38.2023.24

Restituzione ILR 3/20-9/21. No sosp. in attesa proc. penale. Non valido sistema controllo h: timbrato fino 7/21, ma registr. non corrette e fogli successivi non compilati debit. Rinvio atti x accert.x

19 giugno 2023Italiano68 min

Source ti.ch

Fatti

principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati

dal TF anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto

l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid.

3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).

L'obbligo

di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una

riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state

attribuite le prestazioni (cfr. STF 8C_665/2020 dell’8 giugno 2021 consid.

3.2.; STF 8C_294/2018 del 28 giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26

ottobre 2016 consid. 2; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid.

1.1; DLA 2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).

riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53

LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore

(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STF K

147/03 del 12 marzo 2004; STF U 149/03 del 22 marzo 2004; STF I 133/04 dell'8

febbraio 2005).

Analogamente

alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione

deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in

giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a

indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA; STF

8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF

C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag.

469).

Più

precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in

giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore

scoprono successivamente nuovi fatti (ma che esistevano già al momento della

decisione; pseudo-nova) rilevanti o nuovi mezzi di prova che non

potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_369/2022 del 5 aprile 2023

consid. 3.2.2.; STF 8C_562/2020 del 14 aprile 2021 consid. 3; STF 8C_562/2019

del 16 giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011 consid. 4).

Inoltre

l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato

formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza

dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2

LPGA; STF 8C_366/2022 del 19 ottobre 2022 consid. 5.2.; STF 9C_200/2021 del 1°

luglio 2021; STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012

del 21 dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007).

Circa

l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,

ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si

veda pure STF 9C_603/2016 del 30 marzo 2017; STF C 24/01 e C 137/01 del 28

aprile 2003; STF C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.

Questi

principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza

una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di

cosa giudicata (cfr. STF 8C_369/2022 del 5 aprile 2023 consid. 3.2.1.; STF

8C_195/2022 del 9 agosto 2022 consid. 2.3., pubblicata in SVR 2022 ALV Nr. 34

pag. 119; STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021 consid. 3.2.; STF 8C_434/2011 dell’8

dicembre 2011 consid. 3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C

128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).

2.4. I

presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art.

31 LADI.

Questa

disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali,

espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per

potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.

condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i

lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è

integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:

a. sono soggetti

all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la

disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di

contribuzione nell'AVS;

b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32);

c. il rapporto di lavoro non è stato

disdetto;

d. la perdita di lavoro è

probabilmente temporanea ed è presumibile che con la

diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro

posti di lavoro."

Secondo

il cpv. 1bis in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i

presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può

essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.

requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.

L’art.

32 cpv. 1 LADI prevede che:

Una perdita di lavoro è

computabile se:

a. è dovuta a

motivi economici ed è inevitabile e

b. per

ogni periodo di conteggio è di almeno il 10 per cento delle ore di lavoro

normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell’azienda.”

cpv. 3 dell’art. 32 LADI stabilisce che:

Il Consiglio

federale disciplina per i casi di rigore la computabilità di perdite di lavoro

riconducibili a provvedimenti delle autorità, a perdite di clienti dovute alle

condizioni meteorologiche o ad altre circostanze non imputabili al datore di

lavoro. Esso può, per questi casi, prevedere termini di attesa più lunghi di

quelli di cui al capoverso 2 e stabilire che la perdita di lavoro è computabile

soltanto in caso di completa cessazione o considerevole limitazione

dell’esercizio.”

riguardo l’art. 51 OADI precisa quanto segue:

1 Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti

delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono

computabili se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti

adeguati ed economicamente sopportabili o rendere un terzo responsabile del

danno.

Considerandi

2.

La perdita di lavoro è segnatamente computabile

se è stata cagionata da:

a. il divieto di importare o di esportare materie prime o merci;

b. il contingentamento delle materie prime o dei materiali

d’esercizio, compresi i combustibili;

c. restrizioni di trasporto o chiusura delle vie d’accesso;

d. interruzioni di lunga durata o restrizioni notevoli

dell’approvvigionamento energetico;

e. danni causati da forze naturali.

3.

perdita di lavoro non è computabile se i provvedimenti delle autorità sono

dovuti a circostanze delle quali il datore di lavoro è responsabile.

4.

perdita di lavoro dovuta a un danno non è computata nella misura in cui sia

coperta da un’assicurazione privata. Se il datore di lavoro non è assicurato

contro una tale perdita, ancorché l’assicurazione sia possibile, la perdita di

lavoro è computata il più presto dopo la fine del periodo di disdetta

applicabile al contratto di lavoro individuale.”

La clausola relativa ai casi di

rigore secondo l’art. 32 cpv. 3 LADI e 51 OADI si riferisce a situazioni che

non sono immediatamente riconducibili a motivi economici ma che rendono più

difficile o impossibile l’attività economica. Si tratta di circostanze

eccezionali. L’elenco di cui all’art. 51 cpv. 2 OADI non è esaustivo (cfr. STF

8C_474/2021 del 19 ottobre 2021 consid. 3).

L’art.

33.

LADI enuncia:

" (…)

1.

Una perdita di lavoro non è computabile:

a. se è dovuta a misure d’organizzazione

aziendale, come lavori di pulizia, di riparazione o di manutenzione, nonché ad

altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze

rientranti nella sfera normale del rischio aziendale del datore di lavoro;

b. se è usuale nel ramo, nella

professione o nell’azienda oppure se è causata da oscillazioni stagionali del

grado d’occupazione;

c. in quanto cada in giorni festivi, sia

cagionata da vacanze aziendali o sia fatta valere soltanto per singoli giorni

immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;

d. se il lavoratore non accetta il

lavoro ridotto e dev’essere pertanto rimunerato secondo il contratto di lavoro;

e. in quanto concerna persone vincolate

da un rapporto di lavoro di durata determinata o da un rapporto di tirocinio o

al servizio di un’organizzazione per lavoro temporaneo oppure;

f. se è la conseguenza di un conflitto

collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavora l’assicurato.

2.

Consiglio federale, per evitare abusi, può prevedere altri casi in cui la

perdita di lavoro non è computabile.

3.

Consiglio federale definisce il concetto di oscillazioni stagionali del grado

d’occupazione.”

condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non

hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:

" a. i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il

cui tempo di lavoro non è sufficientemente

controllabile;

b. il coniuge del datore di lavoro occupato

nell'azienda di quest'ultimo;

c. le persone che, come soci,

compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,

determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di

lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."

L’art.

46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente

controllabile (art. 31 cpv. 1 lett. a LADI) solo se le ore di lavoro sono

controllate dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque

anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).

2.5

Come visto sopra (cfr. consid. 2.3.), giusta l’art. 95

cpv. 2 LADI è la Cassa ad esigere dal datore di lavoro la restituzione delle

indennità indebitamente riscosse per lavoro ridotto o per intemperie.

Del

resto secondo l’art. 39 LADI la Cassa è competente per verificare l’adempimento

dei presupposti secondo gli articoli 31 capoverso 3 e 32 capoverso 1 lettera b.

Per completezza va rilevato che

la LADI, al riguardo, ha comunque conferito alla SECO in modo esplicito un

ruolo particolare.

L’art.

83a LADI stabilisce che l'ufficio di compensazione che è diretto dalla SECO

(cfr. art. 83 cpv. 3 LADI), se accerta che le prescrizioni legali non sono

state applicate o non sono state applicate correttamente, impartisce alla cassa

o al servizio cantonale competente le istruzioni necessarie. (cpv. 1). Sono

fatte salve le decisioni secondo l'articolo 82 capoverso 3 e 85g capoverso 2

(cpv. 2).

materia di controllo dei datori di lavoro decide l'ufficio di compensazione. La

cassa si occupa dell'incasso (cpv. 3).

L'art 83a LADI è legato al regime

di responsabilità dei datori di lavoro previsto all'art. 88 cpv. 2 LADI, nonché

al regime degli art. 110 segg. dell'OADI relativi alla revisione dei pagamenti.

In proposito cfr. STF 8C_157/2019

dell’11 settembre 2019; STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 2.1.-2.3.

La SECO è comunque competente per

l'emanazione della decisione di restituzione soltanto quando accerta una

percezione indebita delle ILR in seguito a un controllo del datore di lavoro

secondo l'art. 83a LADI. Soltanto se nel quadro di

tali verifiche emerge il motivo di restituzione, la SECO adotta la decisione.

Se, invece, l'obbligo di restituzione non viene scoperto nell'ambito di un

controllo del datore di lavoro ordinato dalla SECO, bensì in altre circostanze,

competente resta la Cassa (cfr. STF 8C_157/2019 dell’11 settembre 2019 consid.

8.2

2.6

Va poi osservato che la Sezione del

lavoro e la Cassa competente, quando sono confrontate con una richiesta di

indennità per lavoro ridotto, non devono - prima di riconoscere il relativo

diritto, rispettivamente corrispondere le indennità - esaminare, tramite

verifiche puntuali per ogni azienda interessata, l’adempimento dello stesso,

anche per evitare di ritardare il processo di versamento delle prestazioni e

quindi di aggravare le difficoltà delle aziende.

In effetti è sufficiente che la

SECO proceda, in un secondo tempo, a simili controlli nell’ambito della

revisione o per sondaggio (cfr. STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid.

3.3.6

Ad ogni modo la SECO, tramite

l’ufficio di compensazione, deve poter controllare mediante prove a campione

presso i datori di lavoro le indennità che hanno percepito per lavoro ridotto.

È questo il principale strumento usato per contrastare gli abusi.

In particolare tutte le

segnalazioni d'abuso che la SECO riceve vengono verificate e fanno scattare

controlli presso le imprese. Dai sistemi informatici dell'AD viene inoltre

estratto un campione di imprese da controllare in loco.

Inoltre durante la pandemia il

Servizio di revisione della SECO ha impiegato tutte le risorse disponibili, oltre

a risorse supplementari e al coinvolgimento di società di revisione esterne,

per il controllo dei datori di lavoro e la lotta agli abusi (cfr. Parere del

Consiglio federale del 26 agosto 2020 all’interpellanza 20.3881 “Lotta agli

abusi nel campo del lavoro ridotto in seguito alle misure contro il coronavirus”

del 19 giugno 2020 della Consigliera nazionale Gabriela Suter, Gruppo

socialista Partito socialista svizzero; https://www.parlament.ch/it/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20203881;

2.7

controllabilità della perdita di lavoro di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI

è un requisito fondamentale del diritto all'indennità che è dato oppure manca.

Salvo che per circostanze del tutto straordinarie che non dipendono dal datore

di lavoro (art. 32 cpv. 3 LADI in combinato disposto con l'art. 51 cpv. 1

OADI), il requisito della controllabilità del tempo di lavoro è unicamente

soddisfatto se sussiste un rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di

lavoro effettivamente prestate dai dipendenti toccati dalla riduzione

dell'orario di lavoro, in altre parole a condizione che le ore di lavoro

effettivamente prestate siano controllabili per ogni giorno di lavoro. Questo è

l'unico modo di garantire che le ore supplementari che devono essere compensate

durante il periodo di conteggio siano prese in considerazione nel calcolo della

perdita di lavoro mensile. Un totale di ore perse alla fine del mese non

permette di rendere la perdita di lavoro sufficientemente controllabile e

nemmeno il fatto di controllare le presenze e le assenze anche nel caso di un

orario di lavoro fisso in una piccola impresa.

rilevamento dell'orario di lavoro richiesto non può essere sostituito con dei

documenti presentati soltanto a posteriori (per esempio dei rapporti di lavoro

settimanali oppure delle informazioni date dai dipendenti interessati). Lo

stesso vale nel caso di quei dipendenti che percepiscono un salario mensile.

L'orario di lavoro può essere verificato per mezzo di cartellini di timbratura,

dei rapporti sulle ore o sugli spostamenti effettuati, nonché mediante altri

giustificativi che attestino l'orario di lavoro. Le ore di lavoro effettuate

non devono necessariamente essere stabilite in modo elettronico o meccanico e i

rilevamenti non devono poter essere modificabili ulteriormente senza che la

modifica non sia menzionata nel sistema.

Al riguardo cfr. STF 8C_745/2021

del 16 novembre 2021; STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 3.3.2; 3.3.3.; STFA

C 269/03 del 25 maggio 2004 consid. 3.1; STFA C 191/02 del 15 luglio 2003

consid. 1.3.; STFA C 295/02 del 12 giugno 2003 consid. 2.2.

L’Ordinanza sulle misure nel

settore dell’assicurazione contro la disoccupazione riguardo al coronavirus

(COVID-19) (Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione) del 20

marzo 2020 (RS 837.033) e la Legge federale sulle basi legali delle ordinanze

del Consiglio federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19 (Legge

COVID-19) del 25 settembre 2020 (RS 818.102) hanno apportato deroghe alla LADI,

ma non in relazione alla registrazione del tempo di lavoro (cfr. STAF

B-5990/2020 del 24 giugno 2021, pubblicata in DLA 2021 N. 12 pag. 306 e in DLA

2022.

N. 4 pag. 106).

2.8

In una sentenza STF 8C_681/2021 del

23.

febbraio 2022 la nostra Massima Istanza, confermando il giudizio del

Tribunale amministrativo federale (B-4950/2019 del 1° settembre 2021) che aveva

respinto il ricorso di una Sagl, attiva nel settore dell’edilizia, contro

l’ordine di restituzione di fr. 113'479 - corrispondenti alle indennità per

intemperie percepite nei mesi di gennaio 2017, dicembre 2017, maggio 2018 e

novembre 2018 - ordinato dalla SECO a seguito di un controllo, si è così

espressa:

" 3.3. A

diverse riprese il Tribunale federale ha stabilito che l'esigenza della

sufficiente controllabilità del tempo di lavoro, riservate eccezioni non

realizzate in concreto (cessazione dell'attività per ordine dell'autorità;

sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b), è adeguatamente garantita

solo con una registrazione giornaliera continua ("fortlaufend") e in

tempo reale ("echtzeitlich") del tempo di lavoro sulle ore di lavoro

prestate effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite

da documenti allestiti a posteriori. Al riguardo le ore di lavoro non devono

necessariamente essere registrate con un sistema meccanizzato, elettronico o informatico.

Determinanti sono soltanto una presentazione sufficientemente dettagliata e una

rilevazione giornaliera dei dati avvenuta simultaneamente (in tempo reale) al

momento in cui le ore sono svolte (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019

consid. 5.1;8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 4.2.2;8C_1026/2008 del 30

luglio 2009 consid. 4.2; sentenza C 269/03 del 25 maggio 2004 consid. 3.1; C 35/03 del 25 marzo 2004; C 260/00 del 22 agosto 2001; C

229/00 del 30 luglio 2001; NUSSBAUMER, n. 550; RUBIN, n. 35 ad art. 31

LADI; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 2019,

pag. 260 seg.). A posteriori l'allestimento di piani di lavoro o la

sottoscrizione di dichiarazioni scritte dei dipendenti sull'effettiva presenza

sul luogo di lavoro non hanno la medesima valenza di una rilevazione simultanea

del tempo di lavoro. La sufficiente controllabilità del tempo di lavoro di cui

all'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI in quest'ultima evenienza non è

soddisfatta (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 5.1;8C_1026/2008

del 30 luglio 2009 consid. 4.2; C 115/06 del 4 settembre 2006 consid. 2.2; C

64/04 del 19 agosto 2004 consid. 2.1; C 61/01 del 10 marzo 2003 consid. 2; C

277/98 del 15 febbraio 1999 consid. 2, pubblicata in ARV 1999 n. 34 pag. 200;

KUPFER BUCHER, pag. 263 seg.).” (consid. 3.3.)

3.4

Tale normativa vuole così

assicurare che le perdite di lavoro siano effettivamente verificabili in ogni

momento per gli organi di esecuzione dell'assicurazione contro la

disoccupazione (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1;8C_26/2015

del 5 gennaio 2016 consid. 2.3;8C_334/2013 del 15 novembre 2013 consid. 2;

8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 5 e 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009

consid. 2; C 140/02 dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5 novembre

2001.

consid. 2b; KUPFER BUCHER, pag. 262; una lista presenze dei dipendenti non

è sufficiente: NUSSBAUMER, n. 550). Si tratta di una situazione simile

all'obbligo della contabilità commerciale (art. 957 CO). Infatti, chi è tenuto

alla contabilità commerciale deve rispettare i principi della tenuta regolare

dei conti (art. 957a cpv. 2 CO), in caso contrario, stravolgerebbe il suo scopo

intrinseco, ossia esporre la situazione economica dell'impresa in modo tale da

consentire ai terzi di farsene un'opinione attendibile (art. 958 cpv. 1 CO).

Trasponendo in maniera figurata questi principi, la controllabilità della

perdita di lavoro può essere attendibile soltanto se, prescindendo da errori

isolati, i quali possono succedere, non emerge alcuna inesattezza (sentenze

8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1 e 5.1 e 8C_1026/2008 del 30 luglio

2009.

consid. 4.2.2 con riferimenti; RUBIN, n. 36 ad art. 31 LADI).

(…).

3.7

È proprio nella natura stessa

delle ILR o delle indennità per intemperie che l'onere della prova compete al

datore di lavoro, da cui ci si attende una tenuta corretta, completa delle ore

e possibilmente senza inesattezze (sentenze 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016

consid. 2.3;8C_334/2013 del 15 novembre 2013 consid. 2;8C_469/2011 del 29

dicembre 2011 consid. 5;8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 2; C 140/02

dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b;

RUBIN, n. 37 ad art. 31 LADI).

Riassumendo, in altre parole, il datore di

lavoro deve costantemente tenere aggiornate giornalmente e in tempo reale le

perdite di lavoro, poiché l'ufficio di compensazione potrebbe effettuare un

controllo a campione in ogni momento. È vero l'accertamento dei fatti compete

all'autorità amministrativa (art. 52 LPGA), ma è anche vero che al datore di

lavoro incombe l'onere della prova (cfr. art. 43 cpv. 2 e 3 LPGA e

anche art. 13 lett. a PA). Logica conseguenza di tutto ciò è che il datore

di lavoro deve conservare con cura tutti i documenti, allestiti in tempo reale,

per cinque anni e su richiesta dell'ufficio di compensazione debba presentarli

senza indugio. Nell'ipotesi in cui il datore di lavoro non riuscirà a

convincere nel suo complesso, analogamente a una corretta contabilità,

l'amministrazione non potrà che pretendere in restituzione la globalità

dell'importo contestato, dato che la condizione legale della controllabilità

non è adempiuta (cfr. sentenze 8C_16/2020 del 30 marzo 2020 consid. 1.4.5 e

sentenza 8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 6.2.2; RUBIN, n. 38

ad art. 31 LADI).”

Il TCA, dal canto suo, con

sentenza 38.2021.96 del 30 marzo 2022, menzionata anche dalla Cassa (cfr. doc.

A1 pag. 4), ha confermato l’ordine di restituzione relativo a indennità per

lavoro ridotto percepite a torto dal mese di marzo al mese di agosto 2020,

essendo emerso che la ditta non disponeva di un sistema di controllo delle ore.

Cfr. pure STCA 38.2022.81 del 16

gennaio 2023.

Per completezza va altresì

segnalata la STCA 38.2022.86 del 31 gennaio 2023

riguardante la richiesta di restituzione della somma delle ILR ricevute

indebitamente da aprile 2020 a febbraio 2021.

Il TCA ha constatato che, ad eccezione del responsabile del personale, tutti i

dipendenti della ricorrente erano impiegati all'estero. Dunque, come ritenuto

dalla Cassa, il loro tempo di lavoro non era sufficientemente controllabile ex

art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e le relative ILR erano soggette all'obbligo di

restituzione. Per contro, il diritto alle ILR

per il responsabile del personale, assunto con un contratto di lavoro di durata

indeterminata, non poteva essere escluso sulla base dell'art. 32 cpv. 1

lett. b LADI, poiché, invero, nel calcolo della

perdita di lavoro minima non andavano considerati i collaboratori attivi

all'estero. Il TCA ha, quindi, stabilito che le decisioni con cui erano state

corrisposte all'insorgente le ILR a favore, limitatamente, di tale dipendente,

non risultavano senza dubbio errate dal profilo di questo specifico motivo e

pertanto non si giustificava la relativa riconsiderazione. Siccome dagli atti

non risultavano accertamenti sulla controllabilità del tempo di lavoro del

responsabile del personale, il Tribunale cantonale ha annullato la decisione su

opposizione e rinviato la causa alla Cassa affinché effettuasse un nuovo

calcolo delle ILR effettivamente percepite a torto.

Il ricorso della società

ricorrente è stato considerato inammissibile con giudizio 8C_151/2023 del 15

maggio 2023, ritenendo che la sentenza impugnata costituisca una decisione

incidentale ai sensi dell'art. 93 LTF.

2.9

Nella

Prassi LADI ILR p.ti B30 segg. la Segreteria di Stato dell’economia (in

seguito: SECO) ha stabilito che:

Perdita di lavoro non

determinabile e tempo di lavoro non controllabile

B30 Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto i lavoratori la

cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è

sufficientemente controllabile. La perdita di lavoro non è determinabile se il

tempo di lavoro normale non può essere stabilito in modo affidabile poiché il

datore di lavoro e il lavoratore non hanno concluso alcun accordo contrattuale

in relazione al tempo di lavoro da fornire.

(…).

B32 Non è sufficientemente controllabile il tempo di lavoro delle

persone che esercitano la loro attività principalmente all’estero per conto di

un'azienda con sede in Svizzera.

ð Esempio

Un dipendente di un’azienda

con sede in Svizzera che lavora in Austria quale assistente tecnico per 3 mesi

non ha diritto all’indennità per lavoro ridotto.

(…).

Rifiuto del diritto all’indennità in assenza di controllo del

tempo di lavoro da parte dell’azienda

B34 Affinché

la perdita di lavoro e quindi le ore effettivamente prestate siano sufficientemente

controllabili, è necessario che l'azienda disponga di un sistema di controllo

delle ore di lavoro per tutti i lavoratori per i quali chiede l’IRL. Questo

sistema di controllo (p. es. schede di timbratura, rapporti sulle ore) deve

indicare quotidianamente le ore di lavoro prestate, comprese le eventuali ore

in esubero, le ore perse per motivi economici nonché tutte le altre assenze

quali vacanze, giorni di malattia, infortunio o servizio militare.

L’Info-Service

«Indennità per lavoro ridotto», la piattaforma di accesso ai servizi online

(eServices: art. 83 cpv. 1bis lett. d LADI), il modulo 716.300 «Preannuncio di

lavoro ridotto» e le decisioni del servizio cantonale rendono attenti i datori

di lavoro sulla necessità di un sistema di controllo aziendale delle ore di

lavoro.”

Sulla

portata delle direttive amministrative, cfr. STF 8C_141/2023 del 2 maggio 2023

consid. 4.1.; STF 8C_322/2022 del 30 gennaio 2023 consid. 4.3.1.; STF

8C_73/2022 del 26 gennaio 2023 consid. 4.3.2.-4.3.3.; STF 8C_769/2021 del 3

maggio 2022 consid. 3.3.; STF 9C_270/2021 del 30 dicembre 2021 consid. 3.5.;

DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 9C_631/2019 del

19.

giugno 2020 consid. 2.3.; STF 8C_331/2019 del 18 settembre 2019 consid.

4.3

; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; STF 8C_902/2017 del

12.

giugno 2018 consid. 4.2., pubblicata in DTF 144 V 195 e in DLA 2018 N. 10

pag. 260; DTF 138 V 50 consid. 4.1.; DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125; STF

8C_834/2016 del 28 settembre 2017 consid. 6.2.1.; STF 2C_105/2009 del 18

settembre 2009; STF E 1/06 del 26 luglio 2007 consid. 4.3.

2.10

Nell’evenienza concreta dalle carte

processuali emerge che il 27 luglio 2021, a seguito della segnalazione da parte

del dipendente __________ di inizio luglio 2021 all’URC di __________ secondo

cui la ditta stava lavorando a pieno regime benché le fossero state concesse le

indennità per lavoro ridotto a favore dei propri dipendenti (cfr. doc. 642;

consid. 1.1.; 2.1.), l’Ufficio dell’ispettorato del lavoro ha eseguito un

controllo presso l’azienda, come pure presso le altre due società delle quali __________

è amministratore unico, ossia la __________ (cfr. inc. 38.2023.23) - la quale

condivide la sede e gli uffici con la RI 1 (cfr. doc. 474) - e la __________

(cfr. inc. 38.2023.25) - che si trova a poca distanza dalle altre due (cfr.

doc. 474), reperendo documentazione e interrogando i dipendenti presenti (cfr.

doc. 642).

La Sezione del lavoro, il 27

ottobre 2021, ha trasmesso al Ministero Pubblico le informazioni suscettibili

di originare una procedura penale nei confronti dell’amministratore unico, __________

(cfr. doc. 483; 638), rilevando che quanto dichiarato da __________ è stato

confermato totalmente o parzialmente dalla maggioranza dei dipendenti presenti

durante l’ispezione dell’Ufficio dell’Ispettorato del lavoro, e meglio:

" (…) alcuni

di loro indicano di aver sempre lavorato dopo la chiusura di marzo 2020

(dipendenti __________, __________ e __________) mentre altri indicano di stare

lavorando in misura più contenuta (dipendenti __________ e __________) ma

comunque maggiore rispetto a quanto indicato dall’azienda nei conteggi inviati

alla Cassa per l’ottenimento delle ILR. Anche le timbrature recuperate non

corrispondono a quanto riportato dai dipendenti.

A titolo di esempio si nota come la signora

__________ indichi di essere stata toccata da lavoro ridotto dal 100% per i

mesi di marzo e aprile 2020, mentre successivamente la stessa riporta di aver

sempre lavorato al 60% (3 giorni alla settimana). Nei conteggi presentati alla

Cassa, per la quasi totalità dei mesi (11 su 14) la perdita del lavoro risulta

stata superiore al 40% indicato dalla signora __________ (vedi percentuali

evidenziate in arancione nella tabella a lato). Anche nelle timbrature

recuperate con il controllo UIL, le ore di lavoro non corrispondono. Infatti,

ad esempio per il mese di maggio 2021, vengono indicate in 32 le ore di lavoro

svolte dalla signora __________ (ca. 83% di ore perse).

È utile in tal caso evidenziare come

nell’Audit del 27.07.2021 dell’UIL, la signora __________ riporti una mancanza

della registrazione delle ore lavorative.

periodo

ore totali

ore perse secondo

conteggi cassa

% ore perse secondo

conteggi cassa

% ore perse secondo Sig.a

__________

mag.

189.

95.

50%

40%

apr.

198.

110.

56%

40%

mar.

198.

142.

72%

40%

feb.

180.

100%

40%

gen.

198.

90.

45%

40%

dic.

NO ILR

nov.

180.

80.

44%

40%

ott.

207.

92.

44%

40%

set.

198.

36.

18%

40%

ago.

189.

135.

71%

40%

lug.

207.

126.

61%

40%

giu.

189.

99.

52%

40%

mag.

198.

117.

59%

40%

apr.

198.

100%

mar.

198.

63.

32%

*100%

*LR dal 13.03.202

Tabella 1: Ore perse signora __________

Inoltre, il signor __________ ci comunica di ricevere pressione

per firmare false dichiarazioni, e meglio documentazione riportante come lo

stesso non abbia lavorato. Egli crede altresì che tale documentazione verrà

firmata da altri al posto suo (cfr. doc. 42.1).

Appare quindi che le aziende abbiano fornito, per il tramite del

proprio rappresentante il signor __________, informazioni inesatte o

inveritiere inducendo in errore dapprima l’UG SdL segnalando una perdita di

lavoro inesistente (o superiore a quella reale) e successivamente alla Cassa

cantonale di disoccupazione, inoltrando dei conteggi delle ore perse alterati,

ottenendo indebitamente con tale agire prestazioni di un’assicurazione sociale.

(…)” (Doc. 643)

Il Ministero Pubblico ha

conseguentemente aperto un procedimento penale nei confronti di __________ e

del contabile __________ per truffa (art. 146 CP), ottenimento illecito di

prestazioni di un’assicurazione sociale (art. 148a CP), falsità in documenti

(art. 251 CP) e infrazione alla Legge federale sull’assicurazione contro la

disoccupazione (art. 105 LADI (cfr. doc. 472; 476; 479).

Nel rapporto di informazione del

10.

ottobre 2022 allestito dalla Polizia cantonale Reparto Giudiziario 1 SREF è

stato evidenziato:

" (…)

Il 27.07.2021 l’Ufficio dell’ispettorato

del lavoro ha eseguito un controllo presso le tre aziende reperendo

documentazione ed interrogando i dipendenti presenti.

Dagli interrogatori è emerso che:

3.

dipendenti di __________ - __________, __________, __________ -

hanno dichiarato di aver sempre lavorato;

2.

dipendenti di RI 1 - __________, __________ - hanno lavorato in

misura minore, ma più di quello indicato nel formulario inviato dal datore di

lavoro per ottenere le indennità di lavoro ridotto (in seguito ILR).

Durante il controllo sono state rinvenute anche le timbrature dei

collaboratori.

Si precisa che a seguito di questo controllo la macchinetta

adibita alla timbratura è stata rimossa dalle 3 società. (…)” (Doc. 483)

Il 22 novembre 2022 il PP __________

ha sentito quale imputato __________, il quale è arrivato in Ticino nel 1986

proveniente da __________ e ha aperto la ditta RI 1 nel 1989 (cfr. doc. 425)

A proposito dell’interazione tra

le tre società da lui amministrate, ha rilevato che “(…) ogni dipendente ha

un contratto con una delle stesse, tranne __________ che è punto di riferimento

in negozio sia per __________ sia per RI 1. Vi sono poi delle persone che

svolgono il loro lavoro per tutte le società. Chi si occupa di consegne e

magazzino lo fa per tutte le società medesimo discorso per chi lavora in

amministrazione.”

Per quanto attiene alle

timbrature, ha indicato che vi era un badge con un codice, ma che la situazione

era “molto free” nel senso che non ha mai controllato le timbrature dei suoi

dipendenti e che da quando si è rotta la macchinetta dopo il controllo

dell’Ispettorato, non sostituita poiché avendo meno personale non aveva bisogno

delle timbrature, ha inserito un sistema manuale dove i dipendenti segnavano le

loro ore di presenza (cfr. doc. 428).

Riguardo alla constatazione del

PP, basata sulle dichiarazioni di alcuni dipendenti, secondo cui anche il

sistema in vigore prima della rimozione della macchinetta non consentiva la

registrazione delle ore effettive di lavoro prestate dai dipendenti e ha

condotto le tre società a creare dei conteggi delle ore fittizie da trasmettere

in seguito alla Cassa disoccupazione, egli ha ribadito che le timbrature non

venivano effettuate da tutti. Il medesimo ha poi ammesso di aver calcato la

mano sulle indennità per lavoro ridotto durante il periodo pandemico e di non

essere in grado di quantificare le ore lavorate maggiori rispetto alle

richieste di ILR, ma riconosce che sia più del 10% (cfr. doc. 436).

Il 23 novembre 2022 è stato

sentito dal PP quale imputato __________, contabile delle società fino a

settembre 2022 (cfr. doc. 458), il quale ha dichiarato di non essere in grado

di indicare con precisione quante ore di lavoro ridotto siano state annunciate

in modo indebito e che nel momento “in cui le timbrature sono state eliminate

i dipendenti dovevano consegnare dei formulari i quali sono tutti stati

inseriti in appositi raccoglitori”, ma che non sa se __________ abbia

chiesto ai dipendenti di non inserire tutti i giorni realmente lavorati.

Egli ha pure asserito che “la

decisione di togliere la macchina per le timbrature è stata presa in modo

autonomo da __________. A me non ha spiegato i motivi, ribadisco di non

ricordare con precisione se ciò è avvenuto prima o dopo il controllo

dell’Ispettorato. Il mio datore di lavoro mi ha solo detto di riferire agli

altri dipendenti che si era rotto”. A precisa domanda ha risposto che

secondo lui non era rotto (cfr. doc. 457).

2.11

Nel frattempo la Polizia cantonale Reparto

Giudiziario 1 SREF ha interrogato quali persone informate sui fatti alcuni

dipendenti ed ex dipendenti della ricorrente.

__________, domiciliata a __________

e attiva per la ricorrente all’80% dal 2015 al 2021 (cfr. doc. 521; 522; 524;

525), il 19 agosto 2022 ha sottolineato, da un lato, di non aver lavorato da metà

marzo a maggio 2020 quando è finito il lockdown, per il resto di aver lavorato

sempre lunedì, martedì, giovedì e venerdì. Dall’altro, di non capire perché

dalle timbrature marzo 2020 – luglio 2021 si evince che ha lavorato solo 2 o 3

giorni alla settimana (cfr. doc. 525).

__________, domiciliata a __________,

alle dipendenze dell’insorgente come addetta alle vendite con contratto di 40

ore alla settimana (cfr. doc. 547) dal 1999 fino al maggio 2022, quando è

andata in pensione (cfr. doc. 546; 547), sentita il 26 agosto 2022, sostiene

che le ore perse allegate alle richieste ILR non sono corrette, poiché ritiene

di aver lavorato di più e che nemmeno le timbrature corrispondono alla realtà,

visto che non doveva effettuare 9 ore di lavoro al giorno (cfr. doc. 552;

555-569).

Il 20 settembre 2022 __________, domiciliato

a __________ e attivo al 100% quale magazziniere, come pure addetto al

montaggio e trasporto dei mobili presso RI 1 dal 2017 a fine novembre 2021, ha

indicato che fino a 4/6 mesi prima di concludere l’impiego vi era un sistema di

timbrature per codice o per impronta digitale, ma che quando si era in trasferta

non si poteva timbrare e che in seguito è stato comunicato che la macchinetta

si era rotta. Ha precisato che l’apparecchio era stato staccato dal suo posto e

che i colleghi erano stati informati che si doveva compilare un formulario relativo

alle ore fatte giornalmente, ma che lui non l’ha mai compilato, in quanto non

gli è stato consegnato né l’ha richiesto (cfr. doc. 573; 575).

Riguardo al numero di ore perse

allegate alle richieste ILR marzo - novembre 2020 e gennaio - settembre 2021

egli ha evidenziato di aver lavorato molto di più (cfr. doc. 578).

__________, domiciliata a __________,

il 22 novembre 2022, ha affermato di essere stata impiegata da RI 1 a partire

dal 2006 e di lavorare quale operatrice di call center (si occupa di fare le

telefonate ai clienti proponendo gli articoli presenti sul catalogo) due ore al

giorno al pomeriggio per un totale di 10 ore alla settimana (cfr. doc. 92).

La medesima ha spiegato che la

ditta aveva un sistema di timbratura delle ore (tipo quello delle fabbriche con

un codice personale), ma che però tornata dalle vacanze ad agosto 2021 le è

stato detto che il sistema era rotto e che bisognava scrivere nel classeur

l’elenco dei nomi degli impiegati dove ognuno nei primi mesi indicava il

proprio orario di inizio e fine, in seguito solo “presente”. Ella ha

puntualizzato che la cosa le sembrava un po’ vaga, per cui aggiungeva “presente

2.

ore”.

Inoltre __________, alla domanda

se con l’arrivo della pandemia a marzo 2020 il numero delle ore da lei lavorate

giornalmente si fosse modificato, ha risposto che “o in ufficio o da casa,

io lavoravo sempre 3 ore e mezza al giorno”, anche durante il lockdown,

utilizzando il cellulare aziendale che aveva ricevuto (cfr. doc. 94-97).

Sempre il 22 novembre 2022 __________,

domiciliata a __________, assunta da RI 1 nel 2015 quale aiuto ufficio al 20%,

ossia per un’ora tutti i giorni per 20 ore complessive al mese, in quanto “percepisco

l’invalidità all’80%”, ha dichiarato che il suo orario non è mai cambiato,

ma di non aver lavorato durante il primo lockdown, perché la ditta era chiusa”

(cfr. doc. 141; 142; 143).

Ella ha precisato, in primo

luogo, che da marzo a settembre/ottobre 2020 non è più andata a lavorare anche

perché sua sorella, medico, non l’ha lasciata, avendo molta paura del Covid. Ha

asserito di non aver lavorato perché stava male a seguito di un suo stato

psicofisico. Non ha lavorato da casa. Quando ha ricominciato, ha ripreso

normalmente con 20 ore al mese (cfr. doc. 143). In secondo luogo, che c’era una

macchinetta per timbrare che successivamente all’ispezione del 27 luglio 2021 è

sparita. In seguito facevano dei visti su un foglio, ogni dipendente aveva il

suo foglio all’entrata e lei metteva il visto quando arrivava in ufficio (cfr.

doc. 144-147).

__________, domiciliata a __________

e attiva per l’insorgente al 50% in qualità di impiegata d’ufficio dal giugno

2015, alla domanda come venivano registrate le ore da lei lavorate dal marzo

2020.

ha indicato che “io dubito che vengano registrate. Che io sappia hanno

unicamente la mia presenza il giorno lavorativo ma non le ore lavorate. Se

venivano scritte da qualche parte io non lo so”, come pure in ogni caso che

prima vi era una macchinetta per timbrare che è poi stata tolta ma non ricorda

quando. La medesima ha asserito che un giorno è arrivata al lavoro e le

è stato detto di tornare a casa perché non c’era lavoro, in seguito a volte

terminava prima, a volte veniva mandata direttamente a casa, non c’era

una regola. Ricorda che c’è stato un periodo in cui il negozio è rimasto chiuso

e che aveva il dubbio che ci fosse un foglio (nel classeur dei dipendenti) dove

era indicata la diminuzione della sua percentuale lavorativa a causa della

pandemia (cfr. doc. 165-169).

Riguardo alle ore perse fatte

valere dall’azienda, ella ha evidenziato di sicuramente non essere mai stata a

casa per un mese intero (agosto 2020; febbraio 2021) e che per diversi mesi gli

orari non erano corretti, ad esempio, aprile 2020 le sembrava strano aver

lavorato solo 6 ore (cfr. doc. 173-174; 178).

Il 22 novembre 2022 è stato

sentito anche __________, domiciliato a __________, assunto dalla ricorrente ne

2004.

nel ruolo di agente di vendita/rappresentante esterno che lavora circa 30

ore settimanali (cfr. doc. 208). Egli ha affermato che fino al controllo del

luglio 2021, quando è stata tolta, vi era una macchinetta per timbrare, poi ha

iniziato a compilare il foglio di presenza. Il medesimo ha specificato di avere

sempre lavorato normalmente - salvo 3 o 4 giorni nel 2020 all’inizio della

pandemia -, mai da casa e che perciò le ore perse indicate nel formulario ILR

per il 2020 e per il 2021 non erano corrette (cfr. doc. 209; 211; 212; 213).

__________, domiciliata a __________

(__________), dipendente della RI 1 dal 2003 o 2004 fino al 2006, dal 2012 al 2018

e dal 2019 fino a settembre 2022 quando è stata assunta da __________, quale

venditrice (cfr. doc. 220), ha indicato che fintanto che la macchinetta ha

funzionato, le ore venivano rilevate con l’impronta digitale, una volta rotta

la macchinetta, si utilizzava un foglio dedicato al singolo dipendente, sul

quale segnava la presenza e la data del giorno senza però menzionare l’orario

di inizio e di fine giornata (cfr. doc. 226).

La medesima ha evidenziato di aver

lavorato nel 2020 e nel 2021 più di quanto risultava dal suo monte ore perso e

che “non so dire come abbiano fatto __________ e __________ a quantificare

le ore perse. A me non hanno mai chiesto un resoconto delle ore” (cfr. doc.

231; 232; 234).

__________, domiciliata a __________

e attiva al 30% in qualità di operatrice call center principalmente per la

clientela di lingua spagnola dall’ottobre 2019 fino a dicembre 2021 (cfr. doc.

307; 315; 319), ha sottolineato all’agente interrogante che le ha fatto

prendere atto che le ore perse indicate sul formulario ILR non rispecchiano i

dati delle timbrature recuperati durante il controllo da parte dell’Ufficio

dell’Ispettorato del 27 luglio 2021 di avere sempre, da marzo a novembre 2020 e

da gennaio a giugno 2021, lavorato al 100% del suo grado di occupazione da casa

e dall’ufficio (cfr. doc. 313).

__________, domiciliato a __________

ha lavorato presso l’insorgente dal 2004 al giugno 2022 quale venditore (ora è

pensionato; cfr. doc. 106-107), il 23 novembre 2022 ha specificato, da un lato,

di aver sempre lavorato, tranne nella settimana dal 16 al 20 marzo 2020 a

seguito di una comunicazione del 13 marzo 2020 da parte della ditta tramite

WhatsApp secondo cui quei giorni l’azienda sarebbe rimasta chiusa (cfr. doc.

117).

Dall’altro, che le sue ore di

presenza in ufficio venivano registrate attraverso la sua timbratura (“si

metteva il dito sulla macchinetta quando arrivavo in ufficio. Potevo anche

inserire il mio codice invece di timbrare con il dito”, codice conosciuto

solo da lui e dal contabile che gliel’aveva dato), ma non vi era alcuna

registrazione delle ore che effettuava fuori ufficio durante le sue trasferte

presso i clienti e che dopo il controllo del 27 luglio 2021 la macchina delle

timbrature è stata tolta e sostituita dalla compilazione di un foglio in cui

veniva segnata la presenza giornaliera con una X o indicati i giorni di

presenza in ufficio (cfr. doc. 109; 110; 112).

Egli ha poi asserito di aver

svolto le sue solite ore, né più, né meno e che il rapporto sulle ore perse a

suo nome non corrisponde al vero, “sembra che hanno inserito delle ore perse

a casaccio” (cfr. doc. 114).

Il 24 novembre 2022 è stata sentita

__________, domiciliata a __________ e attiva per RI 1 dal 2007 o 2008 nel

ruolo di telefonista e vendita al telefono, la quale ha indicato di aver

timbrato regolarmente le entrate e le uscite con la timbratrice e che,

nonostante in occasione dell’ispezione del 27 luglio 2021 non fosse presente,

ricorda che a un certo punto non si è più potuta utilizzare la macchinetta

delle timbrature sulla quale era stato apposto un foglio con scritto che era

rotta.

Ella ha precisato di aver sempre

lavorato le sue 3 ore e 30 al giorno e che “nel 2020 per un certo periodo di

due o tre settimane non potevamo entrare in Svizzera in quanto era stata chiusa

la dogana e quindi ho lavorato da casa. Anche da casa ho fatto le mie 3:30 di

lavoro. Avevo un telefono aziendale” (cfr. doc. 79-81).

__________ ha infine affermato

che il monte ore perse a suo nome, sia per il periodo marzo - novembre 2020 che

per l’arco di tempo gennaio - settembre 2021, non corrisponde alla realtà

avendo lavorato sempre 3 ore e 30 minuti, ossia il 100% del suo grado di

occupazione (cfr. doc. 83-84).

Con

decisione del 19 gennaio 2023 la Cassa ha chiesto alla RI 1 la restituzione

della somma di fr. 233'921.45 corrispostale a titolo di indennità per lavoro ridotto

dal 14 marzo al 30 novembre 2020 e dal 1° gennaio al 30 settembre 2021, in

quanto ha ritenuto che l’azienda non disponesse di alcun sistema di controllo

delle ore né di timbratura e quindi che non ne sussistesse il diritto (cfr.

doc. 35; consid. 1.2.).

Tale

provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione del 27 febbraio

2023.

(cfr. doc. A1; consid. 1.4.).

2.12

Chiamata a pronunciarsi in merito

alla fattispecie, questa Corte ricorda innanzitutto che l’esigenza della sufficiente controllabilità del tempo

di lavoro è adeguatamente garantita solo con una registrazione - che non deve

avvenire necessariamente con un sistema meccanizzato, elettronico o informatico

- giornaliera continua e in tempo reale delle ore di lavoro prestate

effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite da

documenti allestiti a posteriori. Determinanti sono soltanto una presentazione

sufficientemente dettagliata e una rilevazione giornaliera dei dati avvenuta

simultaneamente (in tempo reale) al momento in cui le ore sono svolte (cfr.

consid. 2.7.; 2.8.; 2.9.).

L'onere

della prova compete al datore di lavoro, da cui ci si attende una tenuta

corretta, completa delle ore e possibilmente senza inesattezze (cfr. consid.

2.8

L’art.

46b cpv. 2 OADI prevede peraltro che il datore di lavoro conserva durante

cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cfr. consid.

2.4

In concreto dalle indicazioni

fornite dai dipendenti risulta che la RI 1 disponeva di un sistema di

timbratura delle ore, in particolare, di entrata e di uscita, del personale, i

cui tabulati relativi al periodo marzo 2020 - luglio 2021 hanno potuto essere visionati

e stampati dall’Ufficio dell’Ispettorato del lavoro durante il suo controllo

del 27 luglio 2021 (cfr. ad esempio doc. 527-542; 555-569; 583-597; consid.

2.11

Dopo l’ispezione del luglio 2021

l’apparecchio adibito alle timbrature non è, però, più stato utilizzato - per

ragioni che non compete al TCA approfondire - ed è stato tolto dall’entrata di RI

1.

La timbratura è stata sostituita

da un foglio per ogni dipendente dove veniva indicata unicamente la presenza,

ma non di preciso le ore di entrata e di uscita lavorate (cfr. consid. 2.10.;

2.11

Tali fogli non permettevano di

controllare in modo sufficiente le ore di lavoro effettivamente prestate ogni

giorno dai dipendenti (cfr. consid. 2.7.-2.9.).

Per prassi costante, inoltre, i

formulari intitolati "Rapporto sulle ore perse per motivi economici"

(documento che il datore di lavoro deve inoltrare alla Cassa per ogni periodo

di conteggio nell'ambito della presentazione di una richiesta di indennità per

lavoro ridotto con indicati la durata del lavoro determinante durante il

periodo di conteggio, come pure i giorni durante i quali i dipendenti interessati

non hanno lavorato o lavorato solo parzialmente, nonché le ore perse per giorno

in rapporto alla durata del lavoro determinante e che i dipendenti interessati

confermano apponendo la propria firma; cfr. STAF

B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 3.4.2.; doc. 654-655; 680; 704), presenti agli

atti (B17-B21), non costituiscono e non possono sostituire un vero e proprio

sistema di controllo del tempo di lavoro, in quanto non danno alcuna

informazione sulle ore di lavoro effettivamente compiute quotidianamente e

quindi sulle eventuali ore di lavoro supplementari o altri tipi di assenza

quali vacanze, assenze in caso di malattia, infortunio, servizio militare,

corsi di perfezionamento professionale o simili (cfr. STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020

consid. 3.4.3.; STF 8C_652/2012 del 6

dicembre 2012 consid. 3; STF 8C_731/2011 del 24 gennaio

2012.

consid. 3.4.; STCA 38.2022.14 dell’11 maggio 2022 consid. 2.15.).

Di conseguenza il tempo di lavoro

dei dipendenti non era sufficientemente controllabile.

L’insorgente, pertanto, da

fine luglio a settembre 2021, non aveva diritto alle indennità per lavoro

ridotto per i propri collaboratori ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI.

2.13

Per quanto concerne il lasso di

tempo da marzo 2020 a luglio 2021 in cui era attiva la macchinetta per

la timbratura, va osservato, in primo luogo, che l’amministratore unico stesso

ha indicato che in ogni caso la situazione era “molto free”, nel senso

che non controllava le timbrature dei dipendenti (cfr. consid. 2.10.).

In secondo luogo, che alcuni

lavoratori, ai quali la Polizia ha mostrato gli estratti delle proprie

timbrature, hanno dichiarato che comunque gli orari di queste ultime non erano

corretti.

Altri hanno poi precisato che,

quando erano in trasferta, non vi era un particolare controllo delle ore

lavorate (cfr. consid. 2.11.).

Ne discende che nemmeno nel

periodo in cui era presente l’apparecchio per timbrare può essere concluso che

la società ricorrente disponesse di un valido sistema di controllo del tempo di

lavoro e quindi della perdita di lavoro.

Del resto alcuni dipendenti,

benché dalle domande di ILR risulti la perdita di parecchie ore di lavoro, hanno

affermato di aver sempre lavorato al 100% del loro grado di occupazione,

e meglio __________, __________, __________ e __________ (tranne 3 o 4 giorni

nel 2020 all’inizio della pandemia; cfr. consid. 2.11.).

Come appena visto, __________,

residente in __________ a __________, ha, tuttavia, asserito di non aver

lavorato 3 o 4 giorni nel 2020 all’inizio della pandemia.

Altri dipendenti hanno

specificato di non aver lavorato durante il primo confinamento in quanto la

ditta era chiusa (cfr. consid. 2.11.).

__________, domiciliata a __________,

ha dichiarato di non aver lavorato da metà marzo a maggio 2020 (cfr. doc. 525;

consid. 2.11.).

__________, residente in Italia a

__________, ha in particolare mostrato un messaggio inviato da RI 1 il 13 marzo

2020.

da cui si evince che “a causa dell’attuale pandemia COVID-10, siamo

costretti a chiudere l’azienda per una settimana. Pertanto dal 16.03.2020 al

20.03.2020

siano costretti a tenere chiusi. In caso di modifiche, sarà nostra

premura avvisarvi per tempo. (…)” (cfr. doc. 117).

__________, anch’ella domiciliata

in Italia a __________, ha peraltro indicato che “nel 2020 per un certo

periodo di due o tre settimane non potevamo entrare in Svizzera in quanto era

stata chiusa la dogana”, benché abbia aggiunto che lei ha comunque lavorato

da casa, avendo un telefono aziendale (cfr. doc. 79-81; consid. 2.11.).

Inoltre dal verbale

d’interrogatorio del 27 gennaio 2023, menzionato dalla parte ricorrente, emerge

che __________, attiva per RI 1 a marzo 2020 (cfr. doc. 1057), ha dichiarato

che “(…) per le ultime due settimane di marzo 2020 sono rimasta a

casa in quanto vi erano dei problemi di passaggio in dogana... durante le due

settimane a casa non ho lavorato” (cfr. doc. V; consid. 1.7.).

In proposito è utile osservare

che l’Italia, l’8 marzo 2020, ha vietato gli spostamenti, tranne per i

lavoratori frontalieri, dapprima, in Lombardia e in alcune province di Piemonte,

Veneto, Emilia Romagna e Marche (cfr. https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/03/08/20A01522/sg)

e in seguito dal 23 marzo 2020 su tutto il territorio nazionale italiano,

chiudendo pure le frontiere con l’estero (cfr. https://www.governo.it/sites/new.governo.it/files/dpcm_20200322.pdf;

13.

marzo 2020 la Svizzera ha introdotto controlli alle frontiere interne e

disposto restrizioni d'entrata alla frontiera con l'Italia, estendendole

progressivamente a tutti i Paesi, ad eccezione del Principato del Liechtenstein,

a meno che, segnatamente, avessero un motivo professionale per l’entrata in

Svizzera e fossero in possesso di un documento di registrazione (cfr. RU 2020

773: art. 3 cpv. 1 lett. c Ordinanza 2 sui provvedimenti per combattere il

coronavirus (COVID-19) (Ordinanza 2 COVID-19) del 13 marzo 2020; STCA

38.2021

-44 del 13 settembre 2021).

Inoltre iI 14 marzo 2020 il Consiglio di Stato, con risoluzione n.

1298, ha ordinato la chiusura di tutti gli esercizi pubblici (ristoranti, bar,

ecc.), dei negozi (tranne i punti vendita di generi

alimentari di prima necessità e di farmaci e le stazioni di servizio) e di

altre attività aperte al pubblico (quali parrucchieri ed estetisti). Per le

altre attività dell’economia privata il Governo ha indicato di limitare le

attività al minimo indispensabile e di rispettare le norme igieniche

accresciute e di distanza sociale.

Secondo l’art. 6 cpv. 2 dell’Ordinanza

2.

COVID-19 i negozi e i mercati sono stati chiusi, ad eccezione di quelli

relativi a beni di prima necessità (cfr. cpv. 3), dal 17 marzo all’11 maggio

2020.

(cfr. RU 2020 783; www.admin.ch

/gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-78948.html;

STCA 38.2021.64 dell’8 novembre 2021).

Il 13 gennaio 2021 è stata

nuovamente ordinata la chiusura al pubblico dei negozi e dei mercati all’aperto

con effetto dal 18 gennaio 2021 fino al 19 aprile 2021 (cfr. Ordinanza COVID-19

situazione particolare del 19 giugno 2020 modifica del 18 dicembre 2020, del 13

gennaio 2021 e del 14 aprile 2021; RU 2020 5813; RU 2021 7; RU 2021 213; https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-83106.html;

STCA 38.2021.85 del 21 marzo 2022).

Da metà marzo 2020 a circa metà

maggio 2020, dunque, da una parte, erano vietati gli spostamenti e vigevano restrizioni

d'entrata alla frontiera italo-svizzera, dall’altra, i negozi di beni non di

prima necessità erano chiusi.

Indipendentemente

dall’inesistenza di un valido sistema di controllo delle ore, il diritto alle

ILR non può, dunque, di principio essere negato alla ricorrente in virtù

dell’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI per i dipendenti che effettivamente non hanno

lavorato né in azienda né da casa nel periodo in cui l’azienda - tra metà

marzo e metà maggio 2020 - è rimasta chiusa in virtù delle misure adottate

dalle autorità.

Al riguardo giova, in effetti,

rilevare che l’Alta Corte in una sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 - citata

anche nella STF 8C_681/2021 del 23 febbraio 2022 (concernente una Sagl attiva

nel settore dell’edilizia, che aveva beneficiato di indennità per intemperie e

alla quale, a seguito di un controllo della SECO, quest’ultima aveva ordinato

la restituzione delle prestazioni percepite; cfr. consid. 2.8.) - relativa a un

caso di diniego di ILR, per mancanza di un sistema di controllo del tempo di

lavoro, a una ditta che per ordine dell’autorità ha dovuto interrompere la

propria attività a causa di un rischio elevato di slavine dal 21 al 26 febbraio

1999.

(solo dal 1° marzo 1999 era stata ripristinata l’erogazione della corrente

elettrica e le strade avevano potuto essere ripercorse dal giorno successivo),

ha stabilito che:

" (…) Den

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit dem Hinweis auf das Fehlen der

betrieblichen Arbeitskontrolle als formelles Beweiserfordernis zu verneinen,

obwohl der vollständige Ausfall ohne weiteres ausgewiesen (Erw. 2a) und damit

kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG ist, erweist

sich als überspitzt formalistisch und ist somit unzulässig.”

nostra Massima Istanza, nel giudizio C 59/01, ha evidenziato che si rivela come

eccessivamente formalista, e perciò inammissibile, il diniego del diritto alle

ILR riferendosi alla mancanza di un sistema di controllo come requisito

formale, allorché la completa perdita di lavoro è senz’altro comprovata e

quindi controllabile ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI.

Per contro l’insorgente, da metà

maggio a novembre 2020 e da gennaio a luglio 2021 (oltre che da fine luglio a

fine settembre 2021; cfr. consid. 2.12.), non aveva diritto alle indennità

per lavoro ridotto per i propri collaboratori ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI,

poiché, conformemente a quanto esposto sopra, il tempo di lavoro dei dipendenti

non era sufficientemente controllabile.

2.14

Per

quanto attiene in generale al principio della restituzione, giova sottolineare

che è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una

prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. La

prestazione è quindi stata erogata in contrasto con la legge. Infatti è

determinante la necessità di ristabilire l’ordine legale dopo la scoperta del

fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante sapere se l'assicurato era in buona

fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita prestazione.

problema della buona fede è oggetto di esame nell'ambito della procedura

successiva di condono (cfr. STF 9C_321/2020 del 2 luglio 2021 consid. 7.3.2., pubblicata

in DTF 147 V 417; STF 8C_689/2016 del 5 luglio 2017 consid. 3.1.; DTF 122 V 134

consid. 2e; STFA P 91/02 dell'8 marzo 2004 consid. 3.2.; STF P 17/02 del 2

dicembre 2002; STF P 40/99 del 16 maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre

2000; Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den

Sozialversicherungen, Tesi, Basilea 1984, pag. 125

a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).

casu la ricorrente ha beneficiato indebitamente - tramite decisioni informali

di attribuzione delle ILR - di indennità per lavoro ridotto a cui non aveva oggettivamente

diritto per i propri dipendenti, in quanto il tempo di lavoro non era

sufficientemente controllabile, da metà maggio a novembre 2020 e da gennaio a

settembre 2021 (cfr. consid. 2.12.; 2.13.).

prescindere dall’esito finale della vertenza penale, la restituzione delle

indennità per lavoro ridotto concernenti i periodi da metà maggio a

novembre 2020 e da gennaio a settembre 2021 s’impone, dunque, già per ragioni connesse esclusivamente alla LADI.

L’amministratore unico

dell’insorgente ha peraltro ammesso “di aver calcato la mano sulle indennità

per lavoro ridotto durante il periodo pandemico” (cfr. doc. 436; consid.

2.10

Questa Corte

ritiene, pertanto, giustificata in concreto l’applicazione dell’art. 53 cpv. 1

e 2 LPGA che sottende l’obbligo di restituzione (cfr. consid. 2.3.; STCA

38.2021.96

del 30 marzo 2022 consid. 2.10. e STCA

38.2022.81

del 16 gennaio 2023 consid. 2.9., già citate sopra).

2.15

diritto alle ILR non può, tuttavia, essere escluso nel lasso di tempo di

confinamento tra metà marzo e metà maggio 2020 in cui l’azienda era

chiusa per i dipendenti che non hanno svolto alcuna attività lavorativa né in

sede né da casa (cfr. consid. 2.13.).

Per

tale periodo, quindi, senza ulteriori accertamenti, non sono dati i presupposti

per rivedere le decisioni con cui sono state corrisposte all’insorgente le ILR

(cfr. consid. 2.3.).

In concreto si impone, pertanto,

un rinvio degli atti per un complemento istruttorio.

La Cassa, in particolare, dovrà verificare

se e per quanto tempo l’azienda nei mesi da marzo a maggio 2020 è stata chiusa

e quali dipendenti, frontalieri e non, per i quali sono state chieste le ILR

nei mesi in questione non hanno effettivamente lavorato - nemmeno da casa - in

tale periodo e i relativi motivi.

In proposito si segnala, ad

esempio, che __________, domiciliata a __________, ha indicato di non aver lavorato

da marzo ad agosto/settembre 2020 non solo poiché la ditta era chiusa, ma anche

perché non stava bene dal profilo psicofisico e la sorella medico non l’ha più

lasciata lavorare per paura del COVID (cfr. doc. 143; consid. 2.11).

2.16

In esito a quanto sopra, si

giustifica l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e il rinvio

degli atti alla Cassa perché, dopo aver esperito le indagini necessarie,

effettui un nuovo calcolo dell’importo delle indennità per lavoro ridotto

effettivamente percepito a torto dalla ricorrente dal 14 marzo al 30 novembre

2020.

e dal 1° gennaio al 30 settembre 2021 da restituire, tenendo conto di

quanto stabilito ai consid. 2.12.-2.15.

La parte resistente, in caso di

dubbio, avrà comunque la possibilità di attendere l’esito della vertenza penale

prima di decidere di nuovo (almeno parzialmente) in merito alla restituzione

(cfr. consid. 2.2.) delle indennità di disoccupazione percepite dalla

ricorrente (cfr. STCA 38.2022.12 del 17 ottobre 2022 consid. 2.78.; STCA

38.2022.16

del 23 maggio 2022 consid. 2.10.).

2.17

L’art. 61 lett. a

LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve

essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la

tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla

parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica

della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve

essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in

vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie

relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge

interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può

imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o

sconsiderato.

Nel caso concreto, trattandosi di prestazioni LADI,

in relazione alle quali il legislatore non ha previsto di prelevare le spese,

non si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2022.73 del 16 febbraio 2023

consid. 2.13., STCA 38.2022.56 del 28 ottobre 2022 consid. 2.12.; STCA

38.2022

-28 del 18 luglio 2022 consid. 2.17; STCA 38.2021.97 del 25 aprile

2022.

consid. 2.2.14.; STCA 38.2021.96 del 30 marzo 2022 consid. 2.14.; STCA

38.2021.89

del 7 febbraio 2022 consid. 2.11.; STCA 38.2021.32 del 13 settembre

2021.

consid. 2.11.).

Sul

tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2

giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF

9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo

cfr. Ares Bernasconi, Actualités

du TF,8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux

cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in

SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).

2.18

Vincente parzialmente in causa, la

ricorrente, rappresentata da un avvocato, ha diritto all’importo di fr. 500.--

a titolo di ripetibili da mettere a carico della Cassa resistente (cfr. art. 61 lett. g LPGA; 30 Lptca).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il

ricorso è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.

§ La decisione su

opposizione del 27 febbraio 2023 è annullata.

§§ Gli

atti sono rinviati alla Cassa perché proceda come indicato al consid. 2.16.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa verserà

alla parte ricorrente fr. 500.- a titolo di ripetibili.

3. Comunicazione agli interessati i

quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti