rientra nella colpa media

o lieve per quanto attiene al comportamento tenuto dalla dott. med. RI 1, dal

momento che il licenziamento non è stato cagionato da un comportamento contrario

ad obblighi contrattuali, quanto e piuttosto dal suo legittimo rifiuto di

subire un trattamento medico inutile, sulla base di un principio di

discriminazione che non trova scusanti nella medicina, nella scienza, nell'etica

e nel diritto. (…)” (Doc. I pag. 2-4)

1.4. Nella sua risposta del 3 agosto

2022 la Cassa propone di respingere il ricorso.

L’amministrazione sostiene

innanzitutto che la questione relativa alla contestazione del licenziamento con

effetto immediato non è stata determinante per l’emanazione della decisione di

sospensione:

" (…) Viene

rammentato che, secondo l'art. 28 e l'art. 31 LPGA, la persona assicurata è

tenuta a notificare alla Cassa qualsiasi cambiamento importante sopraggiunto

nelle condizioni determinanti per l'erogazione di una prestazione. Non incombe

alla Cassa nell'ambito dell'art. 43 al. 1 LPGA di chiedere all'assicurata se

abbia inoltrato una procedura nei confronti del suo ultimo datore di lavoro o

no. Nella fattispecie, sulla base dell'art. 30 cpv. 1 lett. a LADI nonché in conformità

all'avviso giuridico della SECO, l'informazione omessa non è stata determinante

per la decisione di sospensione delle indennità.

Va invece considerato che la Cassa deve pronunciare una decisione

ed eseguirla prontamente a partire dal momento in cui viene a conoscenza dei

fatti perché, secondo l'art. 30 cpv. 3 LADI, la sospensione decade 6 mesi dopo

l'inizio del termine di sospensione. Dato che una procedura nei confronti del

datore di lavoro dura generalmente ben più di 6 mesi, la Cassa non può

aspettare l'esito di una tale procedura, altrimenti il termine di 6 mesi

decadrebbe ed essa non avrebbe più la possibilità di pronunciare una sanzione.

Del resto, secondo la legge, la Cassa ha l'obbligo di rendere una tale

decisione se non vuoi subire le conseguenze stabilite nell'art. 82 LADI.

Inoltre, se ci sono fatti nuovi, come per esempio una decisione del tribunale

che afferma un licenziamento abusivo, esiste sempre la possibilità di una

revisione d'ufficio in base all'art. 53 cpv. 1 LGPA. (…)” (Doc. III pag. 1)

Secondo la Cassa il comportamento

dell’assicurata ha provocato il suo licenziamento per cui una sanzione è

giustificata:

" (…) L'oggetto

della presente procedura porta, contrariamente all'argomentazione dell'assicurata,

dunque unicamente sulla domanda, se il rifiuto di fare un test Covid-19

nell'ambito sanitario giustifica un licenziamento, ovvero se sottoporsi ad un

tale test è una misura disproporzionata che porta un danno all'integrità fisica

e psichica dell'assicurata, come lei fa valere nel suo ricorso. Alla luce della

decisione del Tribunale federale amministrativo per cui un licenziamento per un

rifiuto di vaccinazione è stato considerato come giustificato (vedi decisione

del 26.04.2022, A-4619/2021), a fortiori un licenziamento per un rifiuto di

farsi testare che rappresenta una misura meno invasiva è da considerare

giustificato.

Ad 5 ricorrente

Secondo l’avviso dell'assicurata, i test Covid-19 sono inutili per

il contenimento della diffusione del virus nei confronti dei pazienti e dei

collaboratori. Inoltre, considera come discriminatoria la decisione del

Consiglio di Stato che solo le persone non-vaccinate devono sottoporsi ai

ripetuti test.

Quest'argomento non è valido, poiché la validità di tali test non

può più essere contestata viste le esperienze fatte e di fronte ai risultati

scientifici. Benché un tale test effettivamente non sia valido al 100% - una

tale certezza non esiste in alcun ambito -, i risultati corretti prevalgono.

Inoltre, anche gli scientifici durante questi due anni hanno dovuto raccogliere

esperienze, essendo la prima volta che una vaccinazione mRNA sia stata

impiegata in una tale ampiezza. Tuttavia, è stato constatato che il decorso

dell'infezione è stato meno virulento e dunque meno contagioso per le persone vaccinate.

E molto probabilmente per questa ragione che il Consiglio di Stato ha deciso

che le persone non vaccinate devono sottoporsi ai ripetuti test. Anche se solo

queste persone sono tenute a fare regolarmente un test, l'obiettivo del

contenimento della diffusione del Covid-19 nell'ambito sanitario è stato

raggiunto, almeno parzialmente. Come già esposto qui sopra, non si può mai raggiungere

l'obiettivo al 100% tramite una tale misura.

Nel frattempo, si sa che anche le persone vaccinate possono propagare

il virus, che però tale rischio è meno elevato per le varianti del virus conosciute

al momento dei fatti, ovvero nel settembre 2021.

È stato e resta dunque una misura adeguata e non eccesiva per

evitare la propagazione del virus nell'ambito sanitario. Per i visitatori le

misure sono state ancora più costrette, perché hanno dovuto essere in possesso

di un certificato Covid-19. Del resto, tutte le persone non vaccinate sono

state discriminate nella loro vita quotidiana durante questi due anni, non

solamente il personale sanitario.

Un tale test, va precisato, non porta alcun danno all'integrità

fisica e psichica di una persona. Non è dunque disproporzionato di chiedere al

personale sanitario di sottoporsi regolarmente a un test che non rappresenta un

rischio per la salute fisica e psichica.

La libertà personale secondo l'art. 10 cpv. 2 della Costituzione

federale può essere limitata se c'è un interesse pubblico che prevale. In quel

momento ha esistito un interesse pubblico prevalente che non può essere

contestato retrospettivamente, neanche sulla base delle conoscenze attuali

raccolte nel frattempo. Al momento dei fatti, le misure prese sono state

adeguate e non disproporzionate e, contrariamente alle considerazioni dell'assicurata,

non sono state ne arbitrarie ne discriminatorie, ma atte e versate alla

sicurezza di un più ampio pubblico possibile.

Va aggiunto e precisato che i cantoni sono e sono stati competenti

di prendere delle misure contro la propagazione del virus per certi gruppi di

persone (art. 6 ss. e art. 22 della legge sulle epidemie) e ordinare delle

vaccinazioni obbligatorie (art. 41 cpv. 2 legge sanitaria in combinato disposto

con l'art. 2 del regolamento concernente le vaccinazioni contro le malattie trasmissibili).

In data dell'8 settembre 2021, il Consiglio di Stato ha deciso che il personale

sanitario non vaccinato deve sottoporsi a ripetuti test a partire dal 1°

ottobre 2021. Il rifiuto dell'assicurata di seguire le istruzioni del Consiglio

di Stato ha, dopo due ammonimenti pronunciati già prima, finalmente motivato

l'ex datore di lavoro a licenziarla in data del 20 ottobre 2021.

Nel caso specifico, va ripetuto che la Cassa si è rivolta alla

Seco per un avviso giuridico. La Seco ha confermato il ben fondato di una

sospensione del diritto alle indennità di disoccupazione per il rifiuto

dell'assicurata di sottoporsi ai test Covid-19. Non si può di conseguenza

rimproverare alla Cassa che non abbia riempito il suo obbligo distruzione solo

perché non ha seguito le considerazioni

dell'assicurata in riguardo all'utilità di tale test o della

vaccinazione mRNA. (…)” (Doc. III pag. 1-2)

Infine l’amministrazione ha

precisato che anche se il licenziamento con effetto immediato fosse ritenuto

ingiustificato, ciò non avrebbe nessun effetto sulla sanzione:

" (…) L'applicazione

dell'art. 30 cpv. 1 lett. a LADI nella decisione su opposizione è corretta. La

Cassa non ha negato il diritto a delle indennità in base alla lett. b di questa

disposizione. Ha solamente indicato che una sospensione sarebbe anche

giustificata in base alla lett. b. Nella fattispecie si tratta di un atto di

volontà unico che può essere considerato come un solo comportamento (cfr. D10

prassi LADI ID). Viene rammentato che la Cassa deve pronunciare una sospensione

in un termine di 6 mesi a partire dalla conoscenza dei fatti e che rassicurata

non ha mai fornito alla Cassa la sua autorizzazione ad agire nei confronti del

suo ex-datore di lavoro del 28 aprile 2022 malgrado il fatto che la decisione

su opposizione non era stata emessa in questo momento.

Secondo D18 della prassi LADI vi è disoccupazione imputabile

all'assicurato unicamente se la disdetta è conseguente a un dolo o a un dolo

eventuale da parte dell'assicurata. Il dolo è dato se l’assicurata adotta

intenzionalmente un comportamento allo scopo di essere licenziato. Il dolo eventuale

è dato se rassicurata sa che il suo comportamento può avere come conseguenza il

suo licenziamento e accetta di assumere tale rischio. Prima del settembre 2021,

il suo ex-datore di lavoro aveva già ammonito rassicurata due volte per non

sottoporsi ai test Covid-19. L'assicurata si è opposta e ha dunque agito

consapevole del suo comportamento, atto a provocare la disdetta del suo

contratto di lavoro. Dinnanzi alla decisione del Consiglio di Stato nel

settembre 2021 per cui le persone non vaccinate nell'ambito sanitario devono

sottoporsi a ripetuti test, rassicurata ha dovuto rendersi conto delle

conseguenze di un rifiuto.

Ecco la ragione per cui l'esito della procedura nei confronti

dell'ex-datore di lavoro non ha influsso sulla decisione della Cassa, poiché il

rifiuto di sottoporsi ai test Covid-19 giustifica la disdetta del contratto di

lavoro. A titolo di completezza va indicato che per fissare la sanzione della

Cassa non importa se il datore di lavoro ha rispettato il termine contrattuale

o no, ovvero se come nella fattispecie un licenziamento con effetto immediato

sia appropriato. (…)” (Doc. III pag. 3)

1.5. Il 24 giugno (recte: 25 agosto)

2022 la patrocinatrice dell’assicurata ha trasmesso al TCA, come nuovo mezzo di

prova, un documento dell’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa intitolato

“Covid passes or certificates: protection of fundamental rights and legal

implications” (doc. K).

La rappresentante dell’assicurata

ha innanzitutto sottolineato che la Cassa ha considerato pure la supposta

inazione della dott.ssa med. RI 1 nei confronti del suo ex datore di lavoro:

" (…) Ad.

4 e Ad. 6: si invita a rileggere la decisione su opposizione della Cassa di

disoccupazione 23 maggio 2022 e in particolar modo “sulla base di” (pagina 1) e

da Ad. 4 a Ad. 6. Dagli stessi traspare in modo netto che, nonostante le

osservazioni di Controparte, uno degli elementi considerati dalla Cassa di

disoccupazione nella sua decisione, con la quale ha mantenuto molteplici giorni

di sanzione, è il supposto mancato agire della dott.ssa RI 1 contro il suo ex

datore di lavoro. (…)” (Doc. V pag. 2)

La patrocinatrice della

ricorrente chiede che la decisione su opposizione venga annullata anche sulla

base delle argomentazioni contenute nel documento da lei prodotto:

" (…) Esso

ha sottolineato che (…)

[traduzione

dell’avvocato redattore: La commissione ritiene che l’uso dei pass Covid

dipenda da un alto grado di certezza su questioni mediche, in particolare

sull’effetto relativo della vaccinazione, dell’infezione precedente o di un

test negativo sul rischio di trasmissione. Il loro utilizzo come base per un

trattamento differenziato potrebbe costituire una discriminazione illegale, in

assenza di una giustificazione oggettiva e ragionevole, la quale richiede

un’attenta considerazione e un bilanciamento delle questioni mediche, fattuali

e dei diritti umani coinvolti. La commissione osserva inoltre che un sistema di

pass Covid richiede una chiara base legale e ampie garanzie di protezione dei

dati.]

Il suo rapporteur, __________ ha pure sottolineato:

(…)

[traduzione

dell’avvocato redattore: “24. Se vengono utilizzati per scopi non medici, i

pass Covid – siano essi basati sullo stato di vaccinazione, di guarigione

dall’infezione o su un recente test negativo – creeranno necessariamente differenze

di trattamento tra chi li possiede e chi no. Anzi, questo sarebbe il loro

preciso scopo. Queste differenze avrebbero un impatto sui diritti e sulle

libertà protetti. Ciò significa che i pass devono avere una chiara base

giuridica […] 26. La discriminazione potrebbe essere data sia dal fatto di

trattare le persone in modo diverso sulla base di una distinzione irrilevante,

sia dal fatto di trattare nello stesso modo persone che sono diverse in modo

rilevante […] 29. Questo non risolve completamente la situazione di coloro

che non hanno potuto essere vaccinati per ragioni mediche, o di coloro che

rifiutano o sono riluttanti a farsi vaccinare, in particolare per ragioni

legate alla loro libertà di pensiero, coscienza e credo. Esaminerò la

situazione di queste persone più avanti. 30. Supponendo che la vaccinazione

mirata non sia discriminatoria, la questione è se lo stato di vaccinazione (o

la guarigione da una precedente infezione, o un recente test negativo) sia o

meno una differenza rilevante che richiede un trattamento differenziato quando

si tratta di restrizioni volte a prevenire la diffusione del Covid-19. Lo stato

di vaccinazione (o la guarigione da una precedente infezione, o un recente test

negativo) è rilevante solo se serve allo stesso scopo delle restrizioni, ovvero

prevenire la diffusione della malattia. Questo può essere determinato solo

sulla base di prove scientifiche chiare e consolidate. Come notato sopra,

queste prove non esistono ancora. […] 32. In effetti, fino a quando tali prove

non esisteranno, potrebbe essere discriminatorio eliminare le restrizioni per

coloro che sono stati vaccinati mantenendole invece per coloro che non lo sono

stati. 33. Nel valutare se un trattamento differenziato sia proporzionato,

si dovrebbe anche considerare se lo stesso obiettivo possa essere raggiunto con

altri mezzi che comportino un trattamento meno differenziato. Ciò riguarda

anche il grado di efficacia della misura alla base del trattamento

differenziato, come parte di un “giusto equilibrio” tra il raggiungimento

dell’obiettivo che la misura persegue e l’interferenza con i diritti individuali.

Le autorità nazionali dovrebbero chiedersi, ad esempio, se la vaccinazione sia

sufficientemente efficace nel ridurre la trasmissione da giustificare una significativa

differenza di trattamento tra persone vaccinate e non vaccinate (…)].

Dalle osservazioni del rapporteur che precedono – di data 7 giugno

2021 – risulta evidente che le prove scientifiche per una differenziazione

giuridica sulla base dello stato di vaccinazione non esistevano ancora per chi

si è occupato di diritti umani e dell’impatto del Convid-19 e delle sue

politiche, con un più ampio respiro. La conseguenza dell’inesistenza di tale

prove è che sarebbe stato discriminatorio eliminare delle restrizioni per i

vaccinati, mantenendole per i non vaccinati. Ciò è ancor più vero dal momento

che le misure non sono ad un certo punto cambiate, mantenendo ad esempio un

preesistente obbligo di tampone per i soli non vaccinati e aumentando lo spazio

di manovra dei vaccinati. No: dette misure sono state aggiunte,

diminuendo lo spazio di manovra dei non vaccinati rispetto alla loro situazione

precedente, nonché a quella dei vaccinati. E ciò a conferma che il trattamento

nei confronti della dott.ssa RI 1, pur avendo impulso sulla base di una

direttiva Cantonale, era discriminatorio, checché la Cassa ne dica.

Ad abundantiam, si sottolinea che come le prove non c’erano in

data 7 giugno 2021, nell’autunno di quell’anno le stesse case farmaceutiche, e

a cascata vari governi, avrebbero proposto ai cittadini il cosiddetto booster,

perché l’effetto dei vaccini sui vaccinati si era ormai esaurito. A differenza

di quanto afferma la Cassa, che parla di “esperienze fatte di fronte ai

risultati scientifici”, di risultati scientifici inequivocabili che

permettessero la discriminazione non ve ne erano e le prove scientifiche per

attuare una distinzione tra vaccinati e non vaccinati non hanno mai avuto

neppure il tempo di formarsi. Che si è formata, invece, è una situazione

discriminatoria contra legem che la dott. med. RI 1 avrebbe dovuto subire in

silenzio sia per non incorrere in un licenziamento, sia per non incorrere in

sanzioni presso la Cassa. Se è invece imputabile che un assicurato si difenda

da una discriminazione, va da sè che i diritti fondamentali sono ormai lettera

morta.

A fungere da mera precisazione, ribadita ormai più e più volte a

un Controparte che pare essere sorda, si sottolinea che è impreciso affermare

che la dott.ssa RI 1 considerasse inutili i test per prevenire la diffusione

dei contagi. Si è già ampiamente evidenziato (ricorso Ad. 3) che la dott.ssa RI

1 non considerava i test inutili, ma li considerava inutili nell’ottica

dell’obbiettivo ricercato sia a) per il modo adottato (patentemente non

scientifico e contro le stesse istruzioni dei fabbricanti che considerano che

il test positiva NON significa che il soggetto testato abbia contratto il Sars

Cov 2) b) sia perché gli stessi test erano imposti solo al personale non

vaccinato, nella presunzione che solo il personale vaccinato non fosse

portatore del virus o potesse esserlo solo in minima parte e spettasse dunque a

quest’ultimo la libertà di decidere di sottoporsi o meno al test. Ciò, tra

l’altro, anche presumendo al di là di quanto le stesse farmaceutiche

presumevano, per le quali la durata di copertura del vaccino era ignota.

Va dunque da sè che di fronte a quanto già presentato, il ricorso

deve essere accolto.” (Doc. V pag. 2-4)

1.6. Il 21 settembre 2022 la Cassa ha

comunicato al TCA di rinunciare “ad altre osservazioni perché l’oggetto

della presente procedura non è di discutere della validità scientifica dei test

o della vaccinazione, ma solamente di sapere se la ricorrente ha violato le

disposizioni legali in vigore al momento dei fatti e i suoi obblighi verso il

datore di lavoro” e di mantenere che “il rifiuto della ricorrente di sottoporsi

al test Covid-19 giustifica la disdetta del contratto di lavoro”, rinviando

alle osservazioni e conclusioni già esposte nella risposta di causa.

Questo scritto è stato trasmesso

per conoscenza alla patrocinatrice dell’assicurata il 23 settembre 2022 (cfr.

doc. X).

considerato in diritto

2.1. L'art. 30 cpv.

1 lett. a LADI prevede che l'assicurato è sospeso dal diritto all'indennità se

è disoccupato per propria colpa.

La disoccupazione è ad esempio

imputabile all'assicurato che, con il suo comportamento, in particolare

violando gli obblighi contrattuali di lavoro, ha fornito al proprio datore di

lavoro un motivo di disdetta del rapporto di lavoro (cfr. art. 44 cpv. 1 lett.

a OADI).

La giurisprudenza ha stabilito

che, un assicurato è da considerarsi disoccupato per colpa propria ai sensi

dell'art. 30 cpv. 1 lett. a LADI se l'insorgenza della disoccupazione non è

ascrivibile a fattori oggettivi bensì trova origine in un comportamento

evitabile dell'interessato, per il quale l'assicurazione contro la

disoccupazione non si assume la responsabilità (DLA 2016 Nr. 3 pag. 58 seg.;

DLA 1998 nr. 9 pag. 44 consid. 2b; sentenza del Tribunale federale 8C_22/2016

del 3 marzo 2016; STF C 221/02 del 4 agosto 2003, consid. 2.3).

La sospensione del diritto alle

indennità di disoccupazione per colpa propria dell'assicurato non presuppone

uno scioglimento del rapporto di lavoro per cause gravi ai sensi dell'art. 337

e 346 cpv. 2 CO, essendo sufficiente che il comportamento generale o il

carattere dell'interessato abbia dato luogo alla disdetta (STF 8C_179/2017 del

30 giugno 2017; DLA 2016 Nr. 3 pag. 58 seg.; STF 8C_366/2015 del 14 agosto

2015; STF 8C_268/2015 del 6 agosto 2015; STF 8C_370/2014 dell’11 giugno 2015;

STF C 143/06 del 3 ottobre 2007; STF C 254/06 del 26 novembre 2007).

Neppure è dunque necessario che

vi siano delle inadempienze a livello professionale (DLA 2016 Nr. 3 pag. 58

seg.; DTF 112 V 242 consid. 1 pag. 245). Una sospensione può tuttavia essere

pronunciata unicamente se il comportamento in questione è chiaramente

comprovato (v. ancora DTF 112 V 242 consid. 1 pag. 245) e, secondo l'art. 20

lett. b e c della Convenzione n. 168 dell'Organizzazione internazionale del

lavoro (OIL) concernente la promozione dell'impiego e la protezione contro la

disoccupazione del 21 giugno 1988, se vi è dolo perlomeno eventuale (STF

8C_796/2019 del 27 marzo 2020; STF 8C_179/2017 del 30 giugno 2017; STF

8C_99/2017 del 26 giugno 2017; DLA 2012 pag. 294; DTF 124 V 234 consid. 3b p.

236; STF 8C_370/2014 dell’11 giugno 2015; STF 8C_268/2015 del 6 agosto 2015,

STFA C 53/00 del 17 ottobre 2000; Th. Nussbaumer,

"Arbeitslosenversicherung", in: Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2ed., Basilea 2007, p.

2426-2427 cifre marg. 830-831).

Dal profilo dell’assicurazione

contro la disoccupazione, l’intenzione, rispettivamente il dolo eventuale, non

si riferisce all’atto in questione ma al fatto di essere licenziato: vi è

disoccupazione colpevole se l’assicurato assume un comportamento per essere

licenziato o se può prevedere che il suo comportamento può avere per effetto un

licenziamento e che accetta di correre il rischio (cfr. STF 8C_370/2014 dell’11

giugno 2015 a proposito di un camionista che ha avuto un incidente, dopo essere

stato peraltro già avvertito in passato dal suo datore di lavoro; STF

8C_872/2011 in DLA 2012 pag. 294; STF C 582/00 dell’11 gennaio 2001).

La terza revisione della LADI,

accettata dal popolo il 24 novembre 2002 ed entrata in vigore il 1° luglio

2003, non ha modificato il principio secondo cui devono essere sanzionati gli

assicurati che sono disoccupati per loro colpa, avendo dato al datore di lavoro

motivo di disdire il rapporto di impiego di cui agli art. 30 cpv. 1 lett. a

LADI e art. 44 cpv. 1 lett. a OADI (cfr. Messaggio concernente la revisione

della legge sull'assicurazione contro la disoccupazione del 28 febbraio 2001,

FF N. 23 del 12 giugno 2001, pag. 2007).

2.2. La costante giurisprudenza federale

ha stabilito che, ove occorre esaminare se il lavoratore ha con il suo

comportamento, segnatamente mediante violazione dei suoi obblighi contrattuali,

fornito al datore di lavoro un motivo di licenziamento, la sospensione del

diritto alle indennità potrà essere decisa solo se sarà nettamente stabilita

una colpa del lavoratore (cfr. STF 8C_796/2019 del 27 marzo 2020).

Tale è il caso soltanto quando le

accuse del datore di lavoro sono chiaramente credibili.

Ciò significa concretamente che

quando una controversia oppone l'assicurato al suo datore di lavoro, le sole

affermazioni di quest'ultimo non bastano per ammettere una colpa contestata

dell'assicurato e non confermata da altre prove (ad es. deposizioni

testimoniali) o indizi in grado di convincere l'amministrazione o il giudice

(cfr. STF 8C_99/2017 del 22 giugno 2017; STF 8C_22/2016 del 3 marzo 2016; STF

8C_446/2015 del 29 dicembre 2015; STF 8C_268/2015 del 6 agosto 2015; STF

8C_370/2014 dell’11 giugno 2015; STFA C 120/03 del 13 novembre 2003, consid.

2.2; STFA C 281/02 del 24 settembre 2003 consid. 1.2; DLA 1999 N. 8, consid.

7b, pag. 39; DLA 1995 N. 18, consid. 1, pag. 108; DTF 112 V 242, consid. 1,

pag. 245 e i rinvii ivi menzionati).

2.3. Secondo l'art. 30 cpv. 3 LADI la

durata della sospensione è determinata in base alla gravità della colpa e

ammonta, per ogni motivo di sospensione a 60 giorni al massimo o, nel caso di

cui al capoverso 1 lettera g, a 25 giorni.

La sospensione del diritto a

indennità va da 1 a 15 giorni in caso di colpa lieve, da 16 a 30 giorni in caso

di colpa mediamente grave e da 31 a 60 in caso di colpa grave (cfr. art. 45

cpv. 2 OADI).

La sua durata è

determinata secondo la gravità della colpa (cfr. art. 30 cpv. 3 LADI e DLA 2000

N. 9, consid. 1, pag. 47-48), soggiace in altre parole al principio della

proporzionalità (cfr. DTF 125 V 193, consid. 4b, pag. 197; DTF 123 V 150;

sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni C 278/01 del 17 marzo 2003,

consid. 1.3).

L'art. 45 cpv. 4 OADI stabilisce

che vi è colpa grave se l’assicurato, senza valido motivo, ha abbandonato

un’occupazione adeguata senza garanzia di una nuova oppure ha rifiutato

un’occupazione adeguata.

In virtù dell'art. 45 cpv. 5

OADI, se l’assicurato è ripetutamente sospeso dal diritto all’indennità, la

durata della sospensione è prolungata in modo adeguato. Per determinare il

prolungamento sono prese in considerazione le sospensioni degli ultimi due

anni.

Per costante giurisprudenza

l’entità della sanzione dipende della qualità della colpa e non della durata

della disoccupazione (cfr. DLA 1999 Nr. 32 pag. 184). Occorre pure tenere conto

del principio di proporzionalità e considerare così tutte le circostanze

soggettive (ad esempio problemi di salute, situazioni familiari, appartenenza

religiosa) o soggettive (ad esempio rifiuto di un’occupazione limitata nel tempo,

cfr. STF 8C_38/2012 del 10 aprile 2012, consid. 3.3; DTF 130 V 125; in un altro

contesto vedi pure la STF 8C_808/2019 del 17 giugno 2020 in SVR 2021 UV pag.

8).

La Segreteria di Stato dell’economia

(in seguito: SECO) quale autorità di vigilanza che deve adoperarsi per

un’applicazione uniforme del diritto ed in particolare le istruzioni generali

(cfr. art. 110 LADI) ha elaborato una “Tabella delle sospensioni per le

Casse di disoccupazione, i Servizi cantonali e gli URC” la quale “ha lo

scopo, per quanto possibile, di stabilire la parità di trattamento a livello

nazionale per gli tutti assicurati e costituisce un aiuto per gli organi

d’esecuzione nell’attività decisionale. In nessun caso la tabella deve limitare

il potere di apprezzamento degli organi d’esecuzione né li esonera dal dovere

di tenere conto di tutte le circostanze oggettive e soggettive della

fattispecie. Per ogni sospensione deve essere preso in considerazione il

comportamento dell’assicurato in generale. Sono applicabili i principi generali

del diritto amministrativo di legalità, di proporzionalità e di colpevolezza.”

(D72), per dei casi d’applicazione, cfr. STCA 38.2012.54 del 15 maggio 2013;

STCA 38.2017.23 del 19 giusto 2017; STCA 38.2019.27 del 5 settembre 2019).

La Tabella prevede una colpa da

lieve a grave in caso di licenziamento del lavoratore nel rispetto del termine

di disdetta a causa del suo comportamento, in particolare della violazione dei

suoi obblighi contrattuali di lavoro e precisa che gli avvertimenti del datore

di lavoro possono comportare un inasprimento della sanzione; sono rilevanti il

numero dei avvertimenti, la loro frequenza, il motivo, nonché il tempo

trascorso tra l’ultimo avvertimento ed il licenziamento (cfr. D75 punto 1B). La

Tabella sottolinea ancora che per la determinazione della colpa individuale e

del numero di giorni di sospensione relativi alla colpa grave, secondo il

Tribunale federale il calcolo deve partire dalla metà dell’ambito delle

sospensioni da 31 a 60 giorni (art. 45 cpv. 3 lett. c OADI), ossia 45 giorni, e

tenere conto di fattori aggravanti, attenuanti e del principio di

proporzionalità (DTF 123 V 153). Lo stesso principio è da applicarsi per le

colpe lievi e mediamente gravi. Art. 45 cpv. 3 lett. a e b OADI) (cfr. D77).

La marginale D75 punto 1A della

Prassi LADI ID elaborata dalla SECO prevede inoltre che:

" D75

Tabella delle sospensioni per le casse di disoccupazione ê

Fattispecie/base legale

Colpa

1.

Disoccupazione imputabile all’assicurato

(art. 30 cpv. 1 lett. a LADI ; 44 e 45, cpv. 3, 4 e

5 OADI; art. 20

Convenzione n.168 dell’Organizzazione internazionale

del lavoro)

1.A

Accettazione da parte dell’assicurato di una

disdetta in tempo inopportuno (art. 336c CO) o senza rispetto del termine di

disdetta, anche in caso di applicazione dell’articolo 29 LADI (Prassi LADI ID

C244)

Vi è colpa se l’assicurato ha conoscenze in materia

di diritto del lavoro, o se non ne ha e non offre i propri servizi nonostante

l’ingiunzione della cassa.

L’entità delle pretese salariali perse influisce sul

grado della colpa. Lo scopo della sospensione è far partecipare in modo

adeguato l’assicurato al danno che ha cagionato all’assicurazione con il suo

comportamento scorretto (Prassi LADI ID D1)

1

Fino a un mese di pretese salariali perse

L

2

Fino a due mesi di pretese salariali perse

M

3

Più di due mesi di pretese salariali perse

M-G

(…).

Legenda:

L = colpa lieve

M = colpa mediamente grave

G = colpa grave (…).”

Ai marginali C244 e C245 della

Prassi LADI ID, dedicati alla sospensione per disoccupazione imputabile

all’assicurato, figurano invece le seguenti indicazioni:

" C244 In

caso di licenziamento con effetto immediato, giustificato o meno, occorre

esaminare se va pronunciata una sospensione per disoccupazione imputabile

all’assicurato.

Tuttavia, le circostanze legate a questo tipo di licenziamento

sono spesso oggetto di lunghi procedimenti giudiziari volti a determinare se

l’assicurato abbia eventuali pretese salariali o di risarcimento nei confronti

del suo ex datore di lavoro.

La presunta responsabilità dell’assicurato nel proprio

licenziamento sarà stabilita soltanto al termine del procedimento giudiziario.

Può succedere che il termine d’esecuzione della sospensione previsto all’art.

30 cpv. 3 LADI scada prima di tale data.

C245 È quindi necessario pronunciare ed eseguire senza

indugio una sospensione per disoccupazione colposa se, dopo aver sentito

l’assicurato, sussistono importanti indizi contro di lui. Nella decisione

occorre indicare che quest’ultima sarà sostituita da una nuova decisione al

termine del procedimento in materia di diritto del lavoro indipendentemente

dall’esito della controversia. Se l’assicurato interpone opposizione contro la

decisione di sospensione per disoccupazione colposa della cassa, quest’ultima

deve sospendere il procedimento fino alla conclusione del procedimento in

materia di diritto del lavoro (decisione pregiudiziale).

Se da tale procedimento risulta che non può essere imputata alcuna

colpa all’assicurato in merito allo scioglimento del rapporto di lavoro, la

decisione di sospensione va annullata.

La sanzione legata a una simile fattispecie è discussa alla D15

segg.”

2.4. Nella “Direttiva

sulla pandemia” 2021/21 la SECO ha introdotto nella Prassi LADI ID, in vigore

dal 1° ottobre 2021, un punto B306e del seguente tenore:

" Se, per

esempio, una persona assicurata viene licenziata perché non vuole essere

vaccinata, bisogna esaminare in ogni singolo caso se il datore di lavoro può

esigere la vaccinazione sulla base della situazione specifica. Ci deve essere un

rischio concreto e proporzionalmente elevato per i dipendenti stessi o per

terzi (ad esempio pazienti, clienti, collaboratori) in caso di mancata

vaccinazione e nonostante le altre misure di protezione adottate. Se questo è

il caso, il mancato rispetto di questa istruzione costituisce una violazione

degli obblighi del diritto del lavoro. Questo può comportare un avvertimento,

un trasferimento all'interno dell'azienda o addirittura il licenziamento. In

questo caso, la disoccupazione colposa deve anche essere esaminata secondo

l'articolo 30, paragrafo 1, lettera a) della LADI.

La questione dell'ammissibilità di un ordine del datore di lavoro

di vaccinarsi contro il coronavirus, così come di un successivo avvertimento e

dell'abusività di un licenziamento in caso di rifiuto di vaccinarsi, non è

stata (ancora) chiarita dalle Tribunale federale. L'ammissibilità della

vaccinazione obbligatoria è probabilmente data nel caso di attività con contatto

con persone particolarmente a rischio (lavoro come personale infermieristico in

case di riposo, ospedali, ambulatori, ecc.) o se il lavoro non può più essere

svolto senza vaccinazione a causa di norme su cui il datore di lavoro non ha

influenza (ad esempio per il personale di volo, se i voli internazionali sono consentiti

solo a persone vaccinate).

Lo stesso vale per gli assicurati che vengono licenziati perché

non possono/non vogliono produrre un certificato COVID, per esempio perché non

vogliono essere testati. In questo caso, si deve anche esaminare in ogni singolo

caso se esistono le circostanze per cui il datore di lavoro ha richiesto un

test e quindi se sono stati violati gli obblighi del diritto del lavoro. A

seconda delle circostanze, la disoccupazione può essere colposa o meno.” (cfr.

ad esempio Direttiva del 17 dicembre 2021; Direttiva 2022/06 del 1° aprile

2022).”

2.5. Le

direttive amministrative non costituiscono norme giuridiche e non

sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF

8C_769/2021 del 3 maggio 2022 consid. 3.3; STF 8C_503/2021 del 18 novembre 2021

consid. 4.2.; STF 8C_463/2021 del 9 novembre 2021 consid. 4.2.; STF 9C_458/2020

del 27 settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; STF

8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF 9C_631/2019 del 19

giugno 2020 consid. 2.3.; DTF 144 V 195; DTF 138 V 50 consid.

4.1 pag. 54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid. 10.1 pag. 181).

Quest’ultimo deve tenerne conto per

prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime permettono

un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata nel caso

di specie (cfr. STF 8C_272/2021 del 17 novembre 2021 consid. 3.1.3.; STF

8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18

febbraio 2021 consid. 3.2; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 8C_405/2018 del 22

gennaio 2019 consid. 6.1.1; DTF 142 V 442 consid. 5.2 pag. 445 seg.; DTF

140 V 314 consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50 consid. 4.1; DTF

133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257 consid. 3.2 pag. 258 seg.; DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2; DTF 131 V

286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229

consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e

riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c,

pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c,

pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).

Il giudice deve, invece, scostarsene

quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr. STF

8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STF

H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c

e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV

Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR

1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65

consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220

consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid. 4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233

consid. 2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4

consid. 3a; vedi inoltre Bois,

"Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag.

77ss; Duc-Greber: "La portée

de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale"

in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo,

"Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage",

Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul

Meno 1992, pag. 296-297).

Secondo la

giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte

limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da

leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).

2.6. Il 19 giugno 2020 il Consiglio

federale ha adottato, sulla base dell’art. 6 cpv. 2 lett. a e b della Legge

federale sulla lotta contro le malattie trasmissibili dell’essere umano (Legge

sulle epidemie, LEp) relativo alla situazione particolare (l’art. 6 cpv. 1 LEp

enuncia che “vi è una situazione particolare

se a. gli organi esecutivi ordinari non sono in grado di

prevenire e di combattere la comparsa e la propagazione di malattie

trasmissibili e vi è uno dei seguenti rischi: 1. un

rischio elevato di contagio e di propagazione, 2. un

particolare pericolo per la salute pubblica, 3. un

rischio di gravi conseguenze per l’economia o per altri settori vitali; b.

l’Organizzazione mondiale della sanità (OMS) ha accertato l’esistenza di una

situazione sanitaria d’emergenza di portata internazionale che rappresenta una

minaccia per la salute pubblica in Svizzera) – secondo cui “sentiti i Cantoni, il Consiglio federale può: a.

ordinare provvedimenti nei confronti di singole persone; b.

ordinare provvedimenti nei confronti della popolazione” –, l’Ordinanza

sui provvedimenti per combattere l’epidemia di COVID-19 nella situazione

particolare (Ordinanza COVID-19 situazione particolare) in vigore dal 20,

rispettivamente 22 giugno 2020 (cfr. RU 2020 2213; sui provvedimenti adottati

in precedenza anche dal Consiglio di Stato ticinese; cfr. STCA 42.2020.18 del 7 dicembre 2020, consid. 2.2. e Cattaneo, “COVID-19: les premiers arrêts du Tribunal des assurances du canton du

Tessin”, in: Assurances sociales

et pandémie de Covid-19 a cura di Sylvie Pétremand, Ed. Stämpfli, 2021, pagg. 193-194).

L’art. 1 della citata Ordinanza,

relativo all’oggetto e allo scopo, prevede che la medesima stabilisce

provvedimenti nei confronti della popolazione, delle organizzazioni, delle

istituzioni e dei Cantoni per combattere l’epidemia di COVID-19 (cpv. 1).

I provvedimenti sono finalizzati

a impedire la diffusione del coronavirus (COVID-19) e a interrompere le catene

di trasmissione (cpv. 2).

L’Ordinanza COVID-19 situazione

particolare è stata regolarmente adattata a seconda della

situazione epidemiologica (cfr. https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2020/439/it/history).

Il 13 settembre 2021 è entrata in

vigore una modifica dell’8 settembre 2021 dell’Ordinanza COVID-19 situazione

particolare, RU 2021 542; https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/documentazione-/comunicati-stampa.msg-id-85035.html).

I nuovi articoli 25

cpv. 2bis e 2ter, introdotti in quell’occasione, stabilivano

che i datori di lavoro:

" 2bis Sono

autorizzati a verificare se i loro lavoratori possiedono un certificato di cui

all’articolo 3, se questo serve a stabilire misure di protezione opportune o

all’attuazione del piano di test di cui all’articolo 7 capoverso 4. Il

risultato della verifica non può essere utilizzato per altri scopi.

2ter Se

il datore di lavoro prevede la verifica del possesso di un certificato secondo

il capoverso 2bis,

questa deve essere documentata per scritto così come le misure da essa

scaturite. I lavoratori o i loro rappresentanti devono essere preventivamente

sentiti.”

L’art. 25 cpv. 4

dell’Ordinanza, dopo la modifica del 2 febbraio 2022 in RU 2022 59, prevede che

i datori di lavoro:

" 4 Sono autorizzati a verificare se i loro

lavoratori possiedono un certificato di vaccinazione, guarigione o test alle

seguenti condizioni:

a. la verifica serve soltanto a stabilire misure di

protezione opportune;

b. il risultato della verifica non è utilizzato per

altri scopi;

c. la verifica e i provvedimenti risultanti sono

documentati per scritto;

d. sono sentiti preventivamente i lavoratori o i

loro rappresentati.”

Nel relativo Comunicato

il Consiglio federale si è così espresso:

" I datori

di lavoro potranno verificare se i loro dipendenti sono in possesso di un

certificato soltanto se necessario per l’attuazione di misure di protezione

adeguate o di strategie di test. Inoltre, le informazioni sullo stato di

immunità o sul risultato del test non potranno essere utilizzate per alcun

altro scopo. Se chiederanno ai loro dipendenti di sottoporsi al test, i datori

di lavoro dovranno coprirne i costi. Soltanto i test ripetuti saranno assunti

dalla Confederazione. L’impiego del certificato e le misure che se ne intendono

trarre andranno discussi con i dipendenti e documentati per scritto. Per

ragioni di protezione dei dati, i datori di lavoro dovranno utilizzare, nel

limite del possibile, il certificato light.”

(cfr. Comunicato stampa dell’8 settembre 2021)

Nelle FAQ (cioè Frequently

Asked Questions: domande poste frequentemente) Estensione dell’obbligo del

certificato dell’8 settembre 2021, l’Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP)

ha rilevato:

"

6. Anche i collaboratori di una struttura con obbligo di

certificato (come il personale di

servizio nei ristoranti, gli istruttori fitness, i sorveglianti di musei o il

personale ausiliario durante manifestazioni sportive) devono essere provvisti

di un certificato?

No. Un datore di lavoro può però esigere dai lavoratori, nel

quadro del proprio obbligo di tutela, che siano provvisti di un certificato (p.

es. negli ospedali). I datori di lavoro sono autorizzati a verificare se i loro

lavoratori possiedono un certificato, se questo serve a stabilire misure di

protezione opportune o all’attuazione del piano di test. Può essere il caso se

i lavoratori operano a distanza ravvicinata in luoghi chiusi (p. es. una

macelleria), ma non se sono all’aperto (p. es. lavori di giardinaggio). Il

datore di lavoro deve documentare per scritto se intende adottare misure di

protezione o misure finalizzate all’attuazione di un piano di test sulla base

del certificato COVID. I lavoratori devono essere sentiti in merito. Il

risultato della verifica del certificato non può essere utilizzato dal datore

di lavoro per altri scopi. Inoltre non deve indurre ad alcuna discriminazione

tra i lavoratori vaccinati e guariti e quelli non vaccinati.

Se vige un obbligo di certificato per i dipendenti, l’azienda deve

offrire regolarmente la possibilità di effettuare test (p. es. a cadenza

settimanale) o assumerne i costi se non offre test ripetuti. Se prevede misure

differenziate (p. es. obbligo di portare la mascherina o del telelavoro per le

persone sprovviste di certificato), il datore di lavoro non deve assumere i

costi dei test.

Nel caso di un’istituzione di diritto pubblico, l’introduzione

dell’obbligo del certificato presuppone l’esistenza di una base legale per il

trattamento dei dati sanitari.”

Per quel che

riguarda i lavoratori e le lavoratrici attivi nel settore sanitario nel Cantone

Ticino, il Consiglio di Stato l’8 settembre 2021 ha adottato la Risoluzione n.

4311 del seguente tenore:

" Richiamate:

- la Legge

federale sulla lotta contro le malattie trasmissibili dell'essere umano (Legge

sulle epidemie, LEp) del 28 settembre 2012 (artt. 6, 19, 21 e 40);

- la Legge

cantonale sulla promozione della salute e il coordinamento sanitario (Legge

sanitaria, LSan) del 18 aprile 1989 (artt. 26, 40b, 41, 42 e 40b, 53 – 64);

- le Ordinanze

federali in tema di COVID-19, con particolare riferimento a:

- Ordinanza

3 sui provvedimenti per combattere il coronavirus (COVID-19) (Ordinanza 3

COVID-19) del 19 giugno 2020;

- Ordinanza

sui provvedimenti per combattere l’epidemia di COVID-19 nella situazione

particolare (Ordinanza COVID-19 situazione particolare) del 23 giugno 2021;

- Ordinanza

concernente i certificati attestanti l’avvenuta vaccinazione anti COVID19, la

guarigione dalla COVID-19 o il risultato di un test COVID-19 (Ordinanza sui

certificati COVID-19) del 4 giugno 2021;

vista l’informazione dell’Ufficio federale della sanità pubblica

(UFSP) del 28 luglio 2021 destinata a Cantoni e partner sociali che invita a

rendere obbligatori i testi ripetuti per i professionisti della salute non

guariti e non vaccinati che prestano servizio in ospedali, strutture

sociosanitarie e servizi di cura e assistenza a domicilio e nel contempo

propone di introdurre l’obbligo del certificato anche per i visitatori;

preso atto della raccomandazione dell’UFSP del 27 agosto 2021 “COVID-19:

test ripetuti e mirati per collaboratori, in particolare nelle case per anziani

e di cura, e impiego dei certificati COVID per i visitatori degli istituti

medico-sociali” che conferma e rafforza le indicazioni di cui sopra,

sostenendo in particolare l’opportunità di ripetere il test ogni cinque giorni

per i collaboratori a diretto contatto con i residenti;

ritenuto che nelle strutture sanitarie e sociosanitarie per

anziani e invalidi, nei centri diurni, nei servizi nel campo delle tossicomanie

così come fra l’utenza dei servizi di assistenza e cura a domicilio sono

presenti in misura accresciuta persone particolarmente vulnerabili che devono

essere meglio protette;

rilevata la conoscenza acquisita sull'efficacia del vaccino contro

il COVID-19, compresa la riduzione del rischio di infettarsi e quindi

trasmettere a propria volta la malattia da parte delle persone vaccinate;

accertato che il personale attivo nelle strutture e servizi di cui

sopra, che è a contatto diretto con pazienti o residenti, se non immune, può

essere veicolo di trasmissione di malattia malgrado l’applicazione rigorosa di

misure di igiene;

considerato che anche le persone asintomatiche contribuiscono alla

trasmissione del virus ed è quindi opportuno integrare i piani di protezione

effettuando test mirati e ripetuti dei collaboratori non in possesso del

certificato COVID-19 e richiedendo tale attestazione anche ai visitatori;

esaminata la situazione epidemiologica, caratterizzata da una

diffusione di nuovi contagi relativamente importante anche se stabilizzata

nelle ultime settimane, da un’elevata pressione soprattutto nel resto della

Svizzera sui reparti ospedalieri destinati ai pazienti COVID-19 e dalla

ricomparsa di focolai in talune strutture, verosimilmente riconducibili a

contatti con persone non immunizzate;

verificate le disposizioni analoghe già adottate in diversi

Cantoni;

sentito il Medico cantonale e consultati gli specialisti e

referenti del settore;

su proposta del Dipartimento della sanità e della socialità;

risolve:

1. Le

strutture sanitarie e sociosanitarie per anziani e invalidi, i centri diurni, i

servizi nel campo delle tossicomanie e i servizi di assistenza e di cura a

domicilio promuovono la medicina basata sull’evidenza, anche in ambito

vaccinale, incoraggiando la vaccinazione anti-COVID-19 dei propri

collaboratori.

2. Il

personale attivo nelle strutture sanitarie e sociosanitarie per anziani e

invalidi nonché nei centri diurni, nei servizi nel campo delle tossicomanie e

nei servizi di assistenza e cura a domicilio, indipendentemente dallo stato

vaccinale o di immunità acquisita da infezione naturale, si attiene

rigorosamente alle buone pratiche di igiene, disinfezione delle mani, uso

corretto dei dispositivi di protezione e distanziamento interpersonale, laddove

possibile. Gli stessi principi valgono per i visitatori delle strutture.

3. Il

personale a contatto stretto con pazienti, residenti o utenti delle strutture

sanitarie (ospedali e cliniche) e socio-sanitarie (case per anziani e istituti

per invalidi), dei centri diurni per anziani (terapeutici e

socio-assistenziali) e per invalidi, delle strutture residenziali per

tossicodipendenti e dei servizi di assistenza e cura a domicilio per esercitare

l’attività è tenuto a esibire un certificato COVID che riporti la data di

validità o a partecipare a un programma di test mirati e ripetuti organizzati

in azienda in modo da disporre di un test con esito negativo risalente al

massimo a 96 ore. È considerato a contatto stretto il personale, compresi i

volontari, la cui attività non permette di rispettare la distanza raccomandata

dall’UFSP di 1.5 m nei confronti dei pazienti, dei residenti o degli utenti.

4. Le

strutture sanitarie e socio-sanitarie e i servizi indicati al punto 3 sono

tenuti a organizzare test mirati e ripetuti per i propri dipendenti privi di

certificato COVID-19. I test devono essere effettuati in conformità

all’Ordinanza 3 COVID-19. L’azienda ha la facoltà di prevedere i test mirati e

ripetuti ad intervalli più frequenti rispetto a quanto stabilito dal punto 3.

L’azienda deve prevedere controlli,

anche a campione, a garanzia che i test vengano effettuati secondo le regole e

sui dipendenti effettivamente privi di certificato.

5. Le

persone di età superiore ai 16 anni che entrano nelle strutture sanitarie,

sociosanitarie o per tossicodipendenti e nei centri diurni indicati al punto 3

per lavoro, visite o per accompagnare pazienti e ospiti di dette strutture o

ogni altro motivo, devono presentare all’entrata un certificato COVID-19 ai

sensi dell’Ordinanza COVID19 e un documento di identità o un’attestazione di

test COVID-19 negativo. Sono esonerate dal presentare il certificato COVID-19

le persone che afferiscono a tali strutture in qualità di pazienti, residenti o

utenti, per le quali restano in vigore le disposizioni previste delle

specifiche direttive dell’Ufficio del medico cantonale.

6. Le

strutture, i servizi e gli istituti menzionati sono responsabili del controllo

dei certificati. La Direzione amministrativa, dopo aver sentito la Direzione

sanitaria o il medico responsabile, può eccezionalmente concedere deroghe in

comprovate situazioni straordinarie o di urgenza che andranno documentate.

Deroghe sono possibili anche per interventi dei Servizi di pronto intervento in

situazione di emergenza imprevista. Appena possibile dovrà comunque essere

presentato un certificato COVID-19 o il risultato negativo di un test.

7. La

verifica della messa in atto della presente risoluzione governativa è affidata

aI Medico cantonale, che è autorizzato ad accedere ai risultati di test mirati

e ripetuti effettuati al personale e in caso di dubbi a richiedere di esibire i

certificati COVID-19 o i documenti di avvenuta vaccinazione o guarigione.

8. Le

violazioni delle prescrizioni stabilite nella presente decisione sono

perseguite e sanzionate secondo le disposizioni della LEp.

9. La

presente risoluzione entra in vigore il 15 settembre 2021 e resta in vigore

fino a revoca. Per l’implementazione dei punti 3 e 4 è dato tempo fino al

massimo il 1° ottobre 2021.

10. La

presente risoluzione è pubblicata sul Foglio ufficiale e in forma elettronica

nel sito del Cantone.

11. Contro la

presente risoluzione è data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale

amministrativo nel termine di 30 giorni dall'intimazione. Il ricorso non ha

effetto sospensivo (art. 71 LPAmm).”

Nel Messaggio 8196

del 12 ottobre 2022 denominato “Rapporto sulla mozione del 21 giugno 2022

presentata da Paolo Pamini «Fino a prova contraria, l’uso delle mascherine generalizzato imposto

per decreto esecutivo non è proporzionato ai rischi per la salute che ne

derivano»” il Consiglio di

Stato ha sviluppato in particolare le seguenti considerazioni:

" 1. La

COVID-19 è una malattia mortale

Giova rimarcare in entrata che la pandemia da SARS-CoV-2 che ha

colpito l’intero pianeta è un evento grave e straordinario. Il 31 dicembre

2019, le autorità sanitarie cinesi hanno notificato un focolaio di casi di

polmonite di eziologia non nota nella città di Wuhan. Il 9 gennaio 2020, il

China CDC (il Centro per il controllo e la prevenzione delle malattie della

Cina) ha identificato un nuovo coronavirus come causa eziologica di queste

polmoniti; le autorità sanitarie cinesi hanno inoltre confermato la trasmissione

interumana del virus. Il 30 gennaio 2020, l’Organizzazione Mondiale della

Sanità (OMS) ha dichiarato il focolaio internazionale da SARS-CoV-2

un’emergenza di sanità pubblica di rilevanza internazionale, come sancito nel

Regolamento sanitario internazionale. Per “emergenza di sanità pubblica di

rilevanza internazionale” si intende: “un evento straordinario che può

costituire una minaccia sanitaria per altri Stati membri attraverso la

diffusione di una malattia e richiedere potenzialmente una risposta coordinata

a livello internazionale”. Ciò implica un evento grave, improvviso,

insolito o inaspettato; comporta ricadute per la salute pubblica oltre il

confine nazionale dello Stato colpito e può richiedere un'azione internazionale

immediata. L’11 marzo 2020, l’OMS, dopo aver valutato i livelli di gravità e la

diffusione globale dell’infezione da SARS-CoV-2, ha dichiarato che l’epidemia

di COVID19 è considerata una pandemia.

Da allora, il SARS-CoV-2 ha infettato più di mezzo miliardo di

persone (solo i casi confermati) e causato quasi 6.5 milioni di morti nel

mondo, più di 2.2 milioni di decessi in Europa e quasi 14'000 morti in

Svizzera.

2. L’evidenza scientifica

L’evidenza scientifica si costruisce sulla base di osservazioni e

studi scientifici. Tale evidenza può variare nel tempo, sulla base di nuove

conoscenze acquisite da nuovi studi pubblicati, per cui ciò che è vero oggi

potrebbe non più esserlo domani. Questo è particolarmente vero in situazioni

complesse come lo è la pandemia da SARS-CoV-2, dove numerosissime variabili

sono in gioco. Costruire l’evidenza in queste situazioni è estremamente

difficile per cui su uno stesso tema (p.es. l’utilità della mascherina nella

trasmissione del SARS-CoV-2) non è raro vedere studi contradditori tra di loro.

È dunque importante e necessario guardare agli studi pubblicati con occhio

critico, focalizzandosi (ma non solo) sugli studi condotti con una metodologia

scientifica rigorosa e con il disegno migliore atto a rispondere al quesito

scientifico (studi controllati randomizzati (RCT), studi di coorte, studi

osservazionali, studi caso-controllo, …). È poi indispensabile applicare

strumenti appropriati per la valutazione di tali studi, come la revisione

sistematica e la metanalisi. Sulla base dell’evidenza scientifica così

prodotta, le autorità sanitarie emettono delle raccomandazioni.

La ricerca della letteratura scientifica disponibile può essere

fatta p.es. tramite PubMed4, solo per citare il più conosciuto. PubMed è un

servizio di ricerca gratuito di letteratura scientifica biomedica dal 1949 ad

oggi. PubMed contava a gennaio 2020 oltre 30 milioni di riferimenti

bibliografici derivati da più di 5’300 periodici biomedici.

(…).

Considerandi

II. MISURE ADOTTATE DALLO STATO

Compito dello Stato è quello di proteggere la salute pubblica. Si

tratta di un compito supportato da tutte le autorità sanitarie internazionali e

nazionali. Queste valutano l’evidenza scientifica a disposizione ed emettono

delle raccomandazioni per l’adozione di determinate misure atte a proteggere la

popolazione e a ridurre l’impatto di una determinata malattia.

Pur disponendo della medesima evidenza, è però possibile che

alcune misure vengano adottate in maniera differenziata a seconda del Paese.

Per esempio, alcuni decideranno di introdurre l’obbligo della mascherina in

determinate circostanze mentre altri non lo faranno. Questo non è

contradditorio e non cambia l’entità dell’evidenza disponibile: tale decisione

rientra nel margine di apprezzamento di ogni Stato in funzione di molteplici

parametri, non ultimi la situazione epidemiologica locale o la sensibilità

politica del Paese.

Per quanto concerne la Svizzera, l'articolo 19 Legge federale

sulla lotta contro le malattie trasmissibili dell’essere umano (Legge sulle

epidemie) stabilisce il principio generale secondo cui "La Confederazione

e i Cantoni prendono provvedimenti per controllare, ridurre ed eliminare i

rischi di trasmissione delle malattie". In situazioni particolari o se

circostanze eccezionali lo richiedono, il Consiglio federale può a sua volta

ordinare le misure necessarie, applicabili all'intero Paese. Nel corso di una

pandemia, a seconda della situazione - normale, particolare o straordinaria - e

del diritto vigente in quel momento, una misura potrà essere decisa dal Cantone

oppure dalla Confederazione.

Questi provvedimenti devono disporre di una base legale (Legge

sulle epidemie, Legge federale sulle basi legali delle ordinanze del Consiglio

federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19), devono essere

giustificati dalla protezione di un interesse pubblico (salute pubblica) e

devono essere proporzionati allo scopo.

(…).

3.

Da ora

via e fintanto che i cittadini non avranno ricevuto le dovute assicurazioni per

la propria salute, di evitare di rilasciare decreti esecutivi volti all’obbligo

dell’uso continuativo di una mascherina che copra bocca e naso.

L’evidenza attualmente disponibile

sulla base di studi scientifici per l'uso della mascherina rispetto a nessun

uso per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 in contesti comunitari è

stata valutata di forza da bassa a moderata a favore dell'uso della mascherina.

In altri termini: i dati pubblicati sono moderatamente a favore dell’uso della

mascherina per ridurre il numero di contagi da SARS-CoV-2. Come discusso nel

capitolo II, sta allo Stato tradurre questa evidenza in una decisione, tenendo

sempre presente la proporzionalità della decisione in una data situazione

epidemiologica e un determinato momento storico. In alcune fasi particolarmente

delicate della pandemia, giova ricordare che l'uso obbligatorio delle

mascherine ha consentito di evitare (ad esempio in ambito scolastico) numerose

quarantene allora obbligatorie per decisione federale per le persone entrate in

contatto con persone contagiate.

IV. CONCLUSIONI

Il Consiglio di Stato è ben conscio della sensibilità del tema

sollevato. È altresì conscio del fatto che allo Stato compete la protezione

della salute della popolazione attraverso provvedimenti atti a controllare,

ridurre ed eliminare i rischi di trasmissione delle malattie. Tale compito non

è attuato acriticamente ma si fonda su raccomandazioni emesse da autorità

sanitarie riconosciute a livello internazionale e nazionale e sulla base

dell’evidenza scientifica esistente ed universalmente riconosciuta. Si tratta infine

di fare una ponderazione tra i diversi interessi in gioco e talvolta decidere

su una base limitata ma che mostra un interesse preponderante a favore della

salute pubblica. Purtroppo non sempre le decisioni sono “bianche o nere” (“la

misura decisa serve tantissimo ed è assolutamente priva di controindicazioni”):

in alcuni casi il vantaggio dato dalla misura potrebbe essere minimo o modesto

e la misura imposta potrebbe causare qualche inconveniente. Ma in determinate

situazioni, a fronte di una malattia con alta mortalità, anche un vantaggio

modesto può significare molto in termini di ricoveri o di vite salvate. Si

tratta però sempre di ponderare bene ogni situazione e di tenere sempre

presente il principio di proporzionalità al momento di adottare le misure

giudicate più consone a svolgere il compito di protezione della salute

pubblica.

In conclusione, lo Stato agisce nell’interesse della salute

pubblica sulla base delle raccomandazioni da parte delle autorità sanitarie

internazionali, nazionali e cantonali costantemente adattate alla mutevole

situazione epidemiologica e alle nuove conoscenze medico-scientifiche acquisite

nel corso della pandemia, e conformemente al principio di proporzionalità.”

Nella sentenza 2C_183/2021 del 23

novembre 2021 pubblicata in DTF 148 I 89 il Tribunale federale ha stabilito che

secondo lo stato attuale delle conoscenze, bisogna partire dal principio che

esiste un certo rischio di propagazione di virus del tipo corona anche nelle

scuole e che l'uso delle mascherine facciali contribuisce a ridurre questo

rischio. Sulla base degli studi presentati dalla ricorrente, l'insorgere nei

bambini di danni alla salute, segnatamente di patologie, a causa dell'uso della

mascherina non è sufficientemente provato sul piano scientifico (consid. 6.5).

Incisività della misura (consid. 7.2). Alla luce dell'art.

19.

Cost. esiste un interesse pubblico elevato all'insegnamento

scolastico in presenza (consid. 7.3). Tenuto conto delle incertezze esistenti

nel momento determinante in merito alla pericolosità delle nuove varianti di

virus e del potere di apprezzamento di cui dispongono le autorità, la misura

era giustificata e proporzionata (consid. 7.4); (vedi pure la STF 2C_220/2022

dell’8 agosto 2022).

Nella sentenza 2C_793/2020 dell’8

luglio 2021, pubblicata in DTF 147 I 393, il Tribunale federale ha deciso che

la “restrizione della libertà personale scaturente dall'obbligo d'indossare

una mascherina nei supermercati e nei negozi può essere definita lieve (consid.

4). Questa restrizione si fonda sull'art. 40 LEp che,

nonostante una formulazione ampia riguardo ai provvedimenti attuabili al fine

di impedire la propagazione di malattie trasmissibili, costituisce una base

legale sufficiente (consid. 5.1). Essa è giustificata dallo scopo di salute pubblica

volto a evitare i contagi e, di riflesso, i ricoveri in ospedale e i decessi

causati da questa malattia (consid. 5.2). In base alle conoscenze attuali,

l'uso della mascherina, raccomandato dalle competenti autorità sanitarie, è un

mezzo adeguato per raggiungere il citato scopo; è necessario, in quanto

costituisce una misura poco limitativa e permette di evitare restrizioni più

incisive, quali la chiusura dei negozi (consid. 5.3).”.

2.7

Nella presente

fattispecie risulta dagli atti dell’incarto che l’assicurata, di professione

medico assistente presso la Clinica __________ di __________, è stata

licenziata con effetto immediato il 20 ottobre 2021 (cfr. doc. 243), dopo quasi

quatto anni di lavoro, per essersi presentata al lavoro senza un certificato

COVID o un tampone valido ed essersi rifiutata di partecipare al programma di

test salivare organizzato dalla Clinica.

Agli atti

dell’incarto figura un attestato medico del 31 maggio 2021 del dr. med. __________,

specialista FMH in medicina interna, del seguente tenore:

" Con il presente certifico che la paziente Dr.ssa RI 1 nata a __________

il __________1980, è esente dalla somministrazione del vaccino anti covid-19 di

qualsiasi casa farmaceutica per pregressi eventi trombotici le cui cause non

sono note nonostante tutti gli accertamenti ematologici e diagnostici

eseguiti.” (Doc. 171)

Alla luce di questo

certificato medico, a ragione la Cassa ha concluso che l’assicurata non può che

essere ritenuta colpevole per il proprio licenziamento per non essersi

presentata al lavoro munita di un certificato COVID attestane l’avvenuta

vaccinazione.

Come giustamente

rilevato dall’amministrazione la dott.ssa med. RI 1, che per definizione “lavora

a contatto stretto con i pazienti”, si è pure rifiutata di partecipare al

programma di test salivari organizzato dalla Clinica.

Prima di venire

licenziata l’assicurata è stata avvisata in diverse occasioni. In particolare,

un incontro della ricorrente con il direttore sanitario e il direttore

amministrativo del 4 ottobre 2021 è stato così verbalizzato:

" (…) ci siamo incontrati in data odierna (04.10.2021) per

esaminare la situazione a seguito della sua raccomandata del 24.09.2021.

La Direzione non può fare altro che confermare le modalità

richieste dalle norme vigenti.

A seguito della riunione la Dott.ssa RI 1 prende tempo sino al

15.10.2021

per decidere come procedere e nel frattempo eseguirà i test/tamponi

per poter accedere alla Clinica.” (Doc. 246)

Un successivo

incontro del 15 ottobre 2021, al quale ha partecipato pure il responsabile

delle cure e del personale, è stato così verbalizzato:

" (…) in merito alla sua raccomandata del 24.09.2021 non possiamo

far altro che confermare quanto ribadito nell'incontro del 04.10.2021 e del

15.10.2021

e cioè che non ci è permesso di concedere deroghe rispetto alle

normative vigenti.

Come da sua richiesta inoltriamo la documentazione all'autorità

preposta.” (Doc. 247)

Il 18 ottobre 2021

il responsabile delle cure e del personale e il direttore amministrativo hanno

così ammonito la ricorrente:

" Dal

controllo effettuato in data odierna risulta che non ha partecipato al tampone

salivare come da noi richiesto in ottemperanza delle decisioni Cantonali e non

ha un certificato covid valido.

La abbiamo incontrata anche in data odierna proponendole un

tampone rapido o altro test ma si è rifiutata.

Rifiutando il test si è messa nelle condizioni di non poter

svolgere il suo lavoro e viene quindi ammonita ed allontanata dal servizio.

Qualora non rivedrà la sua posizione saremo costretti a procedere

con ulteriori misure. Restiamo a disposizione.” (Doc. 248)

Il 19 ottobre 2021

essi hanno nuovamente ammonito (“Secondo ammonimento”) la ricorrente:

" Dal

controllo effettuato in data odierna risulta che non ha partecipato al tampone

salivare come da noi richiesto in ottemperanza delle decisioni Cantonali e non

ha un certificato covid valido.

La abbiamo incontrata anche in data odierna proponendole un

tampone rapido o altro test ma si è rifiutata.

Rifiutando il test si è messa nelle condizioni di non poter

svolgere il suo lavoro e viene quindi ammonita per la seconda volta ed

allontanata dal servizio.

Qualora non rivedrà la sua posizione saremo costretti a procedere

con il licenziamento.” (Doc. 249)

Il 10 novembre 2021

il datore di lavoro ha così illustrato alla Cassa i motivi della disdetta del

contratto di lavoro:

" (…)

Ã

Quali sono i motivi concreti e dettagliati che

hanno portato alla disdetta del rapporto di lavoro?

La dott.ssa in modo

continuativo e ripetuto si è messa nell’impossibilità di prestare il proprio

servizio presso la Clinica (rifiuto di partecipare a test salivare o presentare

certificato covid), ciò ha creato difficoltà operativa alla Clinica e minato il

rappr. di fiducia.

Ã

Sono stati violati degli obblighi relativi al

contratto di lavoro?

x SI ¨ NO

Se sì quali?

Si è messa

nell’impossibilità di praticare servizio per sua scelta.

Ã

Il/la collaboratore/trice ha avuto una o più

diffide scritte?

x SI ¨ NO

Se sì allegare copia.

Ã

Il/la collaboratore/trice ha ricevuto uno o più

ammonimenti scritti

x SI ¨ NO

Se sì allegato

copia.

Ã

Il licenziamento è da ricondurre all’esclusiva colpa

del/della collaboratore/trice) x SI ¨ NO

Se sì perché?

Una sua scelta ben

consapevole e spiegata in vari colloqui oltre che per scritto.

Ã

La posizione lavorativa del/della

collaboratore/trice è già stata occupata

nuovamente? x SI ¨ NO

Se no per quale motivo?”

(Doc. 244-245)

Il TCA constata che

l’obbligo di partecipare a test ripetuti è stato fissato dal Consiglio di Stato

al punto 3 della Risoluzione n. 4311 dell’8 settembre 2021 riprodotta al

consid. 2.6. (sottoposta a “un programma di test mirati e ripetuti

organizzati in azienda in modo da disporre di un test con esito negativo

risalente al massimo a 96 ore”).

Siccome

l’assicurata è stata licenziata per essersi rifiutata di sottoporsi a questa

misura richiestale dal datore di lavoro, il quale era peraltro tenuto a

rispettare quanto stabilito dal Consiglio di Stato, questo Tribunale ritiene che

l’assicurata ha provocato con il proprio comportamento la perdita del suo posto

di lavoro (cfr. in tale contesto la sentenza A_4723/2021 del 26 aprile 2022 del

Tribunale amministrativo federale consid 6.2.1 e 6.2.6.2, attualmente pendente

davanti al Tribunale federale, nella quale un soldato delle forze speciali,

licenziato per essersi rifiutato di sottoporsi al vaccino COVID 19, aveva

sottolineato che sarebbe stato sufficiente presentare “le résultat d’un test

négatif”. Nella sentenza del TAF viene pure citata la sentenza della Corte

europea dei diritti dell’uomo n° 47621/13 dell’8 aprile 2022 nel caso Vavřička

contro la Repubblica Ceca sull’obbligo vaccinale).

Secondo il TCA il

fatto che le persone vaccinate possano comunque trasmettere il virus e che la

vaccinazione non costituisce dunque una totale protezione per i pazienti e per

i colleghi di lavoro, non giustifica l’atteggiamento della ricorrente.

Certamente il reale

problema da lei sollevato non si risolve evitando di adottare delle ragionevoli

misure di prevenzione (sul tema cfr. le pertinenti considerazioni nel Messaggio

sul COVID-19 in generale, sul concetto di evidenza scientifica e sull’uso della

mascherina contenute nel Messaggio n. 8196 del Consiglio di Stato e riprodotte

al consid. 2.6).

L’assicurata

avrebbe invece dovuto sottoporsi ai test salivari ripetuti, che non hanno

nessuna invasività, dando il suo personale contributo alla lotta contro la

diffusione del virus. In ogni caso queste misure di protezione sono state

decise dall’esecutivo su indicazione delle autorità sanitarie e questo

Tribunale non può che prenderne atto, tanto più che i tamponi salivari ripetuti

costituiscono una misura del tutto proporzionata.

Il Tribunale

federale ha del resto qui emesso alcune sentenze relative agli effetti del non

rispetto delle misure adottate dalle autorità sul diritto degli assicurati alle

indennità di disoccupazione (cfr. STF 8C_576/2021 del 27 gennaio 2022

pubblicata in DLA 2022 n. 5 pagg. 214-215 e STF 8C_494/2021 del 27 gennaio 2022

pubblicata in SVR 2022 ALV Nr. 14: inidoneità al collocamento di un assicurato

operativo nel settore alberghiero e della ristorazione che si è rifiutato di

indossare la mascherina per motivi personali, con riferimento alla già citata

DTF 147 I 393; STF 8C_726/2021 dell’11 agosto 2022: 36 giorni di penalità per

avere abbandonato un impiego dopo essersene procurato un altro senza tuttavia

la certezza del momento dell’inizio della nuova attività a causa del lockdown;

STF 8C_82/2022 del 24 agosto 2022: inidoneità al collocamento dal 1° aprile al

15.

giugno 2020 di un assicurato rimasto bloccato in Russia a causa del Covid 19

dal 22 marzo 2020).

In una sentenza

8C_813/2021 del 13 gennaio 2022 il Tribunale federale ha dichiarato

irricevibile il ricorso inoltrato da un assicurato contro la sentenza 200 21 546

ALV del Tribunale amministrativo del Canton Berna (Sezione del diritto delle

assicurazioni sociali) che aveva confermato una sanzione di 36 giorni di

penalità inflitta a un assicurato che è stato licenziato per essersi ripetutamente

rifiutato di portare la mascherina sia nell’azienda sia nelle visite ai

clienti.

In conclusione avendo

l’assicurata provocato colpevolmente (almeno per dolo eventuale, cfr. consid.

2.1) il proprio licenziamento, a ragione la Cassa l’ha sanzionata sulla base

l’art. 30 cpv. 1 lett. a LADI in relazione con l’art. 44 lett. a OADI.

Anche la durata

della sanzione (42 giorni di sospensione dal diritto alle indennità di

disoccupazione), tenuto conto dei ripetuti avvertimenti si rivela proporzionata

alla gravità della colpa (cfr. consid. 2.3.).

Essa va dunque confermata tanto

più se si considera che il giudice non può mettere in discussione senza validi

motivi il margine di apprezzamento dell'amministrazione (cfr. STF 8C_712/2020 del

21.

luglio 2021 consid. 4.4,; STF 8C 214/2020 del 18 febbraio 2021 consid. 3.4.;

STF 8C_67/2020, 8C_127/2020 del 23 luglio 2020; STF 8C_33172019 del 18

settembre 2019 consid. 3.3., pubblicata in SVR 2020 ALV Nr. 11 pag. 35; STF

8C_342/2017 del 28 agosto 2017 consid. 4.2.; STF 8C_22/2016 del 3 marzo 2016;

DLA 2016 Nr. 3 pag. 58 seg.; DTF 137 V 75; STF C 221/2002 del 4 agosto 2003;

STCA 38.2012.43 del 24 settembre 2012, il cui ricorso al TF è stato dichiarato

inammissibile con sentenza 8C 841/2012 del 3 dicembre 2012; STCA 38.2011.84 del

6.

febbraio 2012).

In particolare, in

merito alla contestazione del licenziamento con effetto immediato, davanti al

TCA è stato prodotto (soltanto) il Decreto della Segretaria assessore della

Pretura di __________ del 28 aprile 2022 che ha rilasciato:

" (…) alla dott. med. RI 1, __________, l’autorizzazione ad agire

che le permette di far valere di fronte al tribunale, entro 3 mesi dalla

notificazione, la seguente pretesa non conciliata:

“ 1. La petizione della dott. med. RI 1 è

accolta.

Di conseguenza la

Clinica __________ è condannata a versare alla dott. med. RI 1 l’importo di CHF

20'173.95 oltre accessori ed interessi al 5% dal 19.10.2021 a titolo

d’indennità corrispondente al salario dovuto se fosse stato dato un congedo

regolare.

2.

Protestate tasse, spese e ripetibili.”;”

(Doc. F)

Questo Tribunale

ricorda infine che secondo l’art. 30 cpv. 3 LADI l’esecuzione della sospensione

decade sei mesi dopo l’inizio del termine di sospensione (sul tema cfr. STF

8C_233/2022 del 14 settembre 2022).

La decisione su

opposizione del 23 maggio 2022 deve pertanto essere confermata.

2.8

L’art.

61.

lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura

deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti;

la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla

parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica

della LPGA.

L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la

procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data

è entrato in vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di

controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la

singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il

tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento

temerario o sconsiderato.

Nel caso concreto, trattandosi di prestazioni LADI,

in relazione alle quali il legislatore non ha previsto di prelevare le spese,

non si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2022.52 del 22 agosto 2022

consid. 2.10.; STCA 38.2022.16 del 23 maggio 2022 consid. 2.12.; STCA

38.2022.20

del 25 aprile 2022 consid. 2.9.; STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2022

consid. 2.11.).

Sul

tema cfr. anche STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; STF 9C_13/2022 del 16

febbraio 2022; STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21

luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares

Bernasconi, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais

judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la

LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è respinto.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli interessati i

quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti