Atti rinviati a Cassa per accertare se per il periodo 6-14.01 l'assicurato poteva in buona fede aspettarsi che gli venissero attribuite da parte del DL delle mansioni. Dal 15 gennaio, invece, rapporto di lavoro interrotto senza promesse di fornire lavoro. Nessun diritto a indennità per insolvenza

Incarto

n.

38.2024.36

CL/gm

Lugano

14 ottobre 2024

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Christiana Lepori, cancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 28 giugno 2024 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 28

maggio 2024 emanata da

CO 1

in materia di assicurazione contro

la disoccupazione

ritenuto in fatto

1.1. Con decisione su opposizione del 28

maggio 2024 (cfr. all. A a doc. I) la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha

confermato la propria precedente decisione del 13 febbraio 2024 (cfr. doc.

71-73), mediante la quale aveva riconosciuto ad RI 1 il diritto alle indennità

per insolvenza per il periodo dal 1° dicembre 2022 al 5 gennaio 2023,

negandoglielo, invece, per quello dal 6 gennaio al 19 febbraio 2023.

L’amministrazione ha argomentato

la propria decisione su opposizione come segue:

"

(…)

9. Nell’evenienza

concreta, dal formulario “Domanda d’indennità per insolvenza” l’opponente ha

indicato che l’ultimo giorno di lavoro effettuato è stato il 5 gennaio 2023

(…), ovvero il giorno prima di quello in cui ha comunicato alla datrice di

lavoro che non avrebbe più fornito le proprie prestazioni lavorative fintanto

che gli arretrati salariali non fossero stati versati (cfr. e-mail del 6

gennaio 2023 dell’opponente alla datrice di lavoro).

La circostanza di non

aver più lavorato dal 6 gennaio 2023 per decisione del lavoratore è decisiva

per l’assenza di diritto all’II da questa data. Come più volte sottolineato

dall’Alta Corte, l’II non copre le pretese del lavoratore che non ha prestato

un lavoro, bensì i soli crediti di salario fondati su di un’attività lavorativa

svolta effettivamente. Anche nel caso di un assicurato che ha offerto al datore

di lavoro la sua disponibilità a continuare l’attività solo dopo la regolazione

delle sue pretese salariali – caso identico, quindi, a quello che qui ci occupa

-, il diritto alle II è stato riconosciuto dal Tribunale federale unicamente

fino all’ultimo giorno in cui l’assicurato ha effettivamente lavorato (cfr.

sentenza del TF C 55/03 del 2 settembre 2003 consid. 2.2.). È quindi

irrilevante che il rapporto di lavoro sussiste (cfr. DTF 121 V 377 consid. 3c),

che l’assicurato ha ancora diritto a pretese salariali (STCA 38.2013.76 del 30

aprile 2014 consid. 2.6) o addirittura – come nel caso concreto – che il datore

di lavoro sia stato condannato a versare un importo corrispondente a salari non

pagati (cfr. STCA 38.2017.36 del 17 gennaio 2018 consid. 2.6.).

Quanto alle

rassicurazioni in merito al proseguimento del rapporto di lavoro che, secondo

l’opponente la datrice di lavoro gli avrebbe fornito tramite e-mail, queste

vertevano sul pagamento a breve del salario, ciò che poi non è avvenuto.

Nessuna promessa di

fornire lavoro è quindi stata fatta dalla datrice di lavoro, né tantomeno

alcuna richiesta in tal senso da parte dell’opponente, come invece sarebbe

stato necessario, visto quanto esposto dalla (…) marg. A5 della Prassi LADI II.

Per quanto riguarda anzi “il progetto principale al quale il dipendente stava

lavorando”, cioè “quello volto all’ottenimento dell’autorizzazione FINMA ad

operare come gestore patrimoniale”, la datrice di lavoro già con e-mail del 14

gennaio 2023 aveva comunicato all’opponente che “la mia decisione è di annullare

la richiesta di ottenimento della licenza di gestore patrimoniale ad __________”.

Quindi l’opponente non solo non aveva ottenuto promesse di ricevere lavoro, ma

doveva addirittura aspettarsi un calo dello stesso.

10. L’ulteriore

argomento sollevato dall’opponente, secondo il quale non sarebbe corretto

considerarlo idoneo al collocamento dal 6 gennaio 2023, poiché il rapporto di

lavoro con __________ avrebbe preso fino il 19 febbraio 2023, è privo di

rilievo ai fini della procedura. Infatti, cercando – e trovando – un nuovo

posto di lavoro prima della fine del rapporto d’impiego a tempo determinato con

__________, l’insorgente ha dimostrato proprio il contrario.

L’II non può pertanto

essere riconosciuta per il periodo dal 6 gennaio al 19 febbraio 2023.

11. Per quanto attiene,

infine, all’asserzione dell’opponente, secondo cui la Cassa avrebbe dovuto

suggerirgli di presentare una domanda di indennità disoccupazione, si evidenza,

pur esulando la questione dall’oggetto della presente procedura, che la sede

della Cassa a __________, competente per l’II e che ha emanato la decisione del

13 febbraio 2024 nei confronti del signor RI 1, con e-mail del 7 marzo 2023 in

riscontro a quello del giorno prima dell’opponente che chiedeva “quali

alternative sono proposte per trattare questo caso”, ha prontamente ed

espressamente invitato lo stesso a rivolgersi alla sede della Cassa a __________,

competente in materia di indennità per disoccupazione per il __________. La

Cassa ha infatti risposto, rendendo attento l’opponente per quanto attiene

all’II che: “(…) considerato che, per poter aver diritto all’insolvenza,

dev’essere decretato il fallimento della società oppure lei o un altro

creditore dovete arrivare alla richiesta di fallimento in Pretura e poi non

anticipare le spese e che ha iniziato la procedura esecutiva tramite domanda

d’esecuzione le consiglio di chiedere informazioni all’Ufficio esecuzioni e

fallimenti per capire a che punto è la situazione”, mentre riguardo

all’indennità di disoccupazione che: “per quanto riguardo il diritto alla

disoccupazione, vedo che lei ha aperto un termine quadro alla nostra Cassa, i

miei colleghi dell’Ufficio di __________ potranno dargli i ragguagli del caso.

Le ricordo infatti che l’indennità per insolvenza copre i crediti unicamente

per il periodo effettivamente lavorato, pertanto non subentrerà nel pagamento

dei salari per l’intero periodo fino a scadenza del contratto a tempo

determinato. Se tutti gli altri presupposto di legge sono dati sarà versata

l’indennità di disoccupazione (secondo l’art. 29 LADI).”.

Ne segue che la Cassa,

contrariamente a quanto afferma l’opponente, lo ha debitamente informato e

nulla può ora pretendere per eventuali diritto ad un’altra indennità” (cfr.

all. A a doc. I).

1.2. Contro questa decisione

l'assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA nel quale la sua

patrocinatrice, avv. RA 1 (__________), ha postulato l’annullamento del

provvedimento impugnato ed il conseguente riconoscimento delle indennità di

insolvenza per l’intero periodo 1° dicembre 2022 al 19 febbraio 2023 (oltre a

spese, tasse e ripetibili che non ha quantificato; cfr. doc. I).

In particolare – facendo valere

che il proprio assistito “il 6 gennaio 2023, constatato il mancato

versamento dello stipendio per il mese di dicembre 2022, (…) ha comunicato via

e-mail al datore di lavoro, (…) che avrebbe ripreso a fornire la propria

prestazione solo quando gli fossero stati corrisposti gli arretrati salariali”

-, il legale ha osservato quanto segue:

" (…) l'indennità

per insolvenza copre i crediti salariali dei lavoratori nei confronti dei loro

datori di lavoro per il periodo in cui non potevano mettersi a disposizione del

mercato del lavoro (primo requisito) e di regola esclusivamente le pretese salariali

insorte da un'attività lavorativa effettivamente prestata (secondo requisito e

relativa eccezione).

16. Per quanto concerne

il primo requisito, osservo che per l'intero periodo per il quale il ricorrente

ha fatto domanda di percepire l'indennità per insolvenza, egli non poteva

effettivamente mettersi a disposizione del mercato del lavoro.

Egli era infatti ancora

legato alla __________ dal rapporto di lavoro a tempo determinato che sarebbe

terminato il 31 marzo 2023 [recte: 30 aprile 2023], senza necessità di

disdetta.

II rapporto di lavoro

ha però preso fine, in via tacita, già il 19 febbraio 2023. Infatti il 20

febbraio 2023 il ricorrente ha preso servizio presso il nuovo datore di lavoro.

ll ricorrente ha, suo

malgrado, dovuto cercare un nuovo impiego una volta preso atto, dopo la prima

metà di gennaio 2023, quando la Polizia cantonale ha posto i sigilli agli

uffici della società, rispettivamente ad inizio febbraio, quando alcune notizie

sono trapelate sulla stampa (vedi allegato al doc. H) della gravità delle

vicende giudiziarie nelle quali era coinvolto I’amministratore unico della

società, __________.

II ricorrente ha quindi

potuto (anzi, dovuto!) mettersi a disposizione del mercato del Iavoro, a far

tempo dal 20 febbraio 2023.

17. L’art. 15 cpv. 1

LADI recita che il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace e

autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata e a partecipare a

provvedimenti di reintegrazione. “Disoccupato" è infatti chi non è legato

ad un rapporto di lavoro di diritto pubblico o privato, concetto in cui va pur

sempre tenuto conto della situazione fattuale del concreto rapporto dì lavoro

(Scartazzini/Huerzeler, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Ed., p. 595, §20, N

46).

In concreto, se pur

vero che nel formulario Domanda d'indennità per insolvenza il ricorrente ha

indicato che l'ultimo giorno di lavoro effettuato è stato il 5 gennaio 2023,

ovvero il giorno prima di quello in cui ha comunicato alla datrice di lavoro

che non avrebbe più fornito le proprie prestazioni lavorative fintanto che gli

arretrati salariali non fossero stati versati (cfr. e-mail del 6 gennaio 2023

del ricorrente alla datrice di lavoro), ciò non significa che egli abbia

ammesso di ritenere l'agire del datore di lavoro una disdetta del rapporto e quindi

di reputarsi in disoccupazione ed idoneo al collocamento a far tempo da tale

data.

La situazione che

interessa il ricorrente, è altresì ben differente dai casi in cui viene

significato un licenziamento immediato e ingiustificato, quando il dipendente

ha effettivamente sufficiente diponibilità ad accettare un’altra occupazione

adeguata, cosicché può sottoporsi alle prescrizioni di controllo e quindi le

sue pretese non sono coperte dall'indennità per insolvenza, bensì da quella

disoccupazione (DTF 125 V 492, consid. 3b; DTF 132 V 82 consid. 3.2.).

Sostenere, erroneamente, che il ricorrente, già a far tempo dal 5 gennaio 2023,

potesse mettersi a disposizione del mercato del lavoro, equivale a ritenerlo in

disoccupazione (cosa che non era né dal punto di vista di fatto né economico) e

con esso idoneo al collocamento.

18. Considerato che, a

far tempo dal 5 gennaio 2023, il dipendente ha validamente esercitato il suo

diritto di rifiutarsi di fornire la prestazione lavorativa, e ciò in

applicazione analogica dell'art. 82 CO (DTF 120 ll 209), la sua pretesa al

versamento del salario rimane valida ex art. 324 cpv. 1 CO (DTF 136 Ill 313

consid. 2.3.2.).

Viste le eloquenti

email dell'amministratore unico della __________ datate 7.01.2023 e 14.01.2023,

il datore di lavoro ha fornito al dipendente delle rassicurazioni in merito al

proseguimento del rapporto di lavoro, cosicché sarebbe un controsenso ritenere

che il dipendente dovesse sentirsi libero di lasciare incompiuto il proprio

lavoro e gli impegni lavorativi già presi. Se così fosse, il combinato degli

artt. 82 e 324 cpv. 1 CO verrebbe svuotato del suo senso, perché equivarrebbe a

dire che, se il datore di lavoro tarda/sospende il versamento del salario, il

rapporto di lavoro è da ritenersi automaticamente disdetto e pertanto, anche

nel caso in cui il datore di lavoro saldasse in seguito il dovuto, il

dipendente non sarebbe tenuto a fornire nuovamente la prestazione lavorativa o

a farlo solo fino al termine della presunta “disdetta".

19. A comprova del

fatto che il dipendente (che aveva un ruolo dirigenziale) nel periodo 6 gennaio

- 19 febbraio 2024, rimaneva innegabilmente legato al datore di lavoro, vi sono

gli appuntamenti, i compiti e le scadenze lasciate in sospeso, che richiedevano

di essere portate a termine per assicurare il progredire ed il futuro

dell'azienda.

Ad esempio, il 10 ed il

12.01.2023 il ricorrente aveva appuntamento a __________, assieme al signor __________,

per finalizzare l'acquisizione della __________. Mentre il 17.01.2023 era

previsto un ulteriore incontro, questa volta a __________, con una società che

si sarebbe occupata dell’implementazione della rete IT interna della __________.

Purtroppo le email di conferma di questi incontri erano state scambiate

dall'indirizzo email aziendale, al quale il signor RI 1 non ha attualmente più

accesso.

II progetto principale

al quale il dipendente stava lavorando era quello volto all'ottenimento

dell'autorizzazione FINMA ad operare come gestore patrimoniale. Come riportato

nello scritto di __________ (vedi allegato al doc. H), socia di __________, la

società che ha affiancato __________ in questa pratica, vi erano quindi tutti

una serie di passi che il signor RI 1 in qualità di persona di riferimento

stava svolgendo per raggiungere un chiaro obiettivo entro un termine

prestabilito e che avrebbe quindi portato a termine non appena saldati gli

arretrati salariali. II dipendente non poteva quindi semplicemente lasciare il

lavoro incompiuto, senza peraltro effettuare un passaggio di consegne ed

accettare un’altra occupazione, considerato inoltre che anche gli altri

dipendenti, vista la sua posizione, attendevano da parte sua indicazioni sul

proseguo dell'attività.

In quest'ottica, l'aver

riportato al ricorrente l'intenzione di voler annullare la domanda di ottenimento

dell'autorizzazione FINMA, notizia pervenuta il 20 gennaio 2023, unitamente a

quella concernente il mancato rinnovo del suo contratto a scadenza, non

equivale a Iiberarlo dall'obbligo di prestare servizio e neppure fa venire meno

gli altri compiti assegnati al dipendente, che presso la società si occupava

delle questioni finanziarie e dello sviluppo della clientela del datore di

lavoro a tutto tondo.

20. Per quanto concerne

il secondo requisito, ossia che l’indennità per insolvenza copre esclusivamente

le pretese salariali insorte da un'attività lavorativa effettivamente prestata,

nel caso di specie torna invece applicabile l'eccezione prevista al marg. A5

della Prassi LADI Il.

21. L'effettiva

prestazione del lavoro, ritenuta come condizione necessaria all’applicazione

degli artt. 51 segg. LADI, non riflette infatti totalmente la relativa

giurisprudenza. Nel caso in cui il dipendente non ha fornito alcuna prestazione

lavorativa, data la mora del datore di lavoro ai sensi dell’art. 324 cpv. 1 CO ed

il contratto non è stato disdetto, il dipendente ha un credito salariale che a

determinate condizioni può giustificare il versamento di un'indennità per

insolvenza in suo favore, come se egli avessi quindi effettivamente lavorato

(DTF 125 V 492, consid. 3. b.).

22. In primo luogo, il

datore di lavoro non ha mai disdetto il contratto di lavoro del dipendente, che

di fatto non necessitava di disdetta alcuna, considerato che era stato concluso

a tempo determinato. Anzi, il datore di lavoro, per mezzo dell’e-mail inviata

in data 16 [recte: 14] gennaio 2023 dall'amministratore unico al ricorrente, ha

esplicitamente significato come il contratto non sarebbe stato rinnovato al suo

scadere, lasciando di fatto intendere che fino a tale data il rapporto sarebbe invece

proseguito.

23. Nella decisione

impugnata si legge che il dipendente non avrebbe ricevuto rassicurazioni in

merito al proseguimento dell'impiego. Ciò non corrisponde al vero, considerato

che tali rassicurazioni sono insite nelle esternazioni fatte dal datore di

lavoro in merito all'imminente pagamento del salario. Infatti, a quale scopo

l'amministratore avrebbe assicurato al dipendente il rapido pagamento del

salario, senza al contempo significargli la disdetta del contratto, se non per

far sì che egli tornasse al lavoro, considerati anche gli impegni del

dipendente a lui noti? Come avrebbe dovuto interpretare il dipendente tali

esternazioni, se non come da lui in concreto fatto, ossia nel senso che il

datore di lavoro intendeva che egli portasse a termine quanto iniziato, ai fini

dello sviluppo della società?

24. Specularmente, in

merito alla necessità, da parte del dipendente, di chiedere al datore di lavoro

di fornirgli degli incarichi da svolgere, non possono venir riposte attese

particolarmente alte nei confronti del ricorrente. Vien da sé che tale domanda

era insita nella richiesta di pagamento dei salari arretrati (dicembre 2022) ed

il cui saldo stava maturando (gennaio 2023).

25. Alla luce di quanto

precedere, non avendo il datore di lavoro disdetto il contratto, avendo il

dipendente chiesto e ricevuto rassicurazioni in merito al proseguire dello

stesso, il periodo 6 gennaio - 19 febbraio 2023, in cui il dipendente ha

validamente rifiutato di prestare la prestazione lavorativa, è pacificamente

parificabile ad un periodo di lavoro e pertanto la perdita di salario per

l'intero periodo deve essere coperte dall' indennità per insolvenza. Tale

eccezione è giustificata poiché l'assicurato era ancora legato dal rapporto di

lavoro e non in disoccupazione né dal punto di vista giuridico né di fatto

(cfr. Prassi LADI II, marg. A5).

26. A questo proposito

rilevo che la decisione TF C 55/03 del 2 settembre 2003, consid. 2.2., citata

nella decisione impugnata a sostegno del parziale versamento dell'indennità per

insolvenza, non è in concreto applicabile al caso concreto. Tale decisione si

riferisce infatti ad un caso in cui i succitati presupposti che danno luogo

all’eccezione non erano verosimilmente adempiuti (p.es. nella sentenza non si

fa riferimento a promesse del datore di lavoro di fornire lavoro al dipendente,

il quale ritiene peraltro che le comunicazioni ricevute equivalgano ad una

disdetta immediata).

27. Peraltro, neppure

le ulteriori giurisprudenze citate nella decisione su opposizione (DTF 121 V

377 consid. 3C; STCA 38.2013.76 del 30 aprile 2014 consid. 2.6; STCA 38.2017.36

del 17 gennaio 2018 consid. 2.6) sono applicabili al caso concreto perché si

riferiscono a fattispecie in cui il contratto di lavoro era stato disdetto

immediatamente (e quindi il rapporto di lavoro non sussisteva più) o in tempo

inopportuno (e quindi il rapporto di lavoro sussisteva di fatto ancora), ma in

entrambi i casi la disdetta era stata dichiarata ed i dipendenti vantavano

quindi pretese derivanti dalla stessa e non dal rapporto di lavoro in sé. Come

già sottolineato, in tal caso non è applicabile il marginale A5 della Prassi

SECO, che concerne solamente se il rapporto di lavoro non è stato disdetto, ed

il dipendente ha diritto al versamento dell'indennità di disoccupazione.

28. Infine, rilevo

altresì come altre due dipendenti di __________ abbiano invece beneficiato del

versamento dell'indennità per insolvenza per l'intero periodo (1. Dicembre 2022

- 15 febbraio 2023), considerato che le stesse hanno a loro volta rifiutato di

fornire la prestazione lavorativa a fronte del mancato pagamento del salario,

non si sono viste significare alcuna disdetta dal datore di lavoro. Non si vede

come mai i dipendenti della medesima azienda, i quali si trovavano nella stessa

situazione dì fatto, debbano beneficiare di un trattamento differenziato, più o

meno vantaggioso a seconda del caso, da parte delle autorità.

29. In conclusione, a

fronte di un errato accertamento dei fatti e relativa incorretta applicazione

del diritto, la qui impugnata decisione su opposizione della Cassa va annullata

e contestualmente al ricorrente va riconosciuto il diritto al versamento

dell'indennità per insolvenza per l'intero periodo (1.12.2022 - 19.02.2023),

considerato come il lasso di tempo 5.01-19.02.2023 sia parificabile ad un

periodo effettivamente lavorato.” (cfr. doc. I).

1.3. Nella sua risposta del 21 agosto

2024, la Cassa propone di respingere il ricorso sulla base, in particolare,

delle seguenti argomentazioni:

"

(…)

8.1. Il 6 gennaio 2023 il signor RI 1, constatato il mancato

versamento dello stipendio per il mese di dicembre 2022, ha comunicato per

e-mail al datore di lavoro che avrebbe ripreso a fornire la propria attività

lavorativa solo quando gli fossero stati corrisposti gli arretrati salariali

(art. 82 e 324 CO). Pacifico che l’ultimo giorno di lavoro sia stato effettuato

in data 5 gennaio 2023.

Quanto alle rassicurazioni in merito al proseguimento del rapporto

di lavoro che, secondo il ricorrente, il datore di lavoro gli avrebbe fornito

tramite le e-mail del 7, del 14 e del 16 gennaio 2023, la Cassa ribadisce che

esse vertevano sul pagamento del salario senza prendere posizione in merito

all’eventuale ripresa lavorativa. Contrariamente a quanto sostenuto

dall’insorgente, non vi è stata dunque alcuna promessa di fornire lavoro da

parte del datore di lavoro, come invece sarebbe stato necessario, visto quanto

esposto alla marg. A5 della Prassi LADI II.

Si dirà di più. Per quanto riguarda “il progetto principale al

quale il dipendente stavo lavorando”, cioè “quello volto all’ottenimento

dell’autorizzazione FINMA ad operare come gestore patrimoniale” (…), la datrice

di lavoro già con e-mail del 14 gennaio 2023 aveva comunicato al ricorrente che

“la mia decisione è di annullare la richiesta di ottenimento della licenza di

gestore patrimoniale ad __________”. Quindi l’insorgente non solo non aveva

ottenuto promesse di ricevere lavoro, ma doveva addirittura aspettarsi un calo

dello stesso.

Inoltre, il ricorrente afferma che già dopo la prima metà di

gennaio aveva concretamente iniziato a cercare un nuovo lavoro (cfr. anche suo

e-mail del 21 novembre 2023 inviato alla Cassa). Tant’è che in data 25 gennaio

2023 egli ha presentato alla Cassa una prima domanda di II indicando quale

ultimo giorno di lavoro il 5 gennaio 2023.

8.2. La Cassa sottolinea la rilevanza, in relazione alla mora del

datore di lavoro, della terza condizione la quale esige (…) che quest’ultimo

abbia garantito lavoro al dipendente.

Il fatto che il datore di lavoro debba trattenere con promesse di

lavoro un dipendente è un presupposto essenziale, in quanto a causa di tali

promesse il dipendente rimane vincolato dal rapporto di lavoro e non può quindi

mettersi a disposizione del mercato del lavoro né soddisfare le prescrizioni di

controllo.

Visto quanto precede, per il periodo dal 6 gennaio al 19 febbraio

2022, emerge chiaramente che il datore di lavoro non era più interessato a

voler occupare il signor RI 1. Pertanto la Cassa non può che ribadire che non

vi è alcun elemento che permetta di concludere che la ditta __________

l’avrebbe trattenuto con promesse di lavoro.

Nel caso concreto la terza condizione cumulativa affinché il

diritto alle II possa essere riconosciuto non è adempiuta, di conseguenza

l’eccezione di cui alla marg. A5 della Prassi LADI II non si applica.

9. Sulla generica contestazione del ricorrente riguardo una

presunta disparità di trattamento riferita al fatto che due ex dipendenti della

__________ avrebbero percepito le II, la Cassa rileva quanto segue.

Per avere diritto alle II bisogna adempiere una serie di

condizioni (art. 51 segg. LADI e Prassi LADI II) e se, a differenza delle altre

fattispecie, in un caso concreto, come quello in esame, i presupposti non sono

adempiuti, il diritto viene negato, senza che ciò costituisca una disparità di

trattamento.

In principio non esiste un diritto alla parità di trattamento

nell’illegalità (DTF 126 V 392 consid. 6a; 124 IV 47 consid. 2.c; 122 II 451;

116 Ia 149), in quanto il principio della supremazia della legge è reputato

prevalere su quello dell’uguaglianza di trattamento (SJZ 100 {2004} no 18, pag.

442; DTF 117 Ib 266 consid. 3f; DTF 118 Ib 414 consid. 8c; 112 Ib 387 consid.

6). Il fatto che la legge non sia stata in altri casi applicata o non lo sia

stato giustamente non accorda ancora al cittadino il diritto di essere posto

parimenti al beneficio di un regime illegale. Questo vale però solo se la

pratica illegale è riferita ad un caso o ad alcuni casi isolati. Per contro, se

l’autorità rifiuta di scostarsi in altre situazioni dalla propria pratica

illegale, il privato ha il diritto di pretendere di essere posto al beneficio

della prassi illegale alla stessa stregua degli altri (DTF 127 I 2 consid. 3a;

123 II 253 consid. 3c e DTF 115 Ia 83 consid. 2). In tali casi il principio

della parità di trattamento è reputato prevalere su quello della legalità (DTF

122 II 451 consid. 4a e STF 112 Ib consid. 6). Se l’autorità non si esprime su

quella che sarà la prassi futura, vi è da presumere che in futuro si atterrà alla

normativa legale (DTF 122 II 452 consid. 4 a e riferimenti).

Alla luce di quanto appena esposto, la circostanza che la legge

non sia stata applicata o non sia stata applicata correttamente in un singolo

caso o in pochi singoli casi – circostanza questa che viene comunque

recisamente contestata dalla Cassa – non conferisce di massima all’interessato

che si trova nella medesima situazione un diritto di essere anch’egli trattato

diversamente da quanto previsto dalla legge. La censura dell’insorgente non può,

dunque, essere accolta.” (cfr. doc. III)

1.4. Con replica di data 2 settembre

2024, la rappresentante dell’assicurato osserva quanto segue:

"

(…)

Ad. 8.1. La Cassa scrive che le

rassicurazioni in merito al proseguimento del rapporto di lavoro vertevano

piuttosto sul pagamento del salario, senza prendere posizione in merito ad

un’eventuale ripresa lavorativa, e quindi che non vi è stata alcuna promessa di

fornire lavoro, come invece sarebbe stato necessario conformemente alla nota

marginale A5 della Prassi LADI II.

La citata argomentazione è contestata e non

può essere seguita per i seguenti motivi:

-

In concreto, il datore di lavoro ha rassicurato il dipendente in merito

al pagamento dei salari scaduti, senza al contempo accennare alla terminazione

del rapporto di lavoro, che visto il suo carattere a tempo determinato avrebbe

necessitato la conclusione di un contratto di annullamento. Così facendo il

datore di lavoro ha implicitamente rassicurato il dipendente sul mantenimento

del rapporto di lavoro fino alla scadenza prestabilita del 30 aprile 2023.

Considerato inoltre che abbiamo a che fare con un contratto di lavoro a tempo

determinato, vien da sé che i tre presupposti di cui alla marg. A5 della Prassi

LADI II, in particolare la necessità che il rapporto di lavoro non sia stato

disdetto, devono essere applicati con le necessarie riserve del caso.

-

Come già si è detto, il fatto che il datore di lavoro avesse comunicato

al ricorrente l’intenzione di annullare la richiesta di ottenimento

dell’autorizzazione FINMA per operare come gestore patrimoniali, è irrilevante,

considerato che questo non era il solo compito assegnato al ricorrente, il

quale non aveva quindi la necessità di chiedere al datore di lavoro di

fornirgli ulteriore lavoro.

Inoltre il ricorrente ha

sì effettivamente smesso di recarsi sul posto di lavoro il 5 gennaio 2023 e di

fornire “attivamente” la prestazione lavorativa, ma ha mantenuto i contatti, p.

es. con __________ della __________ (…), e gli appuntamenti prefissati, come

p.es. quello con __________ di __________, il quale non ha però avuto luogo

perché proprio il 17 gennaio 2023 sono stati apposti i sigilli agli uffici

della società.

Tuttalpiù dovrebbe

essere riconosciuto al ricorrente il versamento delle indennità per insolvenza

almeno fino a tale data, che peraltro è stata riconosciuta quale ultimo giorno

di lavoro ai fini del pagamento delle indennità per insolvenza delle sue già

citate colleghe. È pertanto iniquo che il ricorrente, che ha indicato la data

del 5 gennaio 2023 come ultimo giorno di lavoro, quando questo è stato invero

il giorno in cui ha validamente rifiutato di prestare l’attività lavorativa,

non si veda pagato lo scoperto salariale che, almeno fino all’apposizione dei

sigilli, era riconducibile all’insolvenza del datore di lavoro e quindi coperto

dall’indennità per insolvenza.

Infine, il fatto che il ricorrente si fosse

messo alla ricerca di un nuovo impiego, non prova ch’egli ritenesse disdetto il

contratto di lavoro con __________, rispettivamente si reputasse atto al collocamento,

giacché in tal caso si sarebbe piuttosto rivolto alla disoccupazione. Egli si è

semplicemente portato avanti con la ricerca di un impiego da iniziare alla

scadenza contrattuale di quello esistente con la società, ma come sappiamo è

stato necessario e fortunatamente possibile iniziarlo già il 20 febbraio 2023.

Il ricorrente non ha inoltre proceduto in tal senso, per non incorrere in un

abbandono ingiustificato dell’impiego ex art. 337d CO e nelle relative

conseguenze economiche.” (cfr. doc. V)

ed ha chiesto in via

principale, che “la decisione su opposizione del 29 [recte: 28] maggio

2024 dell’Ufficio assicurazione invalidità [recte: della Cassa] è

annullata” e che “ad RI 1 è riconosciuto l’integrale diritto

all’indennità per insolvenza, e meglio per il periodo 01.12.2022 -19.02.2023 e,

pertanto, sulla base del guadagno mensile massimo assicurato (CHF 12'350.00),

la sua richiesta di prestazioni è accolta per il relativo importo” mentre, in

via subordinata, ha postulato che “la decisione su opposizione 29 [recte:

28] maggio 2024 dell’Ufficio dell’assicurazione invalidità [recte: della

Cassa] è annullata” e che “ad RI 1 è riconosciuto il diritto

all’indennità per insolvenza, e meglio per il periodo 01.12.2022 – 17.01.2023

e, pertanto, sulla base del guadagno mensile massimo assicurato (CHF 12'350.00)

la sua richiesta di prestazioni è accolta per il relativo importo” (cfr.

doc. V).

1.5. Con duplica del 16 settembre 2024 –

trasmessa, per conoscenza, al ricorrente il giorno seguente (cfr. doc. VIII) -,

la Cassa si è riconfermata nella risposta di causa, precisando, in particolare

che “(…) nel caso di mora del datore di lavoro allorché il rapporto di

impiego non è stato disdetto, il diritto alle indennità per insolvenza sussiste

di principio qualora il datore di lavoro abbia esplicitamente garantito del

lavoro al dipendente”. “Nel caso concreto”, precisa l’amministrazione, “non

vi è alcuna promessa di lavoro, né implicita, come sostiene il ricorrente nelle

proprie osservazioni, né tantomeno esplicita (…)” (cfr. doc. VII).

considerato in diritto

2.1. Oggetto del contendere è la

questione a sapere se correttamente, o meno, la Cassa ha negato a RI 1 il

diritto al percepire le indennità per insolvenza dal 6 gennaio al 19 febbraio

2023 (compresi).

Secondo l’art. 51 cpv. 1 LADI i

lavoratori soggetti all’obbligo di contribuzione, al servizio di datori di

lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d’esecuzione forzata o che

occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all’indennità per insolvenza se:

a. il

loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento

vantano crediti salariali oppure

b. il

fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto

indebitamento del datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le

spese o

c. hanno

presentato, contro il datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti

salariali.

Non hanno diritto all'indennità

per insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo

dirigente dell'azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono

parte alle decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso

considerevole, nonché i loro coniugi che lavorano nell'azienda (cfr. art. 51

cpv. 2 LADI).

Secondo l’art. 52 cpv. 1 LADI

l’indennità per insolvenza copre i crediti salariali concernenti gli ultimi

quattro mesi del rapporto di lavoro prima della dichiarazione di fallimento e

gli eventuali crediti salariali per le prestazioni lavorative dopo la

dichiarazione di fallimento, tuttavia, per ogni mese, fino a concorrenza dell’importo

massimo di cui all’articolo 3 capoverso 2. Sono considerati salario anche gli

assegni dovuti.

Fatti

I contributi legali alle

assicurazioni sociali devono essere prelevati dall’indennità per insolvenza. La

cassa deve conteggiare i contributi prescritti con gli organi competenti e

dedurre ai lavoratori la parte dei contributi da loro dovuta (cfr. art. 52 cpv.

2 LADI).

In una sentenza 8C_832/2014 del

28 maggio 2015, pubblicata in DTF 141 V 372, il Tribunale federale ha stabilito

che lo scioglimento di una società ordinato dal giudice, che deve essere

eseguito conformemente alle disposizioni applicabili al fallimento per l'art.

731b cpv. 1 n. 3 CO in vigore dal 1° gennaio 2008, è da equiparare, nell'ambito

dell'art. 51 cpv. 1 lett. a LADI, alla dichiarazione di fallimento secondo gli

art. 171 segg. LEF (consid. 5.2). (sullo stesso tema cfr. pure STCA 38.2014.66

del 12 agosto 2015).

2.2. In concreto, ai fini della presente

vertenza ed alla luce di quanto verrà esposto ai consid. 2.6. e 2.7. in relazione

alla situazione della __________, giova rilevare che l'art. 51 lett. b è stato

introdotto nella legge in occasione della prima revisione della LADI del 5

ottobre 1990, in vigore dal 1° gennaio 1992.

Nel Messaggio a sostegno di una

revisione parziale della legge sull'assicurazione contro la disoccupazione del

23 agosto 1989, il Consiglio federale si è al riguardo così espresso:

" Dato che la dichiarazione di fallimento è una condizione da cui dipende

il diritto all'indennità per insolvenza, non è possibile attualmente coprire le

perdite di salario qualora né l'assicurato, né un creditore terzo sia disposto

a anticipare le spese di cui all'articolo 169 capoverso 2 della legge federale

sull'esecuzione e il fallimento, poiché non si può sempre sapere se questi

costi potranno essere ricuperati. Nell'ottica della LADI non vi è motivo di

trattare questo caso di insolvibilità evidente del datore di lavoro

diversamente da quello in cui il fallimento è effettivamente dichiarato.

La nuova disposizione costituisce nello stesso tempo

una base legale che consente agli uffici d'esecuzione e fallimento di informare

gli organi dell'assicurazione disoccupazione." (cfr. FF 1989 III pag. 349)

In una sentenza

pubblicata in DLA 2006 pag. 235 e seg., il Tribunale federale delle

assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), risolvendo una

questione lasciata aperta nella DTF 131 V 196, ha stabilito che per adempire il

presupposto dell'art. 51 cpv. 1 LADI l'assicurato deve seguire tutti i passi

previsti dalla procedura esecutiva e in particolare chiedere la dichiarazione

di fallimento.

In una sentenza 8C_441/2007 del 7

aprile 2008, nel caso di un assicurato che non aveva presentato tempestivamente

un’istanza di fallimento nei confronti del datore di lavoro, la nostra Massima Istanza

ha considerato adempiuto il presupposto dell’art. 51 cpv. 1 lett. b LADI,

grazie agli atti intrapresi da una collega di lavoro.

Al riguardo l’Alta Corte si è

così espressa:

" 3.2. Zwar hat es der Beschwerdegegner trotz wiederholter Aufforderung

der Kasse unterlassen, nach der Konkursandrohung im Februar 2006 einen Schritt

weiter zu gehen und das Konkursbegehren zu stellen. Indessen wurde dies später

noch von einer Arbeitskollegin gemacht, worauf das Konkursgericht eine

Kostenvorschussverfügung erlassen hat. Aus welchen Gründen sie auf die

Bezahlung des einverlangten Betrags verzichtet hat, ist in den Akten nicht

näher erörtert. Indessen ist auf Grund der weiteren Umstände

(Lohnzahlungsrückstände gegenüber dem Beschwerdegegner und mindestens einem

weiteren Arbeitnehmer trotz mehrmaliger Mahnung mit anschliessender Betreibung

bis zur Konkursandrohung; Kündigung der Arbeitsverhältnisse aus

wirtschaftlichen Gründen durch die Firma; Auflösung der Gesellschaft mangels

Domizils) davon auszugehen, dass sie dies wegen offensichtlicher Überschuldung

der Firma unterlassen hat, womit die Anspruchsvoraussetzung nach Art. 51 Abs. 1

lit. b AVIG zum massgeblichen Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 17.

Oktober 2006 erfüllt war. Nicht erforderlich ist, dass die

Kostenvorschussverfügung auf Veranlassung des

Insolvenzentschädigungsansprechers ergangen ist. Denn entscheidend ist allein,

dass die Nichteröffnung des Konkurses einzig durch das Fehlen der Bereitschaft

der Gläubiger bedingt ist, die Kosten für das Konkursverfahren vorzuschiessen

und der Grund für diese mangelnde Bereitschaft (des um Konkurseröffnung

Ersuchenden) in der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers

liegt."

In quel

caso il Tribunale federale ha tuttavia negato il diritto all’indennità per

insolvenza in quanto non era adempiuto il presupposto dell’art. 55 cpv. 1 LADI

(cfr. consid. 4).

In una sentenza 38.2018.33 del 19

settembre 2018, il TCA ha confermato una decisione della Cassa che aveva negato

l’indennità per insolvenza ad un’assicurata che aveva lavorato per

un’associazione iscritta a registro di commercio, argomentando:

" (…) Nella

presente fattispecie l’insorgente ha indicato chiaramente, sia in fase

d’opposizione che di ricorso (cfr. doc. I e doc. A12 allegato al doc. I), come

il manifesto indebitamento del suo ex datore di lavoro fosse comprovato

dall’estratto del registro delle esecuzioni dal quale si evince che contro lo

stesso sono stati emessi cinque attestati carenza beni (cfr. doc. A13 allegato

al doc. I).

Ora il TCA, ricorda innanzitutto che il semplice estratto del

registro delle esecuzioni non dà ancora diritto all'indennità per insolvenza in

virtù dell’art. 51 cpv. 1 lett. b LADI visto che in questa fase l’indebitamento

è possibile, ma non “manifesto” ai sensi di legge (cfr. Prassi LADI II A1

riprodotta al consid. 2.2.)

L’Alta Corte, in una sentenza 8C_469/2016 del 26 febbraio 2016, ha

ritenuto che la condizione di “manifesto indebitamento” era data in un caso nel

quale emergeva, dall’estratto del registro delle esecuzioni prodotto dal

ricorrente, che il suo ex datore di lavoro era oggetto di ben 13 procedure per

un totale di fr. 72'731. In quel caso il ricorrente aveva lavorato per l’ex

datore di lavoro a partire dal 5 febbraio 2013, e il breve periodo nel quale le

procedure d’esecuzione erano state introdotte - ovvero dal 13 giugno all’11

novembre 2013 - unitamente all’elevato importo, erano elementi sufficienti per

poter ammettere l’esistenza di un “manifesto indebitamento” (cfr. consid.

5.4.).

Nel caso concreto, questa Corte rileva che, come emerge

dall’estratto del registro delle esecuzioni prodotto (cfr. doc. A13 allegato al

doc. I), nonostante l’importo totale degli attestati carenza beni sia

rilevante, essi si riferiscono al periodo che va giugno 2013 a marzo 2015,

mentre la ricorrente ha svolto la sua attività lavorativa da maggio a ottobre

2017.

Di conseguenza non è altamente verosimile il manifesto

indebitamento dell’associazione.

Inoltre, la ricorrente si è limitata a far spiccare un precetto

esecutivo nei confronti del suo ex datore di lavoro, senza proseguire l’iter

esecutivo.

Alla luce delle considerazioni precedenti, nessun presupposto

previsto all’art. 51 LADI cpv. 1 LADI è quindi, nel caso concreto, adempiuto.

In tale contesto è utile segnalare che la Cassa aveva inizialmente

deciso in modo analogo in un caso, giudicato da questa Corte in una sentenza

38.2017.15 del 5 marzo 2018, nel quale un ricorrente aveva chiesto le indennità

per insolvenza alla Cassa non avendo ricevuto il salario per un periodo

lavorativo dal suo ex datore di lavoro, contro il quale in un primo momento era

stato pronunciato dalla Pretura competente un decreto di fallimento, ma che poi

era stato annullato con decreto pronunciato dalla Camera di esecuzione e

fallimento e quindi la situazione ristabilita come in precedenza.

La Cassa aveva quindi deciso che non era dato il diritto alle

indennità per insolvenza a causa di manifesto indebitamento (non essendo più

dato il fallimento), visto che la Pretura competente aveva confermato che

nessuna causa promossa dai creditori era stata stralciata per mancato

versamento dell’anticipo.

In seguito il suo ex datore di lavoro era poi nuovamente fallito e

quindi questo presupposto era realizzato, ma le indennità per insolvenza non

sono comunque state concesse in quanto il ricorrente, avendo lasciato passare

parecchio tempo tra la conclusione del rapporto di lavoro e il ricorso alle vie

esecutive, aveva violato l’obbligo di ridurre il danno, previsto all’art. 55

LADI. (…)”

In un’altra vertenza, sfociata

nella sentenza 38.2019.17 del 28 maggio 2019, la Cassa aveva in un primo tempo

rifiutato il diritto all’indennità per insolvenza ritenendo non realizzato il

presupposto dell’art. 51 cpv. 1 LADI. Nella decisione su opposizione, dopo che

l’assicurato aveva fatto pervenire alla Cassa copia del verbale di

pignoramento, la Cassa ha ritenuto adempiuta questa condizione ma ha comunque

rifiutato il diritto all’indennità per insolvenza per violazione dell’art. 55

LADI, argomentazione che è stata approvata dal TCA.

Si vedano anche la STCA 38.2008.1

dell’8 maggio 2008, confermata dalla STF 8C_466/2008 del 1° aprile 2009 e la

STCA 38.2019.32 del 13 novembre 2019 (relativamente al caso di

un’associazione).

2.3. In

una decisione pubblicata in DTF 121 V 377 il Tribunale federale delle

assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale: TF) ha stabilito

che l’indennità per insolvenza non copre le pretese determinate da un

licenziamento immediato e ingiustificato del datore di lavoro né quelle derivanti

da un licenziamento in tempo inopportuno, quando il lavoratore non ha prestato

un lavoro.

In

quel caso, chiamata a pronunciarsi sul diritto all’indennità per insolvenza nel

caso di un’assicurata che, dopo aver messo alla luce un figlio il 17 luglio

1993, voleva riprendere l’attività il 6 ottobre 1993 ma il proprio datore di

lavoro glielo ha impedito e le ha sottoposto una convenzione, da lei rifiutata,

secondo la quale le avrebbe corrisposto il suo salario fino al 31 dicembre 1993

liberandola da tutti i suoi obblighi, l’Alta Corte ha sviluppato le seguenti

considerazioni:

" (…)

2.- a) Selon la jurisprudence, l'indemnité en cas

d'insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un

travail réellement fourni et non pas sur des prétentions en raison d'un

congédiement immédiat et injustifié du travailleur (ATF 114 V 60

in fine, 111 V 270 consid. 1b, 110 V 30; MUNOZ, La fin du contrat individuel

de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne

1992, p. 192). Cette jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et sur

l'intention clairement exprimée du législateur (Message concernant une nouvelle

loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité, FF 1980 III 613).

b) Pour délimiter l'indemnité de chômage et

l'indemnité en cas d'insolvabilité, il faut se demander si l'assuré, durant la

période en cause, était apte au placement (art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait

se soumettre aux prescriptions de contrôle de l'administration (art. 17 LACI);

dans l'affirmative, il n'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité.

Ainsi, l'assuré qui a été licencié avec effet immédiat et sans juste motif - et

qui de ce fait ne travaille plus - est en principe apte au placement et son

droit aux prestations doit être examiné à la lumière des conditions mises à

l'allocation de l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI); il existe une

situation de chômage, qui est la condition première du droit à ladite indemnité

(art. 8 al. 1 let. a LACI; ATF 119 V 157 consid. 2a; MEYER-BLASER, Résiliation

abusive du contrat de travail, nouvelles règles du Code des obligations en la

matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale,

en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux

prestations, Colloque de l'IRAL 1994, p. 183 sv.).

Certes, si l'assuré au chômage a encore des droits à

faire valoir découlant du contrat de travail (salaire ou indemnité pour

résiliation anticipée des rapports de travail), il ne subit pas de perte de

travail à prendre en considération (art. 11 al. 3 LACI) et il ne peut prétendre

l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 let. b LACI; ATF 119 V 46, 115 V 437;

MEYER-BLASER, loc.cit., p. 184). Toutefois, en cas de doutes quant aux droits

découlant du contrat de travail, la caisse verse l'indemnité et se subroge au

chômeur dans tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à concurrence

de l'indemnité de chômage versée par elle, conformément à l'art. 29 al. 1 et 2

LACI. En application de cette disposition, des indemnités de chômage peuvent

être versées, plus particulièrement, lorsque la créance du travailleur est

certes incontestée, mais que son recouvrement est aléatoire en raison de

l'insolvabilité de l'employeur. Dans un tel cas, il existe, comme l'exprime la

loi, un doute quant à la satisfaction des prétentions du travailleur (art. 29

al. 1 in fine LACI; MUNOZ, loc.cit., p. 194).

3.- a) L'Autorité cantonale et de recours est de

l'avis que ces principes ne sont pas applicables lorsque le congé donné par

l'employeur est nul, parce qu'il a été signifié pendant une période de

protection légale (art. 336c CO). Si le travailleur offre ses services à

l'employeur, le contrat reste valable. L'autorité cantonale en déduit que les

rapports de travail n'ont pris fin, en l'espèce, qu'au moment de l'ouverture de

la faillite. Jusque-là, l'assurée n'était pas sans emploi et, partant, n'était

pas non plus apte au placement. Elle avait donc droit à l'indemnité en cas

d'insolvabilité.

La commission cantonale, pour l'essentiel, s'est

ralliée à cette thèse. Elle ajoute que l'intimée avait des raisons de penser

que l'actionnaire principal de G. SA (une société française) fournirait des

fonds à sa filiale genevoise. Elle était donc fondée à considérer que la

faillite de son employeur serait évitée et pouvait espérer demeurer au service

de cet employeur, ce qui la rendait inapte au placement.

b) Après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas

résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui

suivent l'accouchement (art. 336c al. 1 let. c CO). Le congé donné pendant cette

période est nul (art. 336c al. 2 CO) et les rapports de travail sont maintenus.

Si l'employeur n'accepte pas que le travailleur reprenne son emploi, il se

trouve en demeure (art. 324 CO) et reste tenu au paiement du salaire (WEBER, La

protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, étude

de l'art. 336c CO, thèse Lausanne 1992, p. 137). A la différence de l'art. 336c

al. 2 CO, l'art. 337c al. 1 CO (relatif à la résiliation immédiate injustifiée

du contrat de travail) fait naître une créance en dommages-intérêts; le contrat

prend fin, en fait et en droit, et le travailleur a droit à ce qu'il aurait

gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de

congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée indéterminée (ATF 120 II 245 consid. 3a).

Mais, sous l’angle de l’aptitude au placement, la

situation du travailleur congédié en temps inopportun, qui n'a plus à effectuer

son travail, ne diffère pas vraiment de celle du travailleur sans emploi qui a

été licencié avec effet immédiat et de manière injustifiée: dans les deux cas

l'intéressé présente une disponibilité suffisante pour accepter un travail

convenable et pour se soumettre aux prescriptions de contrôle. Contrairement à

l'opinion des autorités cantonales de recours, il n'y a donc pas de raison

d'opérer des distinctions entre ces deux situations du point de vue du droit à

l'indemnité en cas d'insolvabilité.

c) Le maintien, en droit, des rapports de travail

n'est d'ailleurs pas non plus un critère déterminant pour juger du droit à

l'indemnité de chômage (ATF 119 V 157 consid. 2a). Les prétentions visées par

l'art. 29 LACI, pour lesquelles il peut exister des doutes (et qui

correspondent aux prétentions de salaire ou à des indemnités au sens de l'art. 11

al. 3 LACI) concernent toutes les prétentions de l'assuré qui ont le caractère

de salaires ou qui sont assimilables à un salaire; il s'agit, en particulier,

de prétentions du travailleur en cas de résiliation du contrat de travail en

temps inopportun, de licenciement immédiat injustifié et de résiliation

immédiate justifiée par le travailleur (MUNOZ, loc.cit. pp. 91-128; SAVIAUX,

Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et

l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1993, p. 264).

d) C'est à tort, par ailleurs, que l'Autorité

cantonale et de recours invoque à l'appui de sa solution l'arrêt 111 V 269. En

effet, dans cette affaire, il s'agissait d'un travailleur qui ne pouvait plus

fournir de travail en raison de la demeure de l'employeur. A la différence des

circonstances de l'espèce, l'employeur n'avait pas donné le congé au

travailleur. Il lui avait au contraire fourni l'assurance qu'il obtiendrait du

travail à bref délai. Dans une telle situation, l'aptitude au placement de l'assuré

devait être niée, ce qui, logiquement, avait justifié le versement de

l'indemnité en cas d'insolvabilité après la faillite de l'employeur.

4.- En l'espèce, l'assurée a été licenciée le 6

octobre 1993. A partir de cette date, elle a été effectivement sans travail,

après avoir mis vainement son employeur en demeure d'accepter ses services. Dès

le mois de novembre 1993, elle a entrepris des recherches en vue de trouver un

nouvel emploi, puis elle s'est annoncée à l'assurance-chômage le 15 janvier

1994, date à partir de laquelle elle a fait contrôler son chômage. On doit

ainsi admettre que durant les trois derniers mois qui ont précédé l'ouverture

de la faillite de l'employeur (2 février 1994), elle était apte au placement

selon l'art. 15 al. 1 LACI. C'est donc à tort que les premiers juges lui ont

reconnu le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité pour cette période.

Le recours de droit administratif est bien fondé.

Mais il faut, bien entendu, réserver le droit de l'assurée à l'indemnité de

chômage, à partir du moment où toutes les conditions de ce droit ont été

remplies."

Come risulta

dalla sentenza dell’Alta Corte appena richiamata, la prestazione del lavoro

contemplata come condizione essenziale per l’applicazione degli art. 51 segg.

LADI non riflette esattamente la giurisprudenza resa in tale ambito.

In effetti è assimilato a tale

situazione il caso del lavoratore che non ha fornito alcun lavoro in ragione

della mora del datore di lavoro ai sensi dell’art. 324 CO (cfr. STFA C 164/01

del 28 gennaio 2002; STFA C 143/01 del 23 novembre 2001).

Giusta l’art. 324 CO se il datore di lavoro impedisce per sua colpa la prestazione del

lavoro o è altrimenti in mora nell'accettazione del lavoro, egli rimane tenuto

al pagamento del salario, senza che il lavoratore debba prestare ulteriormente

il suo lavoro.

Decisivo per la mora del datore

di lavoro è il fatto che il lavoratore abbia chiaramente offerto i propri

servizi (cfr. DTF 135 III 349 consid. 4.2.; STF 4C.189/2005

del 17 novembre 2005 consid. 3.3.; DTF 115 V 437 consid. 5a; 6a-b).

Con sentenza pubblicata in DTF

111 V 269 la nostra Massima Istanza ha stabilito che un assicurato ancora al

beneficio di un contratto di lavoro non disdetto prima del fallimento del

datore di lavoro, che non poteva prestare l’opera a causa della mora del datore

stesso, aveva diritto alle indennità per insolvenza per il periodo dal 7

gennaio al 1° febbraio 1984, data in cui è stato pronunciato il fallimento.

In effetti, contrariamente alla

Corte cantonale che aveva negato il diritto alle indennità per insolvenza

osservando che l’assicurato poteva riconoscere che il datore di lavoro in mora

non lo voleva palesemente più occupare, il TFA ha rilevato che dalle

dichiarazioni dell’assicurato rimaste incontestate risultava invece che egli,

lunedì 9 gennaio 1984, era stato trattenuto dal datore di lavoro con la

promessa di assegnazione di lavoro e il fallimento era comunque intervenuto già

il 1° febbraio 1984.

Con giudizio C 49/05 del 16

agosto 2005 il Tribunale federale ha poi evidenziato che qualora la mora del

datore di lavoro duri nel tempo e il lavoratore possa in buona fede non più

contare su un’assegnazione di lavoro, ci si può chiedere se l’inoltro di una

domanda di indennità per insolvenza da quel momento vada o meno considerato

abusivo ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC (cfr. consid. 4.4:

"Dauert der Annahmeverzug an, und kann der

Arbeitnehmer in guten Treuen nicht mehr mit einer Arbeitszuweisung rechnen,

kann man sich fragen, ob das Geltendmachen von Insolvenzentschädigung ab jenem

Zeitpunkt als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu betrachten

ist. In BGE 111 V 271 Erw. 3 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einen knappen

Monat nicht als rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs auf

Insolvenzentschädigung betrachtet.").

L’Alta

Corte, al riguardo, ha ricordato che nella DTF 111 V 269, visto che si trattava

di un mese scarso, il fatto di avere fatto valere una pretesa di indennità per

insolvenza non è stato considerato abusivo.

Inoltre il Tribunale federale ha

deciso che nel caso di specie sottopostogli concernente un lavoratore di una SA

fallita il 26 novembre 2002 la domanda di indennità per insolvenza inoltrata il

28 novembre 2002 non era abusiva, oltre che per i mesi di settembre e ottobre

2002 fino all’8 novembre 2002 riconosciuti dalla Cassa, anche per il lasso di

tempo 9-26 novembre 2002. Soltanto al più tardi a fine ottobre 2002, ossia meno

di un mese prima del fallimento è, infatti, risultato chiaro a tutti i

dipendenti della SA che la situazione economica di quest’ultima era senza

speranza e che quindi non avrebbero più potuto lavorare (a quel momento tutti

avevano ricevuto la lettera di disdetta).

In proposito cfr. pure STFA C 217/04 del 15 aprile 2005 afferente al medesimo datore di lavoro della STFA C 49/05 del 16 agosto 2005.

In una sentenza pubblicata in DTF

125 V 492 l’Alta Corte ha ribadito che:

"

(…) Ainsi que cela ressort de l'arrêt précité (ATF 121 V 379 consid. 2b), le critère de distinction qu'il faut poser en la matière

réside dans la délimitation entre indemnité pour insolvabilité et indemnité de

chômage. Si, durant la période en cause, l'assuré était apte au placement (art.

15 al. 1 LACI) et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle de

l'administration (art. 17 LACI), il n'a pas droit à l'indemnité en cas

d'insolvabilité. Il en va ainsi de l'assuré qui a été licencié avec effet

immédiat et sans juste motifs (art. 337c CO) ou de celui qui a été congédié en

temps inopportun (art. 336c CO). Dans ces cas, l'assuré présente une

disponibilité suffisante pour accepter un travail convenable et pour se

soumettre aux prescriptions de contrôle du chômage. Le maintien, en droit, d'un

contrat de travail n'apparaît donc pas comme un critère essentiel dès lors que,

dans le premier cas, le contrat a pris fin en fait et en droit, alors que, dans

le second, les rapports de travail sont maintenus. A la différence, par

exemple, de la situation découlant de la demeure de l'employeur exposée plus

haut, il s'avère ici que la signification d'un congé est déterminante.” (pag.

495).

In una successiva sentenza C 164/01 del 28 gennaio 2002 l'Alta Corte è stata chiamata a pronunciarsi sul

diritto alle indennità di insolvenza di un assicurato durante il periodo da

quando è stato liberato dai suoi obblighi contrattuali fino alla scadenza del

termine regolare di disdetta (in casu: dal 24 al 30 luglio 1998). Il TF ha

confermato la decisione con la quale l’amministrazione ha riconosciuto all’assicurato

il diritto alle indennità di insolvenza solo fino al 23 luglio 1998 ultimo

giorno in cui egli aveva effettivamente lavorato.

In quel caso il TF si è così

espresso:

" (…)

2.- a) Les dispositions des art. 51 ss LACI ont

introduit une assurance perte de gain en cas d'insolvabilité de l'employeur,

destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le

législateur, le privilège conféré par la LP aux créances de salaire (art. 219

LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien

qu'il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout

le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc agi de

protéger les créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens

d'existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence

(Message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2

juillet 1980, FF 1980 III 532 s.; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in :

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bâle, Genève et Munich 1998, n°

492).

b) Par "créances de salaire" au sens de

l'art. 52 LACI, on entend d'abord le salaire déterminant selon l'art. 5 al. 2

LAVS, auquel s'ajoutent les allocations (Nussbaumer, op. cit., n° 519). Par

cette référence à la LAVS se trouve ainsi délimité le cercle des bénéficiaires

de cette protection. Il reste que ces dispositions en matière d'assurance

sociale reposent en premier lieu sur le droit du contrat de travail en ce qui

concerne notamment les éléments contractuels, les obligations réciproques des

parties et les dispositions impératives dont il y a lieu ensuite de tirer des

conséquences juridiques en matière d'affiliation ou de prestations

(Meyer-Blaser, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du

Code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le

domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture

d'assurance et le droit aux prestations, in : Droit du travail et droit des

assurances sociales, Questions choisies, Colloque de Lausanne [IRAL] 1994, p.

177).

Contrat synallagmatique, le contrat de travail

impose principalement le versement d'un salaire au regard de l'engagement de

fournir un travail régulier. La conséquence juridique, dans

l'assurance-chômage, est que la créance de salaire est principalement liée à la

fourniture d'un travail. Ainsi, selon la jurisprudence, l'indemnité en cas

d'insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un

travail réellement fourni; elle ne peut être octroyée pour des prétentions en

raison d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur, pour des

indemnités de vacances qui n'ont pas été prises ou pour des prétentions émanant

d'un travailleur, empêché de travailler pour cause de maladie et que son

employeur n'a pas assuré (ATF 125 V 494 consid. 3b et les arrêts et références

cités; Nussbaumer, op. cit., n° 519). Cette jurisprudence se fonde sur le texte

même de la loi et sur l'intention clairement exprimée du législateur (Message

du Conseil fédéral précité, p. 613; ATF 125 V 494 consid. 3b, 121 V 379 consid.

2a).

c) La fourniture d'un travail, énoncée comme

condition nécessaire en toutes hypothèses à l'application des art. 51 ss LACI,

ne reflète cependant pas exactement la jurisprudence rendue en la matière. En

effet, est assimilé à cette situation le cas où le travailleur n'a fourni aucun

travail en raison de la demeure de l'employeur au sens de l'art. 324 al. 1 CO.

Dans ce cas, tant que le contrat n'est pas résilié, le travailleur a une

créance de salaire qui peut justifier, le cas échéant, l'octroi de l'indemnité

en cas d'insolvabilité (ATF 111 V 269; SVR 1996 ALV no 59).

Ainsi que cela ressort de la jurisprudence (ATF 125 V 493 consid. 3b, 121 V 379 consid. 2b), le critère de distinction qu'il

faut poser en la matière réside dans la délimitation entre indemnité pour

insolvabilité et indemnité de chômage. Si, durant la période en cause, l'assuré

était apte au placement (art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait se soumettre aux

prescriptions de contrôle de l'administration (art. 17 LACI), il n'a pas droit

à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il en va ainsi de l'assuré qui a été

licencié avec effet immédiat et sans justes motifs (art. 337c CO) ou de celui

qui a été congédié en temps inopportun (art. 336c CO). Dans ces cas, l'assuré

présente une disponibilité suffisante pour accepter un travail convenable et

pour se soumettre aux prescriptions de contrôle du chômage. Le maintien, en

droit, d'un contrat de travail n'apparaît donc pas comme un critère essentiel

dès lors que, dans le premier cas, le contrat a pris fin en fait et en droit,

alors que, dans le second, les rapports de travail sont maintenus. A la différence,

par exemple, de la situation découlant de la demeure de l'employeur exposée

plus haut, il s'avère ici que la signification d'un congé est déterminante.

3.- Il reste à déterminer les règles applicables

lorsque le travailleur a été libéré de l'obligation de fournir un travail

pendant le délai de résiliation du contrat.

a) Sous réserve du respect du délai de

résiliation légal ou contractuel, un contrat de travail de durée indéterminée

peut en principe être librement résilié par l'une ou l'autre partie (art. 335

CO). La résiliation entraîne pour le travailleur la fin de l'obligation de

travailler, en règle générale au terme du délai de congé, et pour l'employeur

la fin de l'obligation de payer le salaire. Il arrive cependant que l'employeur

libère immédiatement son employé de l'obligation de travailler. Dans ce cas, le

travailleur n'a ni la possibilité, ni l'obligation de proposer sa prestation à

l'employeur. Renonciation volontaire et inconditionnelle à la prestation du

travailleur jusqu'à l'échéance des relations contractuelles, cette libération

ne correspond ni à une demeure de l'employeur ni à un licenciement immédiat.

Reste que le travailleur libéré de l'obligation de travailler jusqu'à la fin de

son contrat doit se laisser imputer sur son salaire le revenu tiré d'un nouvel

emploi, à moins que l'on puisse déduire des circonstances que les parties ont

voulu exclure l'imputation (ATF 118 II 139).

Sous l'angle de l'aptitude au placement, la

situation du travailleur qui n'a plus à effectuer son travail ne diffère pas

vraiment de celle du travailleur sans emploi qui a été licencié avec effet

immédiat et de manière injustifiée ou de celle du travailleur congédié en temps

inopportun : dans tous ces cas, l'intéressé présente une disponibilité

suffisante pour accepter un travail convenable et pour se soumettre aux

prescriptions de contrôle. Cette situation ne peut, en revanche, être

rapprochée du cas jugé en 1985 où l'employeur en demeure n'avait pas donné son

congé au travailleur et lui avait promis de lui fournir du travail à bref délai

(ATF 111 V 269). Certes, comme dans le cas du travailleur licencié en temps

inopportun, le contrat de travail prend fin seulement à son terme contractuel.

Mais, selon la jurisprudence, le maintien, en droit, d'un rapport de travail

n'est pas un critère déterminant pour juger du droit à l'indemnité de chômage

(ATF 119 V 157 consid. 2a).

Dès lors, à la différence du cas jugé en 1999 où

l'employé était empêché de travailler pour cause de maladie (ATF 125 V 492, en

particulier 497 consid. 4b), le critère de l'aptitude au placement et de la

disponibilité pour se soumettre aux contrôles joue, dans la situation du

travailleur libéré de son obligation de fournir un travail pendant le délai de

résiliation du contrat, un rôle essentiel pour délimiter l'indemnité de chômage

et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ATF 125 V 495 consid. 3b, 121 V 381

consid. 2b). En revanche, le critère du travail fourni - ou de l'absence d'une

créance de salaire portant sur un travail réellement fourni - n'apparaît pas

déterminant (cf. ATF 121 V 379 consid. 2a). N'est pas non plus décisif le fait

que les prétentions de salaire ou d'indemnité pour résiliation anticipée des

rapports de travail ne constituent pas une perte de travail à prendre en

considération (art. 11 al. 3 LACI), puisque les prestations de

l'assurance-chômage prévues par la loi doivent être versées en cas de doutes

quant aux droits découlant du contrat de travail (art. 29 al. 1 et 2 LACI; ATF 121 V 379 consid. 2b).

b) Dans le cas particulier, l'assuré a été

licencié le 23 juillet 1998 pour la fin du mois et dispensé dès cette date de

l'obligation de fournir un travail. Sans emploi dès ce moment, il avait la

disponibilité nécessaire pour être apte au placement selon l'art. 15 al. 1

LACI. Cela suffit pour exclure le droit à l'indemnité d'insolvabilité. (...)"

(cfr. STFA C 164/01 del 28 gennaio 2002; sottolineature del

redattore)

La nostra Massima Istanza, in una

decisione C55/03 del 2 settembre 2003 (citata anche dalla Cassa; cfr. consid.

1.1.), si è confermata nella propria giurisprudenza e, nel caso di un

assicurato che ha offerto al datore di lavoro la sua disponibilità a continuare

l’attività solo dopo la regolazione delle sue pretese salariali pendenti, ha

riconosciuto al ricorrente il diritto alle indennità per insolvenza solo fino

all’ultimo giorno in cui ha effettivamente lavorato.

In quel caso l’Alta Corte ha, in

particolare, ribadito che:

" (…)

2.2 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der

Beschwerdeführer in der Tat am 1. März 1999 effektiv seine letzten

Arbeitsleistungen erbracht hat. Er verlangt somit die Auszahlung von

Insolvenzentschädigung für eine Zeitspanne, während welcher er keine Arbeit

verrichtet hat. Rechtsprechungsgemäss besteht aber kein Anspruch auf eine

solche Entschädigung, da diese nur den Lohnanspruch für tatsächlich geleistete

Arbeit abdeckt (BGE 125 V 494 Erw. 3b, 121 V 379 Erw. 2a; Nussbaumer,

Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],

Basel, Genf und München 1998, Nr. 492 ff., 495

in fine). Dabei ist nicht entscheidend, ob das Arbeitsverhältnis rechtlich

weitere bestanden hat (BGE 121 V 381 Erw. 3c, 119 V 157 Erw. 2a). Deshalb

braucht nicht geprüft zu werden, ob und gegebenenfalls ab welchem Datum die

Anstellung des Versicherten als aufgelöst zu betrachten ist. Hinzu kommt, dass

dem Beschwerdeführer, nachdem er in der hier streitigen Zeitspanne nicht

gearbeitet hat, hiefür auch keine Lohnforderung zusteht. Solche Sachverhalte

werden nicht durch die Insolvenzentschädigung gedeckt, setzt doch diese

Leistungsart eine Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem

zahlungsunfähigen Arbeitgeber voraus (BGE 125 V 497 Erw. 4b). Der Gesetzgeber

beabsichtigte mit der Insolvenzentschädigung keinen Rechtsschutz zu schaffen,

der sich auf andere als Lohnforderungen erstrecken würde. Davon abzuweichen

besteht kein Anlass (BGE 125 V 497 Erw. 3b in fine). Ob dem Beschwerdeführer

statt der Insolvenz- allenfalls Arbeitslosenentschädigung zustände, ist im

vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. (…)." (cfr. STFA C 55/03

del 2 settembre 2003)

In una sentenza C 214/04 del 15

aprile 2005, pubblicata in SVR 2005 ALV Nr. 10,

l'Alta Corte ha avuto occasione di riassumere la sua giurisprudenza ed ha

ricordato che l'indennità di insolvenza copre unicamente pretese salariali che

si riferiscono a del lavoro prestato, e non pretese risultanti dalla disdetta

anticipata (ingiustificata) del rapporto di lavoro. L'esistenza giuridica di un

rapporto lavorativo non rappresenta di per sé un valido criterio per rispondere

alla questione a sapere se sono fondate delle pretese per lavoro prestato.

Determinante per distinguere il diritto alle indennità di insolvenza da quello

alle indennità di disoccupazione, è sapere se la persona assicurata nel periodo

in questione era collocabile e se ha osservato le prescrizioni di controllo. Se

ciò è il caso, non vi è diritto alle indennità di insolvenza.

Per quanto concerne la

giurisprudenza cantonale, il TCA, in una sentenza 38.2006.80 del 7 febbraio

2007, massimata in RtiD II-2007 N. 37 pag. 152, si è espresso sul caso di

un’assicurata che postulava il diritto alle indennità per insolvenza ed il cui

licenziamento, dal Pretore, era stato ritenuto ordinario, con preavviso di un

mese (non quindi immediato), mentre la Cassa aveva considerato che fosse stata

licenziata in tronco.

Questa Corte ha in quel caso

stabilito che “sia nell'ipotesi

in cui il datore di lavoro ha esplicitamente liberato l'assicurata dal suo

obbligo di lavorare al momento in cui le ha intimato il licenziamento, sia nell'ipotesi

in cui egli ha rifiutato l'offerta dell'assicurata di proseguire la sua

attività fino al 31 gennaio 2006, secondo la giurisprudenza federale citata (…)

e la Direttiva del SECO riprodotta al consid. 2.5, la ricorrente è idonea al

collocamento (cfr. STFA del 28 gennaio 2002 nella causa A., C 164/01:

"Sans emploi dès ce moment, il avait la disponibilité nécessaire pour être

apte au placement selon l'art. 15 al. 1 LACI. Cela suffit pour exclure le

droit à l'indemnité d'insolvabilité.").

Con sentenza

38.2013.71 del 26 marzo 2014 questa Corte ha parzialmente accolto il ricorso

inoltrato contro una decisione su opposizione emessa dalla Cassa con la quale

l’amministrazione aveva negato ad un’assicurata il diritto alle indennità per

insolvenza per il periodo 1° giugno 2012 – 15 luglio 2012 sulla base del

supposto esonero con effetto immediato intimato alla ricorrente dal proprio

datore di lavoro al momento della rescissione del contratto di lavoro. Questo

Tribunale ha rilevato che, dal tenore della lettera di disdetta, non si poteva

ritenere che il datore di lavoro avesse rinunciato volontariamente e

incondizionatamente alle prestazioni della dipendente sino al termine del

contratto di lavoro al 30 giugno 2012, ma l’avesse semplicemente autorizzata momentaneamente

a non presentarsi sul posto di lavoro, invitandola comunque a tenersi a

disposizione in caso di necessità. Per questo motivo l’assicurata non poteva,

sino allo scadere del contratto (30 giugno 2012), essere ritenuta idonea al

collocamento ed aveva quindi diritto a percepire le indennità per insolvenza ex

artt. 51 e 52 LADI fino al 30 giugno 2012.

In una sentenza 38.2013.76 del 30

aprile 2014 il TCA ha, poi, confermato la decisione su opposizione emessa dalla

Cassa con la quale l’amministrazione aveva negato ad un assicurato il diritto

alle indennità per insolvenza visto il suo esonero dall’obbligo di prestare la

propria attività lavorativa sino al termine del proprio contratto di lavoro. In

quel caso, questo Tribunale ha rilevato che il datore di lavoro aveva

rinunciato volontariamente ed incondizionatamente alle prestazioni del

dipendente, rendendo quest’ultimo di fatto idoneo al collocamento ai sensi

dell’art. 15 LADI. Al riguardo il TCA ha poi evidenziato come non risultasse

decisiva la circostanza che se aveva ancora diritto a pretese salariali

l’assicurato non subiva una perdita di lavoro computabile e non aveva dunque

diritto all’indennità di disoccupazione, in quanto l’art. 29 cpv. 1 LADI

prevede che “se sussistono dubbi giustificati circa l’esistenza, per il periodo

della perdita di lavoro, di pretese dell’assicurato, nei confronti del suo

ultimo datore di lavoro riguardanti il salario o il risarcimento ai sensi

dell’art. 11 capoverso 3, oppure circa il soddisfacimento di tali pretese, la

cassa versa comunque l’indennità di disoccupazione”.

In una sentenza 38.2017.36 del 17

gennaio 2018 il TCA ha confermato la decisione su opposizione con cui

l’amministrazione, nel caso di un’assicurata il cui contratto di lavoro era

stata rescisso, aveva stabilito che l’insorgente, dal momento in cui era stata

esonerata dall’obbligo lavorativo, era idonea al collocamento e non aveva,

quindi, diritto a percepire le indennità per insolvenza.

Per dei casi analoghi si vedano

anche le STCA 38.2018.13 del 7 maggio 2018 e 38.2018.66 del 4 febbraio 2019.

In una sentenza 38.2019.61 del 20

febbraio 2020, questa Corte ha respinto il ricorso presentato da un assicurato

cui era stata negata l’erogazione dell’indennità per insolvenza ritenuto che il

diritto a tali prestazioni non può essere riconosciuto in caso di disdetta in

tempo inopportuno da parte del datore di lavoro. Il TCA in quel caso ha

rilevato altresì che la giurisprudenza non opera alcuna distinzione tra una

disdetta nulla ex art 336c cpv. 1 CO ed un periodo di disdetta sospeso ai sensi

dell’art. 336c cpv. 2 CO.

Con giudizio 38.2014.55 del 4

marzo 2015, pubblicato in RtiD II-2015 N. 65 pag. 253 segg., il TCA ha

stabilito che nel caso di mora del datore di lavoro allorché il rapporto di

impiego non è stato disdetto, il diritto alle indennità per insolvenza sussiste

di principio qualora il datore di lavoro abbia esplicitamente garantito del

lavoro al dipendente. Tale diritto sussiste pure quando, in mancanza di una

promessa di lavoro, il lavoratore può in buona fede non più contare su

un’assegnazione di lavoro se l’inoltro della domanda di indennità per

insolvenza non va considerato abusivo ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC.

In quel caso di specie

concernente un’assicurata che dopo il congedo maternità non ha più prestato

attività lavorativa, per il periodo dal termine del menzionato congedo al

giorno precedente la disdetta del contratto di impiego – in relazione al quale

il Pretore ha stabilito che il datore di lavoro si è ritrovato in mora

nell’accettare il lavoro offertogli dall’interessata –, la documentazione agli

atti non era sufficiente per decidere sull’eventuale suo diritto alle indennità

per insolvenza. In relazione a tale lasso di tempo gli atti sono stati,

pertanto, rinviati alla Cassa al fine di procedere a un complemento

istruttorio, in particolare sentendo l’assicurata e l’allora amministratore

unico della ditta datrice di lavoro, volto a determinare, da un lato, se

l’assicurata nel periodo in questione potesse o meno in buona fede aspettarsi

che le venissero attribuite da parte del datore di lavoro delle mansioni da

espletare. Dall’altro, nell’ipotesi negativa, se l’inoltro della domanda di indennità

per insolvenza risultasse abusivo oppure no. Qualora l’insorgente avesse potuto

contare in buona fede sull’attribuzione di lavoro oppure, nel caso contrario,

se la domanda di indennità per insolvenza non si fosse rivelata abusiva,

l’assicurata avrebbe avuto diritto alle indennità per insolvenza per il periodo

precedente alla disdetta del rapporto di impiego, sempre che gli ulteriori

presupposti del diritto alle indennità per insolvenza risultassero adempiuti.

Per il periodo a decorrere dalla disdetta del contratto di impiego, che

peraltro non era avvenuta in tempo inopportuno, il diritto all’indennità per

insolvenza andava negato, in quanto non avendo prestato alcuna attività

lavorativa dopo il licenziamento, si era trovata in una situazione di disoccupazione

di fatto.

Giova rilevare come in quel caso

l’amministrazione avesse interpellato la SECO, che aveva, da parte sua, “negato

la possibilità che alla ricorrente fossero riconosciute le indennità” così

motivando la propria posizione:

" (…) È noto

che il diritto alle indennità per insolvenza può essere aperto solamente a

condizione che il lavoratore o la lavoratrice abbia effettivamente svolto

un’attività lavorativa durante un certo periodo. Poiché nella fattispecie

l’assicurata si è messa a disposizione del datore di lavoro, ma non ha svolto

alcuna attività, occorre applicare l’art. 29 LADI. (…)”,

precisando, qualche settimana più

tardi e nuovamente interpellata dalla Cassa, che:

" (…) Convalidiamo

il parere espresso nel nostro scritto dello scorso 24 luglio: nella fattispecie

non occorre aprire un diritto alle indennità per insolvenza, bensì applicare

l’art. 29 LADI. In effetti, da una parte, quantunque l’assicurata si sia messa

a disposizione del datore di lavoro, essa non ha prestato alcuna attività

lavorativa durante il congedo di maternità. Dall’altra parte, il silenzio del

datore di lavoro alle ripetute chiamate dell’assicurata deve essere considerato

come una conferma della mancanza d’interesse a farle svolgere qualsiasi

attività. L’assicurata si trovava dunque in pratica in una situazione di

disoccupazione di fatto.

A proposito del “fatto che il datore di lavoro debba trattenere

con promesse di lavoro un dipendente”: si tratta di un elemento sostanziale in

quanto a causa delle promesse del datore di lavoro, il dipendente rimane

coinvolto nel rapporto di lavoro. Esso non può pertanto mettersi a disposizione

del mercato del lavoro né soddisfare le prescrizioni di controllo. (…)"

(cfr. consid. 2.6. della STCA 38.2014.55 del 4 marzo 2015).

Infine, è utile ricordare che con

STF 8C_276/2022 del 22 febbraio 2023, il TF ha confermato il giudizio reso da

questa Corte con la STCA 38.2021.104 del 21 marzo 2022.

Pronunciandosi sul caso di

un’assicurata che, a seguito della chiusura del negozio in cui lavorava, era

stata invitata dalla (ex) datrice di lavoro a iscriversi all’URC e quindi ha

postulare il diritto alle indennità di disoccupazione ma aveva, invece, preteso

quelle insolvenza, il TCA aveva stabilito che la perdita di lavoro lamentata da

quella ricorrente non era imputabile alla mora del (ex) datore di lavoro e

dunque non era equiparabile ad un lavoro fornito, e meglio come segue:

"

(…)

2.6. Chiamata a

pronunciarsi, questa Corte ritiene che l’operato della Cassa meriti tutela.

Considerato, in

particolare, che conformemente alla giurisprudenza succitata (cfr. supra

consid. 2.2.), la questione a sapere se il contratto di lavoro fosse, o meno,

ancora in essere non è determinante per decidere sul diritto, o meno,

all’erogazione delle prestazioni LADI, nella fattispecie si rileva che RI 1,

quantomeno successivamente al 9 novembre 2020 – allorquando, dopo aver prestato

l’ultimo giorno di lavoro il 30 ottobre 2020, ha ricevuto la mail dalla società

che la informava dell’immediata chiusura dello shop - era effettivamente senza

lavoro.

A quel momento le

è, infatti, stato inequivocabilmente reso noto che il negozio presso il quale

lavorava cessava l’attività e che l’ex datrice di lavoro l’aveva invitata –

oltre che a riconsegnare le chiavi e diffidarla dall’accedere ai locali dove

lavorava -, come fatto con gli altri (ex) dipendenti, ad iscriversi all’URC al

fine di ottenere le indennità di disoccupazione.

La società ha,

inoltre, successivamente precisato che la raccomandazione di rivolgersi all’URC

e di richiedere l’erogazione delle indennità di disoccupazione valeva sia per

gli (ex) dipendenti il cui contratto di lavoro era stato rescisso in forma

scritta, che per gli altri (cfr. supra consid. 2.5., e doc. 104 “Heute habe ich auch mit frau Dreher vom

RAV telefoniert, um mich zu informieren, wie eure Lage ist. Sie meinte, dass

nicht nur jene MA, welche eine Kündigung erhalten haben, sondern auch die

anderen, wie einige von euch, sich bei ihnen melden sollen.”), tra i quali

figura la qui insorgente.

Era, quindi,

chiaro che l’ex datrice di lavoro non avrebbe richiesto a RI 1 nessun’altra

prestazione lavorativa.

Circa

l’affermazione ricorsuale secondo cui “Non si può inoltre ignorare il fatto che

la ricorrente al momento dei fatti si trovava in gravidanza. E proprio a causa

di complicazioni della gravidanza si è ritrovata inabile al lavoro al 100% (…)

tra il 7.12.20 e il 21.12.20 (cfr. Doc. 7). Anche sotto questa ottica non è

assolutamente realistico considerare la ricorrente come abile al collocamento

per il periodo susseguente alla chiusura del negozio” (cfr. supra consid., 1.2.

e doc. I), giova precisare che l’Alta Corte ha già avuto modo di stabilire che

una donna prossima al parto (ricordato, peraltro, che in concreto il termine

della gravidanza era previsto oltre la metà di maggio dell’anno successivo) non

può essere ritenuta inidonea al collocamento (cfr. STF 8C_435/2019 dell’11

febbraio 2020 consid. 5.2.)

Ne consegue, che

la ricorrente - che dagli atti non risulta abbia, peraltro, mai presentato una

domanda di indennità di disoccupazione presso il Cantone di domicilio, né che

tale erogazione le sia stata formalmente negata - quantomeno dal 10 novembre

2020 andava ritenuta idonea al collocamento ai sensi dell’art. 15 LADI.

Nel presente

caso, non trova, inoltre, applicazione il principio secondo l’assicurato ha in

linea di principio diritto alle indennità per insolvenza qualora non abbia più

potuto prestare il proprio lavoro unicamente a causa del fatto che il datore di

lavoro è in mora nell'accettazione dello stesso (art. 324 cpv. 1 CO; cfr.

supra consid. 2.2.; STCA 38.2014.55 del 4 marzo 2015).

In tal senso

giova rilevare d’un lato, che la ricorrente ha atteso oltre un mese, e più

specificatamente il 15 dicembre 2020 (allorquando era inabile al lavoro al 100%;

cfr. supra consid. 2.5 e doc. 38), per comunicare all’ex datrice che rimaneva

sempre disposta a fornire le prestazioni lavorative, al di là di quanto

indicato nel certificato medico redatto il 7 dicembre 2020 (cfr. supra consid.

2.5. e doc. 92-93, “Als Angestellte von __________ bin ich jederzeit bereit

meinem im Arbeitsvertrag festgelegten Tätigkeiten nachzugehen, sofern Sie

ausserhalb des momentan von Arzt verordnetem Zeugnis ist, welches ich Ihnen per

Einschreiben zukommen lassen habe”), e, d’altro lato, che differentemente, per

esempio, dal caso trattato dall’Alta Corte nella DTF 111 V 269, non vi è nessun

elemento che permetta di concludere che l’ex datrice di lavoro l’avrebbe

trattenuta con promesse di lavoro.

A ben vedere, la

__________ (ora in liquidazione) l’aveva, anzi, invitata richiedere le

indennità di disoccupazione, a non prestare più alcun’attività lavorativa, non

presentarsi nei locali dove aveva lavorato ed a restituirne le chiavi, di modo

che alla ricorrente non poteva che essere ben chiaro che il suo operato non era

più richiesto, alla pari di quello degli ex colleghi. RI 1 non aveva, quindi,

in altre parole motivi per attendersi, in buona fede, che sarebbe stata

rioccupata dalla (ex) datrice di lavoro.

Non si può,

quindi, concludere che le perdite di lavoro lamentate fossero imputabili alla

mora del datore di lavoro, di modo che non sono equiparabili ad un lavoro

fornito ed anche sotto questo profilo non vanno, dunque, risarcite mediante

l’indennità per insolvenza.

Ne consegue che

la decisione su opposizione del 16 novembre 2021 deve essere confermata ed il

ricorso respinto.

Ciò a maggior

ragione avuto riguardo al fatto che ci si potrebbe, peraltro, chiedere, d’un

lato, se la mail della società di inizio novembre non costituisse già un (secondo,

dopo quello verbale che l’insorgente pretende esserle stato comunicato il 30

ottobre precedente) licenziamento in tempo inopportuno ex art. 336c cpv. 1

lett. c CO, a fronte del quale, conformemente alla giurisprudenza succitata

(cfr. supra consid. 2.2.), il diritto alle postulate indennità non potrebbe

comunque essere riconosciuto, e, d’altro lato, quali effetti giuridici possano

sortire le dimissioni trasmesse da RI 1 - che ha poi preteso le indennità per

insolvenza fino al 28 febbraio 2021 - all’Ufficio dei fallimenti ad inizio

marzo, allorquando la (ex) datrice di lavoro, per decisione della Pretura del

Distretto di __________ del 28 gennaio 2021 era già stata sciolta e ne era

stata ordinata la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento

(cfr. supra consid. 2.5.).”.

2.4. Nella “Prassi LADI II (Indennità

per insolvenza”), nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2022 (rimasta

invariata nel testo a valere dal 1° luglio 2024), la Segreteria di Stato

dell'economia (SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per

garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni

generali (cfr. art. 110 LADI; STFA C 340/00 dell’8 aprile 2004, consid. 4; STFA

C 176/00 del 10 marzo 2003, consid. 3; STFA C 260/99 dell'8 agosto 2001,

consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), ha rilevato:

"

(…)

DISTINZIONE TRA L’ID E L’II

A2 L’II

copre i crediti salariali dei lavoratori nei confronti dei loro datori di

lavoro per il periodo in cui non potevano mettersi a disposizione del mercato

del lavoro, mentre l’ID copre il mancato salario conseguente alla perdita di un

impiego. L’II copre di regola esclusivamente le pretese salariali insorte da

un’attività lavorativa effettivamente prestata (eccezione: cfr. A5)

A3 Il

criterio determinante per distinguere l'II dall'ID è il fatto che l'assicurato

si sia messo a disposizione dell’ufficio di collocamento e che soddisfi le

prescrizioni di controllo. L’assicurato ha diritto all’ID se è effettivamente o

giuridicamente in disoccupazione e, di conseguenza, è iscritto alla

disoccupazione per trovare un'occupazione e osserva le prescrizioni di controllo.

Se sussistono dubbi giustificati sull’esistenza, per il periodo della perdita

di lavoro, di pretese dell’assicurato nei confronti del suo ultimo datore di

lavoro riguardanti il salario durante il periodo di disdetta o il risarcimento

in seguito a risoluzione immediata del rapporto di lavoro, oppure sul

soddisfacimento di tali pretese, è l’ID che viene versata all’assicurato in

virtù dell’art. 29 cpv. 1 LADI. Tutti i diritti dell’assicurato vengono

trasferiti alla cassa, compreso il privilegio legale (cfr. Prassi LADI ID C198

segg.).

A4 L’II

non copre le pretese determinate da un licenziamento immediato e ingiustificato

del lavoratore (DTF 8C_244/2007 del 17.3.2008; DTF 132 V 82; TFA C109/02 del

10.1.2003; DTF 121 V 377).

A5 Invece,

i casi in cui l'assicurato non ha potuto lavorare senza colpa propria per

motivi inerenti alla sua persona (come malattia, infortunio, servizio militare;

cfr. 324a CO), o perché ha preso ferie, sono parificati a periodi di lavoro e

quindi coperti dall’indennità per insolvenza, ovviamente a condizione che il

datore di lavoro fosse tenuto a versare il salario e che il lavoratore non

beneficiasse di nessun’altra compensazione legale o contrattuale del salario

per il periodo in questione (cfr. nozione di credito salariale – B11 segg.).

Allo stesso modo, se si stabilisce che

il rapporto di lavoro non è stato disdetto, che il lavoratore ha chiesto al

datore di lavoro di fornirgli lavoro e che quest’ultimo lo ha trattenuto con

una promessa in tal senso, le perdite di salario dell’assicurato, imputabili

alla mora del datore di lavoro, sono parificabili a periodi di lavoro e coperte

dall’II.

Nonostante il parere contrario

espresso dal TF (DTF 125 V 492), queste eccezioni sono giustificate poiché

l’assicurato, nella fattispecie, è ancora legato dal rapporto di lavoro. Egli

non è in disoccupazione né dal punto di vista giuridico, né di fatto, e quindi

non è idoneo al collocamento.”

Le direttive amministrative - come la Prassi LADI emanata dalla SECO - non

costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il giudice delle

assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_228/2023 del 6 ottobre 2023 consid.

3.2.; STF 8C_141/2023 del 2 maggio 2023 consid. 4.1.; STF 8C_297/2022 del 15

febbraio 2023 consid. 3.2.; STF 9C_270/2021 del 30 dicembre 2021 consid. 3.5.;

STF 8C_503/2021 del 18 novembre 2021 consid. 4.2.; STF 8C_463/2021 del 9

novembre 2021 consid. 4.2.; STF 9C_458/2020 del 27 settembre 2021 consid. 4.1.;

DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid.

5.5.2.2.; STF 9C_631/2019 del 19 giugno 2020 consid. 2.3.; DTF 144 V 195; DTF 138 V 50 consid. 4.1;

DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid. 10.1 pag. 181).

Quest’ultimo, tuttavia, deve tenerne conto per prendere la sua decisione

nella misura in cui queste ultime permettono un’interpretazione delle

disposizioni legali applicabili giustificata nel caso di specie (cfr. STF

8C_532/2023 del 17 aprile 2024 consid. 4.4.; STF 8C_322/2022 del 30 gennaio

2023 consid. 4.3.1.; STF 8C_769/2021 del 3 maggio 2022 consid. 3.3.; DTF 148 V

144 consid. 3.1.3.; DTF 147 V 342 consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18

febbraio 2021 consid. 3.2; DTF

146 V 224; DTF 146 V 104; DTF 145 V 224 consid. 6.1.1; DTF 142 V 442 consid.

5.2 pag. 445 seg.; DTF 140 V 314 consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50

consid. 4.1; DTF 133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257

consid. 3.2 pag. 258 seg.; DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 131 V 286

consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; DTF 125 V 377, consid. 1c,

pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86

consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24,

consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).

Il

giudice deve, invece, scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti

legali in esame (cfr. DTF 146 V 233 consid. 4.2.1.; DTF 145 V 84 consid.

6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STF H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V

68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr.

86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA

1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300;

DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC

1992 pag. 220 consid. 16; DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1,

DTF 112 V 233 consid. 2a, DTF 110

V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid. 3a; vedi inoltre Bois,

"Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag.

77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution fédérale

en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo,

"Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage",

Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e

Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).

Secondo la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere

introdotte limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto

previsto da leggi e ordinanze (cfr. STF 9C_442/2021 del 17 marzo 2022

consid. 3.3.; DTF 118 V 32, DTF

109 V 169 consid. 3b).

2.5. B. Rubin in “Commentaire de loi sur l’assurance-chômage”,

Ed. Schulthess 2014, sottolinea che:

" (…)

6 Certaines créances salariales ne

peuvent être couvertes par l’indemnité en cas d’insolvabilité. Suivant les cas,

seule l’indemnité de chômage peut devoir être versée. Pour délimiter le champ

d’application de ces deux types d’indemnité, il faut se demander si, durant la

période en cause, l’assuré était apte au placement (art. 15 al. LACI) et s’il

pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle visées à l’art. 17 LACI.

Dans l’affirmative, il n’a pas droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité. Il

en va ainsi:

-

de l’assuré licencié sans respect du délai de

dédite ou avec effet immédiat et sans justes motifs au sens de l’art. 337c CO:

-

de celui qui a été congédié en temps inopportun

au sens de l’art. 336c CO; ou encore

-

de celui mis à pied et libéré de l’obligation de

travailler (ATF 132 V 82 consid. 8.2 p. 86; DTA 2008 p. 242 consid. 2.2 p.

244).

7 Dans ces cas, l’assuré présente une

disponibilité suffisante pour accepter un emploi et pour se soumettre aux

prescriptions de contrôle (ATF 121 V 37 consid. 2b p. 379; arrêt du 19 avril

2002 [C 326/01] consid. 7.1). C’est alors l’indemnité de chômage (le cas échéant

l’indemnité au sens de l’art.29 LACI) qui peut être versée. En principe,

l’indemnité en cas d’insolvabilité ne couvre que les créances de salaire qui

portent sur un travail réellement fourni (ATF 132 V 82 consid. 3.1 p. 84).

8 Il existe deux exceptions à cela:

en cas de demeure de l’employeur au sens de l’art. 324 CO – dans ce cas,

l’assuré, qui reste à disposition de son employeur, n’est pas apte au placement

(ATF 132 V 82 consid. 3.2 p. 85) – et en cas d’incapacité de travail pour cause

de maladie, lorsque la prétention qu’il peut faire valoir est une créance de

salaire et non en dommages-intérêts (cas typique: non-versement des indemnités

journalières d’une assurance-couvrant la perte de gain prévue par la loi ou une

convention [ATF 125 V 493]). Selon une directive administrative du SECO, qui déroge à la

jurisprudence, ces créances en dommages-intérêts peuvent néanmoins faire

l’objet d’un versement de l’indemnité en cas d’insolvabilité (SECO, Bulletin

MT/AC 2004/1 –fiche 12/2). (pag. 428-429)

Il medesimo

autore in “Assurance-chômage et service public de l’emploi”, Ed. Schulthess 2019, rileva inoltre che:

" (…)

755 L’indemnité en cas d’insolvabilité

ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement

fourni.

756 Cette prestation ne peut pas être

octroyée pour des créances relatives à des périodes où l’assuré est pleinement

disponible sur le marché du travail, c’est-à-dire lorsqu’il est libéré de

l’obligation de rester à disposition de son employeur et donc disponible pour

prendre un emploi (ou apte au placement).

757 Selon ce principe, l’indemnité en

cas d’insolvabilité ne peut pas être accordée pour des créances en cas: de

licenciement sans respect du délai de dédite; de licenciement immédiat sans

juste motif; de licenciement en temps inopportun; de mise à pied avec

libération de l’obligation de travailler.

758 Dans ces éventualité l’indemnité

de chômage peut devoir être versée, le cas échéant en application de l’art. 29

LACI.

759 Le SECO permet aux caisses

publiques de verser l’indemnité pour insolvabilité en cas de créance en

dommages-intérêts suite à l’omission, de la part de l’employeur, de contracter

une assurance perte de gain. (…)” (pag. 153-154).

2.6. Nella presente fattispecie,

dall’incarto emerge che l’assicurato (nato nel 1963) ha iniziato la propria

attività lavorativa in seno alla __________ il 1° novembre 2022.

Il contratto è stato concluso il

24 ottobre 2022 per la durata determinata di 6 (sei) mesi, con termine al 30

aprile 2023. RI 1 è stato assunto in qualità di “segretario generale”, per uno

stipendio lordo di totali fr. 150'000 per 6 mesi, pari a fr. 25'000 mensili

lordi (cfr. doc. 261-263).

Per quanto attiene alla __________

(ora in liquidazione) e in relazione a quanto utile ai fini della presente

vertenza, giova rilevare che dal Registro di commercio emerge che si tratta di

una società operante nel settore della gestione e dell’amministrazione

patrimoniale, nonché nell’assistenza e consulenza in materia di investimenti

finanziari (cfr. estratto del Registro di commercio: www.zefix.ch).

Amministratore unico della __________

risulta essere __________.

Con decisione della Pretura del

Distretto di __________ del 10 luglio 2024 (data FUSC __________ settembre

2024) è stato dichiarato lo scioglimento della società e quindi ne è stata

ordinata la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento

(art. 731b cpv. 1bis cfr. 3 CO).

Dal riscontro fornito dalla

Pretura del Distretto di __________ alla Cassa il 9 agosto 2023 (cfr. supra

consid. 2.6. ed all. 1 a doc. IX), non risultano, invece, esservi state

procedure di fallimento nei confronti della __________.

Nel caso di specie, il ricorrente

ha presentato due domande d’indennità per insolvenza, e meglio:

-

la prima, datata 25 gennaio 2023, in relazione agli stipendi da dicembre

2022 ad aprile 2023, compresi, già indicando, a valere quale “ultimo giorno

di lavoro effettuato” il 5 gennaio 2023 (cfr. doc. 251-252);

-

la seconda, datata, invece, 7 novembre 2023, per gli stipendi dei mesi

di dicembre 2022, gennaio e febbraio 2023, nuovamente indicando di aver

prestato la propria attività lavorativa sino al 5 gennaio 2023 (cfr. doc.

177-178).

Con riferimento alla prima

domanda d’indennità per insolvenza presentata da RI 1, il TCA rileva che con

decisione del 23 febbraio 2023 (cresciuta incontestata in giudicato) la Cassa

ha respinto le pretese del ricorrente, ritenuto che, a quel momento, non erano

dati “i presupposti dell’art. 51 cpv. 1 LADI” (cfr. doc. 248-249).

In relazione alla mancata

corresponsione del salario di dicembre 2022, RI 1 ha sollecitato a più riprese

al __________, e meglio come segue:

-

e-mail :

"

Buongiorno __________,

ti informo che dopo

aver chiesto i giorni 3/01/23 e 4/01/23 il pagamento dei salari per i

dipendenti della __________, oggi giorno 5/01/2023 il mio stipendio del mese di

dicembre non è tutt’ora stato pagato. Sono ad oggi, 5/01/2023, 11 giorni di

ritardo (dopo i 4 giorni di ritardo per il mese di novembre). Ti ringrazio di

provvedere all’accredito del salario di dicembre 2022 e quello dei

collaboratori affetti da questo ritardo” (cfr. doc. 239).

-

e-mail :

"

Buongiorno __________, ho verificato questa mattina e malgrado le mie

ultime comunicazioni orali e scritte il mio salario di dicembre 2022 non è

stato pagato. Ti informo quindi che fino al completo pagamento di quanto dovuto

sospendo la mia attività lavorativa e non verrò in ufficio e non parteciperò

alle riunioni previste a partire dal lunedì 9/01/23 a __________ e __________.

Sono sorpreso da

questa situazione per me imprevedibile e confido di ricevere oltre al pagamento

una spiegazione per quanto sta accadendo” (cfr. doc. 239)

-

e-mail del 7 gennaio 2023 da parte di __________ ad RI 1:

"

Buongiorno RI 1,

mi dispiace per il

ritardo causato da una procedura, in corso. Tra qualche giorno la situazione

sarà equilibrata. Mantieni il conteggio dei giorni di ritardo sui quali

maturerà il tasso di interesse.” (cfr. doc. 238-239)

-

:

"

Buongiorno __________,

ad oggi non ho ancora

ricevuto lo stipendio. Quando sarà pagato?” (cfr. doc. 238).

-

riscontro del medesimo giorno da parte di __________:

"

Buongiorno RI 1,

ritengo fattibile il

pagamento delle competenze di dicembre 2022, entro la settimana prossima. Per

onestà, ritengo che non vi siano le condizioni per portare avanti il contratto

di lavoro in vigore.

La mia decisione è di

annullare la richiesta di ottenimento della licenza di gestore patrimoniale ad __________.”

(cfr. doc. 237).

-

e-mail del 17 gennaio dal ricorrente all’AU della datrice di lavoro:

"

Buongiorno __________,

ho preso conoscenza di

quanto da te scritto e rispondo qui di seguito.

Prendo atto che non

intendi rinnovare il contratto di lavoro che attualmente mi lega alla società

quando giungerà a scadenza. Il contratto in essere terminerà quindi

automaticamente alla scadenza. Per il resto, sollecito nuovamente il pagamento

del mio stipendio di dicembre 2022 – oltre interesse al 5% su base annua a far

tempo dalla scadenza.

Il mancato [ndr:

pagamento] dello stipendio da parte della società datrice di lavoro è l’unica

causa della sospensione della mia attività lavorativa; non appena pagato quanto

dovutomi, mi recherò in ufficio a svolgere i compiti che mi saranno assegnati

fino alla scadenza del contratto di lavoro a tempo determinato.” (cfr. doc.

237)

-

raccomandata del 20 gennaio 2023 da RI 1 a “signor __________ __________”

di tenore del tutto analogo alla mail del 17 gennaio 2023, e meglio:

"

(…) faccio riferimento ai nostri ultimi scritti via email e prendo atto

che non intendi rinnovare il contratto di lavoro che attualmente mi lega alla

società quando giungerà a scadenza. Il contratto in essere terminerà quindi

automaticamente alla sua scadenza.

Per il resto,

sollecito nuovamente il pagamento del mio stipendio di dicembre 2022 – oltre

interesse al 5% su base annua a far tempo dalla scadenza.

Il mancato [ndr:

pagamento] dello stipendio da parte della società datrice di lavoro è l’unica

causa della sospensione della mia attività lavorativa; non appena pagato quanto

dovutomi, mi recherò in ufficio a svolgere i compiti che mi saranno assegnati

fino alla scadenza del contratto di lavoro a tempo determinato.” (cfr. doc.

240).

In data 25 gennaio 2023, il

ricorrente, oltre a presentare la prima domanda di indennità per insolvenza, ha

proceduto a far spiccare nei confronti della datrice di lavoro una domanda di

esecuzione per fr. 50'000 oltre interessi dal 25 dicembre 2022 in relazione al

mancato pagamento dei salari di dicembre 2022 e gennaio 2023 (cfr. doc.

242-243; 255-256).

In data 27 marzo 2023 la __________

si è totalmente opposta al precetto esecutivo emesso nei suoi confronti (cfr.

doc. 242-243).

Con istanza del 2 giugno 2023, il

ricorrente ha chiesto il rigetto provvisorio dell’opposizione (cfr. doc.

223-229).

Nelle comunicazioni e-mail

intercorse tra l’assicurato ed il Servizio disoccupazione (__________)

successivamente alla decisione del 23 febbraio 2023 emessa dalla Cassa, emerge,

in merito, quanto segue:

-

e-mail del 6 marzo 2023 di RI 1 al Sevizio disoccupazione:

"

(…) ho ricevuto la sua decisione del 23.02.2023 (…) la società __________

non mi paga lo stipendio dal 01.12.2022 e non hanno pagato i contributi quale

datore di lavoro. Le porte della ditta sono sigillate dalla polizia e

l’amministratore unico è attualmente incarcerato alla Stampa. Ho fatto

richiesta all’ufficio esecuzioni dei pagamenti per gli stipendi arretrati. Ho

richiesto ai suoi uffici a poter beneficiare di indennità per insolvenza. (…)

sono a chiederle quali alternative sono proposte per trattare questo caso (…)”

(cfr. doc. 246-247);

-

riscontro del 7 marzo 2023:

"

(…) considerato che, per poter avere diritto all’insolvenza, dev’essere

decretato il fallimento della società oppure lei o un altro creditore dovete

arrivare alla richiesta di fallimento in Pretura e poi non anticipare le spese

e che ha iniziato la procedura esecutiva tramite domanda d’esecuzione, le

consiglio di chiedere informazioni all’Ufficio esecuzioni e fallimenti per

capire a che punto è la situazione.

Per quanto riguarda il

diritto alla disoccupazione, vedo che lei ha aperto un termine quadro alla

nostra Cassa, i miei colleghi dell’Ufficio di __________ potranno darle i

ragguagli del caso. Le ricordo infatti che l’indennità per insolvenza copre i

crediti unicamente per il periodo effettivamente lavorato, pertanto non

subentrerà nel pagamento dei salari per l’intero periodo fino a scadenza del

contratto a tempo determinato (…)” (cfr. doc. 246);

-

e-mail del 19 luglio 2023 dal ricorrente all’amministrazione:

"

(…) torno sull’argomento trattato ad inizio 2023 riguardo i salari non

pagatimi della società __________. Avendo ottenuto le decisioni del tribunale

che allego, avrei piacere a sapere se la mia pratica di richiesta di indennità

per insolvenza può essere considerata.

Nel caso contrario, mi

potrebbe indirizzare sul da farsi.” (cfr. doc. 218);

-

riscontro dell’8 agosto 2023:

"

(…) Come scritto (…) per poter aver diritto all’insolvenza, dev’essere

decretato il fallimento della società oppure lei o un altro creditore dovete

arrivare alla richiesta di fallimento in Pretura e poi non anticipare le spese.

La ditta non risulta fallita pertanto ho chiesto nuovamente in Pretura se vi

sono eventuali procedura fallimentari in corso; non appena ho notizie le faccio

sapere” (cfr. doc. 218);

-

risposta del ricorrente alla collaboratrice dell’amministrazione:

"

(…) posso già rispondere ai suoi quesiti. La ditta ad oggi non ha ancora

procedure di fallimento in corso. Abbiamo convenuto con il mio avvocato e

l’amministratore unico della __________ in presenza del Pretore che in assenza

dei dovuti pagamenti chiederemo il fallimento della società dal 1/09/23” (cfr.

doc. 214).

Dal “Verbale udienza di

conciliazione” del 10 luglio 2023, in atti, risulta che RI 1 aveva chiesto

che __________ fosse condannata a pagargli “la somma di CHF 14'942.55 lordi,

riservata ogni usuale deduzione degli oneri sociali/oltre interessi al 5% a

partire dal 26 febbraio 2023 a titolo di salario”, “la somma di CHF

103.30 oltre interesse al 5% a partire dal 26 gennaio 2023 per le spese

esecutive sostenute da quest’ultimo” e “la somma di CHF 2'000.00 oltre

interessi al 5% a partire dal 3 giugno 2023 per le spese legali sostenute”.

“Dopo discussione” le

parti hanno in quel frangente convenuto quanto segue:

-

da una parte, l’AU di __________, __________, ha riconosciuto il credito

vantato da RI 1, impegnandosi a pagargli il dovuto entro il 20 luglio 2023;

-

d’altra parte, le parti si sono date atto “di non aver più nulla a

pretendere l’una dall’altra limitatamente alle pretese oggetto dell’istanza di

conciliazione” (cfr. doc. 244-245).

In data 8 agosto 2023, la Cassa

ha chiesto alla Pretura del Distretto di __________ quanto a seguire:__________

" (…) negli

scorsi mesi vi avevamo già contattati per chiedervi se per la ditta

sopraccitata [ndr: __________] era già stato chiesto il fallimento da parte di

un creditore, fallimento poi revocato per il mancato anticipo delle spese. Ci

era stato risposto da parte vostra in maniera negativa.

Per poter procedere con la richiesta di

prestazione d’insolvenza, rispettivamente per archiviare la pratica, torniamo a

ripresentarvi la domanda già postavi a suo tempo, nel caso in cui ora la

situazione della ditta fosse mutata.

In considerazione del fatto che stiamo

vagliando l’eventuale diritto sul base dell’art. 51 cpv. 1 lett. b LADI (il

fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto indebitamento

del datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le spese), ci

permettiamo nuovamente di disturbarvi per sapere se un altro creditore della

ditta ha presentato alla vostra lodevole Pretura una richiesta di fallimento e

se tale richiesta è stata eventualmente stralciata in quanto il creditore non

ha anticipato le spese necessarie all’apertura del fallimento (…)” (cfr. doc.

221).

Il giorno seguente, la Pretura

del Distretto di __________, ha comunicato alla Cassa che “non risultano

procedure di fallimento contro la società” __________ (cfr. supra ed all.1

a doc IX).

In data 6 novembre 2023 e con

riferimento alle comunicazioni mail già intercorse tra il ricorrente ed una

collaboratrice del Servizio disoccupazione, __________, pure ivi attivo, ha

chiesto al ricorrente quanto segue:

" (…) a

gennaio 2023 aveva presentato una domanda di indennità per insolvenza. In data

23.02.2023 con decisione di Cassa le abbiamo comunicato che la richiesta era

respinta per mancanza dei presupposti secondo l’art. 51 LADI. Con la presente

le chiediamo aggiornamento in merito, ovvero se ha portato avanti la procedura

esecutiva oppure se nel frattempo il datore di lavoro ha pagato gli stipendi

arretrati” (cfr. doc. 213).

Quello stesso giorno il ricorrente

ha così risposto al proprio interlocutore:

" (…) sono

ad informarla di aver portato avanti la procedura esecutiva in assenza del

pagamento degli stipendi arretrati da parte del datore di lavoro. Disponibile

la documentazione a supporto nel caso la necessitasse.” (cfr. doc. 211).

__________, di tutta risposta, ha

indicato che “sarebbe l’ideale se può aggiornarci l’incarto con tale

documentazione” (cfr. doc. 210). Documenti, questi, che il ricorrente avrebbe

allegato alla sua mail del 7 novembre 2023, ore 06:48 (cfr. doc. 209).

In particolare, dal “verbale

udienza di conciliazione del 14 settembre 2023” della Pretura di __________,

emerge che l’opposizione interposta da __________ contro il precetto esecutivo

è stata rigettata (“dandosi il perdurare del contratto di lavoro come pure

il diritto allo stipendio dell’istanze malgrado la sospensione della propria

prestazione”; cfr. doc. 206) limitatamente all’importo di fr. 44'795.80

oltre interessi al 5%, e meglio dal 26 dicembre 2022 su CHF 22'397.90 e dal 26

gennaio 2023 su CHF 22'397.90 (cfr. doc. 203-207). Dal verbale in questione

emerge, tra gli altri, come “non è dubbio, per parola del dipendente, che

egli abbia fattivamente lavorato fino al 5 gennaio” 2023 (cfr. doc. 205).

Con mail del 7 novembre 2023, __________

ha comunicato RI 1 quanto segue:

" (…) la

informo che un terzo creditore è giunto alla richiesta di fallimento, senza

anticipare le spese del fallimento. (Manifesto indebitamento secondo l’art. 51

LADI, presupposti di diritto).

Se conferma che la situazione è rimasta

invariata ci manca solo l’estratto conto da marzo 2023 ad oggi a complemento

dell’incarto.

Altrimenti chiediamo un aggiornamento della

domanda di indennità (allegata) prima di poter procedere al versamento delle

indennità” (cfr. doc. 209).

Con e-mail del 9 novembre 2023,

dopo aver ricevuto da parte del ricorrente l’estratto conto del medesimo da

novembre 2022 a febbraio 2023, indicante unicamente l’entrata salariale

relativa al mese di novembre 2022, __________ ha comunicato ad RI 1 che “il

pagamento delle indennità parte oggi” (cfr. doc. 153).

A fronte dell’accredito così

ricevuto, il ricorrente si è nuovamente rivolto al Servizio disoccupazione:

" (…) la

contatto riguardo il pagamento dell’indennità per insolvenza per la quale

ringrazio. Avrei diverse domande e non potendo raggiungerla telefonicamente la

contatto via email.

Nel documento ricevuto leggo che la __________

è domiciliata a __________. A me risulta aver lavorato in __________ a __________.

Si tratta della stessa società?

Riguardo il periodo di indennità per

insolvenza leggo che il periodo considerato è dal 01.12.2022 al 05.1.2023. Il

periodo per il quale ho fatto richiesta di indennità per insolvenza è dal

01.12.2022 al 25.02.2023. Mi potrebbe chiarire questa differenza?” (cfr. doc.

151).

In tal senso, il TCA rileva che

dal conteggio di data 9 novembre 2023 della Cassa emerge che ad RI 1 sono stati

riconosciuti, per il periodo dal 1° dicembre 2022 al 5 gennaio 2023, fr.

14'341.95 lordi, pari a totali fr. 11'900.70 netti (cfr. doc. 121 e 136).

Questo il riscontro ricevuto dal

ricorrente:

" (…) le

indennità per insolvenza sono corrisposte unicamente per i giorni

effettivamente lavorati.

Da sentenza della Pretura del 14.09.2023 è

indicato che ha fornito la propria prestazione lavorativa fino a 05.01.2023.”

(cfr. doc. 151),

il quale, una settimana più

tardi, ha comunicato quanto segue all’amministrazione:

" (…) la

ringrazio per il chiarimento che non corrisponde, a mio modo di vedere, alla

sentenza della pretura del 14 settembre 2023. Da quanto scaturito dalla

decisione del 14 settembre 2023 della Pretura di __________ (pag. 3 – 1. Par.

pag. 4), viene chiaramente indicato che il salario mi è dovuto per l’intero

mese di gennaio 2023. A quel tempo ero concretamente alle dipendenze del datore

di lavoro, che avevo sollecitato più volte a pagarmi il salario arretrato, ma

dal quale non avevo ricevuto risposta e dunque avevo validamente rifiutato di

prestare servizio, nell’attesa di una chiara presa di posizione del datore di

lavoro, pervenuta solo a fine gennaio, quando avevo concretamente iniziato le

ricerche di un impiego” (cfr. doc. 137).

In

data 30 gennaio 2024, l’avv. RA 1 ha trasmesso alla Cassa la documentazione

relativa all’inc. __________ (e meglio inerente il rigetto provvisorio

dell’opposizione interposta dalla __________ al precetto esecutivo fatto

spiccare da RI 1), precisando quanto segue:

" (…) nello

specifico a pagina 4 seg. – punti 8/9 dell’istanza di rigetto del 2 giugno

2023, si espone a comprova per quale ragione il salario sia dovuto al

dipendente (almeno) per l’intero mese di gennaio 2023, come del resto sancito

dalla citata decisione di rigetto provvisorio, nei confronti della quale non è

stato peraltro presentata alcuna azione di disconoscimento di debito nei tempi

prestabiliti (…)” (cfr. doc. 74).

Con decisione del 13 febbraio

2024, la Cassa ha accolto la domanda di indennità per insolvenza presentata il

7 novembre 2023 da RI 1 nella misura “massima di fr. 14'341.95” sulla

base della seguente argomentazione:

" (…)

rileviamo che ha fornito la prestazione lavorativa fino al 5 gennaio 2023

(sentenza __________). da quel momento lei era pertanto idoneo al collocamento

(art. 15 LADI) e poteva di conseguenza sottoporsi alle prescrizioni di

controllo (art. 17 LADI). In una tale situazione, sempre che fossero adempiuti

gli altri presupposti, avrebbe avuto diritto alle indennità di disoccupazione

(art. 29 LADI) e non a quelle per insolvenza.” (cfr. doc. 71-73).

Con opposizione del 15 marzo

2024, RI 1, già rappresentato dall’avv. RA 1, ha impugnato la decisione resa

dalla Cassa. In particolare, l’assicurato ha fatto valere che, nel suo caso,

sarebbe applicabile l’eccezione prevista al marginale A5 della direttiva LADI

II, che in concreto la datrice di lavoro non ha disdetto il rapporto di lavoro,

“ma che anzi, con le eloquenti email del 7.01.2023 e del 14.01.2023 (…) ha

fornito al dipendente delle rassicurazioni in merito al proseguimento dello

stesso”, di modo che, secondo la tesi dell’allora opponente, l’indennità

per insolvenza gli sarebbe stata “dovuta fino al 19.02.2023, “in quanto egli

ha validamente esercitato il suo diritto di rifiutarsi di fornire la

prestazioni lavorativa, e ciò in applicazione analogica dell’art. 82 CO (DTF

120 II 209). Se il lavoratore fa uso di questo suo diritto” ha precisato, “la

sua pretesa al versamento del salario rimane valida ex art. 324 cpv. 1 CO (DTF

136 III 313 consid. 2.3.2.)”.

La legale di RI 1 ha, poi,

precisato che con la raccomandata del 20 gennaio 2023, il suo assistito “ha

ribadito la sua posizione” alla datrice di lavoro “e preso atto del

contenuto della mail pervenuta dal signor __________ il 16.01.2022 [recte:

14 gennaio 2023], in cui si diceva che, al suo scadere, il contratto di

lavoro non sarebbe stato rinnovato (…), lasciando così intendere che fino a

tale data l’attività sarebbe invece proseguita”.

“E’ stato solamente all’inizio

di febbraio 2023”, indica il qui ricorrente, “che le vicende giudiziarie

della __________ e del signor __________ sono state rese pubbliche sulla stampa

(…) e dunque a quel punto, per evitare di rimanere senza alcuna entrata, il

dipendente ha presentato la prima domanda di indennità per insolvenza ed ha

cominciato a valutare nuove offerte di lavoro”. Solo ad inizio febbraio

2023, quindi, RI 1 fa valere di essersi “reso conto che le rassicurazioni

sul protrarsi del contratto di lavoro erano solo parole e che il contratto di

lavoro era di fatto terminato”.

Alla luce di quanto precede, egli

non si poteva quindi considerare disoccupato sino a quel momento. Infatti, ha

preteso l’allora opponente, “nel periodo seguente il 6.01.2023, quando la

datrice di lavoro era in mora e non ha neppure disdetto il contratto, il

dipendente era innegabilmente legato alla stessa e pertanto non era atto ad

essere collocato presso un altro datore di lavoro. Il dipendente, che aveva un

ruolo dirigenziale, aveva lasciato in sospeso i propri compiti ed una serie di

scadenza che richiedevano di essere portate a termine, nonché rimandato

appuntamenti importanti per assicurare il futuro dell’azienda”. In

particolare, RI 1 stava lavorando all’ottenimento da parte di __________

dell’autorizzazione FINMA ad operare come gestore patrimoniale.

In aggiunta, la legale del qui

ricorrente precisa che, al momento in cui ha emesso la propria decisione del 23

febbraio 2023, la Cassa non ha “reso attento” l’assicurato “sul fatto

che” riteneva “l’attività lavorativa prestata solamente fino al

05.01.2023 e quindi che un’eventuale indennità per insolvenza era dovuta

solamente sino a tale data, come neppure è stato suggerito a quest’ultimo di

rivolgersi alla Cassa disoccupazione”. “In tale evenienza”, precisa

l’avv. RA 1, “il dipendente sarebbe ancora stato nei termini quadro per

presentare una domanda di indennità di disoccupazione per il periodo

06.01-19.02.2023, considerato che il diritto all’indennità decade se non è

fatto valere entro tre mesi” (cfr. doc. 60-64).

Con decisione su opposizione del

28 maggio 2024, la Cassa ha, come visto, respinto l’opposizione di RI 1 (cfr.

supra consid. 1.1.).

In sede ricorsuale, a sostegno

delle pretese del proprio assistito, l’avv. RA 1 ha riprodotto, in particolare,

una lettera sottoscritta, per __________, dalla presidente con firma collettiva

a due __________ (già prodotta in sede di opposizione), dalla quale emerge che

a metà settembre 2022 l’AU di __________ l’aveva contattata ed ha “richiesto

il nostro aiuto per ottenere l’autorizzazione della FINMA” affinché __________

“potesse operare come gestore patrimoniale. In questo contesto, nel novembre

2022 ho conosciuto il signor RI 1, che lavorava come segretario generale della

società. Il signor __________ ci ha comunicato di essersi assicurato i servizi

del signor RI 1 per garantire un’organizzazione sostenibile per __________ e

per giustificare alla FINMA le competenze necessarie per la gestione e il

controllo di questa organizzazione. Il sig. RI 1 è stato il nostro contatto

principale, responsabile di raccogliere tutta la documentazione necessaria,

rivedere e modificare le direttive interne, e operare affinché l’organizzazione

della società __________ sia adeguata rispetto alle esigenze legislative e

della FINMA al fine di ottenere la licenza di gestore patrimoniale. (…) Il sig.

RI 1 è stato il motore del progetto di creazione della struttura necessaria per

ottenere la licenza di gestione patrimoniale per __________ la sua posizione di

segretario generale era fondamentale per __________ al fine di disporre l’organizzazione

necessaria per ottenere l’autorizzazione a operare come gestore patrimoniale,

autorizzazione che stimiamo potesse essere ottenuta 6 a 9 mesi dopo il deposito

della licenza previsto per gennaio 2023. La durata del contratto del signor RI

1, inizialmente fino alla fine di aprile 2023, ci pare essere giustificata.”

(cfr. doc. 49).

Al TCA, RI 1 ha, poi, trasmesso

una stampata della propria agenda per gennaio 2023 (cfr. all. a doc. I e doc.

51) dalla quale emergono, in particolare, le seguenti informazioni:

Lunedì

Martedì

Mercoledì

Giovedì

Venerdì

Sabato

Domenica

2 gen

← vacanza

3

08:00 disattiva out of office

4

14:00 call Samuel GUEX

5

6

festivo

7

8

9

10:00 incontro __________ (ANNULLATO D…

10

15:30 __________; La …

16:00 Meeting __________

11

12

09:00 __________ e __________ /demande li…

13

09:00 Home Office __________

14

15

16

17

15:00 __________…

18

15.00 h24 – punto licenza __________,

19

20

21

22

23

24

25

26

27

13:00 Lunch __________; da definire

28

29

30

31

1 feb

Considerandi

2.

3.

4.

5.

2.7

Chiamato a pronunciarsi, il TCA

rileva, innanzitutto, che per indicazione del ricorrente medesimo questi, dopo

il 5 gennaio 2023, non ha più prestato la propria attività lavorativa per la __________.

Dagli atti risulta, infatti, che

con mail del 6 gennaio 2023, RI 1, dopo non essersi visto accreditare il

salario di dicembre 2022 - che a norma del contratto di lavoro che lo legava

alla __________ gli avrebbe dovuto essere corrisposto entro il 25 dicembre 2022

- ha comunicato alla datrice di lavoro che non avrebbe più prestato la propria

attività di segretario generale sino al completo versamento delle sue spettanze

salariali, né avrebbe partecipato alle riunioni previste dal 9 gennaio 2023

compreso, in poi (cfr. supra consid. 2.6 e doc. 239).

Con mail del 7 gennaio 2023,

rispondendo al ricorrente, l’AU della __________ si è scusato per il ritardo

nel pagamento dello stipendio, indicando un riequilibro della “situazione”

nel giro di qualche giorno (cfr. supra consid. 2.6.).

Se da un lato è corretto

ritenere, conformemente alla giurisprudenza succitata (cfr. supra consid.

2.3.), che la questione a sapere se il contratto di lavoro fosse, o meno,

ancora in essere non è determinante per decidere sul diritto, o meno,

all’erogazione delle prestazioni LADI, nella fattispecie si rileva che RI 1,

successivamente al 5 gennaio 2023 – allorquando, ha prestato l’ultimo giorno di

lavoro effettivo presso la __________ - era di fatto senza lavoro, d’altro

lato, come parimenti visto, il diritto alle indennità per insolvenza sussiste,

di principio, qualora, nel caso di mora del datore di lavoro, quest’ultimo

abbia esplicitamente garantito del lavoro al dipendente. Tale diritto sussiste

pure quando, in mancanza di una promessa di lavoro, il lavoratore può in buona

fede non più contare su un’assegnazione di lavoro se l’inoltro della

domanda di indennità per insolvenza non va considerato abusivo ai sensi

dell’art. 2 cpv. 2 CC (cfr. supra consid. 2.3.).

Nel caso di specie, questo Tribunale

ritiene che la documentazione agli atti non sia sufficiente per decidere

sull’eventuale diritto del ricorrente alle indennità per insolvenza per il

periodo 6-14 gennaio 2023, compresi.

Con riferimento alla

giurisprudenza richiamata al consid. 2.3., segnatamente alla DTF 111 V 269 ed

alla STF C 49/05 del 16 agosto 2005, il TCA rileva che, sebbene in concreto la

datrice di lavoro non ha esplicitamente garantito del lavoro al dipendente che

aveva comunicato di interrompere la propria prestazione lavorativa sino al

completo pagamento del salario già esigibile a quel momento, nelle

comunicazioni del 6 e 7 gennaio 2023, né il ricorrente, né __________ si sono,

in ogni caso, mai espressi nei termini di una cessazione del rapporto di lavoro

a quel momento in essere.

In relazione al lasso temporale

dal 6 al 14 gennaio 2023, quindi, atti vanno rinviati alla Cassa affinché

proceda ad un complemento istruttorio, in particolare sentendo l’assicurato e

l’allora amministratore unico della __________, al fine di determinare in

particolare, da una parte, se l’assicurato, che sostanzialmente stava lavorando

al progetto “volto all'ottenimento dell'autorizzazione FINMA ad operare come

gestore patrimoniale” (cfr. supra consid. 1.2. e doc. I), che occupava, in

seno alla datrice di lavoro, quella che egli stesso definisce un “ruolo

dirigenziale” (cfr. doc. I) e che era a conoscenza anche della situazione

di altri lavoratori, cui pure non erano stati corrisposti i salari (“Ti

ringrazio di provvedere all’accredito del salario di dicembre 2022 e quello dei

collaboratori affetti da questo ritardo”; cfr. supra consid. 2.6.), in quel

periodo poteva, o meno, in buona fede aspettarsi che gli venissero attribuite

da parte del datore di lavoro delle mansioni da espletare.

D’altra parte, qualora RI 1 non

potesse più contare sull’attribuzione di lavoro da svolgere, dovrà essere

stabilito se l’inoltro della domanda di indennità per insolvenza risulti, per

quel breve lasso temporale, abusivo oppure no.

Nel caso in cui l’insorgente

avesse potuto contare in buona fede sull’attribuzione di lavoro oppure,

nell’ipotesi contraria, se la domanda di indennità per insolvenza non dovesse

rivelarsi abusiva, l’assicurato avrà diritto alle indennità per insolvenza per

il periodo dal 6 al 14 gennaio 2023 compresi, sempre che gli ulteriori

presupposti del diritto alle indennità per insolvenza risultino adempiuti,

rammentato che circa la condizione di cui all’art. 51 cpv. 1 lett. b LADI,

sulla base della quale la Cassa ha erogato le prestazioni sino al 5 gennaio

2023, agli atti figura unicamente una mail inviata dall’amministrazione al

ricorrente (cfr. supra consid. 2.6.).

Diversa è, invece, la posizione

di RI 1 dal 15 gennaio 2023, compreso, in poi.

Chiara, nel senso di

un’interruzione del rapporto di lavoro a quel momento in essere tra le parti (e

non, come pretende il ricorrente, a valere per il rinnovo del suo contratto), è

poi stata la comunicazione che __________ ha trasmesso ad RI 1 il 15 gennaio

successivo:

" (…)

ritengo che non vi siano le condizioni per portare avanti il contratto di

lavoro in vigore”.

Del contratto di lavoro in

vigore; nulla a che vedere, quindi, con un eventuale rinnovo del contratto -

come invece ha preteso con mail del 17 gennaio 2023 e pretende anche in sede

ricorsuale, a torto, RI 1 - che legava il ricorrente alla __________ sino al 30

aprile 2023.

La società, pertanto, mediante la

mail del 15 gennaio 2023 non solo non aveva vincolato il dipendente che dal 5

gennaio 2023 non prestava il proprio operato con promesse di lavoro, ma aveva

di fatto interrotto il contratto di lavoro a quel momento in essere. Ed anzi;

con la medesima comunicazione (e non come preteso in sede ricorsuale il 20

gennaio successivo; cfr. supra consid. 1.2. e doc. I) la __________ ha, pure,

comunicato ad RI 1 che avrebbe di fatto rinunciato a chiedere l’autorizzazione

alla FINMA sulla quale il ricorrente lavorava da mesi.

In tal senso, la mail del

ricorrente di data 17 gennaio 2023 confermata con raccomandata di tre giorni

dopo da parte del ricorrente alla società altro non costituisce se non una

dichiarazione unilaterale da parte di RI 1, al quale peraltro era ormai noto

che alla società fossero stati apposti i sigilli (cfr. supra consid. 1.4.).

Per il periodo dal 15 gennaio

2023, compreso, quindi, non solo il datore di lavoro non aveva trattenuto il

dipendente con una promessa di fornirgli ulteriore lavoro (cfr. supra consid.

2.3.-2.5.), ma è stato chiaro nel comunicargli l’interruzione dei rapporti di

lavoro in essere.

Dal quel momento RI 1 andava,

quindi, ritenuto idoneo al collocamento ai sensi dell’art. 15 LADI.

Riguardo,

poi, al fatto che il Pretore del Distretto di __________ abbia condannato l’ex

datrice di lavoro a versare al ricorrente l’importo di corrispondente anche al

salario dell’intero mese di gennaio (cfr. doc. I e supra consid. 1.2.), giova

evidenziare che, secondo quanto stabilito dal Tribunale federale, ai fini del

diritto all’indennità per insolvenza non è decisiva la circostanza che, se ha

ancora diritto a pretese salariali, l'assicurato non subisce una perdita di

lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. b LADI e 11 cpv. 3 LADI) e non ha

perciò diritto all'indennità di disoccupazione.

L'art.

29.

cpv. 1 LADI prevede, infatti, che "se sussistono dubbi giustificati

circa l'esistenza, per il periodo della perdita di lavoro, di pretese

dell'assicurato, nei confronti del suo ultimo datore di lavoro riguardanti il

salario o il risarcimento ai sensi dell'articolo 11 capoverso 3, oppure circa

il soddisfacimento di tali pretese, la Cassa versa comunque l'indennità di

disoccupazione" (vedi pure l'art. 29 cpv. 2 LADI secondo cui "con

il pagamento, le pretese dell'assicurato, compreso il privilegio legale nel

fallimento, passano alla cassa nel limite dell'indennità giornaliera da essa

versata. La cassa non può rinunciare a far valere i suoi diritti, salvo che il

giudice che ha dichiarato il fallimento abbia ordinato la sospensione della

procedura (art. 230 LF dell'11 apr. 1889 sulla esecuzione e sul fallimento,

LEF). L'ufficio di compensazione può inoltre autorizzare la cassa e rinunciare

a far valere i suoi diritti se la pretesa si rivela in seguito manifestamente ingiustificata

o se la sua esecuzione forzata occasiona spese sproporzionate.";

cfr. STCA 38.2017.36 del 17 gennaio 2018 consid. 2.6.).

Ne consegue che, per il periodo

dal 15 gennaio 2023, compreso, la decisione su opposizione impugnata da RI 1

deve essere confermata.

2.8

In ogni

caso, l’invocazione del principio della parità di trattamento (art. 8 Cost.

fed.) che impone di trattare in modo identico delle situazioni simili e in modo

differente delle situazioni diverse (cfr. STF 2C_644/2020 del 24 agosto 2021

consid. 6.1 – 6.3; DTF 147 V 312 consid. 6.3.2; DTF 147 V 133 consid.

5.2.1; DTF 147 V 146 consid. 5.4, DTF 147 I consid. 4.2.1) non soccorre la

tesi ricorsuale.

Laddove

il ricorrente pretende che “altre due dipendenti di __________ abbiano

invece beneficiato del versamento dell'indennità per insolvenza per l'intero

periodo (1. Dicembre 2022 - 15 febbraio 2023), considerato che le stesse hanno

a loro volta rifiutato di fornire la prestazione lavorativa a fronte del

mancato pagamento del salario, non si sono viste significare alcuna disdetta

dal datore di lavoro. Non si vede come mai i dipendenti della medesima azienda,

i quali si trovavano nella stessa situazione dì fatto, debbano beneficiare di

un trattamento differenziato, più o meno vantaggioso a seconda del caso, da

parte delle autorità” (cfr. supra consid. 1.2. e doc. I), il TCA rileva che

a nulla di diverso può portare l’eventualità che, in

due precedenti occasioni, siano state accordate le prestazioni a delle

assicurate che asseritamente si trovavano in una posizione simile a quella

ricorrente.

Sul

principio dell’uguaglianza nell’illegalità il Tribunale federale, in una sentenza

8C_338/2007 del 4 agosto 2008, ha sviluppato le seguenti considerazioni:

" (…)

2.

In concreto la Corte cantonale ha in primo luogo stabilito che

la qui opponente non adempiva i presupposti legali per il riconoscimento di

prestazioni assicurative in relazione alla frequentazione del corso di

collaboratrice sanitaria X.________. Questa conclusione è corretta e

incontestata. Controversa è per contro la deduzione del primo giudice, secondo

cui sarebbero soddisfatte le condizioni poste dalla giurisprudenza per

beneficiare del diritto all'uguaglianza nell'illegalità.

3.

Ove non in un caso isolato e neppure in alcuni casi, bensì

secondo una prassi costante un'autorità deroga alla legge e lascia a divedere

che anche in futuro non deciderà in modo conforme alla legge, il cittadino ha

diritto di esigere di beneficiare anch'egli dell'illegalità, sempreché ciò non

leda altri interessi legittimi. Qualora un'autorità esplicitamente riconosca

l'illegittimità di una determinata prassi anteriore e affermi chiaramente di

volersi in futuro conformare alla legge, il principio dell'uguaglianza di

trattamento deve cedere il passo a quello della legalità, fermo restando

comunque che essa autorità sia in grado di far sì che detto intento sia

effettivamente concretizzato, nel senso che essa possa effettivamente applicare

la legge in modo corretto (DTF 131 V 9 consid.

3.7

pag. 20; 126 V 390 consid.

6a pag. 392; 122 II 446 consid.

4a pag. 451, con riferimenti di giurisprudenza e dottrina).

4.

A motivazione della decisione di riconoscere alla qui opponente

il diritto all'uguaglianza nell'illegalità, il primo giudice ha rilevato il

fatto, incontestato, che cinque altri assicurati avevano frequentato, a spese

dell'assicurazione contro la disoccupazione, il medesimo corso seguito

dall'interessata. Alla luce di quanto precede, ciò non basta tuttavia ancora

per poter beneficiare del diritto in questione. In effetti, come già è stato

ricordato al precedente considerando, la circostanza che la legge non sia stata

applicata o non sia stata applicata correttamente in un singolo caso o in pochi

singoli casi - circostanza questa comunque contestata dall'amministrazione

ricorrente - non conferisce di massima all'interessato che si trova nella

medesima situazione un diritto di essere anch'egli trattato diversamente da

quanto previsto dalla legge. In simili condizioni, il giudizio cantonale, che

riconosce un tale diritto a U.________, non può essere tutelato. (…)”

Su

questo tema cfr. pure; DTF 139 II 49; DTF 136 I 65; DTF 134 V 34; STF

9C_648/2019 del 16 dicembre 2019 consid. 5.3.STF 8C_348/2017 del 5 luglio 2017;

STF 9C_561/2016 del 27 marzo 2017; STF 9C_530/2015 del 28 settembre 2015; STF

9C_648/2014 del 3 marzo 2015; STF C 44/00 del 31 luglio 2003; STF K 133/01 del

20.

gennaio 2003; STCA 38.2017.84 del 20 febbraio 2018 consid. 2.6.

Alla

luce di quanto appena esposto, posto come in ogni caso non è dato di sapere se la situazione del ricorrente sia effettivamente

paragonabile a quella di altri beneficiari delle indennità per insolvenza,

questa Corte rileva ed, ad ogni modo, non risulta che la Cassa abbia

instaurato una prassi contraria alla legge, ragion per cui l’assicurato, non

può pretendere, indipendentemente da quello che sarà l’esito degli accertamenti

della Cassa, rispettivamente ed ogni caso per il periodo dal 15 gennaio 2023

compreso, il versamento delle prestazioni eventualmente erroneamente

riconosciute ad altri/altre.

2.9

La

decisione su opposizione del 28 maggio 2024 merita, quindi conferma per il

periodo dal 15 gennaio 2023, compreso, mentre è annullata e gli atti sono

rinviati alla Cassa affinché proceda ai sensi di quanto suindicato (cfr. supra

consid. 2.7.) per il breve lasso temporale dal 6 al 14 gennaio 2023.

2.10

Considerato

l’esito del ricorso, parzialmente accolto, la Cassa verserà all’insorgente,

rappresentato dall’avv. RA 1, l’importo fr. 800 (IVA inclusa) a titolo

d’indennità per ripetibili parziali.

2.11

L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020,

prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica

e gratuita per le parti; la tassa di giudizio e le spese di

procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un comportamento

temerario o sconsiderato.

Il 1° gennaio 2021 è

entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora

unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.

Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA

secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è

soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola

legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che

ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Nel caso concreto,

trattandosi di prestazioni LADI, in relazione alle quali il legislatore non ha

previsto di prelevare le spese, non si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA

38.2023.40-41 del 2 ottobre 2023 consid. 2.15.; STCA 38.2023.23 del 19 giugno

2023.

consid. 2.15.; STCA 38.2023.4 del 2 maggio 2023 consid. 2.17.).

Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021

del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022);

STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al

riguardo cfr. Ares Bernasconi,

Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les

tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin

2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è parzialmente

accolto ai sensi dei considerandi.

§ Il diritto alle prestazioni

LADI è negato per quanto attiene al periodo a decorrere dal 15 gennaio 2023.

§§ Gli atti sono rinviati alla

Cassa CO 1 affinché esperisca gli accertamenti indicati al consid. 2.7. con

riferimento alle prestazioni LADI postulate da RI 1 limitatamente al periodo dal

6 al 14 gennaio 2023, per il quale la decisione su opposizione impugnata è

annullata.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La Cassa CO 1

verserà al ricorrente fr. 800 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili parziali.

3. Comunicazione agli interessati i

quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti