Restituzione ILR 3/20-9/21. No sospen. in attesa causa penale. Non valido sistema controllo h: timbrat.fino a 7/21,ma registr.non corrette e fogli successivi non compilati debit.Rinvio atti x accert.x periodo primo confinam.Chiarire se e quando ditta chiusa e quali dip.non lavoravano nemmeno da casa

Incarto

n.

38.2023.25

rs

Lugano

26 giugno 2023

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 27 marzo 2023 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 27 febbraio 2023 emanata

da

CO 1

in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto in fatto

1.1. Con decisioni del 24 marzo, del 4

maggio, del 10 settembre, del 29 dicembre 2020 e del 9 aprile 2021 la Sezione

del lavoro ha riconosciuto alla società RI 1 - il cui scopo sociale è in

particolare “la compra e la vendita di articoli per la casa, nonché di capi

di abbigliamento” (cfr. estratto RC reperibile al sito www.zefix.ch) - il

diritto alle indennità per lavoro ridotto dal 14 marzo al 30 novembre 2020 e

dal 1° gennaio al 21 settembre 2021 (cfr. doc. 1005; 970; 929; 833; 782).

Dai moduli “Domanda e calcolo di

indennità per lavoro ridotto” indirizzati alla Cassa CO 1 (in seguito: Cassa)

emerge che dei 13 dipendenti nel 2020 e degli 12 nel 2021 della SA (cfr. doc. 63)

sono stati colpiti dal lavoro ridotto 9 dipendenti nel mese di marzo 2020 (cfr.

doc. 975), 10 nei mesi di aprile, maggio, giugno, luglio, agosto e settembre 2020

(cfr. doc. 961; 952; 943; 935; 918; 873), 9 per il mese di ottobre 2020 (cfr.

doc. 839), 8 per il mese di novembre 2020 (cfr. doc. 852), 7 per i mesi di gennaio,

febbraio, marzo, aprile, maggio e giugno 2021 (cfr. doc. 812; 792; 764; 744;

729; 704), 3 per il mese di luglio 2021 (cfr. doc. 686), 4 per il mese di

agosto 2021 (cfr. doc. 667) e 7 per il mese di settembre 2021 (cfr. doc. 647).

La

Cassa ha corrisposto alla RI 1 le indennità per lavoro ridotto relative al

periodo dal 14 marzo al 30 novembre 2020 per complessivi fr. 103'432.85 (cfr.

doc. 995; 969, 960; 951; 934; 865; 810; 809; 808; 42) e al lasso di tempo dal

1° gennaio al 30 settembre 2021 per fr. 75'881.75 (cfr. doc. 811; 762; 761;

725; 703; 684; 665; 644; 42), corrispondenti all’ammontare globale di fr. 179'314.60

(cfr. doc. 42).

1.2. Con

decisione del 19 gennaio 2023 la Cassa ha chiesto alla RI 1 la restituzione

della somma di fr. 179'314.60 versatale a titolo di indennità per lavoro ridotto

dal 14 marzo 2020 al 30 settembre 2021, in quanto, essendo emerso dall’istruttoria

esperita nell’ambito del procedimento penale di cui all’INC.__________ che

l’azienda non disponeva di alcun sistema di controllo delle ore né di

timbratura, non sussisteva il relativo diritto (cfr. doc. 31).

Al riguardo è stato rilevato, da

un lato, che l’amministratore unico, __________, in occasione

dell’interrogatorio del 22 novembre 2022, ha dichiarato che “quando avevo

più persone avevo necessità delle timbrature. Poi, quando i dipendenti sono

diminuiti non avevo più bisogno di queste timbrature”, ammettendo “di

aver calcato la mano sulle indennità per lavoro ridotto durante il periodo

pandemico” e puntualizzando che “ad oggi non sono sinceramente più in

grado di dare una cifra esatta”.

Dall’altro, che dagli

interrogatori svolti è inoltre risultato che la maggior parte dei dipendenti ha

affermato di aver lavorato più delle ore perse dichiarate alla Cassa oppure

secondo le ore previste da contratto ma non di avere lavorato meno ore.

La Cassa ha, inoltre, posto in

luce che:

" In sede di

verbale di polizia del 10 ottobre 2022 è emerso come durante il controllo

dell’Ufficio ispettorato del lavoro in azienda del 27.07.2021 sono state

rinvenute anche le timbrature dei collaboratori. Si precisa che a seguito di

questo controllo la macchinetta adibita alla timbratura è stata rimossa.

Il Signor __________, ex contabile della

società, nel verbale del 22 novembre 2022 ha dichiarato “che timbravo ma non

avevo l’obbligo, se non timbravo non era un problema. Cercavo di timbrare

sempre, ma a volte mi dimenticavo” ... “che non so per quale motivo sia stata

dimessa la macchinetta, posso immaginare che era per nascondere le ore

effettive”.(…)” (Doc. 32)

1.3. Il

3 febbraio 2023 la RI 1, patrocinata dall’avv. RA 1, ha interposto opposizione

e ha chiesto di annullare l’ordine di restituzione, nonché di sospendere

qualsiasi ulteriore decisione sino al termine del procedimento penale, in

attesa che vengano accertati i fatti di rilevanza penale che possano essere

posti a carico di __________ (cfr. doc. 28-29).

È stato altresì fatto valere che

non è corretto concludere, come invece sostenuto dalla Cassa, che l’intero

importo delle indennità per lavoro ridotto percepite debba essere restituito,

visto che non è possibile considerare che la società non disponesse di un

sistema di controllo delle ore per tutto il periodo interessato e per tutti i

dipendenti.

Il patrocinatore della società ha

evidenziato che in effetti “dagli accertamenti sino ad oggi esperiti si

evince che per lo meno durante l’iniziale periodo di lockdown la maggior parte

dei dipendenti non ha lavorato, ragion per cui non vi era la

necessità di controllare e registrare le ore di lavoro prestate” e che

“sino al 27 luglio 2021 presso la società era inoltre presente una macchina per

la timbratura da parte dei dipendenti ed in seguito almeno una parte di questi

ultimi annotava la propria presenza e le ore di lavoro prestate su foglio

appositamente allestiti” (cfr. doc. 29).

1.4. Con

decisione su opposizione del 27 febbraio 2023 la Cassa ha respinto l’opposizione

e ha confermato il provvedimento del 19 gennaio 2023 (cfr. consid. 1.2.).

In particolare è stato indicato

che non vi è alcun motivo di sospendere la procedura amministrativa, poiché non

vi sono sufficienti ragioni per considerare che l’esito del procedimento penale

in corso permetta di decidere questioni decisive per il presente litigio entro

un termine ragionevole.

È stato pure asserito che il

presupposto della sufficiente controllabilità del tempo di lavoro dei

lavoratori era da adempiere anche durante il lockdown, siccome

l’opponente stesso ha affermato che solo la maggior parte dei dipendenti non ha

lavorato, non tutti.

Per quanto concerne la macchina

per la timbratura è stato osservato:

" (…) la

macchina per la timbratura in questione è stata eliminata dall'amministratore

unico dell'opponente in vista del controllo esperito dall'Ufficio

dell'ispettorato del lavoro il 27 luglio 2021, "per il fatto che (...)

le timbrature non rispecchiavano pienamente la realtà dei fatti, intesa come

presenza dei dipendenti" (verbale d'interrogatorio di __________ deI

23.11.2022, pag. 3 n. 26 seg.).

Dagli atti del procedimento penale emerge inoltre che "__________

chiedeva ai dipendenti di non timbrare, con me è successo questo. Per esempio __________

mi diceva di timbrare solo due giorni invece che cinque. L'altra pratica

consisteva invece nel modificare le timbrature direttamente nel programma delle

timbrature, eliminando quelle che lui non riteneva corrette" (verbale

d'interrogatorio di __________ del 22.11.2022, pag. 13 n. 42-46).

Un sistema di controllo, quindi, quand'anche ci fosse stato, non è

stato utilizzato rispettivamente è stato manomesso, di modo che i dati

registrati non sono affidabili.

A domanda dell'interrogante a sapere come si riesce a definire con

precisione le ore realmente perse dai dipendenti delle tre società, infatti, la

risposta del contabile dell'opponente è che "secondo me è difficile, se

non impossibile, effettuare una ricostruzione del genere" (verbale

d'interrogatorio di __________ del 22.11.2022, pag. 22 n. 20).

Quanto ai fogli sui quali una parte dei dipendenti avrebbe

annotato le ore di lavoro, l'amministratore unico dell'opponente ha indicato

che "dopo il sistema di timbrature mediante apposita macchinetta ne ho

implementato uno cartaceo in cui i dipendenti dovevano unicamente inserire se

erano presenti o meno - con un visto - ma non dovevano indicare le ore

effettivamente svolte" (verbale d'interrogatorio di __________ del

23.11.2022, pag. 8 n. 42-44).

Ebbene, per la giurisprudenza esposta al p.to 8 questo modo di

procedere non è sufficiente a determinare la controllabilità delle ore di

lavoro.

In conclusione, dagli atti a disposizione risulta che l'opponente

non disponesse di registrazioni giornaliere continue ed in tempo reale delle

ore di lavoro effettivamente prestate. Pertanto, non è concretamente possibile

risalire alle informazioni su eventuali ore di lavoro supplementari o altri

tipi di assenza, quali vacanze, malattie, infortuni, servizio militare, corsi

di perfezionamento professionale o simili. Ne discende che l'opponente non

disponeva di alcun sistema di controllo sufficiente delle ore di lavoro

effettivamente prestate ogni giorno per ciascun dipendente ai sensi degli artt.

31 cpv. 3 lett. a LADI e 46b OADI. (…)” (Doc A1 pag. 4-5)

1.5. Il

27 marzo 2023 l’RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha inoltrato un

tempestivo ricorso al TCA, chiedendo, in ordine, la sospensione della presente

procedura sino al termine del procedimento penale condotto dal Ministero

Pubblico a carico di __________, nel merito, l’annullamento della decisione su

opposizione del 27 febbraio 2023.

La parte ricorrente ha dapprima

contestato “l’arbitraria generalizzazione stante la quale per

tutto il periodo interessato e per tutti i dipendenti coinvolti non

sarebbe dato il presupposto della sufficiente controllabilità del tempo di

lavoro, richiamato dall’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e dall’art. 46b cpv. 1

OADI”.

In proposito è stato addotto che

per i dipendenti che non hanno lavorato non vi era l’onere di annotare la

propria assenza e che l’inchiesta penale dovrà determinare anche questo

aspetto, per cui è necessario attendere l’esito dell’istruttoria penale. Il

patrocinatore dell’insorgente, per conto di quest’ultima, ha sottolineato che

per i periodi di lockdown integrale o quasi della società non si può

rimproverare alla stessa e/o a __________ un mancato controllo del tempo di

lavoro dei dipendenti assenti.

È stato poi ribadito che fino al

27 luglio 2021 presso l’azienda era presente una macchina per la timbratura,

che in seguito almeno una parte dei dipendenti annotava la propria presenza o

le ore di lavoro prestate e che dunque non si può concludere che per tutto il

periodo interessato e per tutti i dipendenti la società non avesse un sistema

di controllo delle ore.

Infine riguardo alla domanda di

sospendere la causa la parte ricorrente ha evidenziato:

" (…) Il

Magistrato inquirente, pur non potendo determinarsi sulla presumibile data di

chiusura della fase istruttoria, ha comunque comunicato che

"andrà ora verificato e deciso

dallo scrivente se procedere a un esame del materiale sotto sequestro giorno

per giorno, dipendente per dipendente per quantificare con acribia le ore

effettivamente svolte o se invece vi sono altri modi, evidentemente più veloci,

per giungere a chiudere l'inchiesta" (doc. 2).

Pur non disponendo di un'indicazione temporale precisa è evidente

che l'inchiesta è prossima alla chiusura e che non perdurerà ancora a lungo.

Il Procuratore Pubblico __________ si chinerà anche sulla

questione della quantificazione delle indennità di lavoro ridotto percepite in

modo ingiustificato dalla società ricorrente e che dovranno pertanto essere

restituite, ciò che __________ ha già confermato di essere pronto a fare.

Si precisa peraltro che a garanzia della restituzione dell'importo

in questione sono finanche stati sequestrati (…) degli immobili di proprietà di

__________ (doc. 2).

Alla luce di quanto precede, si ritiene pertanto opportuno sospendere

la presente procedura ricorsuale, ritenuto che comunque si tratterà di una

sospensione di durata limitata e che non pregiudicherà in alcun modo la Cassa

disoccupazione, garantendo uniformità delle decisioni che saranno adottate.

Per contro, se __________ fosse chiamato oggi alla restituzione

dell'intero importo delle indennità per lavoro ridotto percepite dalla __________,

e quindi anche di quelle percepite correttamente, si troverebbe in difficoltà e

sarebbe sostanzialmente obbligato a vendere un immobile per far fronte al

pagamento in questione. (…)” (Doc. I pag. 4-5)

1.6. Con

risposta del 3 maggio 2023 la Cassa ha postulato la reiezione dell’impugnativa e

ha precisato, da una parte, che “anche per i dipendenti che non lavorano vi

è la necessità di disporre di un sistema di controllo delle ore, che indichi

quotidianamente le ore di lavoro prestate, comprese le eventuali ore in

esubero, le ore perse per motivi economici nonché tutte le altre assenze quali

vacanze, giorni di malattia, infortunio o servizio militare (cfr. Direttiva

LADI ILR B34). Pure, quindi, durante il periodo di lockdown, considerato che

non tutti i dipendenti non hanno lavorato”, dall’altra, che non sembra che

l’inchiesta penale sia prossima alla chiusura dal momento che il Procuratore

pubblico ha indicato che “non è semplice stabilire quando terminerà la fase

istruttoria” (cfr. doc. III).

1.7. Il 16 maggio 2023 l’avv. RA 1, a

nome della ricorrente, ha nuovamente chiesto la sospensione della causa, in

quanto il procedimento penale è prossimo alla chiusura e il Magistrato

inquirente si chinerà anche sulla questione della quantificazione delle

indennità per lavoro ridotto percepite in modo ingiustificato.

Sono altresì stati riportati

alcuni stralci dei verbali di interrogatorio dei dipendenti della società da

cui risulta quanto segue:

" (…)

- “4 dipendenti

hanno lasciato la società nel corso del 2020 e di questi unicamente per uno era

stato richiesto l’ILR per un periodo di 7 mesi, il quale non è stato

interrogato in quanto non ci risultano differenze tra le sue timbrature e le

ore perse” (Rapporto di informazione 10 ottobre 2022, pag. 3);

- “un giorno,

durante il periodo COVID, non ho potuto entrare in Svizzera per recarmi al

lavoro in quanto in dogana mi era stato detto che il nostro lavoro non era

prettamente necessario. Sono quindi rientrata a casa. Ho avvisato il mio datore

di lavoro e lo stesso mi ha detto di rimanere a casa. Ci sono rimasta per un

mese senza lavorare… il mio datore di lavoro mi ha chiesto di lavorare con

l’introduzione del lavoro ridotto unicamente due ore al giorno invece di 3.5 ore”

(VI 26 settembre 2022 di __________, pag. 2/3);

- “a seguito del

lockdown, posso stimare di aver lavorato al massimo un 20%... per il mese di

aprile 2020 stimo di aver lavorato un 80%, per i mesi di maggio/giugno/luglio

2020. Ad agosto ho fatto vacanza e ho lavorato l’80% l’ultima settimana di

agosto. Per i mesi di settembre e ottobre 2020 ho ripreso a lavorare al 100% e

poi a novembre 2020 c’è stata una flessione dovuta alle nuove restrizioni

quindi stimo di aver lavorato almeno un buon 60%” (VI 22 novembre 2022 __________,

pag. 13/14);

- “Sicuramente sono

stato a casa un mese al 100%, forse due mesi” (VI 22 novembre 2022 di __________,

pag. 4);

- __________ ha dichiarato di non aver lavorato a

marzo 2020 dopo il lockdown, stima di aver lavorato una media di 7 ore

settimanali per aprile e maggio 2020, 12 ore settimanali per il periodo

giugno-novembre 2020, 20 ore a settimana per il periodo febbraio-marzo 2021, 22

ore ad aprile 2021 per riprendere l’orario contrattuale di 25 ore di lavoro

settimanali da maggio 2021 (VI 22 novembre 2022 di __________, pag. 7/8),

- “prima della

pandemia facevo più ore ovvero 60 al mese

poi si sono ridotte a 30 ore al mese dall’inizio della pandemia…” (VI 9

gennaio 2023 di __________ pag. 3) “Rilevo che le ore indicate nella colonna

delle timbrature ammontano a circa 30 ore che ho indicato prima e che quindi

ritengo corrette. È anche corretto che durante il mese di aprile 2020 non ho

lavorato e sono rimasta a casa” (VI 9 gennaio 2023 di __________, pag.5);

- “sono stata a casa due mesi senza lavorare a causa della

pandemia. Il periodo doveva essere il periodo da marzo a maggio 2020” (VI

18 gennaio 2023 di __________, pag.2);

- “nel periodo della pandemia non mi sono recato al lavoro per

via delle restrizioni in Italia e in Ticino. Sarò stato a casa almeno da metà

marzo 2020 fino a inizio giugno 2020 senza lavorare” (VI 23 gennaio 2023 di

__________, pag. 2). (…)” (cfr. doc. V).

1.8. La parte resistente, il 25 maggio

2023, ha comunicato di riconfermarsi con quanto esposto nella risposta di causa

e di non avere ulteriori osservazioni da formulare (cfr. doc. VII).

1.9. Il doc. VII è stato inviato per

conoscenza all’avv. RA 1 (cfr. doc. VIIII).

considerato in diritto

in ordine

2.1. Nel ricorso è stata formulata la

richiesta di sospendere la causa pendente davanti al TCA fino al termine del

procedimento penale condotto dal Ministero Pubblico nei confronti di __________,

amministratore unico con diritto di firma individuale della RI 1 (cfr. estratto

RC; doc. I; consid. 1.5.). Tale domanda è stata ribadita il 16 maggio 2023

(cfr. doc. V; consid. 1.7.).

In effetti contro il medesimo, a

seguito dell’esposto trasmesso dalla Sezione del lavoro dopo il controllo

svolto dall’Ispettorato del lavoro nel luglio 2021, in particolare presso

l’azienda in questione, successivo alla segnalazione anonima - poi rivelatasi

effettuata dal dipendente __________ - secondo cui la società aveva lavorato a

pieno regime nonostante si trovasse in lavoro ridotto (cfr. doc. 637), come

pure contro il contabile (fino a settembre 2022; cfr. doc. 276) segnatamente

della RI 1 (cfr. doc. 276), è stato aperto un procedimento penale (cfr. doc. 201;

204; 208).

Al riguardo questo Tribunale

rileva che l’emanazione della presente sentenza rende priva di oggetto la domanda

di sospensione (cfr. STF 9C_679/2009 del 3 maggio 2010 consid. 8; STCA

42.2020.36 dell’8 marzo 2021 consid. 2.2.; STCA 38.2014.24 del 28 maggio 2014

consid. 2.2.; STCA 42.2013.2 del 24 febbraio 2014 consid. 2.1.; STCA 38.2013.41

del 12 settembre 2013 consid. 2.2).)

È

comunque utile osservare che per costante giurisprudenza federale la

sospensione della procedura davanti al giudice delle assicurazioni sociali osta

al principio di celerità dedotto dall'art. 29 cpv. 1 Cost. fed. ed è ammessa

solo eccezionalmente, in particolare se si tratta di attendere il giudizio di

un'altra autorità che permetterebbe di statuire su una questione decisiva. Il

giudice adito dispone ad ogni modo di un certo margine di apprezzamento nel

ponderare gli interessi delle parti, fermo restando però che nei casi limite l'esigenza

di celerità prevale sugli altri interessi (cfr. STF 9C_640/2021 del 15

giugno 2022 consid. 3.2.; STF 9C_799/2018 del 21 febbraio 2019 consid. 2; STF

9C_293/2014 del 16 ottobre 2014 consid. 2.2.2.; STF 9C_679/2009 del 3 maggio

2010; STF U 286/05 del 31 gennaio 2007; DTF 130 V 90; DTF 119 II 386

consid. 1b pag. 388; RSAS 2007 pag. 73 consid. 4.1 [B 143/05]).

Pertanto

nell’evenienza concreta si giustifica in ogni caso decidere il ricorso contro

la decisione su opposizione del 27 febbraio 2023 senza sospendere la causa per

attendere l’esito del procedimento penale, tanto più che il Procuratore

Pubblico __________, il 21 marzo 2023, ha indicato che “allo stadio attuale

non è semplice stabilire quando terminerà la fase istruttoria” (cfr. doc.

A2).

Per costante giurisprudenza il

giudice delle assicurazioni sociali non è peraltro vincolato dalle

constatazioni e dall'apprezzamento del giudice penale, né per quel che concerne

la determinazione delle prescrizioni violate, né per quel che riguarda la

valutazione della colpa commessa. Tuttavia, egli si scosta dalle constatazioni

di fatto del giudice penale soltanto qualora i fatti accertati in sede

d'istruttoria penale e la loro qualificazione non siano convincenti o si

fondino su considerazioni specifiche del diritto penale, prive di rilievo dal

profilo delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_832/2017 del 13 febbraio 2018

consid. 3.3; STF 8C_750/2013 del 23 ottobre 2014 consid. 5.1; DTF 111 V 177

consid. 5a e riferimenti; RAMI 1990 U 87, pag. 56).

In proposito giova rilevare, da

una parte, che nel diritto penale vige il principio “in dubio pro reo”,

mentre il giudice delle assicurazioni sociali applica il principio della

probabilità preponderante (cfr. STF 9C_144/2019 del 26 settembre 2019 consid. 2.3.;

STFA C 292/02; DTF 125 V 242 consid. 6a, 111 V 177 consid. 5a e sentenze ivi

citate), dove, dopo un’analisi e una valutazione oggettiva delle prove, deve

seguire quella rappresentazione fattuale che ritiene essere la più verosimile

tra i vari scenari possibili (cfr. STF 8C_631/2022 del 24 marzo 2023 consid.

5.5.; STF 8C_440/2022 del 23 febbraio 2023 consid. 4.5.; STF 8C 545/2021 del 4

maggio 2022 consid. 3.1.).

Dall’altra, che la procedura di

restituzione nell’ambito dell’assicurazione contro la disoccupazione, e più

specificatamente delle indennità per lavoro ridotto,

non è dipendente da una condanna penale né necessita l'adempimento di elementi

di natura penale.

Qualora, come verrà esposto più

approfonditamente nel prosieguo, da un profilo oggettivo siano state percepite

ILR a torto (ad esempio nel caso di non adempimento dei relativi presupposti),

le stesse, se sono date le condizioni per una riconsiderazione o una revisione

delle decisioni iniziali di attribuzione, vanno restituite, a prescindere

dall’esito di un eventuale procedimento penale (cfr. consid. 2.3.; 2.14.).

nel merito

2.2. Oggetto del contendere è la

questione di sapere se la Cassa abbia, a ragione o meno, chiesto alla ricorrente

la restituzione di fr. 179’314.60 corrispondenti alle indennità per lavoro

ridotto percepite per i periodi dal 14 marzo al 30 novembre 2020 e dal 1°

gennaio al 30 settembre 2021 (cfr. consid. 1.1.).

2.3. L'art.

95 LADI regola la restituzione di prestazioni.

Secondo

il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25

LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55 e 59cbis cpv. 4.

Ai sensi del cpv. 2, la Cassa esige dal datore di

lavoro la restituzione delle indennità indebitamente riscosse per lavoro

ridotto o per intemperie. Il datore di lavoro, se è responsabile del pagamento

indebito, non può esigerne il rimborso dai lavoratori.

L'art.

25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono

essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era

in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.

Fatti

I

principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati

dal TF anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto

l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid.

3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).

L'obbligo

di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una

riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state attribuite

le prestazioni (cfr. STF 8C_665/2020 dell’8 giugno 2021 consid. 3.2.; STF

8C_294/2018 del 28 giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26 ottobre

2016 consid. 2; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA

2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).

La

riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53

LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore

(cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STF K 147/03 del 12 marzo 2004; STF U 149/03 del 22 marzo 2004; STF I 133/04 dell'8

febbraio 2005).

Analogamente

alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione

deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in

giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a

indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA; STF

8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF

C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag.

469).

Più

precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in

giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore

scoprono successivamente nuovi fatti (ma che esistevano già al momento della

decisione; pseudo-nova) rilevanti o nuovi mezzi di prova che non

potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_369/2022 del 5 aprile 2023

consid. 3.2.2.; STF 8C_562/2020 del 14 aprile 2021 consid. 3; STF 8C_562/2019

del 16 giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011 consid. 4).

Inoltre

l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato

formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza

dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2

LPGA; STF 8C_366/2022 del 19 ottobre 2022 consid. 5.2.; STF 9C_200/2021 del 1°

luglio 2021; STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012

del 21 dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007).

Circa

l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione,

ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si

veda pure STF 9C_603/2016 del 30 marzo 2017; STF C 24/01 e C 137/01 del 28

aprile 2003; STF C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.

Questi

principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza

una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di

cosa giudicata (cfr. STF 8C_369/2022 del 5 aprile 2023 consid. 3.2.1.; STF

8C_195/2022 del 9 agosto 2022 consid. 2.3., pubblicata in SVR 2022 ALV Nr. 34

pag. 119; STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021 consid. 3.2.; STF 8C_434/2011 dell’8

dicembre 2011 consid. 3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).

2.4. I

presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art.

31 LADI.

Questa

disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni

materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse

negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.

Le

condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i

lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è

integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:

"

a. sono soggetti

all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la

disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di

contribuzione nell'AVS;

b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32);

c. il rapporto di lavoro non è stato

disdetto;

d. la perdita di lavoro è

probabilmente temporanea ed è presumibile che con la

diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro

posti di lavoro."

Secondo

il cpv. 1bis in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i

presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può

essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.

I

requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.

L’art.

32 cpv. 1 LADI prevede che:

"

Una perdita di lavoro è computabile

se:

a. è dovuta a

motivi economici ed è inevitabile e

b. per

ogni periodo di conteggio è di almeno il 10 per cento delle ore di lavoro

normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell’azienda.”

Il

cpv. 3 dell’art. 32 LADI stabilisce che:

"

Il Consiglio

federale disciplina per i casi di rigore la computabilità di perdite di lavoro

riconducibili a provvedimenti delle autorità, a perdite di clienti dovute alle

condizioni meteorologiche o ad altre circostanze non imputabili al datore di

lavoro. Esso può, per questi casi, prevedere termini di attesa più lunghi di

quelli di cui al capoverso 2 e stabilire che la perdita di lavoro è computabile

soltanto in caso di completa cessazione o considerevole limitazione

dell’esercizio.”

Al

riguardo l’art. 51 OADI precisa quanto segue:

"

1 Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti

delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono

computabili se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti

adeguati ed economicamente sopportabili o rende­re un terzo responsabile del

danno.

Considerandi

2.

La perdita di lavoro è segnatamente computabile

se è stata cagionata da:

a. il divieto di importare o di esportare materie prime o merci;

b. il contingentamento delle materie prime o dei materiali

d’esercizio, compresi i combustibili;

c. restrizioni di trasporto o chiusura delle vie d’accesso;

d. interruzioni di lunga durata o restrizioni notevoli

dell’approvvigionamento energetico;

e. danni causati da forze naturali.

3.

La

perdita di lavoro non è computabile se i provvedimenti delle autorità sono

dovuti a circostanze delle quali il datore di lavoro è responsabile.

4.

La

perdita di lavoro dovuta a un danno non è computata nella misura in cui sia

coperta da un’assicurazione privata. Se il datore di lavoro non è assicurato

contro una tale perdita, ancorché l’assicurazione sia possibile, la perdita di

lavoro è com­putata il più presto dopo la fine del periodo di disdetta

applicabile al contratto di lavoro in­dividuale.”

La clausola relativa ai casi di

rigore secondo l’art. 32 cpv. 3 LADI e 51 OADI si riferisce a situazioni che

non sono immediatamente riconducibili a motivi economici ma che rendono più

difficile o impossibile l’attività economica. Si tratta di circostanze

eccezionali. L’elenco di cui all’art. 51 cpv. 2 OADI non è esaustivo (cfr. STF

8C_474/2021 del 19 ottobre 2021 consid. 3).

L’art.

33.

LADI enuncia:

" (…)

1.

Una perdita di lavoro non è computabile:

a. se è dovuta a misure d’organizzazione

aziendale, come lavori di pulizia, di ripa­razione o di manutenzione, nonché ad

altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze

rientranti nella sfera normale del rischio azien­dale del datore di lavoro;

b. se è usuale nel ramo, nella

professione o nell’azienda oppure se è causata da oscillazioni stagionali del

grado d’occupazione;

c. in quanto cada in giorni festivi, sia

cagionata da vacanze aziendali o sia fatta valere soltanto per singoli giorni

immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;

d. se il lavoratore non accetta il

lavoro ridotto e dev’essere pertanto rimunerato secondo il contratto di lavoro;

e. in quanto concerna persone vincolate

da un rapporto di lavoro di durata deter­minata o da un rapporto di tirocinio o

al servizio di un’organizzazione per la­voro temporaneo oppure;

f. se è la conseguenza di un conflitto

collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavo­ra l’assicurato.

2.

Il

Consiglio federale, per evitare abusi, può prevedere altri casi in cui la

perdita di lavoro non è computabile.

3.

Il

Consiglio federale definisce il concetto di oscillazioni stagionali del grado

d’occupazione.”

Le

condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non

hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:

" a. i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il

cui tempo di lavoro non è sufficientemente

controllabile;

b. il coniuge del datore di lavoro occupato

nell'azienda di quest'ultimo;

c. le persone che, come soci,

compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda,

determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di

lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."

L’art.

46b OADI stabilisce che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile

(art. 31 cpv. 1 lett. a LADI) solo se le ore di lavoro sono controllate

dall'azienda (cpv. 1). Il datore di lavoro conserva durante cinque anni i

documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cpv. 2).

2.5

Come visto sopra (cfr. consid. 2.3.), giusta l’art. 95

cpv. 2 LADI è la Cassa ad esigere dal datore di lavoro la restituzione delle

indennità indebitamente riscosse per lavoro ridotto o per intemperie.

Del

resto secondo l’art. 39 LADI la Cassa è competente per verificare l’adempimento

dei presupposti secondo gli articoli 31 capoverso 3 e 32 capoverso 1 lettera b.

Per completezza va rilevato che

la LADI, al riguardo, ha comunque conferito alla SECO in modo esplicito un

ruolo particolare.

L’art.

83a LADI stabilisce che l'ufficio di compensazione che è diretto dalla SECO

(cfr. art. 83 cpv. 3 LADI), se accerta che le prescrizioni legali non sono

state applicate o non sono state applicate correttamente, impartisce alla cassa

o al servizio cantonale competente le istruzioni necessarie. (cpv. 1). Sono

fatte salve le decisioni secondo l'articolo 82 capoverso 3 e 85g capoverso 2

(cpv. 2).

In

materia di controllo dei datori di lavoro decide l'ufficio di compensazione. La

cassa si occupa dell'incasso (cpv. 3).

L'art 83a LADI è legato al regime

di responsabilità dei datori di lavoro previsto all'art. 88 cpv. 2 LADI, nonché

al regime degli art. 110 segg. dell'OADI relativi alla revisione dei pagamenti.

In proposito cfr. STF 8C_157/2019

dell’11 settembre 2019; STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 2.1.-2.3.

La SECO è comunque competente per

l'emanazione della decisione di restituzione soltanto quando accerta una

percezione indebita delle ILR in seguito a un controllo del datore di lavoro

secondo l'art. 83a LADI. Soltanto se nel quadro di

tali verifiche emerge il motivo di restituzione, la SECO adotta la decisione.

Se, invece, l'obbligo di restituzione non viene scoperto nell'ambito di un

controllo del datore di lavoro ordinato dalla SECO, bensì in altre circostanze,

competente resta la Cassa (cfr. STF 8C_157/2019 dell’11 settembre 2019 consid.

8.2.).

2.6

Va poi osservato che la Sezione del

lavoro e la Cassa competente, quando sono confrontate con una richiesta di

indennità per lavoro ridotto, non devono - prima di riconoscere il relativo

diritto, rispettivamente corrispondere le indennità - esaminare, tramite

verifiche puntuali per ogni azienda interessata, l’adempimento dello stesso,

anche per evitare di ritardare il processo di versamento delle prestazioni e

quindi di aggravare le difficoltà delle aziende.

In effetti è sufficiente che la

SECO proceda, in un secondo tempo, a simili controlli nell’ambito della

revisione o per sondaggio (cfr. STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid.

3.3.6.).

Ad ogni modo la SECO, tramite

l’ufficio di compensazione, deve poter controllare mediante prove a campione

presso i datori di lavoro le indennità che hanno percepito per lavoro ridotto.

È questo il principale strumento usato per contrastare gli abusi.

In particolare tutte le

segnalazioni d'abuso che la SECO riceve vengono verificate e fanno scattare

controlli presso le imprese. Dai sistemi informatici dell'AD viene inoltre

estratto un campione di imprese da controllare in loco.

Inoltre durante la pandemia il

Servizio di revisione della SECO ha impiegato tutte le risorse disponibili,

oltre a risorse supplementari e al coinvolgimento di società di revisione

esterne, per il controllo dei datori di lavoro e la lotta agli abusi (cfr.

Parere del Consiglio federale del 26 agosto 2020 all’interpellanza 20.3881

“Lotta agli abusi nel campo del lavoro ridotto in seguito alle misure contro il

coronavirus” del 19 giugno 2020 della Consigliera nazionale Gabriela Suter,

Gruppo socialista Partito socialista svizzero; https://www.parlament.ch/it/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20203881;

2.7

La

controllabilità della perdita di lavoro di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI

è un requisito fondamentale del diritto all'indennità che è dato oppure manca.

Salvo che per circostanze del tutto straordinarie che non dipendono dal datore

di lavoro (art. 32 cpv. 3 LADI in combinato disposto con l'art. 51 cpv. 1

OADI), il requisito della controllabilità del tempo di lavoro è unicamente

soddisfatto se sussiste un rilevamento quotidiano ed ininterrotto delle ore di

lavoro effettivamente prestate dai dipendenti toccati dalla riduzione

dell'orario di lavoro, in altre parole a condizione che le ore di lavoro

effettivamente prestate siano controllabili per ogni giorno di lavoro. Questo è

l'unico modo di garantire che le ore supplementari che devono essere compensate

durante il periodo di conteggio siano prese in considerazione nel calcolo della

perdita di lavoro mensile. Un totale di ore perse alla fine del mese non

permette di rendere la perdita di lavoro sufficientemente controllabile e

nemmeno il fatto di controllare le presenze e le assenze anche nel caso di un

orario di lavoro fisso in una piccola impresa.

Il

rilevamento dell'orario di lavoro richiesto non può essere sostituito con dei

documenti presentati soltanto a posteriori (per esempio dei rapporti di lavoro

settimanali oppure delle informazioni date dai dipendenti interessati). Lo

stesso vale nel caso di quei dipendenti che percepiscono un salario mensile.

L'orario di lavoro può essere verificato per mezzo di cartellini di timbratura,

dei rapporti sulle ore o sugli spostamenti effettuati, nonché mediante altri

giustificativi che attestino l'orario di lavoro. Le ore di lavoro effettuate

non devono necessariamente essere stabilite in modo elettronico o meccanico e i

rilevamenti non devono poter essere modificabili ulteriormente senza che la

modifica non sia menzionata nel sistema.

Al riguardo cfr. STF 8C_745/2021

del 16 novembre 2021; STAF B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 3.3.2; 3.3.3.; STFA

C 269/03 del 25 maggio 2004 consid. 3.1; STFA C 191/02 del 15 luglio 2003

consid. 1.3.; STFA C 295/02 del 12 giugno 2003 consid. 2.2.

L’Ordinanza sulle misure nel

settore dell’assicurazione contro la disoccupazione riguardo al coronavirus

(COVID-19) (Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione) del 20

marzo 2020 (RS 837.033) e la Legge federale sulle basi legali delle ordinanze

del Consiglio federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19 (Legge

COVID-19) del 25 settembre 2020 (RS 818.102) hanno apportato deroghe alla LADI,

ma non in relazione alla registrazione del tempo di lavoro (cfr. STAF

B-5990/2020 del 24 giugno 2021, pubblicata in DLA 2021 N. 12 pag. 306 e in DLA

2022.

N. 4 pag. 106).

2.8

In una sentenza STF 8C_681/2021 del

23.

febbraio 2022 la nostra Massima Istanza, confermando il giudizio del

Tribunale amministrativo federale (B-4950/2019 del 1° settembre 2021) che aveva

respinto il ricorso di una Sagl, attiva nel settore dell’edilizia, contro

l’ordine di restituzione di fr. 113'479 - corrispondenti alle indennità per

intemperie percepite nei mesi di gennaio 2017, dicembre 2017, maggio 2018 e

novembre 2018 - ordinato dalla SECO a seguito di un controllo, si è così

espressa:

" 3.3. A

diverse riprese il Tribunale federale ha stabilito che l'esigenza della

sufficiente controllabilità del tempo di lavoro, riservate eccezioni non

realizzate in concreto (cessazione dell'attività per ordine dell'autorità;

sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b), è adeguatamente garantita

solo con una registrazione giornaliera continua ("fortlaufend") e in

tempo reale ("echtzeitlich") del tempo di lavoro sulle ore di lavoro

prestate effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite

da documenti allestiti a posteriori. Al riguardo le ore di lavoro non devono

necessariamente essere registrate con un sistema meccanizzato, elettronico o

informatico. Determinanti sono soltanto una presentazione sufficientemente

dettagliata e una rilevazione giornaliera dei dati avvenuta simultaneamente (in

tempo reale) al momento in cui le ore sono svolte (sentenze 8C_276/2019 del 23

agosto 2019 consid. 5.1; 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 4.2.2; 8C_1026/2008

del 30 luglio 2009 consid. 4.2; sentenza C 269/03 del 25 maggio 2004 consid. 3.1; C 35/03 del 25 marzo 2004; C 260/00 del 22 agosto 2001; C 229/00 del 30 luglio 2001; NUSSBAUMER, n. 550; RUBIN, n. 35 ad art. 31

LADI; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 2019,

pag. 260 seg.). A posteriori l'allestimento di piani di lavoro o la

sottoscrizione di dichiarazioni scritte dei dipendenti sull'effettiva presenza

sul luogo di lavoro non hanno la medesima valenza di una rilevazione simultanea

del tempo di lavoro. La sufficiente controllabilità del tempo di lavoro di cui

all'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI in quest'ultima evenienza non è

soddisfatta (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 5.1; 8C_1026/2008

del 30 luglio 2009 consid. 4.2; C 115/06 del 4 settembre 2006 consid. 2.2; C 64/04 del 19 agosto 2004 consid. 2.1; C 61/01 del 10 marzo 2003 consid. 2; C 277/98 del 15 febbraio 1999 consid. 2, pubblicata in ARV 1999 n. 34 pag. 200;

KUPFER BUCHER, pag. 263 seg.).” (consid. 3.3.)

3.4

Tale normativa vuole così

assicurare che le perdite di lavoro siano effettivamente verificabili in ogni

momento per gli organi di esecuzione dell'assicurazione contro la

disoccupazione (sentenze 8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1; 8C_26/2015

del 5 gennaio 2016 consid. 2.3; 8C_334/2013 del 15 novembre 2013 consid. 2;

8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 5 e 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009

consid. 2; C 140/02 dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5 novembre

2001.

consid. 2b; KUPFER BUCHER, pag. 262; una lista presenze dei dipendenti non

è sufficiente: NUSSBAUMER, n. 550). Si tratta di una situazione simile

all'obbligo della contabilità commerciale (art. 957 CO). Infatti, chi è tenuto

alla contabilità commerciale deve rispettare i principi della tenuta regolare

dei conti (art. 957a cpv. 2 CO), in caso contrario, stravolgerebbe il suo scopo

intrinseco, ossia esporre la situazione economica dell'impresa in modo tale da

consentire ai terzi di farsene un'opinione attendibile (art. 958 cpv. 1 CO).

Trasponendo in maniera figurata questi principi, la controllabilità della

perdita di lavoro può essere attendibile soltanto se, prescindendo da errori

isolati, i quali possono succedere, non emerge alcuna inesattezza (sentenze

8C_276/2019 del 23 agosto 2019 consid. 3.1 e 5.1 e 8C_1026/2008 del 30 luglio

2009.

consid. 4.2.2 con riferimenti; RUBIN, n. 36 ad art. 31 LADI).

(…).

3.7

È proprio nella natura stessa

delle ILR o delle indennità per intemperie che l'onere della prova compete al

datore di lavoro, da cui ci si attende una tenuta corretta, completa delle ore

e possibilmente senza inesattezze (sentenze 8C_26/2015 del 5 gennaio 2016

consid. 2.3; 8C_334/2013 del 15 novembre 2013 consid. 2; 8C_469/2011 del 29

dicembre 2011 consid. 5; 8C_1026/2008 del 30 luglio 2009 consid. 2; C 140/02

dell'8 ottobre 2002 consid. 3.1 e C 59/01 del 5 novembre 2001 consid. 2b;

RUBIN, n. 37 ad art. 31 LADI).

Riassumendo, in altre parole, il datore di

lavoro deve costantemente tenere aggiornate giornalmente e in tempo reale le

perdite di lavoro, poiché l'ufficio di compensazione potrebbe effettuare un

controllo a campione in ogni momento. È vero l'accertamento dei fatti compete

all'autorità amministrativa (art. 52 LPGA), ma è anche vero che al datore di

lavoro incombe l'onere della prova (cfr. art. 43 cpv. 2 e 3 LPGA e

anche art. 13 lett. a PA). Logica conseguenza di tutto ciò è che il datore

di lavoro deve conservare con cura tutti i documenti, allestiti in tempo reale,

per cinque anni e su richiesta dell'ufficio di compensazione debba presentarli

senza indugio. Nell'ipotesi in cui il datore di lavoro non riuscirà a

convincere nel suo complesso, analogamente a una corretta contabilità,

l'amministrazione non potrà che pretendere in restituzione la globalità dell'importo

contestato, dato che la condizione legale della controllabilità non è adempiuta

(cfr. sentenze 8C_16/2020 del 30 marzo 2020 consid. 1.4.5 e sentenza

8C_469/2011 del 29 dicembre 2011 consid. 6.2.2; RUBIN, n. 38 ad art. 31

LADI).”

Il TCA, dal canto suo, con

sentenza 38.2021.96 del 30 marzo 2022, menzionata anche dalla Cassa (cfr. doc.

A1 pag. 4), ha confermato l’ordine di restituzione relativo a indennità per

lavoro ridotto percepite a torto dal mese di marzo al mese di agosto 2020,

essendo emerso che la ditta non disponeva di un sistema di controllo delle ore.

Cfr. pure STCA 38.2022.81 del 16

gennaio 2023.

Per completezza va altresì

segnalata la STCA 38.2022.86 del 31 gennaio 2023

riguardante la richiesta di restituzione della somma delle ILR ricevute

indebitamente da aprile 2020 a febbraio 2021.

Il TCA ha constatato che, ad eccezione del responsabile del personale, tutti i

dipendenti della ricorrente erano impiegati all'estero. Dunque, come ritenuto

dalla Cassa, il loro tempo di lavoro non era sufficientemente controllabile ex

art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e le relative ILR erano soggette all'obbligo di

restituzione. Per contro, il diritto alle ILR

per il responsabile del personale, assunto con un contratto di lavoro di durata

indeterminata, non poteva essere escluso sulla base dell'art. 32 cpv. 1

lett. b LADI, poiché, invero, nel calcolo della

perdita di lavoro minima non andavano considerati i collaboratori attivi

all'estero. Il TCA ha, quindi, stabilito che le decisioni con cui erano state corrisposte

all'insorgente le ILR a favore, limitatamente, di tale dipendente, non

risultavano senza dubbio errate dal profilo di questo specifico motivo e

pertanto non si giustificava la relativa riconsiderazione. Siccome dagli atti

non risultavano accertamenti sulla controllabilità del tempo di lavoro del

responsabile del personale, il Tribunale cantonale ha annullato la decisione su

opposizione e rinviato la causa alla Cassa affinché effettuasse un nuovo

calcolo delle ILR effettivamente percepite a torto.

Il ricorso della società

ricorrente è stato considerato inammissibile con giudizio 8C_151/2023 del 15

maggio 2023, ritenendo che la sentenza impugnata costituisca una decisione

incidentale ai sensi dell'art. 93 LTF.

2.9

Nella

Prassi LADI ILR p.ti B30 segg. la Segreteria di Stato dell’economia (in

seguito: SECO) ha stabilito che:

"

Perdita di lavoro non

determinabile e tempo di lavoro non controllabile

B30 Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto i lavoratori la

cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è

sufficientemente controllabile. La perdita di lavoro non è determinabile se il

tempo di lavoro normale non può essere stabilito in modo affidabile poiché il

datore di lavoro e il lavoratore non hanno concluso alcun accordo contrattuale

in relazione al tempo di lavoro da fornire.

(…).

B32 Non è sufficientemente controllabile il tempo di lavoro delle

persone che esercitano la loro attività principalmente all’estero per conto di

un'azienda con sede in Svizzera.

ð Esempio

Un dipendente di un’azienda

con sede in Svizzera che lavora in Austria quale assistente tecnico per 3 mesi

non ha diritto all’indennità per lavoro ridotto.

(…).

Rifiuto del diritto all’indennità in assenza di controllo del

tempo di lavoro da parte dell’azienda

B34 Affinché

la perdita di lavoro e quindi le ore effettivamente prestate siano sufficientemente

controllabili, è necessario che l'azienda disponga di un sistema di controllo

delle ore di lavoro per tutti i lavoratori per i quali chiede l’IRL. Questo

sistema di controllo (p. es. schede di timbratura, rapporti sulle ore) deve

indicare quotidianamente le ore di lavoro prestate, comprese le eventuali ore

in esubero, le ore perse per motivi economici nonché tutte le altre assenze

quali vacanze, giorni di malattia, infortunio o servizio militare.

L’Info-Service

«Indennità per lavoro ridotto», la piattaforma di accesso ai servizi online

(eServices: art. 83 cpv. 1bis lett. d LADI), il modulo 716.300 «Preannuncio di

lavoro ridotto» e le decisioni del servizio cantonale rendono attenti i datori

di lavoro sulla necessità di un sistema di controllo aziendale delle ore di

lavoro.”

Sulla

portata delle direttive amministrative, cfr. STF 8C_141/2023 del 2 maggio 2023

consid. 4.1.; STF 8C_322/2022 del 30 gennaio 2023 consid. 4.3.1.; STF

8C_73/2022 del 26 gennaio 2023 consid. 4.3.2.-4.3.3.; STF 8C_769/2021 del 3

maggio 2022 consid. 3.3.; STF 9C_270/2021 del 30 dicembre 2021 consid. 3.5.;

DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 9C_631/2019 del

19.

giugno 2020 consid. 2.3.; STF 8C_331/2019 del 18 settembre 2019 consid.

4.3.; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; STF 8C_902/2017 del

12.

giugno 2018 consid. 4.2., pubblicata in DTF 144 V 195 e in DLA 2018 N. 10

pag. 260; DTF 138 V 50 consid. 4.1.; DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125; STF

8C_834/2016 del 28 settembre 2017 consid. 6.2.1.; STF 2C_105/2009 del 18

settembre 2009; STF E 1/06 del 26 luglio 2007 consid. 4.3.

2.10

Nell’evenienza concreta dalle carte

processuali emerge che il 27 luglio 2021, a seguito della segnalazione da parte

del dipendente __________ di inizio luglio 2021 all’URC di __________ secondo

cui la ditta stava lavorando a pieno regime benché le fossero state concesse le

indennità per lavoro ridotto a favore dei propri dipendenti (cfr. doc. 637; 72;

consid. 1.1.; 2.1.), l’Ufficio dell’ispettorato del lavoro ha eseguito un

controllo presso l’azienda, come pure presso le altre due società delle quali __________

è amministratore unico, ossia la __________ (cfr. inc. 38.2023.23) e la __________

(cfr. inc. 38.2023.24), che condividono la sede (cfr. doc. 204), la quale si

trova a poca distanza da RI 1 (cfr. doc. 204), reperendo documentazione e

interrogando i dipendenti presenti (cfr. doc. 641).

La Sezione del lavoro, il 27

ottobre 2021, ha trasmesso al Ministero Pubblico le informazioni suscettibili

di originare una procedura penale nei confronti dell’amministratore unico, __________

(cfr. doc. 637), rilevando che quanto dichiarato da __________ è stato

confermato totalmente o parzialmente dalla maggioranza dei dipendenti presenti

durante l’ispezione dell’Ufficio dell’Ispettorato del lavoro, e meglio:

" (…) alcuni

di loro indicano di aver sempre lavorato dopo la chiusura di marzo 2020

(dipendenti __________, __________ e __________) mentre altri indicano di stare

lavorando in misura più contenuta (dipendenti __________ e __________) ma

comunque maggiore rispetto a quanto indicato dall’azienda nei conteggi inviati

alla Cassa per l’ottenimento delle ILR. Anche le timbrature recuperate non

corrispondono a quanto riportato dai dipendenti.

A titolo di esempio si nota come la signora

__________ indichi di essere stata toccata da lavoro ridotto dal 100% per i

mesi di marzo e aprile 2020, mentre successivamente la stessa riporta di aver

sempre lavorato al 60% (3 giorni alla settimana). Nei conteggi presentati alla

Cassa, per la quasi totalità dei mesi (11 su 14) la perdita del lavoro risulta

stata superiore al 40% indicato dalla signora __________ (vedi percentuali

evidenziate in arancione nella tabella a lato). Anche nelle timbrature

recuperate con il controllo UIL, le ore di lavoro non corrispondono. Infatti,

ad esempio per il mese di maggio 2021, vengono indicate in 32 le ore di lavoro

svolte dalla signora __________ (ca. 83% di ore perse).

È utile in tal caso evidenziare come

nell’Audit del 27.07.2021 dell’UIL, la signora __________ riporti una mancanza

della registrazione delle ore lavorative.

periodo

ore totali

ore perse secondo

conteggi cassa

% ore perse secondo

conteggi cassa

% ore perse secondo Sig.a

__________

mag.

189.

95.

50%

40%

apr.

198.

110.

56%

40%

mar.

198.

142.

72%

40%

feb.

180.

180.

100%

40%

gen.

198.

90.

45%

40%

dic.

NO ILR

NO ILR

NO ILR

NO ILR

nov.

180.

80.

44%

40%

ott.

207.

92.

44%

40%

set.

198.

36.

18%

40%

ago.

189.

135.

71%

40%

lug.

207.

126.

61%

40%

giu.

189.

99.

52%

40%

mag.

198.

117.

59%

40%

apr.

198.

198.

100%

100%

mar.

198.

63.

32%

*100%

*LR dal 13.03.202

Tabella 1: Ore perse signora __________

Inoltre, il signor __________ ci comunica di ricevere pressione

per firmare false dichiarazioni, e meglio documentazione riportante come lo

stesso non abbia lavorato. Egli crede altresì che tale documentazione verrà

firmata da altri al posto suo (cfr. doc. 42.1).

Appare quindi che le aziende abbiano fornito, per il tramite del

proprio rappresentante il signor __________, informazioni inesatte o

inveritiere inducendo in errore dapprima l’UG SdL segnalando una perdita di

lavoro inesistente (o superiore a quella reale) e successivamente alla Cassa

cantonale di disoccupazione, inoltrando dei conteggi delle ore perse alterati,

ottenendo indebitamente con tale agire prestazioni di un’assicurazione sociale.

(…)” (Doc. 642)

Il Ministero Pubblico ha

conseguentemente aperto un procedimento penale nei confronti di __________ e

del contabile __________ per truffa (art. 146 CP), ottenimento illecito di

prestazioni di un’assicurazione sociale (art. 148a CP), falsità in documenti

(art. 251 CP) e infrazione alla Legge federale sull’assicurazione contro la

disoccupazione (art. 105 LADI (cfr. doc. 202; 204; 208).

Nel rapporto di informazione del

10.

ottobre 2022 allestito dalla Polizia cantonale Reparto Giudiziario 1 SREF è

stato evidenziato:

" (…)

Il 27.07.2021 l’Ufficio dell’ispettorato

del lavoro ha eseguito un controllo presso le tre aziende reperendo

documentazione ed interrogando i dipendenti presenti.

Dagli interrogatori è emerso che:

·

3.

dipendenti di RI 1 - __________, __________, __________ - hanno

dichiarato di aver sempre lavorato;

·

2.

dipendenti di __________ - __________, __________ - hanno

lavorato in misura minore, ma più di quello indicato nel formulario inviato dal

datore di lavoro per ottenere le indennità di lavoro ridotto (in seguito ILR).

Durante il controllo sono state rinvenute anche le timbrature dei

collaboratori.

Si precisa che a seguito di questo controllo la macchinetta

adibita alla timbratura è stata rimossa dalle 3 società. (…)” (Doc. 62)

Il 22 novembre 2022 il PP __________

ha sentito quale imputato __________, il quale è arrivato in Ticino nel 1986

proveniente da __________ e ha inizialmente aperto la ditta __________ nel 1989

(cfr. doc. 230)

A proposito dell’interazione tra

le tre società (__________; __________ e RI 1) da lui amministrate, ha rilevato

che “(…) ogni dipendente ha un contratto con una delle stesse, tranne __________

che è punto di riferimento in negozio sia per __________ sia per __________. Vi

sono poi delle persone che svolgono il loro lavoro per tutte le società. Chi si

occupa di consegne e magazzino lo fa per tutte le società medesimo discorso per

chi lavora in amministrazione.”

Per quanto attiene alle

timbrature, ha indicato che vi era un badge con un codice, ma che la situazione

era “molto free” nel senso che non ha mai controllato le timbrature dei suoi

dipendenti e che da quando si è rotta la macchinetta dopo il controllo

dell’Ispettorato, non sostituita poiché avendo meno personale non aveva bisogno

delle timbrature, ha inserito un sistema manuale dove i dipendenti segnavano le

loro ore di presenza (cfr. doc. 233).

Riguardo alla constatazione del

PP, basata sulle dichiarazioni di alcuni dipendenti, secondo cui anche il

sistema in vigore prima della rimozione della macchinetta non consentiva la

registrazione delle ore effettive di lavoro prestate dai dipendenti e ha

condotto le tre società a creare dei conteggi delle ore fittizie da trasmettere

in seguito alla Cassa disoccupazione, egli ha ribadito che le timbrature non

venivano effettuate da tutti. Il medesimo ha poi ammesso di aver calcato la

mano sulle indennità per lavoro ridotto durante il periodo pandemico e di non

essere in grado di quantificare le ore lavorate maggiori rispetto alle

richieste di ILR, ma riconosce che sia più del 10% (cfr. doc. 242).

Il 23 novembre 2022 è stato

sentito dal PP quale imputato __________, contabile delle società fino a

settembre 2022 (cfr. doc. 214), il quale ha dichiarato di non essere in grado

di indicare con precisione quante ore di lavoro ridotto siano state annunciate

in modo indebito e che nel momento “in cui le timbrature sono state

eliminate i dipendenti dovevano consegnare dei formulari i quali sono tutti

stati inseriti in appositi raccoglitori”, ma che non sa se __________ abbia

chiesto ai dipendenti di non inserire tutti i giorni realmente lavorati.

Egli ha pure asserito che “la

decisione di togliere la macchina per le timbrature è stata presa in modo

autonomo da __________. A me non ha spiegato i motivi, ribadisco di non

ricordare con precisione se ciò è avvenuto prima o dopo il controllo

dell’Ispettorato. Il mio datore di lavoro mi ha solo detto di riferire agli

altri dipendenti che si era rotto”. A precisa domanda ha risposto che

secondo lui non era rotto (cfr. doc. 213).

2.11

Nel frattempo la Polizia cantonale Reparto

Giudiziario 1 SREF ha interrogato quali persone informate sui fatti alcuni

dipendenti ed ex dipendenti della ricorrente.

Il 26 settembre 2022 __________,

residente in Italia a __________ e attiva per RI 1 dal 2003 all’aprile 2021,

quando è stata licenziata, come telefonista al mattino dal lunedì al venerdì

per 3.5 ore al giorno, dopo aver affermato che “un giorno, durante il

periodo COVID, non ho potuto entrare in Svizzera per recarmi al lavoro in

quanto in dogana mi era stato detto che il nostro lavoro non era necessario.

Sono quindi rientrata a casa. Ho avvisato il mio datore di lavoro e lo stesso

mi ha detto di rimanere a casa. Ci sono rimasta per un mese senza lavorare.

Dopodiché quando ho potuto entrare in Svizzera sono venuta in azienda dove ho

recuperato il mio telefono cellulare aziendale in quanto mi è stato chiesto di

prestare il mio lavoro da casa. Ho lavorato per ca. un mese e a un certo punto

abbiamo potuto rientrare in azienda per lavorare” (cfr. doc. 181; 182), ha

modificato la propria versione precisando di avere una mattina recuperato in

ufficio il telefono aziendale e di aver così potuto lavorare da casa durante il

mese di aprile 2020 e magari alcuni giorni in maggio 2020. La medesima ha evidenziato

che in seguito il datore di lavoro le ha chiesto di lavorare con l’introduzione

del lavoro ridotto unicamente 2 ore al giorno, (senza ricordare per quanto

tempo, sicuramente per qualche mese), che durante il periodo COVID le vendite

telefoniche erano calate ma comunque vi era lavoro e che il suo stipendio non è

cambiato durante il periodo di pandemia (cfr. doc. 182, 185).

Ella ha indicato che “timbravo

con il dito su un apparecchio fissato al muro. Ogni tanto non mi leggeva

l’impronta digitale e informavo l’ufficio della contabilità della mia non

timbratura e loro dicevano che ci avrebbero pensato loro” e che “la

timbratura è sempre stata così, anche durante il periodo COVID. Ovviamente quando

ero a casa non timbravo. Ho sempre timbrato sino alla fine ad aprile 2021”.

__________ ha specificato di non aver tenuto traccia delle ore in cui aveva

lavorato, poiché i suoi orari erano sempre gli stessi (cfr. doc. 183).

Infine la stessa, in merito al

monte ore perse relativo alle richieste di ILR da marzo a novembre 2020 e da

gennaio ad aprile 2021 che risulta essere circa il 63% delle ore totali

previste, ha dichiarato che “non penso di aver perso tutte queste ore”

(cfr. doc. 185), come pure che il documento concernente le sue timbrature non

corrisponde alla realtà, poiché anche nel periodo in cui ha lavorato 2 ore al

giorno - secondo lei potevano essere i mesi di ottobre e novembre 2020 - non

era unicamente per 2/3 giorni alla settimana, bensì per 5 giorni (cfr. doc.

186).

Il 22 novembre 2022 __________,

domiciliata a __________ (Italia), ha indicato di aver lavorato per __________

dal 1991 al 2014 e di essere poi stata assunta al 100% da RI 1 nel 2017 per la

gestione / organizzazione di mostre in Svizzera. Dal settembre 2022 è

nuovamente alle dipendenze di __________ quale venditrice (cfr. doc. 300). Ella

ha sottolineato, da una parte, che a marzo 2020 nel lockdown ha svolto vendite

telefoniche (in particolare nell’ultima settimana del mese; cfr. doc. 309-310),

come anche nel mese di aprile 2020 facendo pure delle presenze in ufficio e che

a partire da maggio 2020 sono riprese delle “timide” visite ai clienti, a

seconda se questi ultimi volevano prendere un appuntamento o preferivano la

vendita telefonica (cfr. doc. 305).

Dall’altra, che non timbrava

(indicava solo le assenze sul foglio del mese corrente che consegnava a __________)

- anche perché alcuni giorni era in trasferta dai clienti (cfr. doc. 313) - e

che quando era in ufficio, il lunedì e il martedì, lavorava dalle 9:00 alle

12:30 e dalle 16:30 alle 20:00, il mercoledì e il giovedì era in trasferta dai

clienti e il venerdì lavorava solo al mattino (cfr. doc. 306). La medesima ha

precisato che con l’arrivo della pandemia forse ha lavorato qualche giorno in

meno ma facendo sempre le sue 7 ore (cfr. doc. 308-309).

La dipendente ha poi affermato

che il numero di ore perse allegato alle richieste di ILR, sia per il lasso di

tempo marzo - novembre 2020 che per il periodo gennaio - settembre 2021, è

sbagliato, in quanto “risulta che ho lavorato meno ore per rapporto alla

realtà dei fatti” (cfr. doc. 311).

__________, domiciliato a __________

(Italia), sempre il 22 novembre 2022, ha spiegato di aver lavorato per RI 1 dal

2003.

al 2008 come rappresentante / venditore, dove è tornato nel 2014, che il

suo contratto, se non erra, è su chiamata e che lavora in media 4-5 ore al giorno

dalle 10 alle 14:30/15 (cfr. doc. 378). Egli ha specificato che “avevamo un

sistema di timbratura. Noi rappresentanti non avevamo l’obbligo di timbrare, io

per esempio timbravo unicamente quando ero in ufficio. Ad esempio se andavo da

un cliente alle 9 e entravo in ufficio alle 11, timbravo alle 11”, che una

mattina non ha più trovato la macchinetta e che alla sua richiesta in

segreteria è stato risposto semplicemente che non c’era più (cfr. doc. 381).

Il medesimo ha dichiarato che con

l’arrivo della pandemia, durante il primo lockdown non ha lavorato più come

prima e che stava in azienda mediamente due ore per 2-3 giorni al massimo a

settimana e che da casa ha lavorato poco o niente. Da maggio 2020 andava in

ufficio 3-4 giorni alla settimana e lavorava in media 2.5/3 ore a giorno. Durante

il secondo lockdown è andata un po’ meglio poiché i clienti erano più propensi

ad incontrarlo (cfr. doc. 383). Egli ha poi indicato di aver lavorato da marzo

a novembre 2020 e da gennaio a Pasqua 2021 il 50% del suo tempo di lavoro (cfr.

doc. 385-386).

__________, domiciliata a __________

e attiva presso RI 1 dal 2003 quale venditrice telefonica (cfr. doc. 421), ha

spiegato che fino a qualche anno fa avevano un badge personale che rilevava le

ore fatte giornalmente e che in seguito questo sistema è stato tolto - non

ricorda esattamente quando (possibile che non sia più stato utilizzato il badge

successivamente all’ispezione del 27 luglio 2021; cfr. doc. 425) - ed è stata

introdotta una registrazione su carta dove ogni giorno andava inserita una

sigla che accertava la presenza (cfr. doc. 422).

La medesima ha asserito che

dall’inizio della pandemia ha lavorato di meno e che, essendo il suo lavoro

telefonico, quando è rimasta a casa nel primo periodo, ha potuto effettuare

qualche telefonata ai clienti (cfr. doc. 424).

Ella non ha voluto rispondere

alle domande volte a sapere se il numero di ore perse pari al 56% delle ore

previste da contratto per il periodo marzo - novembre 2020, rispettivamente pari

al 40% da gennaio a settembre 2021, corrisponde alla realtà (cfr. doc.

425-426).

Il 22 novembre 2022 è stato

sentito anche __________, domiciliato in Italia a __________ e assunto dalla

ricorrente nel 2018 in qualità di magazziniere / tuttofare. Egli ha affermato

di essere stato a casa un mese al 100%, forse due mesi ma non di più, senza

lavorare, vista la sua attività. Finito questo periodo ha ricominciato a

lavorare al 100%.

Il medesimo ha precisato che le

ore lavorate venivano registrate al mattino e alla sera, “poi un giorno questa

macchinetta si è rotta e non è mai più stata sistemata” e che “da lì in

avanti è stato messo in piedi un altro sistema. Ci venivano forniti dei fogli

prestampati mese per mese in cui noi avremmo dovuto inserire le ore effettive

di lavoro, Io personalmente su questo formulario inserisco la dicitura

“presente” quando sono al lavoro (…) Questa prassi è sicuramente seguita anche

dai miei colleghi. (…)” (cfr. doc. 466; 468; 471).

Riguardo alle dichiarazioni del

datore di lavoro secondo cui le ore lavorate da marzo a novembre 2020 e da

gennaio a settembre 2021 corrispondono al 33%, rispettivamente al 71% delle ore

previste, egli ha indicato che non sono veritiere, avendo sempre lavorato al

100%, tranne per 1-2 mesi nei mesi di marzo e aprile 2020 (cfr. doc. 470-471;

473).

__________, residente a __________

e attiva per RI 1 dal 2015 quale rappresentante esterna, ha sottolineato che

prima del Covid vi era un sistema di timbrature in entrata e in uscita e che

nel periodo iniziale della pandemia la società è stata chiusa una settimana

nella quale è rimasta a casa. Per il resto “non vi sono stati cambiamenti

sostanziali nel mio numero di ore lavorate” (cfr. doc. 606-609).

La medesima ha poi affermato che

il monte di ore perse indicate nelle richieste di ILR, sia per il lasso di

tempo marzo - novembre 2020 che per il periodo gennaio - settembre 2021, non è

corretto, siccome ha sempre lavorato le sue 30-35 ore settimanali, ad eccezione

di una sola settimana in cui è rimasta a casa (cfr. doc. 610).

Il 23 novembre 2022 __________,

domiciliato a __________, che ha lavorato dal 2017 per __________ e dal 2019

per RI 1 al 100% quale magazziniere (ma di fatto faceva di tutto, dalle

consegne ai ritiri anche in Italia, al montaggio di mobili), ha dichiarato che

tra marzo 2020 e luglio 2021 le consegne sono sempre state fatte regolarmente e

di aver sempre lavorato al 100% (“forse è capitato solo una settimana in cui

__________ mi aveva detto di lavorare solo mezza giornata invece che un’intera.

Non ricordo bene quando era ma mi sembra tra maggio e luglio 2020”; cfr. doc.

545). Egli ha specificato, da un lato, che inizialmente vi era un sistema

di timbratura che funzionava con l’impronta digitale, ma che quando era in

trasferta in Svizzera interna non timbrava e che il giorno dopo il controllo

dell’Ispettorato del lavoro la timbratrice è sparita e non è più tornata.

Dall’altro, che al suo posto sono stati introdotti dei fogli con delle tabelle

in cui si sarebbe dovuto inserire da che ora a che ora si lavora, che “io

inizialmente lo compilavo indicando precisamente le ore lavorate ma

successivamente __________ mi ha detto che non andava bene e che bisognava solo

scrivere “presente” o “non presente”” e che ha fatto delle copie dei fogli.

Alcune sono state consegnate all’Ispettorato del lavoro (cfr. doc. 543-546).

In relazione al numero di ore

perse, da cui risulta che il dipendente ha lavorato al 50% da aprile a novembre

2020, rispettivamente al 58% da gennaio a settembre 2021 __________ ha asserito

che ciò non corrisponde alla realtà, avendo sempre lavorato al 100% e anche di

più (cfr. doc. 549).

Con

decisione del 19 gennaio 2023 la Cassa ha chiesto alla RI 1 la restituzione

della somma di fr. 179'314.60 corrispostale a titolo di indennità per lavoro ridotto

dal 14 marzo 2020 al 30 settembre 2021, in quanto ha ritenuto che l’azienda non

disponesse di alcun sistema di controllo delle ore né di timbratura e quindi

che non ne sussistesse il diritto (cfr. doc. 31; consid. 1.2.).

Tale

provvedimento è stato confermato con decisione su opposizione del 27 febbraio

2023.

(cfr. doc. A1; consid. 1.4.).

2.12

Chiamata a pronunciarsi in merito

alla fattispecie, questa Corte ricorda innanzitutto che l’esigenza della sufficiente controllabilità del tempo

di lavoro è adeguatamente garantita solo con una registrazione - che non deve

avvenire necessariamente con un sistema meccanizzato, elettronico o informatico

- giornaliera continua e in tempo reale delle ore di lavoro prestate

effettivamente, senza che tali circostanze possano essere sostituite da

documenti allestiti a posteriori. Determinanti sono soltanto una presentazione

sufficientemente dettagliata e una rilevazione giornaliera dei dati avvenuta

simultaneamente (in tempo reale) al momento in cui le ore sono svolte (cfr.

consid. 2.7.; 2.8.; 2.9.).

L'onere

della prova compete al datore di lavoro, da cui ci si attende una tenuta

corretta, completa delle ore e possibilmente senza inesattezze (cfr. consid.

2.8.).

L’art.

46b cpv. 2 OADI prevede peraltro che il datore di lavoro conserva durante

cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore di lavoro (cfr. consid.

2.4

e STF 8C_310/2023 del 5 giugno 2023).

In concreto dalle indicazioni

fornite dallo stesso amministratore unico della RI 1, dall’ex contabile e dai

dipendenti risulta che l’azienda disponeva di un sistema di timbratura delle

ore, in particolare, di entrata e di uscita, del personale, i cui tabulati

relativi alla telefonista __________ per il periodo marzo 2020 - aprile 2021

hanno potuto essere visionati e stampati dall’Ufficio dell’Ispettorato del

lavoro durante il suo controllo del 27 luglio 2021 (cfr. doc. 189-199; consid.

2.11.).

È vero, però, che altri

dipendenti non timbravano, come __________, anche perché alcuni giorni era in

trasferta (cfr. doc. 313; consid. 2.11.), oppure timbravano solo alcuni giorni

come __________ (quale rappresentante / venditore timbrava solo quando era in

ufficio; cfr. doc. 381; consid. 2.11.) o __________ che, quando era in trasferta

in Svizzera interna, non timbrava (cfr. doc. 545, consid., 2.11.).

Inoltre, dopo l’ispezione del

luglio 2021 l’apparecchio adibito alle timbrature non è più stato utilizzato -

per ragioni che non compete al TCA approfondire -, è stato tolto e non

ripristinato.

La timbratura è stata sostituita

da un foglio per ogni dipendente dove veniva indicata unicamente la presenza,

ma non di preciso le ore di entrata e di uscita lavorate (cfr. consid. 2.10.;

2.11.).

Tali fogli non permettevano di

controllare in modo sufficiente le ore di lavoro effettivamente prestate ogni

giorno dai dipendenti (cfr. consid. 2.7.-2.9.).

Per prassi costante, inoltre, i

formulari intitolati "Rapporto sulle ore perse per motivi economici"

(documento che il datore di lavoro deve inoltrare alla Cassa per ogni periodo

di conteggio nell'ambito della presentazione di una richiesta di indennità per

lavoro ridotto con indicati la durata del lavoro determinante durante il

periodo di conteggio, come pure i giorni durante i quali i dipendenti interessati

non hanno lavorato o lavorato solo parzialmente, nonché le ore perse per giorno

in rapporto alla durata del lavoro determinante e che i dipendenti interessati

confermano apponendo la propria firma; cfr. STAF

B-269/2019 del 31 marzo 2020 consid. 3.4.2.), presenti agli atti (cfr. doc. 322-325;

391-393; 416-417; 431-432; 477-479; 553-556; 615-617), non costituiscono e non possono

sostituire un vero e proprio sistema di controllo del tempo di lavoro, in

quanto non danno alcuna informazione sulle ore di lavoro effettivamente

compiute quotidianamente e quindi sulle eventuali ore di lavoro supplementari o

altri tipi di assenza quali vacanze, assenze in caso di malattia, infortunio,

servizio militare, corsi di perfezionamento professionale o simili (cfr. STAF B-269/2019

del 31 marzo 2020 consid. 3.4.3.; STF 8C_652/2012 del 6 dicembre 2012 consid. 3; STF

8C_731/2011 del 24 gennaio 2012 consid. 3.4.;

STCA 38.2022.14 dell’11 maggio 2022 consid. 2.15.).

Di conseguenza il tempo di lavoro

dei dipendenti non era sufficientemente controllabile.

L’insorgente, pertanto, da

fine luglio a settembre 2021, non aveva diritto alle indennità per lavoro

ridotto per i propri collaboratori ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI.

2.13

Per quanto concerne il lasso di

tempo da marzo 2020 a luglio 2021 in cui era attiva la macchinetta per

la timbratura, va osservato, in primo luogo, che l’amministratore unico stesso

ha indicato che in ogni caso la situazione era “molto free”, nel senso

che non controllava le timbrature dei dipendenti (cfr. consid. 2.10.).

Del resto, come visto sopra,

alcuni dipendenti nemmeno registravano tramite l’apparecchio le ore di lavoro,

rispettivamente timbravano solo alcuni giorni.

In effetti è stato precisato che,

in particolare quando erano in trasferta, non vi era un particolare controllo

delle ore lavorate (cfr. consid. 2.11.; 2.12.).

In secondo luogo, occorre

evidenziare che alcuni lavoratori, ai quali la Polizia ha mostrato gli estratti

delle proprie timbrature, o comunque il numero di ore perse dichiarate nelle

domande di ILR, hanno dichiarato che queste ultime e gli orari registrati non

erano corretti (cfr. consid. 2.11.).

Ne discende che nemmeno nel

periodo in cui era presente l’apparecchio per timbrare può essere concluso che

la società ricorrente disponesse di un valido sistema di controllo del tempo di

lavoro e quindi della perdita di lavoro.

D’altronde alcuni dipendenti,

benché dalle domande di ILR risulti la perdita di parecchie ore di lavoro, hanno

affermato di aver sempre lavorato al 100% del loro grado di occupazione,

e meglio __________ ed __________ (ad eccezione di una settimana in cui è

restata a casa; cfr. consid. 2.11.).

Come appena visto, __________,

residente in Italia a __________, ha, tuttavia, asserito di non aver lavorato una

settimana nel periodo iniziale della pandemia.

__________, domiciliato a __________,

ha dichiarato di essere rimasto a casa senza lavorare un mese, forse due mesi a

inizio pandemia (cfr. doc. 466; consid. 2.11.).

Inoltre dal verbale

d’interrogatorio del 18 gennaio 2023, menzionato dalla parte ricorrente, emerge

che __________, attiva per RI 1 fino a luglio 2021 (cfr. doc. 999; 691), ha

dichiarato che “sono stata a casa due mesi senza lavorare a causa della

pandemia. Il periodo doveva essere il periodo da marzo a maggio 2020” (cfr.

doc. V; consid. 1.7.).

Dal verbale d’interrogatorio del

23.

gennaio 2023, anch’esso citato dall’insorgente, si evince pure che __________,

alle dipendenze di quest’ultima fino al settembre 2020 (cfr. doc. 999; 875), ha

asserito che “nel periodo della pandemia non mi sono recato al lavoro per

via delle restrizioni in Italia e in Ticino. Sarò stato a casa almeno da metà

marzo 2020 fino a inizio giugno 2020 senza lavorare” (cfr. doc. V; consid.

1.7.).

In proposito è utile rilevare che

l’Italia, l’8 marzo 2020, ha vietato gli spostamenti, tranne per i lavoratori

frontalieri, dapprima, in Lombardia e in alcune province di Piemonte, Veneto,

Emilia Romagna e Marche (cfr. https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/03/08/20A01522/sg)

e in seguito dal 23 marzo 2020 su tutto il territorio nazionale italiano,

chiudendo pure le frontiere con l’estero (cfr. https://www.governo.it/sites/new.governo.it/files/dpcm_20200322.pdf;

Il

13.

marzo 2020 la Svizzera ha introdotto controlli alle frontiere interne e

disposto restrizioni d'entrata alla frontiera con l'Italia, estendendole

progressivamente a tutti i Paesi, ad eccezione del Principato del Liechtenstein,

a meno che, segnatamente, avessero un motivo professionale per l’entrata in

Svizzera e fossero in possesso di un documento di registrazione (cfr. RU 2020

773: art. 3 cpv. 1 lett. c Ordinanza 2 sui provvedimenti per combattere il

coronavirus (COVID-19) (Ordinanza 2 COVID-19) del 13 marzo 2020; STCA

38.2021.43-44 del 13 settembre 2021).

Inoltre iI 14 marzo 2020 il Consiglio di Stato, con risoluzione n.

1298, ha ordinato la chiusura di tutti gli esercizi pubblici (ristoranti, bar,

ecc.), dei negozi

(tranne i punti vendita di generi

alimentari di prima necessità e di farmaci e le stazioni di servizio) e di

altre attività aperte al pubblico (quali parrucchieri ed estetisti). Per le

altre attività dell’economia privata il Governo ha indicato di limitare le

attività al minimo indispensabile e di rispettare le norme igieniche

accresciute e di distanza sociale.

Secondo l’art. 6 cpv. 2 dell’Ordinanza

2.

COVID-19 i negozi e i mercati sono stati chiusi, ad eccezione di quelli

relativi a beni di prima necessità (cfr. cpv. 3), dal 17 marzo all’11 maggio

2020.

(cfr. RU 2020 783; www.admin.ch /gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-78948.html;

STCA 38.2021.64 dell’8 novembre 2021).

Il 13 gennaio 2021 è stata

nuovamente ordinata la chiusura al pubblico dei negozi e dei mercati all’aperto

con effetto dal 18 gennaio 2021 fino al 19 aprile 2021 (cfr. Ordinanza COVID-19

situazione particolare del 19 giugno 2020 modifica del 18 dicembre 2020, del 13

gennaio 2021 e del 14 aprile 2021; RU 2020 5813; RU 2021 7; RU 2021 213; https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-83106.html;

STCA 38.2021.85 del 21 marzo 2022).

Da metà marzo 2020 a circa metà

maggio 2020, dunque, da una parte, erano vietati gli spostamenti e vigevano restrizioni

d'entrata alla frontiera italo-svizzera, dall’altra, i negozi di beni non di

prima necessità erano chiusi.

Indipendentemente

dall’inesistenza di un valido sistema di controllo delle ore, il diritto alle

ILR non può, dunque, di principio essere negato alla ricorrente in virtù

dell’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI per i dipendenti che effettivamente non hanno

lavorato né in azienda né da casa nel periodo in cui l’azienda - tra metà

marzo e metà maggio 2020 - è rimasta chiusa in virtù delle misure adottate

dalle autorità.

Al riguardo giova, in effetti,

rilevare che l’Alta Corte in una sentenza C 59/01 del 5 novembre 2001 - citata

anche nella STF 8C_681/2021 del 23 febbraio 2022 (concernente una Sagl attiva

nel settore dell’edilizia, che aveva beneficiato di indennità per intemperie e

alla quale, a seguito di un controllo della SECO, quest’ultima aveva ordinato

la restituzione delle prestazioni percepite; cfr. consid. 2.8.) - relativa a un

caso di diniego di ILR, per mancanza di un sistema di controllo del tempo di

lavoro, a una ditta che per ordine dell’autorità ha dovuto interrompere la

propria attività a causa di un rischio elevato di slavine dal 21 al 26 febbraio

1999.

(solo dal 1° marzo 1999 era stata ripristinata l’erogazione della corrente

elettrica e le strade avevano potuto essere ripercorse dal giorno successivo),

ha stabilito che:

" (…) Den

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit dem Hinweis auf das Fehlen der

betrieblichen Arbeitskontrolle als formelles Beweiserfordernis zu verneinen,

obwohl der vollständige Ausfall ohne weiteres ausgewiesen (Erw. 2a) und damit

kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG ist, erweist

sich als überspitzt formalistisch und ist somit unzulässig.”

La

nostra Massima Istanza, nel giudizio C 59/01, ha evidenziato che si rivela come

eccessivamente formalista, e perciò inammissibile, il diniego del diritto alle

ILR riferendosi alla mancanza di un sistema di controllo come requisito

formale, allorché la completa perdita di lavoro è senz’altro comprovata e

quindi controllabile ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI.

Per contro l’insorgente, da metà

maggio a novembre 2020 e da gennaio a luglio 2021 (oltre che da fine luglio a

fine settembre 2021; cfr. consid. 2.12.), non aveva diritto alle indennità

per lavoro ridotto per i propri collaboratori ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI,

poiché, conformemente a quanto esposto sopra, il tempo di lavoro dei dipendenti

non era sufficientemente controllabile.

2.14

Per

quanto attiene in generale al principio della restituzione, giova sottolineare

che è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una

prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. La

prestazione è quindi stata erogata in contrasto con la legge. Infatti è

determinante la necessità di ristabilire l’ordine legale dopo la scoperta del

fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante sapere se l'assicurato era in buona

fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita prestazione.

Il

problema della buona fede è oggetto di esame nell'ambito della procedura

successiva di condono (cfr. STF 9C_321/2020 del 2 luglio 2021 consid. 7.3.2., pubblicata

in DTF 147 V 417; STF 8C_689/2016 del 5 luglio 2017 consid. 3.1.; DTF 122 V 134

consid. 2e; STFA P 91/02 dell'8 marzo 2004 consid. 3.2.; STF P 17/02 del 2

dicembre 2002; STF P 40/99 del 16 maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre

2000; Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den

Sozialversicherungen, Tesi, Basilea 1984, pag. 125

a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).

In

casu la ricorrente ha beneficiato indebitamente - tramite decisioni informali

di attribuzione delle ILR - di indennità per lavoro ridotto a cui non aveva oggettivamente

diritto per i propri dipendenti, in quanto il tempo di lavoro non era

sufficientemente controllabile, da metà maggio a novembre 2020 e da gennaio a

settembre 2021 (cfr. consid. 2.12.; 2.13.).

A

prescindere dall’esito finale della vertenza penale, la restituzione delle

indennità per lavoro ridotto concernenti i periodi da metà maggio a

novembre 2020 e da gennaio a settembre 2021 s’impone, dunque, già per ragioni connesse esclusivamente

alla LADI.

L’amministratore unico

dell’insorgente ha peraltro ammesso “di aver calcato la mano sulle indennità

per lavoro ridotto durante il periodo pandemico” (cfr. doc. 242; consid.

2.10.).

Questa Corte

ritiene, pertanto, giustificata in concreto l’applicazione dell’art. 53 cpv. 1

e 2 LPGA che sottende l’obbligo di restituzione (cfr. consid. 2.3.; STCA

38.2021.96

del 30 marzo 2022 consid. 2.10. e STCA

38.2022.81

del 16 gennaio 2023 consid. 2.9., già citate sopra).

2.15

Il

diritto alle ILR non può, tuttavia, essere escluso nel lasso di tempo di

confinamento tra metà marzo e metà maggio 2020 in cui l’azienda era

chiusa per i dipendenti che non hanno svolto alcuna attività lavorativa né in

sede né da casa (cfr. consid. 2.13.).

Per

tale periodo, quindi, senza ulteriori accertamenti, non sono dati i presupposti

per rivedere le decisioni con cui sono state corrisposte all’insorgente le ILR

(cfr. consid. 2.3.).

In concreto si impone, pertanto,

un rinvio degli atti per un complemento istruttorio.

La Cassa, in particolare, dovrà

verificare se e per quanto tempo l’azienda nei mesi da marzo a maggio 2020 è

stata chiusa e quali dipendenti, frontalieri e non, per i quali sono state

chieste le ILR nei mesi in questione non hanno effettivamente lavorato -

nemmeno da casa - in tale periodo e i relativi motivi.

2.16

In esito a quanto sopra, si

giustifica l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e il rinvio

degli atti alla Cassa perché, dopo aver esperito le indagini necessarie,

effettui un nuovo calcolo dell’importo delle indennità per lavoro ridotto

effettivamente percepito a torto dalla ricorrente nel periodo dal 14 marzo 2020

al 30 settembre 2021 da restituire, tenendo conto di quanto stabilito ai

consid. 2.12.-2.15.

La parte resistente, in caso di

dubbio, avrà comunque la possibilità di attendere l’esito della vertenza penale

prima di decidere di nuovo (almeno parzialmente) in merito alla restituzione

(cfr. consid. 2.3.) delle indennità di disoccupazione percepite dalla

ricorrente (cfr. STCA 38.2022.12 del 17 ottobre 2022 consid. 2.78.; STCA

38.2022.16

del 23 maggio 2022 consid. 2.10.).

2.17

L’art. 61 lett. a

LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve

essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la

tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla

parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica

della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve

essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in

vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie

relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge

interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può

imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o

sconsiderato.

Nel caso concreto, trattandosi di prestazioni LADI,

in relazione alle quali il legislatore non ha previsto di prelevare le spese,

non si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2022.73 del 16 febbraio 2023

consid. 2.13., STCA 38.2022.56 del 28 ottobre 2022 consid. 2.12.; STCA

38.2022.27-28 del 18 luglio 2022 consid. 2.17; STCA 38.2021.97 del 25 aprile

2022.

consid. 2.2.14.; STCA 38.2021.96 del 30 marzo 2022 consid. 2.14.; STCA

38.2021.89

del 7 febbraio 2022 consid. 2.11.; STCA 38.2021.32 del 13 settembre

2021.

consid. 2.11.).

Sul

tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2

giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF

9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo

cfr. Ares Bernasconi, Actualités

du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux

cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in

SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).

2.18

Vincente parzialmente in causa, la

ricorrente, rappresentata da un avvocato, ha diritto all’importo di fr. 500.--

a titolo di ripetibili da mettere a carico della Cassa resistente (cfr. art. 61 lett. g LPGA; 30 Lptca).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il

ricorso è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.

§ La decisione su

opposizione del 27 febbraio 2023 è annullata.

§§ Gli

atti sono rinviati alla Cassa perché proceda come indicato al consid. 2.16.

2. Non si

percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa verserà

alla parte ricorrente fr. 500.- a titolo di ripetibili.

3. Comunicazione agli interessati i

quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti