Per i mesi in cui la società ha percepito ILR, decisione su opposizione di diniego del diritto annullata. Difetta interesse degno di protezione. Per i mesi in cui vi era opposizione della SdL, la Cassa non poteva comunque versare ILR. Per i mesi in cui non ha ricevuto ILR, nessun diritto

Raccomandata

Incarto

n.

38.2022.7

rs

Lugano

8 giugno 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 31 gennaio 2022 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 28 dicembre 2021 emanata

da

CO 1

in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto, in fatto

1.1. Con decisione del 24 marzo

2020 la Sezione del lavoro, a seguito del preannuncio di lavoro ridotto del 16

marzo 2020 inoltrato dalla RI 1 (il cui scopo sociale è in particolare l’amministrazione,

la gestione, la consulenza, l’intermediazione, la promozione e la pubblicità in

ambito immobiliare; cfr. estratto RC reperibile al sito www.zefix.ch),

ha sollevato opposizione parziale e le ha riconosciuto il diritto a indennità

per lavoro ridotto per il periodo 19 marzo - 10 giugno 2020, ritenendo, sulla

base della documentazione presentata e considerate le circostanze straordinarie

legate al coronavirus, che i presupposti relativi al diritto alle indennità per

lavoro ridotto, per quanto atteneva all’esame di sua competenza, fossero

ossequiati.

È

stato, inoltre, precisato che “se adempiute le ulteriori condizioni legali,

la cassa competente (__________) potrà versare le indennità per lavoro ridotto

dal 19.03.2020 al 10.06.2020” (cfr. doc. 734-735).

Il 4 maggio 2020 la

Sezione del lavoro ha emesso una nuova decisione con la quale ha annullato il

precedente provvedimento e in merito al preannuncio del 16 marzo 2020 ha

sollevato opposizione parziale, nel senso che il diritto alle ILR è stato

riconosciuto dal 16 marzo al 15 settembre 2020 (cfr. doc. 693).

Con decisione del 5

novembre 2020 la Sezione del lavoro ha sollevato opposizione al preannuncio di

lavoro ridotto del 28 agosto 2020 per il periodo a decorrere dal 1° settembre

2021, in quanto la perdita di lavoro era dovuta a circostanze rientranti nella

sfera normale del rischio aziendale del datore di lavoro. Contro tale

provvedimento la Sagl, il 1° dicembre 2020, ha interposto opposizione (cfr.

doc. 236; 584).

Il provvedimento del 5

novembre 2020 è stato confermato con decisione su opposizione del 29 luglio

2021 (cfr. doc. V1).

La Sezione del lavoro ha,

poi, riconosciuto alla RI 1 il diritto all’indennità per lavoro ridotto, il 28

dicembre 2020, per il periodo dal 1° dicembre 2020 al 28 febbraio 2021 (cfr.

doc. 578) e il 3 marzo 2021 per l’arco di tempo dal 1° marzo al 31 maggio 2021

(cfr. doc. 462).

1.2. La

Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha corrisposto alla società RI 1 le indennità

per lavoro ridotto relative al mese di marzo 2020 il 30 aprile 2020 (fr.

7'033.50; cfr. doc. 716), al mese di aprile 2020 il 4 giugno 2020 (fr.

21'148.10; cfr. doc. 692), al mese di maggio 2020 il 19 giugno 2020 (fr.

9'670.65; cfr. doc. 675), al mese di giugno 2020 il 20 agosto 2020 (fr.

7'592.75; cfr. doc. 646), al mese di luglio 2020 il 12 novembre 2020 (fr.

7'591.55; cfr. doc. 616), al mese di agosto 2020 il 12 novembre 2020 (fr.

6'518.85; cfr. doc. 615), al mese di dicembre 2020 l’8 febbraio 2020 (fr.

12'368.35; cfr. doc. 487), al mese di gennaio 2021 l’8 e il 22 febbraio 2021

(fr. 12'371.85 + fr. 2'809.45; cfr. doc. 488, 465), al mese di febbraio 2021 il

10 maggio 2021 (fr. 16'855.15; cfr. doc. 412) e al mese di marzo 2021 il 10

maggio 2021 (fr. 7'806.20; cfr. doc. 413).

1.3. Con decisione del 6 ottobre

2021 la Cassa ha parzialmente accolto la richiesta d’indennità per lavoro

ridotto della RI 1 da marzo 2020 a maggio 2021, nel senso che per tale periodo

il diritto è stato negato per sei suoi dipendenti, ossia per __________, __________,

__________, __________, __________ e __________, rilevando:

" (…) Giusta

l’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI, non hanno diritto all'ILR i lavoratori la cui

perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è

sufficientemente controllabile.

La perdita di lavoro non è determinabile se il tempo di lavoro

normale non può essere stabilito in modo affidabile poiché il datore di lavoro

e il lavoratore non hanno concluso alcun accordo contrattuale in relazione al

tempo di lavoro da fornire. Fra i lavoratori la cui perdita di lavoro non può

essere determinata rientrano ad esempio le persone che esercitano un'attività

su chiamata, occasionale o ausiliaria, occupate sporadicamente dal datore di

lavoro in base al carico di lavoro. Queste persone non possono infatti contare

su un numero di ore di lavoro regolare e garantito da un contratto di lavoro.

Anche le persone la cui rimunerazione dipende esclusivamente

dall'esito del loro lavoro, ossia che non percepiscono una rimunerazione fissa,

sono escluse dal diritto all'ILR, poiché la loro perdita di lavoro non è

controllabile. Affinché la perdita di lavoro e quindi le ore effettivamente

prestate siano sufficientemente controllabili, è necessario che l'azienda

disponga di un sistema di controllo delle ore di lavoro per tutti i lavoratori

per i quali chiede l'IRL. Questo sistema di controllo (p. es. schede di

timbratura, rapporti sulle ore) deve indicare quotidianamente le ore di lavoro

prestate, comprese le eventuali ore in esubero, le ore perse per motivi

economici nonché tutte le altre assenze quali vacanze, giorni di malattia,

infortunio o servizio militare (art. 46b cpv. I OADI). Il datore di lavoro

conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di

lavoro (art. 46b cpv. 2 OADI)

Nella fattispecie si rileva come i contratti di lavoro dei Signori __________,

__________, __________, __________ e __________, al punto "Orario di

lavoro", non sia definito alcun orario di lavoro, mentre si rileva come il

salario sia su provvigione (senza salario fisso). Inoltre il Signor __________,

avendo un contratto con inizio 01.12.2019 senza alcun minimo di ore garantito e

non in essere da almeno 6 mesi, non può essere integrato nella richiesta di

lavoro ridotto concernente il mese di marzo 2020. (…)” (Doc. 36)

1.4. La RI 1, rappresentata

dall’avv. RA 1, l’8 novembre 2021, ha interposto opposizione contro la

decisione del 6 ottobre 2021 (cfr. doc. 28-29), facendo valere, da una parte,

che le indennità per lavoro ridotto per i sei dipendenti sono da riconoscere in

virtù del principio della buona fede, poiché le ILR sono state già versate.

Secondo la società una modifica a posteriori non si giustifica in particolare

dal profilo della fiducia riposta nel comportamento della Cassa, la quale ha

sicuramente analizzato gli aspetti determinanti per il versamento delle

indennità prima di procedere allo stesso. D’altra parte:

" (…) Quanto

alla determinabilità della perdita di lavoro si tiene a sottolineare come

appare evidente, esaminando la documentazione prodotta dalla datrice di lavoro,

come prima del periodo pandemico tutti i lavoratori annunciati, quindi anche i

sei dipendenti menzionati nella decisione avversata, sono sempre stati occupati

regolarmente secondo gli accordi in essere, dalla mattina alle 8:00 alla sera

alle 17:30 (con le relative pause). È unicamente a seguito della pandemia e

delle relative misure adottate dal Consiglio federale che si è riscontrata una

perdita di lavoro che si è protratta per un lungo periodo a seguito della paura

delle persone di incontrarsi e quindi di poi effettuare incontri/riunioni con

l'immobiliare RI 1 ed i suoi dipendenti. Il fatto che l'orario di lavoro non

sia indicato nel contratto scritto di lavoro non è determinante, in quanto per

il diritto svizzero un contratto di lavoro può essere concluso anche

verbalmente, senza necessità di prevedere la forma scritta.

Fatti

I sei lavoratori in questione non svolgono un'attività su chiamata

o un'attività che dipende dal carico di lavoro del datore di lavoro, ma

un'attività a tempo indeterminato, con occupazione giornaliera e una

remunerazione che può dirsi fissa, in quanto la datrice di lavoro ha provveduto

ad annunciare un importo annuo di riferimento all'Istituto delle assicurazioni

sociali per il calcolo degli oneri sociali, come si evince dagli atti.

L'importo annuo annunciato è sempre stato versato, i lavoratori hanno finanche

guadagnato di più e questo è stato ampiamente comprovato dalla documentazione a

più riprese prodotta.

Quanto al sistema di controllo delle ore a cui si accenna nella

decisione, con riferimento alla Ordinanza sull'assicurazione contro la

disoccupazione, si precisa come ad inizio pandemia fosse sufficiente produrre

un conteggio delle ore per il periodo per il quale veniva richiesto il

riconoscimento di un'indennità per lavoro ridotto e non la documentazione

concernente i periodi precedenti, ritenendo indifferente come il datore di

lavoro provvedesse al controllo delle ore dei dipendenti. Non si vede quindi

per quale motivo, oggi, il datore di lavoro dovrebbe presentare più della

documentazione a suo tempo presentata, avendo egli fatto affidamento a quanto a

suo tempo richiesto dall'Autorità stessa e peraltro prassi per la stessa

Autorità in situazione analoghe (altre richieste, senza un controllo orario per

il periodo precedente la pandemia). (…)” (Doc. 29)

1.5. La Cassa, con decisione su

opposizione del 28 dicembre 2021, ha confermato il provvedimento del 6 ottobre

2021.

Dopo aver ribadito che le

persone la cui remunerazione dipende dall’esito del loro lavoro, ossia che non

percepiscono un salario fisso, sono escluse dal diritto all’ILR,

l’amministrazione ha asserito:

" (…) con

riferimento alle argomentazioni dell'opponente e per quanto concerne specificatamente

i signori __________, __________, __________, __________ e __________, se è

vero che per la sua validità il contratto di lavoro

non richiede una forma speciale e può così essere stipulato anche oralmente,

occorre altresì rilevare come per questi dipendenti sia stata scelta la forma

scritta; così come altrettanto chiaramente appare essere stato espressamente

convenuto (cfr. contratti summenzionati al pto. 1) non esservi salario fisso

ma, per ogni transazione andata in porto, una commissione suddivisa in termini

stabiliti.

I contratti precisano anzi che, "Qualora un'operazione,

per cui sia già stata versata la provvigione al collaboratore, venga

annullata a posteriori per qualunque ragione, il datore di lavoro ha facoltà di

compensare la provvigione versta ingiustificatamente con futuri crediti per

provvigioni, qualora ciò non sia più possibile, il dipendente è

tenuto a restituire la provvigione ingiustificata". Infine, in caso

di disdetta, "Gli affari in corso, saranno verbalizzati per i diritti

alle provvigioni in caso di successiva conclusione dell'affare".

Cosicché, si conclude occorra confermare trattarsi di contratti di

collaborazione dove il lavoratore beneficia di provvigioni corrisposte in base a

quei potenziali clienti (per i compiti contrattualmente definiti si parla

infatti di "contatto telefonico con interessati”, “sopralluoghi

con potenziali interessati” e “dossier di candidatura interessati”) che

concluderanno transazioni.

D'altra parte, per i restanti dipendenti e meglio per altre

funzioni, la RI 1 ha ben regolato - e nuovamente per iscritto - questioni quali

orario e salario. Agli atti, figurano infatti più

contratti con espressamente previsto che "Il tasso di

occupazione è del (...)% (base lavorativa 42 ore settimanali al 100%" con

"Salario mensile lordo (...) di CHF (...) per 12 mensilità",

oppure che "Il tasso di occupazione è del (...)% (base

lavorativa 42.5 ore settimanali al 100%" con "Salario mensile lordo

(...) di CHF (...) per 13 mensilità”, oppure ancora che "Il tasso

di occupazione è (...) definito: fino al (...) del (...)% dal (...) del (…)%”

con "Salario mensile lordo (...) dal (...) di CHF (...), dal (...) CHF”,

ecc.

Né osta a tale conclusione la circostanza che l'opponente abbia

regolarmente pagato i contributi sociali sull'annunciato "importo

annuo di riferimento". D'altro canto, il salario sul quale devono

essere versati i contributi corrisponde a qualsiasi rimunerazione e comprende

pertanto anche quella commisurata alle prestazioni (provvigione).

5.

Riguardo al signor __________, si conferma quanto spiegato con

decisione 6 ottobre 2021, ovvero che in presenza d’un “contratto con inizio

01.12.2019 senza alcun minimo di ore garantito e non in essere da almeno 6

mesi, non può essere integrato nella richiesta di lavoro ridotto”.

6.

Infine, se il diritto alla protezione della buona fede (art. 9

Cost. fed.) permette sì al cittadino di esigere che l'autorità rispetti le

proprie promesse ed eviti di contraddirsi, consentendo se del caso anche un

vantaggio contrario alla legge, ciò è però possibile a precise condizioni.

Nel caso l'opponente non fa valere e tanto meno spiega in quale

misura ella, dopo avere fatto affidamento sulle "garanzie" ricevute,

avrebbe preso delle disposizioni non reversibili senza pregiudizio. Già solo

per questo motivo, il richiamo alla tutela costituzionale della buona fede si

dimostra infondato; e comunque, in caso di prestazioni pecuniarie, il solo

fatto di avere consumato il denaro non viene considerato come disposizione ai

sensi della giurisprudenza.

Va d'altro canto pure osservato che per i dipendenti interessati la RI

1 ben poteva rendersi conto che la Cassa non aveva inizialmente (erroneamente)

considerato trattarsi di dipendenti a provvigione risp. impiegati da meno di 6

mesi (cfr. in generale quanto indicato su decisioni e formularistica; p. es.

"Domanda e calcolo di indennità per lavoro ridotto" dove si precisa "Non

hanno diritto le persone (...) la cui perdita di lavoro non è

determinabile (ad esempio rapporti di lavoro su chiamata che sono durati meno

di 6 mesi)" oppure "Domanda e conteggio di indennità per

lavoro ridotto").

Detto ciò, delle prime decisioni erronee non possono obbligare

l'amministrazione a versare prestazioni in contrasto con le già richiamate

norme e direttive. (…)” (Doc. A pag. 5-6)

1.6. Contro la decisione su

opposizione la RI 1, sempre patrocinata dall’avv. RA 1, ha inoltrato un

tempestivo ricorso al TCA nel quale ha chiesto l’annullamento della stessa e il

riconoscimento delle indennità per lavoro ridotto per i dipendenti ___________,

__________, __________, __________ e __________ da marzo 2020 a maggio 2021

(cfr. doc. I pag. 7).

Relativamente a __________

è stato precisato che “in corso di procedura la datrice di lavoro già ha

indicato di rinunciare alla richiesta, non essendo adempiuti i presupposti

quanto alla durata minima dell’impiego prima dell’inoltro della richiesta per

indennità per lavoro ridotto” (cfr. doc. I pag. 4).

A sostegno della propria

pretesa ricorsuale l’insorgente ha dapprima addotto che nel suo caso non si può

parlare di un’attività lucrativa esclusivamente a provvigioni, senza salario

fisso, rilevando:

" 2. Per

quanto concerne la questione salariale, se è vero che vi è differenza tra i

dipendenti amministrativi e gli agenti immobiliari, perché i primi beneficiano

di un salario sempre uguale mentre i secondi di un salario variabile, secondo

una "percentuale commissionale", è altresì vero che RI 1 ha

però annunciato all'istituto delle assicurazioni sociali, per il pagamento

degli oneri sociali, un importo annuo di riferimento, a dimostrazione che tale

importo costituisce il minimo salariale dei dipendenti in questione, che si

sono sempre visti corrispondere almeno tale importo.

ln considerazione di ciò, a mente della datrice di lavoro, non si

può parlare, nel caso concreto, di un'attività lucrativa esclusivamente a

provvigioni (senza salario fisso), come invece sostiene la Cassa CO 1, la quale

ignora completamente la questione dell'importo minimo fisso annunciato

all'istituto delle assicurazioni sociali, ritenendo concludenti unicamente le

informazioni fornite a suo tempo indicanti come il salario fosse costituito da

un importo a titolo di provvigioni sul valore delle transazioni con un nesso causale

con il lavoro svolto dal dipendente.

Di conseguenze, essendo soddisfatte le condizioni poste dalla

Legge federale sull'assicurazione contro la disoccupazione e la sua Ordinanza,

ritenuto come l'orario di lavoro è quello esposto nell'opposizione (08:00-17:30,

con relative pause), si ritiene che le indennità per lavoro ridotto siano da

corrispondere anche per i dipendenti __________, __________, __________, __________

e __________). (…)” (Doc. I pag. 4)

La parte ricorrente ha poi

precisato che in ogni caso le ILR devono esserle riconosciute per i dipendenti

in questione in applicazione del principio della buona fede e dell’affidamento,

e meglio:

" 3. Anche

qualora, tuttavia, l’annuncio di un importo minimo di riferimento all'Istituto

delle assicurazioni sociali non fosse sufficiente a ritenere che i dipendenti

in questione beneficiassero di un salario mensile minimo, rispettivamente

qualora le indicazioni contrattuali non permettessero di ritenere adempiuta la

condizione del controllo del tempo di lavoro, la RI 1 merita di essere comunque

tutelata nella fiducia che è stata risposta nelle decisioni di

riconoscimento del diritto alle indennità per lavoro ridotto precedenti

quella qui impugnata, che hanno visto come conseguenza il versamento

dell'indennità a favore dei dipendenti __________, __________, __________, __________

e __________, ciò che ha quindi garantito il mantenimento dei rapporti

contrattuali, non avendo proceduto la datrice di lavoro al licenziamento delle

succitate persone, alle quali è stato prontamente versato l'importo delle

indennità accreditato sul conto corrente di RI 1.

(…).

Nel caso concreto, è innanzitutto appurato, per stessa ammissione

della Cassa cantonale d'assicurazione contro la disoccupazione, che vi sono

state delle decisioni precedenti di riconoscimento delle indennità per lavoro

ridotto a seguito dell'annuncio presentato da RI 1, ritenute dalla Cassa in

questione "erronee" (cfr. decisione impugnata, consid. 6, p.

6), ciò che permette di ritenere adempiute le prime due condizioni (a e b)

sopraccitate: l'autorità preposta, quindi competente in materia, è intervenuta

nei confronti di RI 1, per una situazione concreta.

La ricorrente, facendo affidamento su queste decisioni,

corroborate anche da uno scambio di email con il sindacato __________, che a

sua volta ha ribadito sussistere il diritto alle indennità per lavoro ridotto

anche a favore dei dipendenti con un salario a provvigione (doc. B), non ha

evidentemente avuto motivo di dubitare dell'esattezza delle decisioni (il cui

valore è ben più di un'informazione o di una rassicurazione da parte

dell'autorità competente o di indicazioni presenti sui formulari, ai quali fa

accenno la Cassa CO 1 per giustificare la possibilità per la datrice di lavoro

di accorgersi dell'errore commesso in sede decisionale), ed ha quindi mantenuto

in essere i rapporti contrattuali, non procedendo al licenziamento dei

dipendenti, ma riversando loro quanto percepito a titolo di indennità per

lavoro ridotto.

Appare quindi evidente come RI 1 abbia preso decisioni oggi non

più reversibili (impossibilità di sciogliere un rapporto di lavoro con effetto

retroattivo) a seguito delle decisioni ritenute erronee dalla Cassa CO 1 ma

comunque cresciute in giudicato, ciò che permette di considerare adempiute

anche le condizioni c) e d) di cui sopra.

Non essendo poi intervenuta una modifica del quadro giuridico

applicabile, anche l'ultima condizione (e) è adempiuta.

ln considerato di tutto quanto esposto, si ritiene che anche

qualora le decisioni inizialmente adottate fossero erronee, come è il parere

della Cassa cantonale d'assicurazione contro la disoccupazione, a RI 1 è

d'obbligo riconoscere le indennità per lavoro ridotto anche per i dipendenti __________,

__________, __________, __________ e __________ per il periodo da marzo 2020 a

maggio 2021, in virtù del principio della buona fede e dell'affidamento della

datrice di lavoro alle decisioni emanate nei suoi confronti dall'autorità

competente.

Si rileva inoltre come a seguito delle varie decisioni favorevoli,

nonché del versamento effettivo delle indennità per lavoro ridotto da parte

della Cassa CO 1, quindi dell'esecuzione delle suddette decisioni, RI 1 ha

consumato gli importi perché riversati ai dipendenti, non disponendo quindi più

degli importi percepiti a titolo di indennità per lavoro ridotto.” (Doc. I pag.

5-6)

1.7. Nella

sua risposta del 15 febbraio 2022 la Cassa ha proposto di respingere il ricorso

con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto

(cfr. doc. III).

1.8. Il

16 febbraio 2022 il presidente del TCA ha assegnato alle parti un termine di 10

giorni per presentare eventuali altri mezzi di prova (cfr. doc. IV). Le parti

sono rimaste silenti.

1.9. Il 2 giugno 2022 questa Corte

ha inviato per conoscenza alle parti la decisione su reclamo emessa il 29 luglio

2021 dalla Sezione del lavoro e trasmessa al TCA su richiesta di quest’ultimo

(cfr. doc. V; VI; VI).

in diritto

Considerandi

2.1

L'autorità

di ricorso può pronunciarsi su un determinato oggetto, in linea di principio, solo in presenza di una

decisione su opposizione emessa dall'organo

amministrativo competente (cfr. STF 8C_126/2022 del 7 aprile 2022

consid. 4.3.; STF 9C_239/2017 del 10 aprile 2017; DTF 130 V 388; DTF 125 V 413

consid. 1; STFA U 355/02 del 19 novembre 2003 consid. 3).

La

costante giurisprudenza federale ha, infatti, stabilito che è la decisione

impugnata che costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione

sottoposta all'esame giudiziale (cfr. STF

8C_787/2020 del 26 maggio 2021 consid. 2.3.; STF 8C_542/2019 del 4 dicembre

2019.

consid. 4.1.; STF 8C_784/2016 del 9 marzo 2017 consid. 3.1.; STF

8C_448/2016 del 6 dicembre 2016 consid. 2; STF 8C_208/2013 del 3 luglio 2013

consid. 2.1.; STF 9C_393/2011 del 16 settembre 2011 consid. 1; DTF 134 V 418

consid. 5.2.1.; DTF 131 V 164; SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388, DTF 125 V

413; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi

citata).

2.2

L’art.

49.

cpv. 1 e 2 della Legge federale sulla parte generale del diritto delle

assicurazioni sociali (LPGA) concernente la decisione enuncia:

" 1 Nei casi di ragguardevole entità o

quando vi è disaccordo con l’interessato l’assicuratore deve emanare per

scritto le decisioni in materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni.

2.

Una

domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere soddisfatta se il

richiedente fa valere un interesse degno di protezione.”

Giusta

l’art. 52 cpv. 1 e 2 LPGA relativo all’opposizione:

" 1 Le decisioni possono essere

impugnate entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate;

fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali.

2.

Le

decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono

motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.”

La

LPGA non definisce il concetto di decisione, ma al riguardo va fatto

riferimento all’art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa (PA;

cfr.

UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Ed., 2020, n. 10-11 ad art. 49 LPGA)

che al cpv. 1 prevede:

" 1 Sono decisioni i provvedimenti delle

autorità nel singolo caso, fon­dati sul diritto pubblico federale e

concernenti:

a. la costituzione, la modificazione o l’annullamento di

diritti o di obblighi;

b. l’accertamento dell’esistenza, dell’inesistenza o

dell’estensione di diritti o di obblighi;

c. il rigetto o la dichiarazione d’inammissibilità

d’istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all’annullamento o

all’accertamento di diritti o di obblighi.”

Le

decisioni che costituiscono, modificano, annullano dei diritti o degli obblighi

sono decisioni formatrici, mentre le decisioni che servono unicamente a

chiarire la situazione giuridica, accertando l’esistenza,

l’inesistenza o l’estensione di diritti o di obblighi sono decisioni di

accertamento (cfr. STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018 consid. 5.1.1.; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 10 ad art.

100).

Ai sensi dell’art.

49.

cpv. 2 LPGA una domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere

soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di protezione.

L’art.

25.

cpv. 1 e 2 PA sancisce peraltro:

" 1 L’autorità competente nel merito

può, d’ufficio o a domanda, accertare per decisione l’esistenza, l’inesistenza

o la estensione di diritti od obblighi di diritto pubblico.

2.

La

domanda d’una decisione d’accertamento dev’essere accolta qualora il

richiedente provi un interesse degno di protezione.”

L’interesse

degno di protezione è l’interesse di fatto o giuridico, attuale, concreto,

specifico e diretto a ottenere l’accertamento celere dell’esistenza o

l’inesistenza di un rapporto giuridico. Occorre, inoltre, che nessun interesse

pubblico o privato vi si opponga e che tale interesse degno di protezione non

possa essere salvaguardato da una decisione formatrice. La decisione di

accertamento ha, dunque, un carattere sussidiario. La condizione dell’interesse

degno di protezione vale anche qualora l’autorità emetta una decisione di

accertamento non su richiesta, bensì d’ufficio (cfr. STF

8C_677/2017 del 23 febbraio 2018 consid. 5.1.2; STF 9C_571/2015 dell’8

aprile 2016 consid. 2.1.; STF 9C_143/2012 del 22 marzo 2012 consid. 4.2.; STFA

C 183/04 del 12 ottobre 2005 consid. 2.2.; UELI KIESER, op. cit., n. 52 ad art.

49.

LPGA; BORIS RUBIN, op.cit., n. 10 ad art. 100).

La

giurisdizione di prima istanza deve entrare nel merito di un ricorso inoltrato

contro una decisione di accertamento emessa a torto, nel senso che il ricorso

non può essere ritenuto irricevibile, bensì deve essere esaminato se siano o

meno adempiute le condizioni per emettere una decisione di accertamento e in

caso negativo la decisione di accertamento va annullata (cfr. STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018

consid. 5.1.2.; DTF 129 V 289 consid. 3.3.; BORIS RUBIN, op. cit., n. 10 ad art. 100).

Con

sentenza 9C_571/2015 dell’8 aprile 2016, menzionata sopra, il Tribunale

federale, in ambito dell’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti, ha,

in primo luogo, precisato che, per quanto attiene allo statuto di assicurato in

materia di contributi, la giurisprudenza ha stabilito che una decisione di

accertamento è ad ogni modo possibile quando un interesse maggiore richiede

l’esame preliminare di tale questione, ad esempio in certi casi complessi dove

non si può ragionevolmente esigere che dei conteggi di contributi complicati

siano effettuati prima che l’esistenza di un’attività lucrativa dipendente e

l’obbligo contributivo del datore di lavoro siano stabiliti. Una tale

situazione può presentarsi qualora numerosi assicurati siano toccati dalla

decisione relativa alla loro condizione di persone salariate notificata al loro

datore di lavoro comune, in particolare se il numero dei medesimi è così

elevato che l’amministrazione, rispettivamente il giudice sono dispensati dal

chiamarli in causa (cfr. DTF 129 V 289 consid. 2.2.) oppure quando la questione

giuridica riguardante lo statuto contributivo, a causa delle particolari

circostanze, è nuova (cfr. STF 9C_250/2017 del 30 ottobre 2017 consid. 1.2.1.;

UELI KIESER, op. cit., n. 51 ad art. 49 LPGA).

In

secondo luogo, l’Alta Corte, da un lato, ha negato che in quel caso di specie,

concernente una persona che collaborava quale consigliere d’impresa con una

società di diritto francese e che era stata considerata, mediante una decisione

di accertamento confermata su opposizione, quale salariata, si fosse

confrontati con un interesse maggiore che esigeva l’esame preliminare dello

statuto di contribuente che non poteva essere tutelato tramite una decisione

formatrice relativa al pagamento dei contributi. Dall’altro, ha deciso che in

assenza di un interesse degno di protezione all’accertamento immediato dello

statuto del ricorrente in materia di AVS, i primi giudici avrebbero dovuto

annullare d’ufficio la decisione su opposizione. È stato comunque garantito

all’insorgente il diritto di contestare i conteggi dei contributi emessi

successivamente - inclusa la questione preliminare dello statuto contributivo -

nonostante il termine di opposizione fosse spirato.

2.3

Per

quanto concerne l’assicurazione contro la disoccupazione, il Tribunale federale, in una sentenza

C 81/01 dell’11 ottobre 2002, ha stabilito che il provvedimento del 6 aprile

2000.

con cui la Cassa aveva negato a un assicurato (non essendo adempiuto il periodo

di contribuzione minimo) dal 5 maggio 1999 il diritto a indennità di

disoccupazione già versategli da giugno 1999 a gennaio 2000 era una decisione

di accertamento. L’interesse al riguardo, infatti, si riferiva esclusivamente

alla possibilità di chiedere la restituzione delle prestazioni. Nella decisione

del 6 aprile 2000 era peraltro stata prospettata la restituzione, con

provvedimento separato, delle indennità.

In

quel caso di specie la Cassa, per il lasso di tempo giugno 1999 - gennaio 2000

avrebbe dovuto, quindi, procedere tramite una decisione formatrice, emanando

direttamente l’ordine di restituzione delle prestazioni già corrisposte. Del

resto non si era confrontati con la suddivisione delle procedure tra due

autorità distinte, nel senso che una si occupava della verifica

dell’adempimento delle condizioni del diritto a prestazioni e l’altra della

restituzione in caso di mancato ossequio dei presupposti, come ad esempio nei

casi dubbi secondo l’art. 81 cpv. 2 lett. a LADI in relazione ai quali la Cassa

può sottoporre la fattispecie al servizio cantonale (in proposito cfr.

pure STF C 215/06 del 20 marzo 2007 consid. 2.2.; STF C 20/05 del 29 giugno

2005.

consid. 2).

L’Alta

Corte, mancando un interesse degno di protezione all’accertamento della pretesa

alle prestazioni LADI già versate, ha annullato la sentenza cantonale che aveva

respinto il ricorso dell’assicurato e la decisione del 6 aprile 2000 per il

periodo giugno 1999 - gennaio 2000. Per l’arco di tempo dal mese di febbraio

2000.

il TF ha respinto il ricorso.

In

una sentenza C 38/04 del 31 maggio 2005, relativa al caso di una Cassa che

aveva emesso, dapprima, una decisione con cui aveva negato il diritto alle

indennità di disoccupazione dal mese di maggio 2001 a un assicurato, marito

della socia gerente di una società di cui lo stesso era stato l’amministratore

unico fino al licenziamento del 31 marzo 2001, e in seguito un provvedimento di

restituzione di prestazioni percepite a torto nel periodo dal mese di maggio al

mese di settembre 2001, il TF ha precisato che la Cassa non aveva alcun motivo

per emettere due provvedimenti distinti. Infatti la stessa poteva e doveva

preservare il suo interesse al rimborso delle indennità versate direttamente

con una decisione formatrice, come ha del resto fatto con la decisione emessa

concernente la restituzione. Facendo, invece, difetto un interesse degno di

protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle indennità di

disoccupazione per il periodo in questione, è a torto che la Cassa aveva

emanato una decisione di accertamento su questo punto. Di conseguenza l’Alta

Corte ha ritenuto che a ragione la Commissione cantonale di ricorso avesse

annullato d’ufficio tale decisione.

Con

giudizio C 69/05 del 21 agosto 2006 la nostra Massima Istanza ha, inoltre,

stabilito che a torto una Cassa, che aveva corrisposto indennità per lavoro

ridotto al ricorrente dal gennaio 2002 al luglio 2003, il 4 novembre 2003 aveva

emesso una decisione di diniego del diritto dal 1° gennaio 2002, confermata

dalla decisione su opposizione del 18 maggio 2004, in quanto non vi era alcuna

ragione di distinguere l’esame del diritto del ricorrente all’ILR dal gennaio

2002.

da quello della restituzione delle prestazioni già corrisposte.

Il

TF, in proposito ha evidenziato:

" (…) Or

selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de

constatation, au sens de l'art. 49 al. 2 LPGA (voir aussi l'art. 25 al. 2

en corrélation avec l'art. 5 al. 1 let. b PA), que lorsque la constatation

immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est

commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de

droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou

privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être

préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de

droits ou d'obligations (ATF 129 V 290 consid. 2.1 et les références).

En l'occurrence, la caisse intimée a nié

par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004, le

droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à

partir du 1er janvier 2002, puis, par décision subséquente du 10 décembre 2003,

elle a réclamé la restitution des prestations corrélatives déjà versées. Dès

lors qu'elle pouvait et devait préserver son intérêt au remboursement des

prestations octroyées directement au moyen d'une décision formatrice (arrêt P.

du 11 octobre 2002, C 81/01), elle n'avait aucune raison de dissocier l'examen

du droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail

à partir du 1er janvier 2002 de celui de la restitution des prestations déjà

versées. Faute d'intérêt digne de protection à la constatation immédiate du

droit du recourant à ces prestations pour la période en cause, c'est à tort que

l'intimée a rendu une décision de constatation sur ce point. C'est également à

tort que les premiers juges sont entrés en matière sur le recours formé devant

eux contre la décision sur

opposition du 18 mai 2004, en lieu et place de l'annuler d'office (cf. ATF

129.

V 289). (…)”

Al

riguardo cfr. anche STF C 334/05 del 18 maggio 2006.

2.4

Il

TCA, dal canto suo, con sentenza 38.2005.55 del 21 novembre 2005 ha deciso che

per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese di febbraio 2005 in cui

l'assicurata aveva ricevuto le indennità di disoccupazione andava emesso un

ordine di restituzione e non una decisione di accertamento con cui le si negava

il diritto all’apertura di un termine quadro per la riscossione delle indennità

di disoccupazione a far tempo dal 19 novembre 2004, avendo mantenuto una

posizione analoga a quella di un datore di lavoro anche dopo essersi dimessa

dall’impiego presso un’associazione.

La

Cassa è stata invitata a esaminare se fossero ossequiate le condizioni per

emettere un ordine di restituzione per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese

di febbraio 2005.

Per

i mesi di marzo, aprile e maggio 2005, per i quali l’assicurata non aveva

ricevuto alcuna indennità, questo Tribunale ha confermato il diniego del

diritto.

Con

sentenza 38.2006.53 del 2 marzo 2007 questa Corte ha annullato per il periodo

agosto 2005 - febbraio 2006 la decisione su opposizione del 27 giugno 2006, con

cui una Cassa aveva negato a un assicurato il diritto alle indennità di

disoccupazione dal 1° agosto 2005 - già versategli da agosto 2005 a febbraio

2006.

-, in quanto in seno alla società in cui aveva lavorato occupava una

posizione analoga a quella di un datore di lavoro.

Questo

Tribunale al consid. 2.3. ha rilevato:

"

(…) Per quanto attiene al lasso di tempo dal mese di agosto 2005 al mese

di febbraio 2006, in cui l’assicurato ha percepito le indennità di

disoccupazione, la Cassa ha potuto preservare il suo interesse al rimborso

delle prestazioni erogate esaminando direttamente se erano adempiuti i

presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando,

nel mese di luglio 2006, un ordine di restituzione delle indennità giornaliere

percepite a torto (cfr. doc. 28).

Non era pertanto necessario emettere una decisione di

accertamento.

In particolare va sottolineato che nell’evenienza

concreta non vi è la suddivisione delle procedure tra due autorità distinte,

come talvolta avviene in materia di assicurazione contro la disoccupazione: da

un lato, l’autorità che verifica l’adempimento delle condizioni del diritto

alle indennità di disoccupazione, dall’altro, l’autorità che ordina la restituzione

(…)

In casu, poi, non vi sono circostanze particolari, né

dal punto di vista della Cassa, né da quello del ricorrente che rendessero

necessaria l’emissione di una decisione di constatazione, del genere di quella

effettivamente emanata.

In concreto, quindi, facendo difetto un interesse

degno di protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle

indennità di disoccupazione per il periodo in questione, è a torto che la Cassa

ha emesso una decisione di constatazione su tale punto. (…)”

Gli

atti sono stati trasmessi alla Cassa affinché rendesse una decisione su

opposizione in relazione all’opposizione interposta contro la decisione di

restituzione del 6 luglio 2006.

Inoltre,

per quanto riguardava il rifiuto di riconoscere il diritto alle prestazioni

dell’assicurazione contro la disoccupazione per i mesi di marzo, aprile e

maggio 2006, per i quali non erano state corrisposte indennità, il ricorso è

stato respinto.

Il ricorso al

Tribunale federale dell’assicurato, in cui aveva chiesto il

riconoscimento del diritto a prestazioni dell'assicurazione disoccupazione dal

1° agosto 2005 in poi, nella misura in cui era ricevibile, è stato accolto

parzialmente, e meglio limitatamente al diniego del gratuito patrocinio in sede

cantonale.

A

quest’ultimo riguardo l’Alta Corte, nella sentenza 8C_140/2007 del 21 aprile

2008.

consid. 1, ha indicato:

" Oggetto del contendere è il diritto di S. a indennità

di disoccupazione dal mese di marzo al mese di maggio 2006. Nella misura in cui

infatti l'interessato chiede anche il riconoscimento delle relative prestazioni

da agosto 2005 a febbraio 2006, nel frattempo già versate, il ricorso in

materia di diritto pubblico è irricevibile, in quanto su questo punto, e meglio

sulla correttezza della decisione del 6 luglio 2006 con cui la Cassa ha chiesto

la restituzione delle indennità percepite per questo lasso di tempo, la Corte

cantonale non si è ancora espressa, avendo essa rinviato gli atti

all'amministrazione per competenza e meglio per emanare la relativa decisione

su opposizione (DTF 131 V 164 consid. 2.1 pag. 164). (…)”

Il

TF non ha sollevato alcuna critica, nemmeno quale obiter dictum, circa

il modo di procedere del TCA che ha ritenuto quale decisione di accertamento il

provvedimento di diniego del diritto a indennità di disoccupazione dal 1°

agosto 2005 del 27 giugno 2006 e l’ha annullato nella misura in cui si riferiva

ai mesi da agosto 2005 a febbraio 2006 in cui l’assicurato aveva già percepito

le prestazioni.

In

proposito cfr. pure STCA 38.2022.14 dell’11 maggio 2022; STCA 38.2021.74 del 4

maggio 2022; STCA 38.2016.68-69 del 18 luglio 2017 e STCA 38.2011.32 del 23

maggio 2011.

2.5

Nel

caso di specie la Cassa ha versato alla ricorrente le indennità per lavoro

ridotto riguardanti i mesi da marzo ad agosto 2020, nonché da dicembre 2020 a

marzo 2021, allestendo previamente i relativi conteggi (cfr. doc. 716; 692;

675; 646; 616; 615; 487; 488; 465; 412 e 413; consid. 1.2.).

Il 6 ottobre 2021 la parte

resistente ha poi emanato una decisione con cui ha negato il diritto all’indennità

per lavoro ridotto da marzo 2020 a maggio 2021 per i __________, __________, __________,

__________, __________ e __________, poiché nei loro contratti non è definito

alcun orario di lavoro e il salario è a provvigione. Per quanto concerne __________,

è stato specificato che, avendo un contratto con inizio 1° dicembre 2019 senza

alcun minimo di ore garantito e non in essere da almeno 6 mesi, non poteva

essere integrato nella richiesta di lavoro ridotto (cfr. doc. 35-36, consid.

1.3.).

__________ è stato

impiegato dal 1° settembre 2019 con contratto di durata indeterminata come

collaboratore per il servizio esterno (cfr. doc. 140).

__________ ha iniziato a

lavorare presso la RI 1 il 1° marzo 2020 quale collaboratrice per il servizio

esterno (cfr. doc. 270). Il contratto è stato disdetto verbalmente dalla

dipendente il 7 ottobre 2020 con effetto dal 31 dicembre 2020 (cfr. doc. 222;

228).

__________, residente in

Italia (cfr. doc. 318), il cui contratto di impiego in qualità di collaboratore

per il servizio esterno contemplava come inizio la data del 1° marzo 2020 (cfr.

doc. 314), ma che ha cominciato a lavorare a metà aprile 2020, poiché l’Ufficio

Migrazione non ha rilasciato prima il permesso a causa della pandemia (cfr.

doc. 223), ha terminato il 30 settembre 2020. La disdetta è stata data

verbalmente il 28 agosto 2020 (cfr. doc. 81; 103).

__________ è stato assunto

dal 1° maggio 2020 con contratto di durata indeterminata in qualità di

collaboratore per il servizio esterno (cfr. doc. 388).

__________ ha iniziato a

lavorare quale collaboratore per il servizio esterno dal 1° luglio 2020 in

virtù di un contrato di durata indeterminata (cfr. doc. 108).

Il contratto di lavoro di __________

quale collaboratore per il supporto al servizio vendite prevedeva che il lavoro

fosse su chiamata a partire dal 1.12.19 (cfr. doc. 174). Il contratto è stato

disdetto dalla Sagl con lettera del 31 marzo 2020 per il 30 aprile 2020 (cfr.

doc. 175, 81).

Il provvedimento del 6

ottobre 2021 è stato confermato dalla decisione su opposizione del 28 dicembre

2021.

(cfr. doc. A; consid. 1. 5.).

Nel ricorso è stato

precisato che in merito a __________ si è rinunciato alla richiesta di ILR

(cfr. consid. 1.6.). La decisione su opposizione non è, perciò, stata

contestata per questo dipendente.

Dalle

carte processuali non risulta che la Cassa abbia emesso al riguardo un ordine

di restituzione.

Come

esposto sopra, l’emanazione di una decisione di accertamento, ossia che

constata l’esistenza, l’inesistenza o l’estensione di diritti, presuppone che

il medesimo scopo non possa essere raggiunto tramite una decisione formatrice

che costituisce, annulla o modifica dei diritti.

Le

decisioni di accertamento sono sussidiarie rispetto alle decisioni formatrici

(cfr. consid. 2.2.).

Ciò

vale anche quando l’autorità emette d’ufficio una decisione di accertamento

(cfr. consid. 2.2.).

In

concreto i provvedimenti del 6 ottobre e del 28 dicembre 2021 appena menzionati,

perlomeno per quanto attiene ai periodi dal mese di marzo al mese di agosto

2020.

e dal mese di dicembre 2020 al mese di marzo 2021, in cui l’insorgente ha

percepito le indennità per lavoro ridotto risultano essere delle decisioni di

accertamento.

In

effetti una decisione che non può modificare con effetto obbligatorio e

direttamente vincolante un diritto a determinate prestazioni, in quanto queste

ultime sono già state corrisposte alla parte richiedente, costituisce una decisione

di accertamento. Per modificare la situazione giuridica derivante dalla

decisione di concessione delle prestazioni la Cassa ha la facoltà di ordinare

la restituzione delle prestazioni già percepite alle condizioni che regolano la

revoca di decisioni amministrative cresciute in giudicato (cfr. STF C 183/04

del 12 ottobre 2005 consid. 3).

L’amministrazione

poteva così preservare il suo interesse alla restituzione delle prestazioni

erogate da marzo ad agosto 2020 per i

dipendenti __________ (contratto di lavoro iniziato a settembre 2019), __________

(contratto di lavoro iniziato a marzo 2020), __________ni (contratto iniziato a

metà aprile 2020), __________ (contratto di lavoro iniziato a maggio 2020) e __________

(contratto di lavoro iniziato a luglio 2020) e da dicembre 2020 a marzo 2021 per

__________, __________ (contratto di lavoro terminato a fine dicembre 2020), __________

e __________ esaminando direttamente se fossero realizzati i presupposti della

riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando un ordine di

restituzione delle indennità per lavoro ridotto già corrisposte.

Al

riguardo va evidenziato che nel caso giudicato dal TCA con sentenza 38.2021.78

del 7 marzo 2022 la Cassa competente, dopo che era emerso che la società ricorrente

con sede in Svizzera occupava lavoratori esclusivamente all’estero e che quindi

il tempo di lavoro non era sufficientemente controllabile, ha emesso direttamente

un ordine di restituzione delle ILR versate dal 26 marzo 2020 al 28 febbraio

2021, motivandolo con il fatto che per i dipendenti attivi all’estero non

sussisteva il diritto alle ILR.

Nella

presente evenienza, per i periodi da marzo ad agosto 2020 e da dicembre 2020 a marzo

2021.

non era, pertanto, necessario emettere una decisione di accertamento.

In

particolare in casu non vi è la suddivisione delle procedure tra due autorità

distinte, visto che la Cassa, secondo l’art. 39 cpv. 1 LADI, è competente per

verificare l’adempimento del presupposto di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI

(“Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto: a. i lavoratori, la

cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è

sufficientemente controllabile”).

Inoltre

giusta l’art. 95 cpv. 2 LADI è la Cassa ad

esigere dal datore di lavoro la restituzione delle indennità indebitamente

riscosse per lavoro ridotto.

Nemmeno

sussistono d’altronde circostanze particolari tali da rendere necessaria

l’emissione di una decisione di accertamento preliminare, del genere di quelle

effettivamente emanate il 6 ottobre e il 28 dicembre 2021 (cfr. consid. 2.2. -

2.4.; STCA 38.2022.14 dell’11 maggio 2022 consid. 2.8.; STCA 38.2021.74 del 4

maggio 2022 consid. 2.5.).

In

concreto, perciò, facendo difetto un interesse degno di protezione

all’accertamento dell’inesistenza del diritto alle ILR da marzo ad agosto 2020 per

i dipendenti __________, __________, __________, __________ e __________ e da

dicembre 2020 a marzo 2021 per __________, __________, __________ e __________,

mesi in cui le stesse sono state erogate all’insorgente, è a torto che la Cassa

ha emesso una decisione di accertamento su tale punto.

Di

conseguenza la decisione su opposizione del 28 dicembre 2021 relativa al

diniego del diritto a indennità per lavoro ridotto per i collaboratori __________,

__________, __________, __________ e __________ da marzo 2020 a maggio 2021, per

quanto concerne le prestazioni già corrisposte, ossia per i periodi da marzo ad

agosto 2020 e da dicembre 2020 a marzo 2021, va annullata (cfr. consid. 2.2.-2.4.;

STFA C 69/05 del 21 agosto 2006; C 69/05 del 21 maggio 2006; STFA C 38/04 del

31.

maggio 2005; DTF 129 V 289; STFA C 81/01 dell’11 ottobre 2002 consid. 1; STCA

38.2022.14

dell’11 maggio 2022 consid. 2.8.; STCA 38.2021.74 del 4 maggio 2022

consid. 2.5.; STCA 38.2005.55 del 21 novembre 2005; STCA 38.2006.53 del 2 marzo

2007.

consid. 2.2.-2.3.).

La

Cassa è, dunque, invitata a esaminare al più presto se sono ossequiati i

presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale e a emettere,

se del caso, un ordine di restituzione delle indennità per lavoro ridotto di

cui la società ricorrente ha beneficiato per i dipendenti in questione da marzo

ad agosto 2020 e da dicembre 2020 a marzo 2021.

Relativamente al termine di

perenzione, l’art. 25 cpv. 2 LPGA, dal 1° gennaio 2021, prevede

che il diritto di esigere la restituzione si estingue tre anni dopo che

l’istituto d’assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi

cinque anni dopo il versamento della prestazione.

Fino

al 31 dicembre 2020 il termine relativo

di perenzione era di un anno (cfr. RU 2020 pag. 5137).

2.6

Nei

mesi di settembre, ottobre e novembre 2020, come pure di aprile e maggio 2021

alla ricorrente non sono, per contro, state versate indennità per lavoro

ridotto (cfr. consid. 1.2.).

Per i mesi di settembre,

ottobre e novembre 2020, il cui preannuncio di lavoro ridotto era stato

inoltrato il 28 agosto 2020, la Sezione del lavoro ha sollevato opposizione con

decisione del 5 novembre 2020. Il diniego di riconoscere il diritto

all’indennità per lavoro ridotto è stato confermato con decisione su

opposizione del 29 luglio 2021 (cfr. doc. V1; consid. 1.1.), la quale non

risulta essere stata impugnata.

Ne discende che la Cassa,

per i mesi da settembre a novembre 2020, non poteva in ogni caso erogare ILR

all’insorgente per i collaboratori in questione alle sue dipendenze in quel

periodo, e meglio per __________, __________, __________, __________, __________

(per il solo mese di settembre 2020; cfr. consid. 2.5.).

In effetti giusta l’art.

39.

cpv. 2 LADI la Cassa versa l’indennità per lavoro ridotto se

sono adempiuti tutti i presupposti e non vi è opposizione del servizio cantonale.

2.7

Per

i mesi di aprile e maggio 2021, in relazione ai quali la Sezione del lavoro, il

3.

marzo 2021, ha riconosciuto alla RI 1 il diritto alle indennità per lavoro

ridotto (cfr. doc. 462; consid. 1.1.), mentre la Cassa non ha versato ILR (cfr.

consid. 1.2.; 2.6.), va, invece, vagliato se la parte resistente abbia

correttamente o meno negato all’insorgente il diritto alle ILR per __________, __________

e __________ che erano alle dipendenze della società in questi due mesi (cfr.

consid. 2.5.; cfr. STF C 69/05 del 21 maggio 2006; STF C 81/01 dell’11 ottobre

2002; STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007 e la relativa STF 8C_140/2007 del 21

aprile 2008; STCA 38.2005.55 del 21 novembre 2005).

I

presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art.

31.

LADI.

Questa

disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni

materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse

negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.

Le

condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i

lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente

sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:

"

a. sono soggetti

all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la

disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di

contribuzione nell'AVS;

b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32);

c. il rapporto di lavoro non è stato

disdetto;

d. la perdita di lavoro è

probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del

lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro."

L’art. 46 cpv. 1 e 2 OADI

enuncia:

" “1 Per tempo di lavoro normale s’intende

la durata contrattuale del lavoro svolto dal lavoratore, ma al massimo la

durata secondo l’uso locale nel ramo economico inte­ressato. Per i lavoratori

occupati con il sistema del lavoro flessibile, l’orario annuo medio convenuto

contrattualmente è considerato tempo di lavoro normale.

2.

Il tempo di

lavoro è considerato ridotto soltanto se, congiuntamente alle ore in esubero

effettuate dal lavoratore, non raggiunge il tempo di lavoro normale. Per ore in

esubero s’intendono le ore pagate o non pagate che superano il tempo di lavoro

convenuto contrattualmente. Il saldo di tempo sino a 20 ore risultante

dall’orario di lavoro flessibile dell’azienda e le ore previste dalla stessa

per compensare o recu­perare ponti tra giorni festivi non sono considerati ore

in esubero.”

Secondo

il cpv. 1bis dell’art. 31 LADI per verificare i presupposti del

diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata

un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.

I

requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.

Le

condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui

" (…)

b. il coniuge del datore di lavoro occupato

nell'azienda di quest'ultimo;

c. le persone che, come soci,

compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,

determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di

lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."

L’art.

46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente

controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda (cpv. 1).

Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al

controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).

2.8

Come visto, l’art. 31 cpv. 3

lett. a LADI enuncia che non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto i

lavoratori la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di

lavoro non è sufficientemente controllabile.

Nella

Prassi LADI ILR p.ti B30 e B33 la Segreteria di Stato dell’economia (in

seguito: SECO) ha stabilito che:

" Perdita

di lavoro non determinabile e tempo di lavoro non controllabile

B30 Non

hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto i lavoratori la cui perdita di

lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente

controllabile. La perdita di lavoro non è determinabile se il tempo di lavoro

normale non può essere stabilito in modo affidabile poiché il datore di lavoro

e il lavoratore non hanno concluso alcun accordo contrattuale in relazione al

tempo di lavoro da fornire.

B33 Anche le persone la cui

rimunerazione dipende

esclusivamente

dall'esito del loro lavoro, ossia che non percepiscono una rimunerazione fissa,

sono escluse dal diritto all’ILR, poiché la loro perdita di lavoro non è

controllabile.”

2.9

Le

direttive amministrative - come la Prassi LADI emanata

dalla SECO - non costituiscono norme giuridiche e non sono

vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 9C_270/2021 del

30.

dicembre 2021 consid. 3.5.; STF 8C_503/2021 del 18 novembre 2021 consid.

4.2.; STF 8C_463/2021 del 9 novembre 2021 consid. 4.2.; STF 9C_458/2020 del 27

settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; STF 8C_721/2020 del

15.

giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF 9C_631/2019 del 19 giugno 2020

consid. 2.3.; DTF 144 V 195; DTF 138 V 50 consid. 4.1; DTF 137

V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid. 10.1

pag. 181).

Quest’ultimo deve tenerne

conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime

permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili

giustificata nel caso di specie (cfr. STF 8C_769/2021 del 3 maggio 2022 consid.

3.3.; STF 8C_272/2021 del 17 novembre 2021 consid. 3.1.3.; STF 8C_721/2020 del

15.

giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18 febbraio 2021 consid.

3.2; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1; DTF 142 V 442 consid. 5.2 pag. 445 seg.; DTF 140 V 314

consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50 consid. 4.1; DTF 133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257 consid. 3.2 pag.

258.

seg.; DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 132 V 203

consid. 5.1.2; DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; DTF 125 V

377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag.

252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA

1998.

N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).

Il giudice deve, invece,

scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr.

STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.;

STF H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid.

1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997

ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127,

SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V

65.

consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220

consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid. 4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233

consid. 2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4

consid. 3a; vedi inoltre Bois,

"Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag.

77ss; Duc-Greber: "La portée

de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale"

in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo,

"Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage",

Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul

Meno 1992, pag. 296-297).

Secondo la giurisprudenza,

infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una

pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze

(DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).

2.10

In concreto la Cassa, con

decisione del 6 ottobre 2021 e decisione su opposizione del 28 dicembre 2021,

ha negato il diritto alle indennità per lavoro ridotto, asserendo in

particolare che i contratti di lavoro non prevedono un salario fisso, bensì una

commissione per ogni transazione andata in porto (cfr. doc. 35; A pag. 5;

consid. 1.5.).

I contratti di __________,

__________ e __________, collaboratori per il servizio esterno alle dipendenze

della società nei mesi di aprile e maggio 2021 (cfr. consid. 2.7.), sono di

durata indeterminata (cfr. doc. 108-109; 140-142; 388-390).

Essi prevedono quale remunerazione

delle provvigioni, a differenza di altri contratti conclusi dall’insorgente per

funzioni differenti, come ad esempio quello della segretaria di direzione da

cui risulta un salario mensile di fr. 2'400.-- al 40% (da ottobre a dicembre

2020), rispettivamente di fr. 3'600.-- al 60% (da gennaio 2021, cfr. doc. 355)

oppure quello della collaboratrice immobiliare al 40% da cui emerge uno

stipendio di fr. 2'000.-- al mese da gennaio a marzo 2020 e di fr. 2'240.-- da

aprile 2020 (cfr. doc. 324).

Il contratto di __________

enuncia:

" 5.

PROVVIGIONI E COSTI

Al collaboratore non viene riconosciuto alcun salario fisso. Ad

egli verrà riconosciuta una percentuale commissionale a seconda del tipo di

intervento, per le transazioni che avranno avuto una sua influenza diretta,

dalla quale saranno dedotti gli oneri sociali (AVS/AI/IPG/AD, LPP, imposte alla

fonte).

La provvigione verrà versata la fine del mese corrente in cui

viene incassata da RI 1. I costi relativi all’attività del collaboratore

saranno a suo carico (auto, benzina, strumenti di lavoro personali).

Le parti stipulano le seguenti suddivisioni:

- 20% della commissione netta riconosciuta al collaboratore nel

caso in cui egli abbia concluso l’affare. Ogni 10 affitti verrà riconosciuto un

importo forfettario pari a CHF 1'000.00.

- 40% della commissione netta riconosciuta al collaboratore nel

caso in cui egli abbia segnalati l’oggetto e concluso l’affare.

- 5% della commissione netta riconosciuta al collaboratore per la

segnalazione e consecutiva acquisizione dei mandati di valutazioni immobiliari

(perizie) e mandati di gestione.

Il collaboratore percepirà quindi un salario risultante dalla

suddivisione e dal pagamento degli oneri di cui sopra.

Il datore di lavoro garantisce in linea generale una retribuzione

lorda di CHF 1'250.00 al mese. Questo significa che il collaboratore percepisce

un pagamento garantito mensile minimo di CHF 1'250.00 lordi. Se il diritto alla

provvigione mensile è inferiore a CHF 1'250.00, il collaboratore percepisce la

differenza come anticipo. Il datore di lavoro ha facoltà di compensare sempre

gli anticipi versati con i diritti alla provvigione del collaboratore superiore

a CHF 1'250.00 e in ogni caso entro il giorno della cessazione del rapporto di

lavoro. Lo stipendio garantito viene concesso soltanto alla condizione che

almeno 10 ore di lavoro alla settimana.

Esempio di calcolo:

Mese 1:

diritto a provvigioni collaboratore CHF

0.

versamento CHF 1'250.00

(anticipo: CHF 1'250.00)

Mese 2:

diritto a provvigioni collaboratore CHF

750.

versamento CHF 1'250.00

(anticipo: CHF 500.00)

Mese 3:

diritto a provvigioni collaboratore CHF

2’500 versamento CHF 1'250.00

(computo con anticipi: CHF 750.00)

Qualora un’operazione, per cui sia già stata versata la

provvigione al collaboratore, venga annullata a posteriori per qualunque

ragione, il datore di lavoro ha facoltà di compensare la provvigione versata

ingiustificatamente con futuri crediti per provvigioni, qualora ciò non sia più

possibile, il dipendente è tenuto a restituire la provvisione ingiustificata.

Lo stesso vale anche dopo l’uscita dall’azienda da parte del dipendente.” (Doc.

140-141)

Il p.to 5 dei contratti di

impiego di __________ e __________ ha un tenore analogo a quello del contratto di

__________, ad eccezione della percentuale della commissione netta riconosciuta

nel caso in cui sia stato segnalato l’oggetto che è del 10%. Nemmeno è

contemplata la garanzia di una retribuzione minima mensile (cfr. doc. 108-109;

388-389).

Ritenuta la specificità

della funzione dei collaboratori per il servizio esterno, che esplicano in

buona sostanza le mansioni (contatti telefonici con interessati, gestione dei

sopralluoghi con potenziali interessati, raccolta dossier di candidatura

interessati; cfr. doc. 108; 140: 388) di consulenti/agenti immobiliari risulta

che l’attività svolta dai tre dipendenti non fosse controllabile

(cfr., in ambito di calcolo del guadagno intermedio al fine della

determinazione delle indennità di disoccupazione, rispettivamente della

restituzione delle stesse, STCA 38.2022.30 del 30 maggio 2022 consid.

2.7.; STCA 38.2014.9 del 17 dicembre 2014 consid. 2.7. confermata dal Tribunale

federale con STF 8C_70/2015 del 19 agosto 2015, citata dalla Cassa nella decisione

su opposizione; STCA 38.2015.36 del 9 novembre 2015 consid. 2.10, il cui

ricorso al TF è stato ritenuto inammissibile con giudizio 8C_913/2015 del 28

dicembre 2015 menzionato dalla Cassa nella decisione su opposizione; cfr. doc.

A pag. 4).

Dal profilo

del lavoro ridotto, come esposto sopra, secondo la Prassi LADI ILR B33 sono

escluse dal diritto all’ILR le persone la cui rimunerazione dipende esclusivamente

dall'esito del loro lavoro, ossia che non percepiscono una rimunerazione fissa,

poiché la loro perdita di lavoro non è controllabile (cfr. consid. 2.8.; DTF

147.

V 359 consid. 3.2.).

Quanto predisposto dalla

SECO al p.to B33 si rivela conforme all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI, in quanto la

remunerazione che dipende dall’esito del lavoro non è strettamente legata a un

tempo preciso di lavoro, ovvero si possono ottenere risultati uguali o simili

con un dispendio di tempo alquanto differente, a volte a seguito di circostanze

fortuite come, nel caso del settore immobiliare, quando vi è sul mercato un oggetto

che per un determinato cliente è il più adeguato con la conseguenza che le

trattative e le procedure per la compravendita o la locazione avvengono senza

ritardo. Ciò che conta al fine della retribuzione è la conclusione dei relativi

affari a prescindere da un tempo specifico di lavoro. Pertanto la perdita di

lavoro, qualora la remunerazione dipenda dall’esito del lavoro, non è

controllabile.

Riguardo all’obiezione

della ricorrente secondo cui il fatto di avere annunciato all'Istituto delle

assicurazioni sociali per il pagamento degli oneri sociali un importo annuo di

riferimento dimostra che tale ammontare costituisce il minimo salariale dei

dipendenti in questione, che si sono sempre visti corrispondere almeno tale

importo, con la conseguenza che non si può parlare, nel caso concreto, di

un'attività lucrativa esclusivamente a provvigioni, senza salario fisso (cfr.

doc. I pag. 4; consid. 1.6.), è utile rilevare, da una parte, che l’art. 5 cpv.

2.

LAVS relativo ai contributi sul reddito di un’attività dipendente sancisce

che il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a

dipendenza d’altri per un tempo determinato od indeterminato. Esso comprende

inoltre le in­den­nità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le

provvigioni, le gratifica­zioni, le prestazioni in natura, le in­dennità per

vacanze o per giorni festivi ed altre presta­zioni analoghe, nonché le mance,

se queste costituiscono un elemento impor­tante della retribuzione del lavoro

(cfr. anche art. 7 OAVS)

Dall’altra, che in ogni

caso ai sensi dell’art. 35 cpv. 1, 2, 3 e 4 OAVS “nell’anno corrente,

i datori di lavoro devono versare periodicamente contributi d’acconto. Questi

ultimi sono fissati dalla cassa di compensazione in base alla somma dei salari

presumibile”, rispettivamente “i datori di lavoro devono

comunicare alla cassa di compensazione i mutamenti importanti riguardanti la

somma dei salari durante l’anno corrente”. “Se sussiste la garanzia di

un pagamento puntuale, la cassa di compensazione può consentire ai datori di

lavoro di versare, al posto dei contributi d’acconto, i contri­buti

effettivamente dovuti per il periodo di pagamento” e “in caso di

procedura semplificata secondo gli articoli 2 e 3 LLN, i datori di lavoro non

versano alcun contributo d’acconto”.

Le Direttive sulla

riscossione dei contributi nell’AVS, nell’AI e nelle IPG (DRC), valide dal 1°

gennaio 2021, N. 2045-2046 indicano che “nell’anno corrente, i datori di

lavoro devono versare periodicamente contributi d’acconto (art. 35 cpv. 1 OAVS).

I contributi d’acconto sono contributi stabiliti dalla cassa di compensazione a

titolo provvisorio” e che “trascorso l’anno civile, la cassa di

compensazione procede a una compensazione sulla base del conteggio dei datori

di lavoro (v. N. 2082 segg.; art. 36 OAVS)”.

L’annuncio da parte della

ricorrente di uno specifico importo alla Cassa competente per la determinazione

dei contributi sociali non significa, perciò, che i lavoratori in questione

beneficiassero di un salario fisso, visto che decisivo per stabilire i

contributi definitivi è il conteggio finale, ossia la dichiarazione dei salari

da parte del datore di lavoro alla fine del periodo di conteggio (cfr. art. 36

OAVS; DRC N. 2067 segg.).

La garanzia, in linea

generale, di una retribuzione minima mensile prevista nel contratto di lavoro

di __________ (cfr. doc. 140-141) non consente, infine, una soluzione

differente, almeno in relazione a tale dipendente, della vertenza. Infatti si

tratta unicamente di una remunerazione minima alla quale può essere aggiunta

un’ulteriore provvigione. La realizzazione e l’entità di quest’ultima dipendono

comunque dall'esito del lavoro, per cui la perdita di lavoro complessiva non è

controllabile.

Va altresì evidenziato che

lo stipendio garantito viene ad ogni modo concesso soltanto alla condizione che

vengano effettuate almeno 10 ore di lavoro alla settimana (cfr. doc. 141).

2.11

Va,

del resto, evidenziato che la controllabilità della perdita di lavoro di cui

all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI è un requisito fondamentale del diritto

all'indennità che è dato oppure manca. Salvo che per circostanze del tutto

straordinarie che non dipendono dal datore di lavoro (art. 32 cpv. 3 LADI in

combinato disposto con l'art. 51 cpv. 1 OADI), il requisito della

controllabilità del tempo di lavoro è unicamente soddisfatto se sussiste un

rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di lavoro effettivamente

prestate dai dipendenti toccati dalla riduzione dell'orario di lavoro, in altre

parole a condizione che le ore di lavoro effettivamente prestate siano

controllabili per ogni giorno di lavoro. Questo è l'unico modo di garantire che

le ore supplementari che devono essere compensate durante il periodo di

conteggio siano prese in considerazione nel calcolo della perdita di lavoro mensile.

Un totale di ore perse alla fine del mese non permette di rendere la perdita di

lavoro sufficientemente controllabile e nemmeno il fatto di controllare le

presenze e le assenze anche nel caso di un orario di lavoro fisso in una

piccola impresa.

Il

rilevamento dell'orario di lavoro richiesto non può essere sostituito con dei

documenti presentati soltanto a posteriori (per esempio dei rapporti di lavoro

settimanali oppure delle informazioni date dai dipendenti interessati). Lo

stesso vale nel caso di quei dipendenti che percepiscono un salario mensile.

L'orario di lavoro può essere verificato per mezzo di cartellini di timbratura,

dei rapporti sulle ore o sugli spostamenti effettuati, nonché mediante altri

giustificativi che attestino l'orario di lavoro. Le ore di lavoro effettuate

non devono necessariamente essere stabilite in modo elettronico o meccanico e i

rilevamenti non devono poter essere modificabili ulteriormente senza che la

modifica non sia menzionata nel sistema.

Al riguardo cfr. STF 8C_681/2021

del 23 febbraio 2022 consid. 3.3.-3.4.; STF 8C_745/2021 del 16 novembre 2021;

STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 3.3.2; 3.3.3.; STF C 269/03 del 25

maggio 2004 consid. 3.1; STF C 191/02 del 15 luglio 2003 consid. 1.3.; STF C 295/02 del 12 giugno 2003 consid. 2.2.

Per prassi costante,

inoltre, i formulari intitolati "Rapporto sulle ore perse per motivi

economici" (documento che il datore di lavoro deve inoltrare alla Cassa

per ogni periodo di conteggio nell'ambito della presentazione di una richiesta

di indennità per lavoro ridotto con indicati la durata del lavoro determinante

durante il periodo di conteggio, come pure i giorni durante i quali i

dipendenti interessati non hanno lavorato o lavorato solo parzialmente, nonché

le ore perse per giorno in rapporto alla durata del lavoro determinante e che i

dipendenti interessati confermano apponendo la propria firma; cfr. STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid.

3.4.2.) non

costituiscono e non possono sostituire un vero e proprio sistema di controllo

del tempo di lavoro, in quanto non danno alcuna informazione sulle ore di

lavoro effettivamente compiute quotidianamente e quindi sulle eventuali ore di

lavoro supplementari o altri tipi di assenza quali vacanze, assenze in caso di

malattia, infortunio, servizio militare, corsi di perfezionamento professionale

o simili (cfr. STAF

B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 3.4.3.; STF 8C_652/2012 del 6 dicembre 2012 consid.

3; STF 8C_731/2011 del

24.

gennaio 2012 consid. 3.4.)

L’Ordinanza sulle misure

nel settore dell’assicurazione contro la disoccupazione riguardo al coronavirus

(COVID-19) (Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione) del 20

marzo 2020 (RS 837.033) e la Legge federale sulle basi legali delle ordinanze

del Consiglio federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19 (Legge

COVID-19) del 25 settembre 2020 (RS 818.102) hanno apportato deroghe alla LADI,

ma non in relazione alla registrazione del tempo di lavoro (cfr. STAF

B-5990/2020 del 24 giugno 2021, pubblicata in DLA 2021 N. 12 pag. 306).

2.12

Dalle carte processuali si

evince che in seno alla società ricorrente sono stati allestiti dei “piani di

lavoro” mensili, firmati dal datore lavoro, in cui sono indicati gli orari in

particolare dei dipendenti __________, __________ e __________ (cfr. ad

esempio, doc. 421; 422; 424; 441; 442; 447; 474; 475; 476).

Essi non risultano, però,

da registrazioni giornaliere continue e in tempo reale delle ore di lavoro

effettivamente prestate e non danno quindi alcuna informazione sulle eventuali

ore di lavoro supplementari o altri tipi di assenza quali vacanze, assenze in

caso di malattia, infortunio, servizio militare, corsi di perfezionamento

professionale o simili.

I contratti di lavoro

precisano, del resto, che “il collaboratore riferisce settimanalmente sulle

proprie attività” (cfr. doc.109; 142; 389).

Ne discende che

l’insorgente non disponeva di un sistema di controllo sufficiente delle ore di

lavoro effettivamente prestate ogni giorno per ogni dipendente ai sensi degli

art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e 46b OADI (cfr. consid. 2.7.; doc. III).

2.13

Tutto ben considerato, dunque,

occorre concludere che l’insorgente, in relazione ai dipendenti __________, __________

e __________ la cui remunerazione a provvigioni dipende esclusivamente

dall'esito del loro lavoro e il cui tempo di lavoro non è sufficientemente

controllabile, non presentava una perdita di lavoro computabile.

La società ricorrente, nei

mesi di aprile e maggio 2021, di principio non aveva conseguentemente diritto

alle indennità per lavoro ridotto ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI per i propri

dipendenti __________, __________ e __________.

2.14

L’insorgente ha invocato la

tutela della propria buona fede, asserendo sostanzialmente di aver riposto

fiducia “nelle decisioni di riconoscimento del diritto alle indennità per

lavoro ridotto precedenti quella impugnata, che hanno visto come conseguenza il

versamento dell’indennità a favore dei dipendenti” e di non avere così

proceduto ai licenziamenti degli stessi (cfr. doc. I pag. 5; consid. 1.6.).

Il diritto

alla protezione della buona fede di cui all’art. 9 Cost. consente al cittadino

di esigere che l'autorità rispetti le proprie promesse e che essa eviti di

contraddirsi. Così un'informazione o una decisione erronea possono

obbligare l'amministrazione a concedere a un cittadino un vantaggio contrario

alla legge se i seguenti presupposti, precisati da una lunga e

consolidata giurisprudenza, sono cumulativamente adempiuti:

1.

Si tratta di

un’informazione senza riserve da parte dell’autorità;

2.

l'autorità

deve essere intervenuta in una situazione concreta nei riguardi di persone

determinate;

3.

l'autorità

ha agito o creduto di agire nei limiti delle proprie competenze;

4.

l'assicurato

non deve essersi reso conto immediatamente dell'inesattezza dell'informazione

ricevuta;

5.

l'informazione

errata ha indotto l'assicurato ad adottare un comportamento o un'omissione che

gli è pregiudizievole;

6.

la

legge non è stata modificata dal momento in cui l'informazione è stata data;

7.

l’interesse

alla corretta applicazione del diritto oggettivo non prevale su quello alla

tutela della buona fede.

(cfr. STF 8C_458/2021 del 25

gennaio 2022 consid. 3.2.; STF 8C_458/2021 del 25 gennaio 2022 consid. 3.2.;

STF 9C_86/2021 del 14 giugno 2021 consid. 6.1.; STF 9C_296/2020 del 4 settembre

2020.

consid. 2.2.; STF 8C_625/2018 del 22 gennaio 2019, pubblicata in DLA 2019

N. 4 pag. 97; DTF 143 V 95 consid. 3.6.2.; STF 9C_753/201 del 3 aprile 2017

consid. 6.1.; STF 8C_306/2015 del 25 agosto 2015 consid. 3.2.; STF 9C_5/2015

del 31 luglio 2015 consid. 3.; STF 9C_918/2007 del 14 gennaio 2009 consid.

3.1.; STF K 107/05 del 25 ottobre 2005 consid. 3.1.; STF C 270/04 del 4 luglio

2005.

consid. 3.3.1.; STF C 218/03 del 28 gennaio 2004 consid. 2; STF C 25/02

del 29 agosto 2002; DTF 121 V 65, consid. 2a pag. 66-67 e la giurisprudenza ivi

citata).

Esaminando, in particolare, la

condizione secondo cui l'informazione errata deve avere indotto l'assicurato ad

adottare un comportamento o un'omissione non reversibile senza pregiudizio

occorre verificare che l’informazione sia stata causale per il comportamento

dell’assicurato. Esiste un nesso causale tra l’informazione dell’autorità e

l’agire dell’assicurato quando può essere ammesso che in assenza di tale

informazione l’assicurato si sarebbe comportato differentemente (cfr. STF

8C_458/2021 del 25 gennaio 2022 consid. 5.3.1.; STF C 344/00 del 6 settembre

2001.

consid. 3.bb; STF 8C_804/2010 del 76 febbraio 2011 consid. 7.1.).

Tale presupposto è stato

riconosciuto dal Tribunale federale in una sentenza C 25/02 del 29 agosto 2002,

relativa a una vertenza di restituzione di prestazioni erogate a un assicurato

che aveva ceduto la propria attività - nella cui fase di progettazione aveva

ricevuto dall’assicurazione contro la disoccupazione delle indennità

giornaliere speciali - alla moglie, per la quale aveva continuato a lavorare.

L’assicurato, sulla base delle informazioni che ha indicato di avere ricevuto

da un collocatore prima dell’annuncio in disoccupazione, ossia che trasferendo

la ditta alla moglie avrebbe avuto diritto alle indennità di disoccupazione, e

dei successivi versamenti di tali prestazioni, ha rinunciato a liquidare la

ditta individuale. Se avesse ricevuto la corretta informazione, egli avrebbe

potuto interrompere definitivamente l’attività e beneficiare del prolungamento

del termine quadro per l’eventuale versamento di altre indennità giornaliere ai

sensi dell’art. 71d cpv. 2 LADI e 95e cpv. 2 OADI. La sua buona fede è stata

quindi tutelata.

L’Alta Corte non ha, invece,

considerato ossequiata questa condizione in una sentenza C 177/04 del 25

ottobre 2005. In quel caso l’assicurato aveva effettivamente ricevuto

un’informazione erronea circa il momento in cui avrebbe dovuto richiedere le

indennità speciali ai fini del promovimento di un’attività lucrativa

indipendente ai sensi degli art. 71a segg. LADI. Tuttavia egli aveva avviato la

propria attività già precedentemente alla disoccupazione. Anche nel caso in cui

avesse inoltrato la domanda di indennità tempestivamente, egli non avrebbe

quindi avuto in ogni caso diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la

disoccupazione, siccome la fase di progettazione era già stata ultimata.

L’assicurato, dunque, non ha subito alcun pregiudizio a seguito dell’errata

informazione da parte dell’autorità.

Al riguardo cfr. pure STF

8C_619/2009 del 23 giugno 2010 consid. 3.4.).

2.15

In casu il diritto alle

indennità per lavoro ridotto per i mesi di aprile e maggio 2021 non può essere

riconosciuto in virtù del diritto costituzionale alla protezione della buona

fede sancito dall’art. 9 Cost.

Nel sistema

dell'assicurazione contro la disoccupazione, il datore di lavoro non può

dedurre alcunché dalla concessione (senza riserve) delle prestazioni (cfr. STF 8C_681/2021

del 23 febbraio 2022 consid. 3.5.).

Per quanto attiene al

messaggio di posta elettronica del 18 maggio 2020 di __________ allegato al

ricorso secondo cui in caso di provvigioni quale stipendio determinante vale la

media salariale degli ultimi 6 mesi di lavoro prima del lavoro ridotto,

rispettivamente degli ultimi 12 mesi se la media è più alta (cfr. doc. B), il

TCA rileva, in primo luogo, che tale affermazione non è stata formulata dalla

Cassa resistente.

In secondo luogo, che

l’art. 34 cpv. 2 LADI enuncia segnatamente che determinante per il calcolo

dell’indennità per lavoro ridotto, fino al limite massimo valido per il calcolo

dei contributi (art. 3), è il salario, convenuto contrattualmente, dell’ultimo

periodo salariale prima dell’inizio del lavoro ridotto. Giusta l’art. 57 OADI se

il salario dell’ultimo mese di contribuzione si scosta di almeno il 10 per

cento dal salario medio degli ultimi 12 mesi, l’indennità per lavoro ridotto è

calcolata in base a questo salario medio.

Inoltre il guadagno

determinante comprende in particolare il salario di base (mensile, orario o a

cottimo) e le provvigioni (cfr. Prassi LADI ILR E4).

In ogni caso il tenore del

messaggio del 18 maggio 2020 non può comunque implicare di per sé la tutela della

buona fede della ricorrente.

Non

risulta, in effetti, soddisfatto il presupposto secondo cui l’errata o la

mancata informazione deve avere indotto l’assicurato ad adottare un

comportamento o un'omissione non reversibile senza pregiudizio (cfr. consid.

2.14.).

Da una parte, non può

essere ammesso, secondo la verosimiglianza preponderante (cfr., in relazione

alla condizione secondo cui “l’informazione errata ha indotto l’assicurato ad

adottare un comportamento o un’omissione che gli è pregiudizievole”, STF

8C_325/2021 del 23 dicembre 2021 consid. 5.1. e 5.2.; DTF 133 V 14 consid.

9.2.; STFA C 85/06 consid. 3.3.), un nesso causale tra le decisioni di erogazione

delle ILR relative ai mesi da marzo ad agosto 2020 e ai mesi da dicembre 2020 a

marzo 2021 (cfr. consid. 1.2.) e il mancato licenziamento dei dipendenti da

parte della ricorrente.

È infatti poco verosimile

che una ditta che si occupa di amministrazione, gestione, consulenza,

intermediazione, promozione e pubblicità in ambito immobiliare (cfr. consid.

1.1.) volesse privarsi dei suoi tre collaboratori per il servizio esterno

attivi nei mesi di aprile e maggio 2021, e meglio di __________, __________ e __________,

quando nel mese di marzo 2021 la perdita di lavoro per ragioni economiche era

stata inferiore al 50%, ossia del 30.15% (cfr. doc. 415).

D’altro lato, secondo la

giurisprudenza il fatto di avere utilizzato gli importi delle prestazioni

ricevute (cfr. doc. I pag. 6) non costituisce, come rettamente rilevato dalla

Cassa (cfr. doc. III pag. 3), un comportamento pregiudizievole che consenta la

protezione della buona fede (cfr. STF 8C_405/2020 del 3 febbraio 2021 consid.

5.3.; STF 8C_341/2019 del 30 gennaio 2020 consid. 5.1.; DTF 142 V 259 consid.

3.2.2.).

2.16

Alla

luce di tutto quanto esposto, la decisione su opposizione impugnata, nella

misura in cui rifiuta alla ricorrente il diritto alle indennità per lavoro

ridotto per il periodo da settembre a novembre 2020 (cfr. consid. 2.6.) e per i

mesi di aprile e maggio 2021 (cfr. consid. 2.13.; 2.15.) va, quindi, confermata.

2.17

L’art.

61.

lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura

deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti;

la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte

alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica

della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve

essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in

vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie

relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge

interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può

imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o

sconsiderato.

Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione transitoria,

cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al

momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il

diritto anteriore.

In concreto il ricorso è del 31 gennaio 2022, per cui

torna applicabile la disposizione legale valida dal 1° gennaio 2021.

Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non

ha previsto di prelevare le spese (cfr. STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2022

consid. 2.11.; STCA 38.2021.32 del 13 settembre 2021 consid. 2.11.; STCA

38.2021.11

del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del 18 maggio 2021

consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).

Sul tema cfr. anche STF

9C_13/2022 del 16 febbraio 2022; STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF

8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet

2021.

- frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision

de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).

2.18

Vincente

parzialmente in causa, la ricorrente, rappresentata da un avvocato, ha diritto

all’importo di fr. 800.-- a titolo di ripetibili da mettere a carico della

Cassa (cfr. 30 Lptca; art. 61 lett. g LPGA).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è parzialmente

accolto, nel senso che la decisione su opposizione del 28 dicembre 2021

emessa dalla Cassa CO 1, relativamente al diniego del diritto alle indennità per

lavoro ridotto per i mesi da marzo 2020 ad agosto 2020 e da dicembre 2020 a

marzo 2021, è annullata.

2. Per

quanto concerne il rifiuto di riconoscere il diritto alle indennità per lavoro

ridotto per i mesi da settembre a novembre 2020, come pure per i mesi di aprile

e maggio 2021, il ricorso contro la decisione su opposizione del 28 dicembre

2021 è respinto.

3. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato. La Cassa verserà alla parte ricorrente fr. 800.-- a

titolo di ripetibili.

4. Comunicazione agli

interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti