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Raccomandata

Incarto

n.

38.2023.22

CL/DC

Lugano

14 agosto 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Christiana Lepori, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 22 marzo 2023 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 16 febbraio 2023 emanata

dalla

CO 1

in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto in fatto

1.1. Con decisione del 7 novembre 2022 la

Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha chiesto a RI 1 la restituzione di fr.

7'459.25, dal medesimo percepiti a torto a titolo di indennità di

disoccupazione dal marzo al settembre 2022, sulla base delle seguenti

argomentazioni:

"

(…)

Dagli accertamenti

effettuati dalla Cassa riguardante il salario adeguato da considerare e dalla

tipologia di contratto si è potuto rilevare come non vi sia un sistema di

controllo delle ore effettuate e, per tal motivo la Cassa non può che

concludere che l’attività lavorativa da lei svolta non è controllabile e

pertanto va considerata a tempo pieno.

È stato stabilito come

la compensazione salariale potrà essere presa in considerazione nella misura

del 100% calcolando un salario mensile fisso pari a CHF 3'900.00.

3. In considerazione

di quanto sopra abbiamo provveduto a ricalcolare il suo diritto: l’importo di

CHF 7'495.25 non le era dovuto e deve pertanto essere chiesto in restituzione.”

(cfr. doc. 140-142).

1.2. L’assicurato, patrocinato dallo

studio legale RA 1 di __________, ha impugnato tale provvedimento mediante

opposizione del 9 dicembre 2022.

Nel gravame, il legale ha fatto

valere che in concreto non sarebbero dati gli estremi per una revisione,

ritenuto che secondo la tesi ricorsuale “tutte le informazioni inerenti il

rapporto lavorativo dell’opponente con __________, segnatamente l’orario di

lavoro e la percentuale lavorativa, sono sin da subito state in possesso di

questa Cassa”, né per una riconsiderazione, dal momento che “questa

Cassa non ha commesso alcun errore giuridico ritenuto che (…) alla semplice

lettura del contratto di lavoro” – laddove il fatto di “sostenere”,

da parte dell’amministrazione, che tale documento “non determina alcun

orario” è giudicato arbitrario dal legale – “appare chiara la durata di

lavoro settimanale dell’opponente, ovvero 24 ore settimanali pari ad un grado

di occupazione del 60% (…)”.

Il legale ha, poi, precisato che

l’amministrazione non poteva in concreto avvalersi del criterio della

controllabilità, “in quanto difetta una qualsivoglia base legale”, e

meglio come segue:

"

(…) quanto all’asserita mancanza di un sistema di timbratura si precisa

che non vi è alcun obbligo per la ditta presso la quale l’assicurato presta

servizio di prevedere l’istallazione di un tale sistema di timbratura, anche

qui la decisione di restituzione si dimostra inconsistente. Perciò, appare

pacifico affermare che, in applicazione dell’usuale principio della

verosimiglianza preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali (cfr.

TF 8C_741/2019 dell’8 maggio 2019 consid. 3.4), l’opponente ha dimostrato

l’effettivo quantum dell’attività svolta presso __________ giustificando così

le indennità di disoccupazione da egli percepite da marzo 2022.

Infine si precisa che

l’art. 25 LPGA prevede che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere

restituite a meno che l’interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi

in grave difficoltà.

Nel caso concreto

l’opponente è sempre stato in buona fede convito di aver diritto alle indennità

di disoccupazione ritenuto che egli è stato assunto in qualità di addetto alle

vendite in ragione de 60%. Inoltre, è chiaro che la situazione economica di

quest’ultimo viene ad aggravarsi ulteriormente con la decisione di

restituzione, considerato che la cassa ha ingiustamente deciso di non versare

le indennità di disoccupazione per il mese di agosto e settembre 2022 senza

alcuna motivazione di sorta. Egli si è ritrovato dunque a mantenere la

propria famiglia con il solo reddito percepito presso la __________, il quale

risulta chiaramente insufficiente e lo ho costretto a prosciugare i propri

risparmi.

(…) per tutti questi

motivi, riservato ogni e più ampia sviluppo nel prosieguo, si chiede che la

decisione del 7 novembre 2022 venga annullata. Si chiede in ogni caso di poter

essere sentiti prima che sia emessa la decisione su opposizione, nonché di

poter ricevere una copia integrale dell’incarto per potersi determinare con

piena cognizione di causa.” (cfr. doc. 99-101).

1.3. Il rappresentante dell’assicurato

ha successivamente avuto accesso all’intero incarto. Egli ha ribadito che

l’orario di lavoro del medesimo “è da considerarsi controllabile”, pari

a 24 ore settimanali, e si è riconfermato, per il resto, nella propria

opposizione, eccezion fatta per la richiesta di essere sentito (cfr. doc.

72-73).

Con decisione su opposizione del

16 febbraio 2023, la Cassa, dopo avere esperito ulteriori accertamenti per i

quali meglio si dirà nel prosieguo, ha respinto l’opposizione di RI 1 e

confermato il proprio precedente provvedimento, sulla base delle seguenti

argomentazioni:

"

(…)

6. Nella fattispecie

in esame le condizioni relative alla riconsiderazione di cui all’art. 53 cpv. 2

LPGA (decisione manifestamente errata e notevole importanza) sono adempiute.

Infatti, con riferimento al primo presupposto, vi è stata un’errata valutazione

dei fatti da parte della Cassa con la conseguente mancata applicazione della

giurisprudenza relativa alla presunzione di un impego a tempo pieno allorquando

le ore di lavoro non sono controllabili. Nello specifico, il contratto di

lavoro prevedeva un'occupazione al 60%, con un orario di lavoro flessibile ed a

piacimento del collaboratore, senza fascia di presenza obbligatoria. Su

specifica richiesta della Cassa sia il Signor RI 1 (con lettera del 22 agosto),

sia il datore di lavoro (con e-mail del 14 settembre 2022) hanno dichiarato che

non esiste un sistema di timbratura ma unicamente un'agenda lavorativa, che non

è stata prodotta per motivi di privacy. Il datore di lavoro ha altresì

precisato che vi è un elenco delle presenze in sede allestito dal Back office

ma che "solitamente un consulente svolge la maggior parte del tempo

fuori sede. In ufficio svolge solamente alcune attività di gestione, pertanto

non riusciamo a controllare il loro vero operato". Inoltre, dai

conteggi salario non risultano le ore svolte. Non avendo quindi comprovato in

alcun modo le ore di lavoro effettivamente svolte, la Cassa ha rettamente

presunto che si trattasse di un impiego a tempo pieno, ricalcolando quindi

l'indennità compensativa sulla base di un salario mensile fisso di CHF

3'900.00.

(…) risulta

pacifico che, considerato l'importo oggetto della decisione di restituzione, la

rettifica abbia una notevole importanza. Di conseguenza i presupposti per la

riconsiderazione sono adempiuti e, dato che l'opponente non ha comprovato le

ore di lavoro svolte, nemmeno in sede di opposizione, la decisione impugnata

deve essere confermata.

7. Con riferimento

alla richiesta di essere sentito prima dell'emanazione della decisione, si

rileva che secondo la giurisprudenza ciò può essere ritenuto superfluo se gli

accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione, che si è fondata

su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che

ulteriori misure probatorie non porterebbero ad una modifica della propria

posizione, in quanto la fattispecie risulta già sufficientemente chiara (DTF

120 V 360 consid. 1 a e riferimenti).

La fattispecie

in oggetto, tenuto conto degli accertamenti esperiti dalla Cassa e delle

motivazioni contenute nell'opposizione, è sufficientemente chiara. Infatti il

datore di lavoro, come illustrato precedentemente, ha esplicitamente dichiarato

che le ore svolte dall'assicurato non erano controllabili. Pertanto la

richiesta dell'assicurato non può essere accolta.

8. Infine, per

quanto concerne la cesura secondo cui la decisione non sarebbe giustificata

alla luce della buona fede e della situazione economica in cui versa

l'assicurato, si osserva che la restituzione ai sensi dell'art. 25 LPGA non

deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in

gravi difficoltà. Determinante per il riconoscimento di una grave difficoltà è

il momento in cui la decisione di restituzione passa in giudicato (cfr. art. 4

cpv. 2 OPGA). Il condono è concesso su domanda scritta. La domanda, motivata e

corredata dei necessari giustificativi, deve essere inoltrata entro 30 giorni

dal momento in cui la decisione (di restituzione) è passata in giudicato (art.

4 cpv. 4 OPGA).

Ne discende che

l'eventuale difficile situazione economica, così come la buona fede dell'insorgente,

sono elementi che devono essere sollevati dopo il passaggio in giudicato della

presente decisione.” (cfr. doc. 62-71).

1.4. Contro la decisione su opposizione l’assicurato,

sempre rappresentato dallo studio leale RA 1, ha presentato un tempestivo ricorso

al TCA e - oltre a protestare spese, tasse e ripetibili – ha chiesto, in via

principale, l’annullamento della decisione su opposizione del 16 febbraio

2023 e, in via subordinata, il rinvio alla Cassa degli atti affinché

l’amministrazione “emani una nuova decisione”, rilevando:

-

che nel caso concreto “l’orario di lavoro del ricorrente presso __________

è da considerarsi perfettamente controllabile”;

-

che non sono adempiuti i presupposti della riconsiderazione ex art. 53

cpv. 2 LPGA;

-

che nella propria decisione su opposizione la Cassa avrebbe “dimenticato

che secondo la dottrina la presunzione secondo cui l’attività lavorativa è da

ritenersi a tempo pieno in caso di non controllabilità dell’orario di lavoro non

deve essere applicata troppo facilmente (BORIS RUBIN; Commentaire de la loi sui

l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 26 a art. 24 LACI, p. 268)”;

-

che la Cassa “tiene purtroppo in considerazione solamente alcuni

elementi della fattispecie, tralasciando convenientemente quelli che dimostrano

chiaramente l’effettivo orario del ricorrente. La semplice mancanza di un

sistema di timbratura, assente del resto nella maggior parte delle PMI, non

permette di per sé di presupporre che l’orario dell’assicurato non possa essere

ritenuto controllabile. Inoltre, il fatto che l’ormai ex datore di lavoro del

ricorrente non abbia voluto produrre l’agenda lavorativa non può essere

utilizzato a discapito di quest’ultimo in quanto non dimostra una mancanza

dell’obbligo di collaborare sancita dalla legislazione applicabile in materia

di assicurazioni sociali”;

-

“a proposito dell’effettiva controllabilità dell’orario di lavoro del

ricorrente, occorre rilevare che nell’e-mail del 14 settembre 2022 l’ex datore

di lavoro non si è limitato a indicare che in seno alla __________ non era

presente un sistema di timbratura, ma ha altresì affermato che l’insorgente arrivava

in ufficio alle 9:00 e svolgeva le sue “5 ore al giorno dal lunedì al giovedì e

4 ore al venerdì”, orari che coincidono perfettamente con quanto

riportato negli attestati di guadagno intermedio firmati dallo stesso datore di

lavoro e inviati alla Cassa mensilmente. Tali elementi, che la Cassa ha

arbitrariamente deciso di non tenere in considerazione, permettono di

concludere che, in applicazione dell’usuale principio della verosimiglianza

preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali il ricorrente ha

dimostrato l’effettivo quantum dell’attività svolta presso __________

giustificando così le indennità di disoccupazione da egli percepite da marzo

2022”;

-

che “il fatto che l’attività di agente immobiliare necessiti di

operare anche fuori sede nulla muta a quanto precede, ritenuto che l’attività

del ricorrente era sempre limitata alle 24 ore settimanali previste dal

contratto di lavoro” (cfr. doc. I).

1.5. Con

risposta del 18 aprile 2023 la Cassa ha postulato la reiezione del ricorso

sulla base delle seguenti argomentazioni:

"

(…)

la conclusione della

Cassa circa la non controllabilità dell’orario di lavoro svolto dal ricorrente

non deriva dall’assenza di un sistema di timbratura presso __________ come

asserito, a torto, in sede di ricorso, bensì dal fatto che lo stesso non è

stato in alcun modo comprovato, così come da quanto riferito dal proprio datore

di lavoro.

A tal proposito va

evidenziato che non è stato unicamente il datore di lavoro a comunicare di non

voler trasmettere alla Cassa l’agenda lavorativa del signor RI 1, bensì anche

il ricorrente stesso con lo scritto del 22 agosto 2022. La motivazione alla

base di tale diniego, ovvero la privacy, è priva di qualsivoglia fondamento, in

quanto il ricorrente avrebbe potuto trasmettere l’agenda in versione

anonimizzata. Pertanto, il ricorrente deve sopportare le conseguenze

dell’assenza di prove (DTF 125V 195, par. 2 e riferimenti; cfr. DTF 130 I 183,

par. 3.2.).

Con riferimento

all’e-mail del 14 settembre 2022 occorre esaminare l’insieme delle risposte

fornite da __________, e non solo quelle che più fanno comodo al ricorrente.

Nella precitata e-mail alla domanda: “per l’assicurato RI 1 quali sono gli

orari di lavoro?” __________ ha risposto: “il sig. RI 1 arrivava in

ufficio al mattino alle ore 9:00 e come da contratto stabilito ha svolto le

sue 5 ore dal lunedì al giovedì e 4 ore al venerdì” (evidenziatura ad opera

del redattore). Tuttavia, da tale asserzione non è possibile concludere che le

ore svolte dal signor RI 1 fossero controllabili. Occorre infatti considerare

che, sempre con l’e-mail in oggetto, il datore di lavoro ha precisato che “solitamente

un consulente svolge la maggior parte del tempo fuori sede. In ufficio

svolge solo alcune attività di gestione, pertanto non riusciamo a

controllare il vero operato. Siamo noi che dobbiamo avere molta

fiducia nella loro onestà e trasparenza sugli appuntamenti, tempi di

spostamento e dedizione al lavoro” (evidenziature ad opera del redattore).

Pertanto, ne discende in modo inequivocabile che quand’anche l’attività in

ufficio fosse controllabile, quella svolta fuori sede, la quale occupava la

maggior parte del tempo di lavoro del ricorrente, non lo era.” (cfr. doc. III),

riconfermandosi, per il resto,

nella propria decisione su opposizione.

1.6. Con replica del 15 maggio 2023, il

patrocinatore del ricorrente ha osservato che l’orario di lavoro di

quest’ultimo, al contrario di quanto ritenuto dall’amministrazione, è da

ritenersi controllabile e che:

"

(…) non sono di certo le dichiarazioni di __________ del 14 settembre

2022 a cambiare quanto precede (…). Il semplice fatto che il dipendente debba

recarsi fuor ufficio per eseguire la propria prestazione lavorativa ancora non

permette di ritenere che l’orario di lavoro non è controllabile.

(…) per quanto riguarda

la mancata trasmissione dell’agenda è dovuta all’opposizione di __________ non

si può imputare tale manchevolezza al ricorrente poiché è stato proprio l’ex

datore di lavoro del ricorrente ad opporsi con scritto del 14 settembre 2022.

Al proposito si precisa che non lavorando più presso __________ risulta

impossibile al ricorrente potersi impossessare della propria agenda presso

quest’ultima società” (cfr. doc. VII).

1.7. Con scritto del 25 maggio 2023 –

trasmesso, per conoscenza, allo studio RA 1 il giorno successivo (cfr. doc. X)

– la Cassa si è riconfermata in quanto esposto nella propria risposta di causa

(cfr. doc. IX).

considerato in diritto

2.1. Nel caso di specie, il

TCA è chiamato a stabilire se a ragione, o meno, la Cassa ha emesso nei

confronti di RI 1 un ordine di restituzione per complessivi fr. 7'459.25, pari alle indennità di disoccupazione corrispostegli per il periodo

da marzo a settembre 2022.

2.2. L'art. 95 LADI

regola la restituzione di prestazioni.

Secondo il cpv. 1 di questo

articolo, nel tenore in vigore dal 1° aprile 2011, la domanda di restituzione è

retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55 e 59c cpv.

4.

L'art. 25 cpv. 1

LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere

restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in

buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

Fatti

I principi

giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal

Tribunale federale anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità

anche sotto l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009

consid. 3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).

L'obbligo

di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una

riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state

attribuite le prestazioni (cfr. STF 8C_294/2018 del 28 giugno 2018 consid.

4.1.; STF 8C 565/2016 del 26 ottobre 2016 consid. 2; STF C 128/06 del 10 maggio

2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).

La

riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53

LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore

(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STF K

147/03 del 12 marzo 2004; STF U 149/03 del 22 marzo 2004; STF I 133/04 dell'8

febbraio 2005).

Analogamente

alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione

deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in

giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a

indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA; STF

8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF

C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag.

469).

Più

precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in

giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore

scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non

potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_562/2019 del 16 giugno 2020

consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011 consid. 4).

Inoltre

l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato

formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza

dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2

LPGA, STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012 del 21

dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007).

Circa

l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,

ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si

veda pure STF 9C_603/2016 del 30 marzo 2017; STFA C 24/01 e C 137/01 del 28

aprile 2003; STFA C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.

Questi

principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza

una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di

cosa giudicata (cfr. STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C

128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).

2.3. Secondo l’art. 24 cpv. 1 LADI è

considerato guadagno intermedio il reddito proveniente da un’attività lucrativa

dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene entro un periodo di

controllo. L’assicurato ha diritto alla compensazione della perdita di

guadagno. Il tasso d’indennità è determinato secondo l’articolo 22. Il

Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito

proveniente da un’attività lucrativa indipendente.

In virtù dell’art. 24 cpv. 3 LADI

è considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio

ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale

per la professione e il luogo, e il guadagno assicurato.

Un guadagno accessorio (art. 23

cpv. 3) non è preso in considerazione.

Il

guadagno intermedio, ai sensi dell'art. 24 LADI, deve essere inteso nel senso

di salario lordo (cfr. SVR 1995 ALV Nr. 48 nella quale, a proposito del

guadagno intermedio si parla di "Bruttomonatslohn" o di "Bruttolohn";

STCA 38.2005.52 dell’8 settembre 2005 consid. 1.6. e 2.4.).

In una sentenza pubblicata in SVR

1994, ALV Nr. 20, p. 45 seg. e in DTF 120 V 233 seg., il Tribunale federale

delle assicurazioni ha stabilito che tutte le forme di attività dipendente,

comprese in passato sotto le diverse norme relative al lavoro a tempo parziale

(art. 18 cpv. 1 in relazione con l'art. 22 seg. LADI), al guadagno intermedio

(vecchio art. 24 LADI), e del lavoro sostitutivo (vecchio art. 25 LADI),

costituiscono l'oggetto del nuovo art. 24 LADI (cfr. consid. 2.5.).

In tale contesto, dopo avere

precisato che decisiva è la perdita di guadagno e non la perdita di lavoro, la

nostra Massima istanza ha stabilito che l'assicurato ha diritto all'indennizzo

della perdita di guadagno secondo l'art. 24 cpv. 1 a 3 LADI fino a quando non

assume, nel periodo di controllo in questione, un'occupazione adeguata ai sensi

dell'art. 16 LADI, e segnatamente dell'art. 16 cpv. 1 lett. e LADI.

Pertanto, secondo il TF, se

durante il periodo di controllo litigioso l'assicurato accetta - specialmente

riguardo al salario - un'occupazione adeguata, cioè un'attività che gli procuri

un guadagno corrispondente almeno all'indennità di disoccupazione, ogni

guadagno intermedio non è più ammissibile (cfr. SVR 1994 ALV Nr. 20 p. 46-47).

In una sentenza pubblicata in DTF

121 V 51 = SVR 1995, ALV Nr. 48, il TF ha stabilito che nel caso di assicurati

impiegati con salario mensile il guadagno giornaliero lordo si determina

mediante il divisore 21,7. Se il guadagno giornaliero lordo è inferiore

all’indennità giornaliera lorda si tratta di guadagno intermedio; i presupposti

per una compensazione della differenza secondo l’art. 24 cpv. 2 e 3 sono quindi

adempiuti.

Sul tema cfr. pure STF C 287/05

del 21 agosto 2006 e C 170/04 del 16 febbraio 2005.

2.4. In una

decisione C 134/99 del 3 agosto 1999, il Tribunale federale ha confermato il

precedente giudizio del TCA che, nel caso di un assicurato impiegato quale

agente assicurativo, dopo aver rilevato che non si può tener conto del guadagno

effettivamente conseguito se esso risulta inferiore al minimo d’esistenza, ma

si deve prendere in considerazione un guadagno ipotetico corrispondente al

salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella professione

concreta, ha considerato quale guadagno ipotetico l’importo di fr. 2’750.--

pari al salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella

professione concreta.

La

nostra Massima istanza ha, in particolare, rilevato che:

"

(...)

1. - La presente lite verte sul tema di sapere se il

guadagno intermedio, per il calcolo della perdita di guadagno determinante ai

fini di stabilire il diritto all’indennità di disoccupazione, debba in ogni

caso corrispondere almeno all’aliquota usuale per la professione ed il luogo in

cui l’attività è esercitata, o se invece da prendere in considerazione a questo

scopo possa essere, secondo le circostanze, il reale reddito percepito

dall’assicurato durante il periodo di controllo.

Considerandi

2.

- a) Nell’impugnato giudizio l’autorità di ricorso

cantonale ha correttamente indicato che è considerato guadagno intermedio, ai

sensi dell’art. 24 cpv. 1 LADI, il reddito proveniente da un’attività lucrativa

dipendente o indipendente ottenuto dal disoccupato entro un periodo di

controllo. Giusta il cpv. 3 di questa norma, é considerata perdita di guadagno

la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma

corrispondente almeno all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il

guadagno assicurato. Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in

considerazione.

La precedente istanza ha pure illustrato in modo pertinente i

principi di giurisprudenza sviluppati in questo contesto. Essa in particolare

ha ricordato come non vi sia retribuzione conforme agli usi professionale o

locali in caso di lavoro sostitutivo quando risulti inequivocabilmente che un

assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite effettuate non possa, per

mesi, conseguire un guadagno corrispondente al minimo d’esistenza nonostante il

massimo impegno (DLA 1986 no. 22 pag. 89 consid. 2; cfr. pure DTF 120 V 245

consid. 3c; SVR 1994 ALV no. 22 pag. 51 consid. 6b). In altri casi, il

Tribunale federale delle assicurazioni, ha stabilito che si doveva prendere in

considerazione, per il calcolo della perdita di guadagno del disoccupato, un

salario ipotetico di fr. 2’750.-- corrispondente al salario minimo richiesto

per il rilascio di un permesso di lavoro a manodopera estera non domiciliata

per svolgere l’attività di rappresentante (sentenze inedite 31 dicembre 1998

in re C., C 53/98, e 18 dicembre 1995

in re G., C 213/95; cfr. DLA 1998 no. 33 pag. 181 consid. 2, pag. 182 consid.

3a, pag. 183 consid. 3c).

b) La Corte cantonale si è fondata sulla summenzionata prassi per

ritenere che nel caso di specie si doveva, ai fini del calcolo della perdita di

guadagno determinante per il diritto all’indennità di disoccupazione, prendere

in considerazione un guadagno intermedio ipotetico di fr. 2’750.--. (...)"

Contestualmente il TFA ha pure

ribadito che l’esigenza della conformità all’uso professionale e locale si

riferisce tanto al guadagno proveniente da un’attività lucrativa dipendente

quanto al reddito che il disoccupato ottiene esercitando un’attività lucrativa

indipendente (cfr. pure RDAT II-1999, N. 74, pag. 265; SVR 1998 ALV N. 10, pag.

31.

consid. 3; DTF 122 V 367, pag. 369 consid. 5 = DLA 1998, n. 25, pag. 134

consid. 5 e DTF 120 V 518 consid. 4).

Inoltre l’Alta Corte ha stabilito

che per calcolare la compensazione della differenza che deve eventualmente

essere versata a un lavoratore a tempo pieno rimunerato su provvigione, che

svolge la sua attività quale consulente nel servizio esterno, occorre computare

il salario conforme agli usi professionali e locali – salario minino per

collaboratori di impresa nel servizio esterno fr. 20.--/ora – partire

dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se non ha conseguito alcun reddito

durante i primi mesi. Non esiste alcuna disposizione legale né giurisprudenza su

cui basare il computo della retribuzione soltanto al termine di un periodo

transitorio di tre mesi (cfr. DLA 1998 N 33 pag. 179).

Dunque il salario conforme agli

usi professionali e locali va applicato sin dal primo giorno di inizio

dell’attività.

Sempre il TFA, in una decisione

non pubblicata dal 31 dicembre 1998 ha pure ribadito che deve essere presa in

considerazione la circostanza che un’attività rimunerata a provvigioni venga

esercitata a tempo parziale.

Con giudizio C 135/98 del 5

giugno 2001, pubblicato in DLA 2002 N. 13 pag. 108, l’Alta Corte ha ribadito

che le indennità compensative in caso di guadagno intermedio vanno calcolate in

base al salario usuale per la professione e il luogo, anche se l’assicurato non

consegue alcun guadagno o se realizza un guadagno minimo.

In una sentenza C 65/01 del 21

giugno 2001 il Tribunale federale delle assicurazioni, confermando quanto

deciso dal TCA, e meglio che nel caso di un’assicurata che mentre era iscritta

in disoccupazione ha concluso un contratto con cui si impegnava a effettuare

conversazioni telefoniche tramite un numero di servizio, venendo retribuita con

un compenso di fr. 0.60 al minuto (fr. 574.-- per il mese di marzo 2000) il

guadagno intermedio del mese di marzo doveva corrispondere al salario di

riferimento nella professione specifica e non al guadagno realmente percepito,

ha osservato:

"

(…) Nella sua giurisprudenza esso ha infatti avuto occasione di rilevare

che, quando un assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite effettuate

non può conseguire un salario corrispondente al minimo esistenziale nonostante

il massimo impegno, tale retribuzione non può essere considerata conforme agli

usi professionali o locali in caso di lavoro sostitutivo (DTF 120 V 245 consid. 3c;

DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2 e riferimenti). Questa Corte ha ulteriormente

precisato che, qualora non venga raggiunto quanto è usuale per la professione

ed il luogo, occorre, procedendo al confronto tra guadagno intermedio e

guadagno assicurato, fondarsi sul salario che corrisponde almeno all'aliquota

usuale per la professione ed il luogo, anziché su quello effettivo.

In siffatta evenienza, l'assicurato ha diritto alla compensazione

della differenza tra il guadagno assicurato e il salario corrispondente agli

usi professionali e locali (DTF 120 V 253 consid. 5e;

DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2 e riferimenti).

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, per potere ritenere una

retribuzione conforme agli usi professionali, è necessario che l'assicurato che

consegue un guadagno intermedio nella professione appresa venga remunerato

secondo i parametri validi per i rappresentanti - con relativa formazione - di

tale mestiere. Per converso, nell'ambito di attività non apprese sono

applicabili i salari medi nella branca in questione (DTF 120 V 245 consid. 3c,

252.

consid. 5e, 513 consid. 8e; DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2).

(…) con l'inserimento del criterio dell'uso professionale e locale

giusta l’art. 24 cpv. 3 LADI, si è voluto impedire che datore di lavoro e

lavoratore disoccupato, esercitando del dumping salariale, pattuiscano stipendi

inadeguati a pregiudizio dell'assicurazione di disoccupazione - alla quale il

lavoratore si rivolge per colmare la differenza salariale -, e quindi a

discapito della collettività (DTF 120 V 245 consid. 3c;

DLA 1998 n. 33 pag. 181 consid. 2).”

Si vedano anche la STF

8C_913/2015 del 28 dicembre 2015 con la quale il TF ha dichiarato inammissibile

il ricorso proposto contro la STCA 38.2015.36 del 9 novembre 2015 e la STCA

38.2012.3

del 20 febbraio 2013.

2.5

Nella versione in vigore dal 1° gennaio 2022 della Prassi

LADI ILR, la Segreteria di

Stato dell’economia (in seguito: SECO), al punto C134 (mantenuto invariato

anche nella versione in vigore dal 1° gennaio 2023) ha stabilito che:

"

C134

Se il salario versato

per l’attività espletata a titolo di guadagno intermedio non è conforme agli

usi professionali e locali, la cassa deve adeguarlo al salario in uso per

l’attività interessata. La cassa stabilisce se la rimunerazione è conforme agli

usi professionali e locali basandosi sulle disposizioni legali, la statistica

dei salari, i salari in uso nell’azienda o nel settore, i contratti tipo o i

contratti collettivi di lavoro. All’occorrenza, può anche far capo alle

direttive emesse dalle associazioni professionali. Un salario conforme agli usi

professionali e locali va computato sin dall'inizio di un'attività espletata a

titolo di guadagno intermedio, anche se nel corso dei primi mesi non viene

percepito alcun reddito. Nel caso di una rimunerazione non commisurata alle

prestazioni (provvigione), non si può parlare di rimunerazione conforme agli

usi professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non

corrisponde al lavoro prestato. Può succedere che un assicurato, al fine di

adempiere il suo obbligo di ridurre il danno, accetti di svolgere a titolo di

«periodo di pratica» un’attività normale la cui rimunerazione non è conforme

agli usi professionali e locali. In questo caso, le indennità compensative

vanno calcolate sulla base delle aliquote usuali per la professione e il luogo.

Nel caso in cui il guadagno assicurato debba essere ricalcolato nell’ambito di

un nuovo termine quadro, verrà preso in considerazione invece il salario

effettivamente versato.

ð Giurisprudenza

DLA 1998 n. 33 pag. 179 (Nel caso di un collaboratore

che lavora a provvigione, l’eventuale diritto alla compensazione della perdita

di guadagno va determinato prendendo in considerazione un salario conforme agli

usi professionali e locali sin dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se nei

primi mesi non è stato percepito alcun reddito)

DTFA C 308/02 del 27.7.2005 (Un‘attività non può

essere considerata quale guadagno intermedio se non mira ad evitare la

disoccupazione, ma viene anzitutto svolta a scopo formativo, ossia per

acquisire conoscenze e competenze professionali)

DTF 8C_774/2008 del 3.4.2009 (Anche se l’assicurato

non percepisce alcun reddito o ne percepisce solo uno esiguo, va computato un

salario usuale per la professione o il ramo).

Sulla portata delle

direttive amministrative, cfr. STF 8C_297/2022 del 15 febbraio 2023 consid. 3.2.; STF 8C_322/2022 del 30

gennaio 2023 consid. 4.3.1.; STF 9C_536/2021 del 19 ottobre 2022 consid. 2.4.;

STF 8C_769/2021 del 3 maggio 2022 consid. 3.3.; DTF 148 V 144 consid. 3.1.3.;

STF 9C_458/2020 del 27 settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid.

7.3.2

; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 9C_631/2019 del 19 giugno 2020

consid. 2.3.; STF 8C_331/2019 del 18 settembre 2019 consid. 4.3.; STF

8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 144 V 195 consid. 4.2. =

DLA 2018 N. 10 pag. 260; DTF 138 V 50 consid. 4.1.; DTF 132 V 121 consid. 4.4

pag. 125.

2.6

A

proposito della determinazione del tempo di lavoro, Boris Rubin, in “Commentaire

de la loi sur l'assurance-chômage”, ed. Schulthess 2014, pag. 268, n. 26 ad

art. 24 LADI, ha sviluppato le seguenti considerazioni:

" Détermination du temps de

travail. - La caisse de chômage devra déterminer le temps de travail,

afin de vérifier que la rémunération obtenue était conforme aux usages

professionnels et locaux, l'assuré étant, quant à lui, soumis à l'obligation de

collaborer à l'établissement des faits (1 N 52 ss). Lorsque l'horaire de

travail n'est pas contrôlable, faute de renseignements crédibles, la caisse

pourra présumer que l'assuré a travaillé à plein temps. Cette présomption ne

peut toutefois être appliquée trop facilement. La caisse doit tenter de recueillir

d'office (v. 1 N 43 ss) les renseignements nécessaires et recouper les informations susceptibles

d'être obtenues (arrêt du 18 juillet 2006 [C 107/05]).”

In

“Assurance-chômage et service public de l’emploi”, Ed. Schulthess 2019 pag. 84, marg. 395, il

medesimo autore ha indicato quanto segue:

" Lorsque l’horaire de

travail n’est pas contrôlable, faute de renseignements suffisamment fiables de

la part de l’assuré, la caisse sera en droit de présumer que celui-ci a

travaillé à plein temps. Elle pourra lui imputer un gain correspondant. Cette

présomption ne pourra toutefois s’appliquer que si la caisse a tenté au

préalable de recueillir d’office les renseignements nécessaires et de recouper

les informations obtenues.”.

Con

sentenza STF C 107/05 del 18 luglio 2006, l’Alta Corte si è pronunciata sul

caso di un’assicurata a beneficio delle indennità di disoccupazione che aveva

annunciato alla Cassa un guadagno intermedio percepito grazie ad un’occupazione

svolta nella misura del 30% presso la società del marito ma che, era poi

emerso, lavorava anche volontariamente e senza remunerazione per la medesima

società oltre alla percentuale di occupazione annunciata.

In quel caso, l’Istanza inferiore

aveva ritenuto che le indicazioni contenute negli attestati di guadagno

intermedio sul grado di occupazione non erano attendibili e che le prestazioni

fornite dall’assicurata a titolo volontario (non remunerate) erano a tutti gli

effetti parte in un rapporto di lavoro, concludendo, quindi, che l’attività

così complessivamente esercitata doveva essere considerata a tempo pieno, e

meglio conformemente alla direttiva dell’Ufficio federale dell'industria, delle

arti e mestieri e del lavoro (UFIAML, oggi SECO) secondo cui l’attività il cui orario

di lavoro non era controllabile doveva essere considerata come svolta a tempo

pieno (“Bulletin AC 98/1, fiche 44”).

Il Tribunale federale, da parte

sua, ha, innanzitutto, confermato che l’attività svolta in più rispetto

all’orario del 30% annunciato costituiva a tutti gli effetti una prestazione

lavorativa che, pur se non remunerata, doveva quindi essere computata a titolo

di guadagno intermedio.

Secondariamente, la nostra Massima

Istanza ha, però, concluso, che la direttiva UFIAML non trovava applicazione

nel caso di specie, ritenuto che dagli accertamenti esperiti

dall’amministrazione ed in particolare dai ricapitolativi delle ore svolte dall’assicurata

e dagli altri dipendenti era comunque in concreto stato possibile evincere che l’insorgente

era stata attiva per la società nella misura del 46.7% supplementare rispetto a

quanto annunciato (arrotondato, poi, al 45%, consid. 4.3.1.).

In una sentenza STCA 38.2012.13

del 20 febbraio 2013 il TCA, nel caso di un ricorrente che, prima, era stato licenziato

e, poi, riassunto dalla stessa ex datrice di lavoro, ha stabilito che il

medesimo, per la nuova occupazione, non aveva diritto al versamento di

indennità compensative.

Ciò ritenuto che il nuovo

contratto di lavoro non prevedeva “alcunché circa il tempo di

lavoro, specificando soltanto che “il consulente gestisce la sua occupazione in

modo totalmente autonomo e indipendente senza nessun obbligo di presenza presso

gli uffici della Ditta. (…)”, che la società aveva “affermato che con il

nuovo contratto di consulenza il grado di occupazione dell’assicurato "è

variato tanto quanto il medesimo non ha più un obbligo di presenza definita nei

suoi uffici" e che l’attività svolta dal ricorrente non era controllabile

da parte sua riguardo ai modi e tempi dello svolgimento dei compiti (…)” e

che, quindi, il tempo di lavoro di quell’assicurato non era controllabile.

In particolare,

questa Corte ha rilevato che non era mai stato sostenuto che “la società

avesse un sistema di controllo dell’orario di lavoro del proprio dipendente, né

che in ogni caso fossero stati messi in atto dei controlli interni”, gli ““Attestati

di guadagno intermedio” agli atti” non permettendo “d’altronde, di

giungere a una soluzione differente della vertenza”, ritenuto come “Visto

il tipo di contratto concluso tra le parti (…) che prevedeva la totale

autonomia e indipendenza dell’assicurato (…) è alquanto probabile che il datore

di lavoro per indicare le ore effettuate abbia fatto riferimento alle

dichiarazioni in merito dello stesso ricorrente.”.

A ciò aggiungasi

che “come sottolineato dalla SECO (…), l’orario di un’attività lavorativa

deve risultare controllabile al momento in cui viene deciso in merito al

diritto alle indennità compensative di un assicurato e non a posteriori, ovvero

dopo lo svolgimento di un determinato numero di ore al giorno/mese (cfr. STFA C

163/04 del 29 agosto 2005 consid. 2.2.)”.

In quel caso, quindi, non essendo

risultato controllabile l’orario di lavoro di quell’assicurato, il TCA aveva

concluso che l’attività svolta dal medesimo doveva essere considerata a tempo

pieno e gli aveva, come visto, negato il diritto alle indennità compensative.

In una recente STF 8C_699/2022

del 15 giugno 2023, il Tribunale federale si è pronunciato sul caso di una

ricorrente cui era stata richiesta la restituzione delle indennità per lavoro

ridotto di cui aveva beneficiato, segnatamente in ragione del fatto che il

tempo di lavoro dei dipendenti non era risultato essere sufficientemente

controllabile, e meglio come segue:

" 5.1.1. Les

travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité

suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail

lorsqu'ils remplissent les conditions décrites à l'art. 31 al. 1 let. a à d

LACI. Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, n'ont notamment pas droit à

l'indemnité les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut

pas être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment

contrôlable. Aux termes de l'art. 46b OACI, la perte de travail n'est

suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par

l'entreprise (al. 1); l'employeur conserve les documents relatifs au contrôle

du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).

5.1.2

Selon

la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de

travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT: du moment que

le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art.

31.

al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des

heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let.

b LACI), l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si

possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à

l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. La perte de

travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée

suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent

être contrôlées pour chaque jour: c'est la seule façon de garantir que les

heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de

décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail

mensuelle. A cet égard, les heures de travail ne doivent pas nécessairement

être enregistrées mécaniquement ou électroniquement. Une présentation

suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de

travail au moment où elles sont effectivement accomplies sont toutefois exigés.

De telles données ne peuvent pas

être remplacées par des documents élaborés par après. En effet, l'établissement

a posteriori d'horaires de travail ou la présentation de documents signés après

coup par les salariés contenant les heures de travail effectuées n'ont pas la

même valeur qu'un enregistrement simultané du temps de travail et ne satisfont

pas au critère d'un horaire suffisamment contrôlable au sens de l'art. 31 al. 3 let. a LACI. Cette disposition vise à

garantir que les pertes d'emploi soient effectivement vérifiables à tout moment

pour les organes de contrôle de l'assurance chômage. Il s'agit d'une situation

similaire à l'obligation de tenir une comptabilité commerciale (cf. art.

957.

CO) (arrêts 8C_681/2021 du 23 février 2022 consid. 3.3 et 3.4;8C_26/2015

du 5 janvier 2016 consid. 2.3 et les références citées).

5.1.3

Selon

l'art. 25 al. 1, première phrase, LPGA (RS 830.1), auquel renvoie l'art. 95 al.

1.

LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. L'obligation

de restituer suppose que soient réunies les conditions d'une reconsidération

(caractère sans nul doute erroné de la décision et importance notable de la

rectification) ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les

prestations en cause ont été allouées (ATF 142 V 259 consid. 3.2; 138 V 426 consid. 5.2.1; 130 V 318 consid. 5.2).”.

In

quella concreta fattispecie, la ricorrente aveva fatto valere che in condizioni

normali i dipendenti lavoravano dalle ore 09.00 alle 12.00 e dalle 13.00 alle

18.00

e che veniva allestito un “planning” delle vacanze e delle assenze

di ogni collaboratore, mentre per il periodo per il quale aveva percepito le

ILR si era dotata di un piano di lavoro che prevedeva il numero di ore

lavorative, in percentuale, che doveva essere prestato quotidianamente dai

singoli.

L’Alta

Corte ha rilevato, innanzitutto, che, in ogni caso, la ricorrente riconosceva

di non avere instaurato un sistema di controllo del tempo di lavoro.

La nostra

Massima Istanza ha rammentato che questo elemento è essenziale per poter

percepire le indennità per lavoro ridotto.

In quel

caso concreto, il Tribunale federale, respingendo il ricorso, ha, quindi,

stabilito che la semplice stima del lavoro prestato (in concreto, in

percentuale lavorativa), priva di qualsivoglia controllo o sistema di correzione

a posteriori, era insufficiente rispetto a quanto richiesto dalla

giurisprudenza resa in tema di controllabilità del tempo di lavoro (consid.

5.2.4

).

2.7

Nella concreta

evenienza, dalla documentazione agli atti risulta che RI 1 (classe 1986),

terminato il rapporto lavorativo che lo legava alla __________, presso la quale

era attivo a tempo pieno in qualità di “consulente di vendita settore

immobiliare” (cfr. doc. 320-321), si è iscritto in disoccupazione a

decorrere dal 1° settembre 2021, alla ricerca di un impiego al 100% (cfr. doc.

308-309 e 352).

Dal 1° ottobre 2021, il

ricorrente è stato assunto dalla Real Estate Sagl, Lugano, in qualità di “consulente

vendita/locazione” al 50% (cfr. doc. 287-294), percependo fino a febbraio

2022.

un salario intermedio (cfr. doc. 241).

A decorrere dal 1° marzo 2022, l’assicurato

è, poi, stato assunto a tempo indeterminato nella misura contrattualmente

convenuta del 60%, come “consulente vendita” presso la __________, __________

(ora __________) per un salario mensile di fr. 2'160.- lordi. Il contratto di

lavoro sottoscritto il 4 febbraio 2022, quanto all’ “orario di lavoro”

prevedeva un “flessibile, senza fascia di presenza obbligatoria – le 24 ore

settimanali potranno essere svolte in orario flessibile e a piacimento del

collaboratore, pur sempre comunicando le proprie disponibilità alla Direzione”

(cfr. doc. 252-253).

Dal “mansionario” in atti

risulta che i compiti del ricorrente in seno alla __________, come “funzionario settore immobiliare zona __________”,

erano i seguenti:

1.

“Ricerca,

acquisizione e vendita di oggetti immobiliari da vendere / affittare;

2.

Intermediazione

immobiliare su tutto il territorio ticinese, principalmente nella zona del __________;

3.

Allestimento e

controllo qualità prospetti e materiale di vendita per la zona __________ – uso

del Gestionale;

4.

Collaborare con le

altre società del gruppo (in particolare __________) allo sviluppo del mercato

immobiliare del __________ e, più in generale, allo sviluppo della strategia di

marketing per ogni singolo immobile acquisito dallo stesso collaboratore” (cfr. doc. 239).

Dalla “lettera

di assunzione” di data 1° marzo 2022 emerge che la __________ aveva

ingaggiato il qui ricorrente fino ad agosto 2022 (compreso) nella misura del

60% e che dal 1° settembre successivo la sua percentuale lavorativa sarebbe

passata al 100% (cfr. doc. 240).

Con lettera dell’11

agosto 2022, la __________ ha, invece, comunicato al dipendente non avrebbe

potuto essere assunto a tempo pieno dal mese successivo (cfr. doc. 188).

Il rapporto di

lavoro tra RI 1 e la __________ è, poi, stato disdetto il 22 agosto 2022 con

effetto al 30 settembre 2022 (cfr. doc 182).

Dagli attestati di

guadagno intermedio e dai moduli “Indicazioni della persona assicurata”

(in seguito: IPA) in atti emerge che da marzo a settembre 2022, RI 1 ha sempre

indicato di avere lavorato (comunicando altresì i periodi di assenza dal lavoro

per malattia) presso la __________ (cfr. doc. 161-162, 176-177, 196-197,

205-206, 220-221, 228-229, 231-232), che, da parte sua, ha precisato che il

dipendente è stato attivo mensilmente nella misura di 24 ore settimanali,

distribuite all’interno della settimana su 5 ore da lunedì a giovedì e di 4 il

venerdì (cfr. doc. 158-159, 173-174, 193-194, 202-203, 218-219, 225-226,

233-234).

Durante il periodo

in cui ha lavorato presso la __________, RI 1 ha, quindi, conseguito un

guadagno mensile intermedio come da contratto di lavoro che è poi stato

computato dalla Cassa, la quale, a fronte di un guadagno assicurato di fr.

4'411.-, gli ha versato le seguenti prestazioni LADI nette :

-

marzo 2022 fr. 1'656.35 (cfr. doc.

223);

-

aprile 2022 fr. 1'377.35 (cfr.

doc. 222);

-

maggio 2022 fr. 1'519.- (cfr. doc.

216);

-

giugno 2022 fr. 1'529.20 (cfr.

doc. 200);

-

luglio 2022 fr. 1'377.35 (cfr.

doc. 191);

-

agosto 2022 fr. 0.- computandogli

un guadagno intermedio di fr. 3'900.- (cfr. doc. 157);

-

settembre 2022 fr. 0.-

computandogli un guadagno intermedio di fr. 3'900.- (cfr. doc. 156),

per un totale di fr. 7'459.25.

Nessuna prestazione

è dunque stata versato a RI 1 per i mesi di agosto e settembre 202.

L’8 agosto 2022, la

Cassa aveva, infatti, sottoposto all’assicurato una serie di quesiti in

relazione all’attività svolta presso la __________, in particolare chiedendo

quanto segue:

"

(…)

7.

In quali giorni ed

orari lavora pressa la società __________?

8.

Può descriverci una

sua tipica giornata lavorativa?

(…)

11.

Dove svolge la sua

attività lavorativa?

12.

Vi è un sistema di

controllo del tempo (timbratura) da trasmettere alla società, al fine di

comprovare l’attività lavorativa, delle note/tabelle con orari/appuntamenti od

altro? Nel caso affermativo voglia inoltrarci copia della documentazione

dall’inizio dell’attività lavorativa ad oggi.” (cfr. doc. 189-190).

Il 22 agosto 2022, il ricorrente

ha così risposto alla Cassa:

"

(…)

7.

Anche qui in __________

varia a dipendenza delle disponibilità dei clienti tra mattino e pomeriggio

stando sempre all’interno dei parametri di assunzione come da formulario IPA

consegnato mensilmente presso la vostra cassa.

8.

Solitamente mi reco

in ufficio al mattino, rispondo alle mail e fisso gli appuntamenti in base alle

richieste ricevute sui miei oggetti in portafoglio. Faccio ricerca di nuovi

immobili e mi occupo di gestire i miei contatti.

(…).

11.

Al momento non

esiste un sistema di timbrature o altro ma solo un’agenda lavorativa che, però,

non mi è permesso fornire in quanto, al suo interno, ci sono i nominativi dei

clienti e, per un discorso di privacy, la __________ non mi consente di

divulgare tali informazioni.” (cfr. doc. 186-187).

Il 25 agosto 2022, la Cassa ha

quindi sottoposto alla __________ una serie di quesiti cui la società, e per

essa __________, membro con diritto di firma individuale (cfr. estratto del

Registro di commercio; www.zefix.ch) in data 14 settembre ha risposto come

segue:

"

(…)

2.

Per l’assicurato RI

1.

quali sono gli orari di lavoro?

Il Sig. RI 1

arrivava in ufficio al mattino alle ore 9.00 e come da contratto stabilito ha

svolto le sue 5 ore al giorno dal lunedì al giovedì e 4 ore al giorno il

venerdì.

3.

Essendo (…)

contratti a percentuale ridotta, come possono i clienti avere una consulenza

completa (…)?

Qualora i clienti

abbiano avuto bisogno di ulteriori informazioni in merito ad immobili o

appuntamenti, potevano rivolgersi al nostro Back Office con personale dedicato.

Per eventuali trattative di compravendita avrebbe dovuto comunque essere

“accompagnato” da uno dei fiduciari o soci presenti nella nostra struttura, in

quanto non lasciamo che le trattive vengano concluse dai soli consulenti.

4.

Come vengono

effettuati i controlli di presenza/lavoro?

Non c’è un metodo

di timbratura per i dipendenti, ma un elenco delle presenze in formato Excel

che viene gestito e aggiornato quotidianamente dal nostro Back Office.

5.

Gli agenti hanno

un’agenda elettronica dove inserire gli appuntamenti con i clienti? In caso

affermativo vi chiediamo di produrre copia (…).

I dipendenti usano

un gestionale aziendale dedicato compreso di agenda dove inseriscono

appuntamenti, che sono visibili solo al consulente e ai soci dell’azienda. Non

ci è assolutamente possibile condividerlo per ovvi motivi di privacy e

riservatezza in quanto sono segnati i dati personali dei clienti acquirenti e

proprietari di immobili.

6.

Su richiesta del

datore di lavoro l’agente deve fornire informazioni in merito agli incontri

avuti con i clienti (…)?

Certamente. Sullo

stesso gestionale l’agente deve aggiornare lo stato degli appuntamenti con i

clienti in tutte le loro fasi, compreso eventuali telefonate e/o messaggi,

inoltre ogni settimana si svolgono meeting con il proprio responsabile,

fornendo ulteriori dettagli sugli appuntamenti e sull’attività svolta durante i

giorni precedenti.

(…)

8.

Mediamente quanto

del lavoro di un’immobiliarista si svolge fuori sede?

Solitamente un

consulente svolge la maggior parte del tempo fuori sede. In ufficio svolge solo

alcune attività di gestione, pertanto non riusciamo a controllare il loro vero

operato. Siamo noi che dobbiamo avere molta fiducia nella loro onestà e

trasparenza sugli appuntamenti, tempi di spostamento e dedizione al lavoro.

9.

Quale è la

disponibilità di un agente immobiliare verso i clienti interessati agli

immobili venduti o ai clienti venditori di immobili? (…)

La disponibilità di

un consulente nell’attività immobiliare deve essere totale, ma se parlate di

orario tendenzialmente il cliente si adatta agli orari di ufficio e pertanto

come già specificato precedentemente le trattative sono gestite quasi sempre

dai soci titolari e fiduciari, che sono presenti anche in orari diversi”

(cfr. doc. 171-172 e 183).

Il 19 settembre

2022.

la Cassa ha chiesto alla __________ di trasmettere “le tabelle Excel”

(cfr. domanda n. 4 posta alla società e relativa risposta) di RI 1 “dall’inizio

dell’attività ad oggi” (cfr. doc. 170).

La tabella in

questione, sottoscritta tanto dal ricorrente quanto dall’allora rappresentante

dell’ex datrice di lavoro, riporta, in realtà, unicamente i giorni festivi e

quelli in cui l’assicurato era inabile al lavoro per malattia (cfr. doc.

169).

Con decisione del 7

novembre 2022, la Cassa ha, come visto, chiesto la restituzione di fr. 7'459.25

a titolo di prestazioni LADI (cfr. supra consid. 1.1.).

2.8

Chiamato a

pronunciarsi, il TCA rammenta, innanzitutto, che la controllabilità

dell’attività lavorativa e dell’orario di lavoro non è soltanto un presupposto

dell’indennità per lavoro ridotto, ma, permettendo di valutare la computabilità

della perdita di lavoro, risulta determinante anche nel contesto delle indennità

di disoccupazione e, in particolate, delle indennità compensative giusta l’art.

24.

LADI (cfr. STCA 38.2012.3 del 20 febbraio 2013).

In concreto, la Cassa ha esperito

una serie di accertamenti, segnatamente interpellando, oltre al ricorrente, la

sua ex datrice di lavoro. Ne è emerso che la società non disponeva di un

sistema di controllo delle ore di lavoro prestate dai dipendenti.

Non solo, infatti, la __________

non aveva un sistema di timbratura, ma l’ “elenco delle presenze in formato

Excel (…) gestito ed aggiornato quotidianamente dal Back Office”, che

avrebbe dovuto indicare quando ed in che misura RI 1 aveva effettivamente

lavorato, non riporta in alcun modo le ore lavorative prestate dal dipendente,

bensì unicamente le sue assenze per malattia ed i giorni festivi (cfr. supra

consid. 2.7.).

Sebbene il contratto di lavoro

prevedesse un’occupazione nella misura del 60%, l’ex datrice di lavoro, nella

persona di __________, ha precisato, d’un lato, che il ricorrente “arriva in

ufficio al mattino alle ore 9:00”, che come da contratto svolgeva “le

sue 5 ore al giorno dal lunedì al giovedì e 4 ore al giorno il venerdì”, ma

soprattutto e d’altro lato, che “un consulente svolge la maggior parte del

tempo fuori ufficio. In ufficio svolge solo alcune attività di gestione,

pertanto non riusciamo a controllare il loro vero operato. Siamo noi che

dobbiamo avere molta fiducia nella loro onestà e trasparenza sugli

appuntamenti, tempi di spostamento e dedizione al lavoro” (cfr. supra

consid. 2.7.).

L’attività del ricorrente, che il

mattino in ufficio si occupava di rispondere alla mail, fissare appuntamenti in

relazione agli oggetti del proprio portafoglio, fare ricerche di nuovi immobili

e gestire i contatti (cfr. supra consid. 2.7.), del resto e per sua stessa

indicazione, poteva estendersi anche al pomeriggio, “a dipendenza della

disponibilità dei clienti” (cfr. supra consid. 2.7.).

In concreto, dunque, gli

accertamenti che la Cassa ha esperito (a differenza del caso sul quale si è

pronunciato il Tribunale federale con STF C 107/05 del 18 luglio 2006; cfr.

supra consid. 2.6.) non hanno permesso di stabilire con sufficiente

affidabilità in che misura RI 1 (già consulente immobiliare a tempo pieno)

fosse effettivamente attivo per conto della __________ con la quale aveva un

contratto di lavoro al 60%, ma che non disponeva un sistema di controllo delle

ore. Questo, in particolare, per quanto attiene all’operato che l’assicurato

svolgeva fuori ufficio e che costituiva una porzione rilevante del suo lavoro,

ricordato, però ed in ogni caso, che la sola presenza negli

uffici del datore di lavoro del ricorrente non significa comunque ancora (a

maggior ragione ritenuto che il documento Excel versato agli atti nulla indica

su questo aspetto) che il suo tempo di lavoro fosse controllabile neppure con

riferimento all’attività lavorativa prestata in presenza.

Ne deriva, secondo il principio della verosimiglianza

preponderante valido nel settore

delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_600/2021 del 3 marzo 2022 consid. 3, STF 8C_404/2020

dell’11 giugno 2021 consid. 6.2.1.; STF 8C_671/2020 del 14 aprile 2021 consid.

3.2

). che, quindi, l’attività svolta dal ricorrente in termini di ore

lavorative effettive non era controllabile (cfr. al riguardo la STF 8C_699/2022

del 15 giugno 2023 ampiamente riprodotta al consid. 2.6.).

L’attuale impossibilità per il

ricorrente, che non lavorando più presso __________ non potrebbe “impossessarsi

della propria agenda presso quest’ultima società”, non ne soccorre la

posizione ritenuto che il medesimo, su richiesta della Cassa dell’8 agosto,

avrebbe potuto presentarla in forma anonimizzata onde tutelare la clientela,

quando ancora vi era attivo, e meglio come peraltro rilevato dalla resistente

(cfr. supra consid. 1.5.).

Va,

infatti, ricordato che il principio inquisitorio non è incondizionato, ma trova

il suo correlato nell’obbligo delle parti di collaborare (cfr. art. 43 cpv. 3 e

61.

lett. c LPGA; STF 9C_377/2021 del 22 ottobre 2021 consid. 5.3.1.; DLA 2001

N. 12 pag. 145; RAMI 1994 pag. 211; AHI praxis pag. 212; DLA 1992 pag. 113; DTF

117.

V 261; DTF 116 V 26 consid. 3c; DTF 115 V 142 consid. 8a).

Questo obbligo comprende in particolare quello di motivare le pretese di cui

le parti si avvalgono e quello di apportare, nella misura in cui può essere

ragionevolmente richiesto da loro, le prove dettate dalla natura della vertenza

o dai fatti invocati: in difetto di ciò esse rischiano di dover sopportare

le conseguenze dell’assenza di prove (cfr. STF 8C_39/2022 del 13

ottobre 2022 consid. 5.2.; STF 8C_545/2021 del 4 maggio 2022 consid. 5.1.; STF

8C_693/2020 del 26 luglio 2021 consid. 4.1.; STF 9C_97/2020 del 10 giugno 2020

consid. 3.1.; STF 8C_832/2017 del 13 febbraio 2018 consid. 3.1.; STF

9C_694/2014 del 1° aprile 2015 consid. 3.2.; STF 9C_978/2010 del 14 aprile 2011

consid. 4.1.; STF U 94/01 del 5 settembre 2001; STF P 36/00 del 9 maggio 2001;

SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164 consid. 5a).

In ragione di quanto precede,

l’operato della Cassa, che non essendo stato comprovato da parte del ricorrente

il numero di ore di lavoro effettivamente svolto tra marzo e settembre 2022 per

la __________ ha applicato la presunzione secondo la quale si trattava, quindi,

di un impiego a tempo pieno e ricalcolato, di conseguenza, le prestazioni LADI

tenendo conto di un salario di fr. 3'900.- al mese in luogo dei 2'160.-

concordati tra RI 1 e la __________ per un’attività al 60%, non presta fianco a

critiche.

Alla luce di quanto esposto

sopra, occorre concludere che il ricorrente, nel periodo da marzo a settembre

2022.

ha percepito indebitamente delle prestazioni LADI (cfr. supra consid.

2.2

).

Per

quanto attiene in generale al principio della restituzione, giova rammentare (cfr.

supra consid. 2.2.) che è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha

beneficiato di una prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva

diritto. La prestazione è quindi stata erogata in contrasto con la legge.

Infatti è determinante la necessità di ristabilire l’ordine legale dopo la

scoperta del fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante sapere se l'assicurato

era in buona fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita prestazione.

Il

problema della buona fede è oggetto di esame nell'ambito della procedura

successiva di condono (cfr. STF 9C_321/2020 del 2 luglio 2021 consid. 7.3.2.,

di cui è prevista la pubblicazione nella Raccolta ufficiale; STF 8C_689/2016

del 5 luglio 2017 consid. 3.1.; DTF 122 V 134 consid. 2e; STFA P 91/02 dell'8

marzo 2004 consid. 3.2.; STF P 17/02 del 2 dicembre 2002; STF P 40/99 del 16

maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre 2000; Widmer, Die Rückerstattung

unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, Tesi, Basilea

1984, pag. 125 a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).

Il

fatto, poi, che si possano rimproverare degli errori o delle inavvertenze alla

Cassa è ininfluente. In effetti non è raro che una domanda di restituzione sia

imputabile a uno sbaglio dell’amministrazione ed è precisamente per permettere

di correggere tali errori che la legge prevede, a certe condizioni, la

restituzione di prestazioni versate a torto (cfr. STF 8C_799/2017,8C_814/2017

dell’11 marzo 2019; STFA C 402/00 del 12 marzo 2001 consid. 2; DTF 124 V 382 consid.

1).

A

fronte delle contestazioni ricorsuali, secondo cui in concreto non sarebbero

dati i presupposti di cui all’art. 53 LPGA ed alla luce di quanto esposto ai

considerandi precedenti risulta che il ricorrente, nel periodo da marzo a

settembre 2022, ha beneficiato a torto - tramite decisioni informali di

attribuzione delle prestazioni LADI - di indennità di disoccupazione a cui non

aveva diritto siccome l’attività svolta per conto della __________ doveva

ritenersi prestata al 100% e non al 60% ed il guadagno intermedio che ne

derivava essere preso in considerazione nella misura di fr. 3'900.- in luogo di

quanto erroneamente ritenuto dalla Cassa (cfr. supra consid. 2.2.).

Questa Corte

ritiene, dunque, che nella presente fattispecie sia dato l’adempimento

dell’art. 53 cpv. 1 e 2 LPGA (“revisione e riconsiderazione”) che

sottende l’obbligo di restituzione (cfr. supra consid. 2).

Più precisamente nel caso in cui

dagli atti a disposizione dell’amministrazione poteva da sempre o a partire da

un determinato momento essere desunto che l’attività svolta dall’insorgente

doveva essere considerata a tempo pieno, si tratterebbe di una

riconsiderazione, almeno per un certo lasso di tempo.

In

tale circostanza le decisioni informali di corresponsione delle IDI emesse a

suo favore erano, infatti, manifestamente errate.

Inoltre la rettifica operata

dalla Cassa che ha ricalcolato le prestazioni che spettavano al ricorrente

effettivamente da marzo a settembre 2022, risultava, con riferimento all’importo

di fr. 7'459.20, corrispondenti alle indennità ricevute per quel periodo, di

notevole importanza (cfr. supra consid. 2.2.).

Qualora, per contro,

l’amministrazione sia venuta a conoscenza solo in un secondo tempo che

l’attività svolta dal ricorrente doveva essere considerata e computata come

svolta a tempo pieno, si sarebbe confrontati con una revisione, in quanto il

fatto nuovo condurrebbe a una conclusione giuridica differente rispetto alle

decisioni informali iniziali (cfr. supra consid. 2.2.).

Ne consegue che in concreto sono

realizzate le condizioni per quanto attiene al principio della restituzione

delle prestazioni percepite indebitamente tra marzo e settembre 2022.

2.9

A proposito dell’importo da

restituire e della relativa correttezza questo Tribunale rileva che la Cassa ha

chiesto all’insorgente di restituire della somma di fr. 7'459.20 corrispondenti

alle indennità di disoccupazione percepite tra marzo e settembre 2022, e meglio

allorquando era attivo per la __________ (cfr. supra consid. 2.6.).

Ritenuto

che per tutto il periodo oggetto della presente vertenza (marzo-settembre 2022)

il guadagno intermedio dell’assicurato avrebbe dovuto essere preso in

considerazione nella misura di fr. 3'900.-, a fronte di un guadagno assicurato

di fr. 4'411.-, è a ragione che la Cassa ha richiesto la restituzione

dell’integralità delle prestazioni erogate a loro favore di fr. 7'459.25.

L’insorgente,

del resto, non ha formulato specifiche censure in merito all’entità della somma

chiesta in restituzione.

2.10

In

esito a quanto precede, questo Tribunale non può che confermare la decisione su

opposizione del 16 febbraio 2023.

2.11

L’art.

61.

lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura

deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la

tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla

parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica

della LPGA.

L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la

procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima

data è entrato in vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in

caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se

la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il

tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento

temerario o sconsiderato.

In casu, trattandosi di prestazioni LADI, in

relazione alle quali il legislatore non ha previsto di prelevare le spese, non

si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2023.2 del 3 aprile 2023 consid.

2.9

; STCA 38.2022.87 del 16 gennaio 2023 consid. 2.14.; STCA 38.2022.57 del 3

ottobre 2022 consid. 2.15.; STCA 38.2022.52 del 22 agosto 2022 consid. 2.10.;

STCA 38.2022.20 del 25 aprile 2022 consid. 2.9.; STCA 38.2021.89 del 7 febbraio

2022.

consid. 2.11.).

Sul

tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2

giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF

9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo

cfr. Ares Bernasconi, Actualités

du TF,8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux

cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in

SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli interessati i

quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti