Discussa l'entità della rendita d'invalidità. Rinvio atti all'amministrazione per determinare il reddito da valido

Raccomandata

Incarto

n.

41.2019.2

mm

Lugano

30 giugno 2020

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il vicepresidente

del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Raffaele Guffi

con redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 7 marzo 2019 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 6 febbraio 2019 emanata da

SUVA Divisione assicurazione militare, 6009 Lucerna

in materia di assicurazione militare federale

ritenuto, in

fatto

1.1. RI

1, nato nel 1961, già __________ della Compagnia __________, è affetto da

molteplici patologie invalidanti di natura cardiologica, neurologia e psichiatrica,

relativamente alle quali l’assicurazione militare (di seguito: AM) ha

riconosciuto la completa

responsabilità della Confederazione.

A

seguito dell’entrata in vigore della nuova struttura dell’Esercito (USEs) che

ha comportato la soppressione della precedente funzione, a far tempo dal 1°

gennaio 2018, l’assicurato è stato ricollocato presso il distaccamento di __________

al __________.

1.2. Esperiti

gli accertamenti medico-amministrativi del caso, con decisione formale del 20

febbraio 2018, l’AM ha assegnato una rendita d’invalidità del 40% a contare dal

1° marzo 2018, calcolata su un guadagno assicurato di fr. 94'538 (fr. 2’521/mese)

(doc. 545).

A

seguito dell’opposizione interposta dall’assicurato personalmente (cfr. doc.

550), in data 6 febbraio 2019, l’assicuratore ha riformato la sua prima

decisione nel senso che il grado d’invalidità è stato aumentato al 50% (doc.

610).

1.3. Con

tempestivo ricorso del 7 marzo 2019, RI 1, rappresentato dalla RA 1, ha chiesto

che all’AM venga fatto obbligo di procedere a ulteriori accertamenti medici

volti a determinare il suo grado d’incapacità lavorativa e che la rendita

d’invalidità venga calcolata su un guadagno annuo assicurato di fr. 150'261.

A

sostegno delle proprie pretese, trattandosi dell’aspetto medico,

l’insorgente fa valere che la patologia neurologica “…, avrebbe giustificato un

carattere invalidante maggiore. Lo stesso medico di circondario riconosce, dal

profilo lavorativo, che tale stato valetudinario “condiziona pesantemente le

riserve funzionali del paziente e si ripercuote con difficoltà alla

deambulazione ed alla coordinazione, riduzione di forza e facile

affaticabilità”. Per tale aspetto il ricorrente reclama una valutazione

maggiormente approfondita che permetta di meglio chiarire le cause e la reale

incidenza della patologia sulla capacità lavorativa del resistente. Si ritiene,

infatti, che l’inabilità lavorativa determinata dall’Assicurazione militare non

sia veritiera alla luce dei problemi sofferti dall’assicurato e sia, a dire il

vero, troppo severa. Un chiarimento su tale aspetto è, quindi, doveroso.” (doc.

I, p. 3).

A

proposito dell’entità del guadagno assicurato su cui è calcolata la

rendita d’invalidità (rispettivamente del reddito da valido da

raffrontare per stabilire il grado dell’invalidità), l’assicurato rileva che è

vero che egli “… ha concorso in diversi posti presso l’Esercito svizzero in

posizioni di funzioni di Comando; tuttavia, contrariamente a quanto asserito

dall’Assicurazione militare, l’esito negativo di tali concorsi non è da

attribuire unicamente a fattori legati al profilo dell’insorgente, ma anche e

soprattutto allo stato di salute di quest’ultimo. In altre parole, l’insuccesso

professionale del ricorrente, che è stato rifiutato in numerosi posti a

concorso, sarebbe da attribuire al suo precario stato valetudinario. (…). Nel

caso concreto il ricorrente ha fatto presente all’assicurazione militare che la

decisione di mancata riassunzione in compiti di Comando da parte dell’Unità __________

non è attribuibile alle competenze professionali e alle circostanze personali

del ricorrente ma alla sua situazione valetudinaria (cfr. convenzione

28.02.2018). A tal proposito si cita testualmente che: “Aus gesundheitlichen

Gründen wird es dem Arbeitnehmer nicht mehr möglich sein, eine ähnliche

Funktion wie bisher auszuüben. Das Arbeitsverhältnis ist deshalb neu zu

regeln.”. Ora, checché se ne dica, il resistente ha validamente comprovato,

secondo il principio della verosimiglianza preponderante, che la mancata

assunzione presso un posto di Comando è attribuibile al suo stato di salute.

Tale circostanza è stata invero ammessa dall’Assicurazione militare a seguito

dell’accertamento istruttorio avvenuto con l’Unità __________. Stante quanto

precede, lo scrivente ritiene che l’Assicurazione militare avrebbe dovuto

prendere in considerazione un guadagno annuo di CHF 150'261.00, come

giustamente richiesto dall’insorgente in sede di opposizione, e non quello di

CHF 94'538.00 nella determinazione del reddito senza invalidità.” (doc. I, p. 4

s.).

1.4. L’AM,

in risposta, ha postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui

si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).

in

diritto

in

ordine

Fatti

2.1. La

presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di

rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della

valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un

Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31

agosto 2015 e 8C_855/2010 dell’11 luglio 2011).

nel

merito

2.2. Litigiosa

è l’entità della rendita d’invalidità che l’AM ha assegnato all’assicurato a

far tempo dal 1° marzo 2018.

2.3. Secondo

l’art. 28 della legge federale sull’assicurazione militare del 19 giugno 1992

(LAM), se l’assicurato è incapace al lavoro a causa della propria affezione, ha

diritto a un’indennità giornaliera (cpv. 1). In caso d’incapacità totale al

lavoro l’indennità giornaliera corrisponde all’80% del guadagno assicurato.

In

caso di incapacità parziale al lavoro l’indennità giornaliera è ridotta

proporzionalmente (cpv. 2). In deroga all’articolo 6 LPGA, il grado

dell’incapacità al lavoro è determinato generalmente dal rapporto fra il

guadagno che l’assicurato può ancora ragionevolmente conseguire e il guadagno

che avrebbe ottenuto nella professione o nelle funzioni esercitate senza

l’affezione da cui è stato colpito (cpv. 3 prima frase).

2.4. Giusta

l’art. 1 cpv. 1 LAM, le disposizioni della legge federale del 6 ottobre 2000

sulla parte generale del diritto delle

assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili all’assicurazione militare,

sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga alla LPGA.

Non sono applicabili al diritto sanitario né alle

tariffe (cpv. 2).

Se

dalla continuazione della cura medica non vi è più da attendersi un notevole

miglioramento dello stato di salute dell’assicurato e se l’affezione, al

termine dell’integrazione ragionevolmente esigibile, causa un pregiudizio

presumibilmente permanente o di lunga durata alla capacità di guadagno

(invalidità ai sensi dell’art. 8 LPGA), l’indennità giornaliera è sostituita da

una rendita d’invalidità (art. 40 cpv. 1 LAM). Nel caso di invalidità totale,

la rendita annua d’invalidità corrisponde all’80% del guadagno annuo

assicurato.

Nel caso di invalidità parziale, la rendita è ridotta proporzionalmente (art.

40 cpv. 2 LAM).

Ai

sensi dell’art. 8 cpv. 1 LPGA, con invalidità s’intende l’incapacità al

guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.

Per

valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe

conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura

medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto

di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il

reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido (art.

16 LPGA).

2.5. A

norma dell’art. 40 cpv. 3 LAM, il guadagno assicurato corrisponde al guadagno

annuo che sarebbe stato presumibilmente conseguito dall’assicurato durante il

periodo d’invalidità se non fosse insorta l’affezione assicurata.

Conformemente

alla giurisprudenza, il momento determinante per la fissazione di questo

guadagno è quello della nascita del diritto alla rendita (SVR 2003 MV n. 1 p. 2

consid. 3.2.1 e riferimenti). Una volta fissato, il guadagno annuo

presumibilmente perso è di regola determinante per tutta la durata della

rendita, riservato l’adeguamento all’evoluzione dei salari e dei prezzi (STF

8C_740/2007 dell’11 giugno 2008 consid. 4.2 con riferimenti). Inoltre, se le

nozioni di guadagno annuo assicurato e di reddito senza invalidità devono

essere distinte sul piano funzionale, esse presentano quanto meno una grande

similitudine nelle loro rispettive definizioni (cfr. art. 40 cpv. 3 LAM; art.

16 LPGA; STFA M 1/06 del 27 febbraio 2007 consid. 6; J. Maeschi, Kommentar zum

Bundesgesetz über die Militärversicherung (MVG) vom 19. Juni 1992, n. 45 ad

art. 40 LAM), le quali fanno riferimento, in entrambi i casi, a un guadagno

ipotetico che avrebbe potuto realizzarsi senza l’invalidità, dopo l’insorgenza dell’evento

assicurato (cfr., pure, F. Schlauri, Die Militärversicherung, in

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra 139).

La

giurisprudenza relativa agli articoli 28 cpv. 2 v.LAI e 18 cpv. 2 v.LAINF (si

veda ora l’art. 16 LPGA), applicabile anche nell’ambito dell’assicurazione

militare, stabilisce che delle possibilità teoriche di sviluppo professionale o

di avanzamento devono essere prese in considerazione soltanto se è molto

verosimile che si sarebbero realizzate. Al riguardo, si deve esigere la prova

d’indizi concreti che l’assicurato avrebbe di fatto ottenuto un avanzamento e

un corrispondente aumento del suo reddito, qualora non fosse divenuto invalido.

Degli indizi concreti a favore di un’evoluzione della carriera professionale

esistono, ad esempio, allorquando è ravvisabile, da parte del datore di lavoro,

una tale prospettiva d’avanzamento oppure quando egli ha fornito garanzie in

tal senso. Semplici dichiarazioni d'intenti dell’assicurato non bastano.

L’intenzione di avanzare sul piano professionale deve essersi manifestata

mediante passi concreti, quali la frequentazione di corsi, l’inizio di studi o l’esecuzione

di esami (cfr. STF 9C_85/2009 del 15

marzo 2010, pubblicata in SVR 2010 IV n. 49 p. 151; 8C_514/2008 del 31 marzo

2009 consid. 6.1.2; SVR 2003 MV n. 1 p. 2 consid. 3.2.2). Per questa ragione,

si presume che l’assicurato avrebbe continuato a svolgere la propria attività,

qualora non fosse insorta l’invalidità (DTF 129 V 224 consid. 4.3.1).

2.6.

2.6.1. Nella

concreta evenienza, dalla decisione su opposizione impugnata risulta che l’AM

ha posto l’insorgente al beneficio di una rendita fondata su un grado

d’invalidità del 50%, calcolata su un guadagno annuo assicurato di fr. 94'538. Il

grado dell’invalidità è stato determinato raffrontando il reddito da valido di fr.

94'538 con quello da invalido di fr. 47'269 (corrispondente a una capacità

lavorativa del 50%) (doc. 601, p. 6 s.). Per quanto concerne il reddito da

valido (e il guadagno assicurato), l’amministrazione ha ritenuto che, anche nel

caso in cui non fosse insorto il danno alla salute, l’assicurato “… non avrebbe

in ogni caso potuto essere preso in considerazione per i posti di

Comando ancora disponibili a seguito dell’entrata in vigore dell’USEs”,

pertanto, sempre secondo l’AM, “non essendo stato dimostrato che senza le

affezioni invalidanti le probabilità dell’opponente di percepire uno stipendio

annuo di CHF 150'261 come richiesto nell’atto di opposizione – e non il

guadagno annuo appunto già preso in considerazione con la decisione impugnata –

sarebbero state elevate, è allora il guadagno annuo appunto già preso in

considerazione con la decisione impugnata, ossia CHF 94'538, a meritare

conferma.” (doc. 601, p. 4 s.).

Con

la propria impugnativa, l’assicurato contesta tanto il grado di capacità

lavorativa ritenuto dall’amministrazione (e, quindi, pure l’entità del reddito

da invalido) - a suo avviso, l’AM non avrebbe adeguatamente considerato gli

impedimenti risultanti dalla problematica neurologica -, quanto l’entità del guadagno

annuo assicurato (rispettivamente del reddito da valido), facendo valere al

riguardo che l’esito negativo delle candidature da lui presentate per le

funzioni di comando a seguito dell’entrata in vigore dell’USEs, non sarebbe da

attribuire “… unicamente a fattori legati al profilo dell’insorgente, ma anche

e soprattutto allo stato di salute …” (cfr. doc. I).

2.6.2. Chiamato

ora a pronunciarsi, trattandosi dell’aspetto riguardante la valutazione

della capacità lavorativa residua, questo Tribunale constata innanzitutto

che, a seguito della soppressione della sua precedente funzione nel contesto

dell’USEs, a contare dal 1° gennaio 2018, il ricorrente è stato ricollocato

quale ufficiale di professione specialista presso il distaccamento di __________

del __________ con un grado di occupazione dal 50% al 75% (da adeguare in

funzione del grado definitivo d’incapacità lavorativa stabilito dall’AM - cfr.

doc. 550).

In

occasione della visita di controllo del 2 febbraio 2018, il dott. __________,

spec. FMH in medicina interna, diagnosticata una polineuropatia sensitivo-motoria

mielinico assonale a predominanza distale e ai membri inferiori, simmetrica,

d’origine non chiara e una nota cardiologia ischemica cronica, ha descritto nei

seguenti termini l’esigibilità lavorativa:

" (…).

può

sollevare e portare carichi medi (10-25 kg) fino all’altezza dei fianchi di

rado; mai carichi pesanti (25-45 kg) e molto pesanti (> 45 kg) fino

all’altezza dei fianchi. Di rado può sollevare oltre l’altezza del petto.

Può

svolgere lavoro d’ufficio stando ininterrottamente per circa 40’, stando in

piedi non oltre 60’.

Può

camminare spesso su terreno piano (fino a 50 m); talvolta oltre 50 m e per

lunghi tratti; mai su terreno accidentato né salire su scale a pioli; può

salire le scale spesso (se dotate di corrimano); può stare in equilibrio di

rado.

Difficoltà

e limitazione della marcia quando fa buio e camminando su terreni sconnessi.

Dal lato motorio riduzione del perimetro di marcia per ridotta resistenza.

Deficit

pure dell’orientamento quando fa buio se sta fermo o camminando con scarsa

luce. Rischio di non sentire caldo e freddo ai piedi e alle gambe e quindi di

ustionarsi o congelarsi.

Limitazioni

psichiche:

- attenzione:

nessuna limitazione

- concentrazione: ha ora difficoltà, non riesce a

termine un lavoro nei tempi stabiliti;

- caricabilità

(resistenza): limitata parzialmente

- comprensione:

nessuna limitazione

Idoneità

alla guida: sì (presente)

Confrontando

quindi le attuali limitazioni con il mansionario del 07.04.2017 e con quanto

valutato in occasione della precedente visita medica in sede dell’11.10.2017,

risultano le seguenti incapacità:

1°)

Fornire la presenza della polizia di sicurezza in CH nell’ambito della

protezione di materiale, persone e trasporto, ecc. da solo: attuale PENSUM:

55%.

Valutazione:

limitazione (tenendo conto dell’aggravamento dell’affezione neurologica): ½

2°)

Dirigere da solo una squadra di sicurezza della Polizia Militare (PM): attuale

PENSUM 15%.

Valutazione:

nessuna limitazione.

3°)

Supportare (non da solo) la Compagnia della sicurezza di PM nella posizione

dell’Arsenale del ___________ nel pianificare la presenza, nell’ambito

amministrativo, così come nella formazione e logistica: attuale PENSUM 10%.

Valutazione:

limitazioni (ad esempio: logistica): ¼.

4°)

Pianificare, organizzare e effettuare da solo sequenze di formazione nel

proprio ambito specialistico, partecipare alle formazioni: attuale PENSUM 10%.

Valutazione:

nessuna limitazione.

5°)

Compiti periodici: partecipare a corsi specialistici e militari di formazione e

perfezionamento; ingaggio all’estero: attuale PENSUM 10%.

Valutazione:

limitazioni (ad esempio: non può essere ingaggiato all’estero per la

problematica psichica, stress, ecc.; non può partecipare a corsi specialistici

e militari di formazione e perfezionamento): totale.

In totale

nella nuova attività il signor RI 1 avrebbe limitazioni che nel loro insieme

portano ad una percentuale di inabilità pari al 40% (2/5 del PENSUM).” (doc.

539, p. 4s.)

Nel

corso della procedura di opposizione, l’amministrazione ha di nuovo interpellato

il medico __________, al quale è stato chiesto se condividesse una capacità

lavorativa residua del 50%, anziché del 60%, e ciò alla luce della

documentazione medica acquisita nel frattempo.

Questa

la risposta fornita dal dott. __________ in data 25 settembre 2018:

Considerandi

" (…) La risposta è negativa.

Come

scritto ed osservato nei Capitoli “Apprezzamento” e “Conseguenza”, dato che la

situazione della malattia “Severa polineuropatia di tipo sensitivo-motoria agli

arti inferiori”, è rimasta invariata come specificato dal dr. med. C. Gobbi nel

suo rapporto di visita del 16.07.2018, rispetto alla sua precedente valutazione

di gennaio 2018, ovvero non c’è stata comunque una progressione, ritengo

correttamente attuale e tuttora valida la mia valutazione dell’incapacità

lavorativa espressa nel mio rapporto di visita del 02.02.2018, corredata delle

limitazioni espresse e del mansionario del posto di lavoro.” (doc. 582, p. 3

s.)

Agli

atti figurano pure i rapporti dei medici curanti del ricorrente.

Il

dott. __________, spec. FMH in medicina generale, da gennaio 2018 ha

costantemente attestato l’esistenza di un’incapacità lavorativa del 50% (cfr.

doc. 536, 562, 564, 568, p. 2 e 4), fatta eccezione per il periodo 24 giugno –

2.

luglio 2018 in cui l’assicurato ha presentato una piena inabilità a causa di

una sinusite mascellare (cfr. doc. 579, p. 3 e doc. 580).

Gli

specialisti della Clinica di neurologia dell’Ospedale __________ di __________ hanno

anch’essi certificato un’incapacità lavorativa del 50% (cfr. doc. 576, p. 2,

doc. 589, p. 2: “Dal punto di vista lavorativo, la polineuropatia condiziona

pesantemente le riserve funzionali del paziente e si ripercuote con difficoltà

alla deambulazione ed alla coordinazione, riduzione di forza e facile

affaticabilità. Sulla base di queste premesse, nella mansione attuale rivestita

dal paziente quale agente di sicurezza della polizia militare, con attività in

parte logistica ed in parte di pattuglia sul territorio, riteniamo giustificata

un’inabilità lavorativa del 50%. Percentuali di inabilità lavorativa inferiori

si potranno ridiscutere in caso di modifiche delle mansioni lavorative.” e doc.

609).

Alla

luce di quanto precede, la decisione dell’amministrazione di ritenere una

capacità lavorativa del 50% nell’attività professionale intrapresa a far tempo

dal gennaio 2018, distanziandosi quindi dalla valutazione del proprio medico __________

e allineandosi invece a quella espressa dai curanti, risulta favorevole al

ricorrente e il TCA non ha alcun motivo per distanziarsene. Le obiezioni

sollevate al riguardo con il ricorso appaiono prive di fondamento, e ciò nella

misura in cui è (anche) fondandosi sul parere degli specialisti del Servizio di

neurologia, i quali hanno in cura l’assicurato per la nota polineuropatia, che

l’AM ha finalmente ammesso una capacità lavorativa residua del 50%.

Va

pertanto ritenuto accertato, con un sufficiente grado di verosimiglianza, che __________

è abile in misura del 50% nella funzione di ufficiale di professione

specialista presso il distaccamento di __________ del __________ (di modo che

il reddito da invalido è quello indicato nella decisione su opposizione

impugnata).

2.6.3

Per

quanto riguarda l’entità del reddito da valido (e del guadagno annuo

assicurato), questo Tribunale non può invece confermare la decisione

dell’amministrazione, e meglio per i motivi che verranno qui di seguito

esposti.

Secondo

l’AM, non è dimostrato, con il grado di verosimiglianza richiesto dalla

giurisprudenza federale, che anche qualora non fosse insorto il danno alla

salute, il ricorrente sarebbe stato ricollocato in uno dei posti di comando ancora

disponibili dopo l’entrata in vigore dell’USEs, ciò che risulterebbe dalle

risposte fornite all’amministrazione dal Direttore delle risorse umane del

Comando operazioni dell’Esercito svizzero.

Dalle

tavole processuali si evince in effetti che, nel quadro della procedura di

opposizione, l’AM ha interpellato il funzionario appena citato. Alla domanda in

quale posto, posizione e con quale retribuzione ipotetica sarebbe attivo

l’assicurato senza il danno alla salute, __________ ha risposto nei seguenti

termini:

" (…) Das lässt sich so nicht beantworten. Aufgrund der

Reorganisation der Militärischen Sicherheit (Mil Sich) zur __________ wurden

sämtliche Kaderfunktionen top-down ausgeschrieben und besetzt. Herr S. wurde

für keine Führungsfunktion selektioniert, ihm wurde eine freie Stelle als __________

mit Arbeitsort __________ angeboten. Er hat diese Stelle angenommen und einen

entsprechenden Arbeitsvertrag mit einem Beschäftigungsgrad von 60% gemäss

seinem Gesundheitszustand erhalten. Bis Mitte 2018 haben leider nicht alle

bisherigen Mitarbeitenden der Mil Sich eine Stelle in den neuen Strukturen der __________

gefunden, einige Personen mussten leider in den aktuell noch laufenden

Trennungsprozess überführt werden.”

__________

ha poi così risposto alla questione di sapere per quali posti di comando il

ricorrente si era candidato, rispettivamente per quali ragioni egli non è stato

preso in considerazione:

" (…) Herr RI 1 hat sich auf folgende Stellen bei der __________

beworben:

- Chef

Einsatzkommando __________ Sich Dienst Ost, Lohnklasse 24, Arbeitsort Mels

- Stv

Chef Einsatzkommando __________ Sich Dienst Ost, Lohnklasse 22, Arbeitsort Mels

- Chef

__________ Sicherheitsdienst __________, Lohnklasse 18, Arbeitsort __________

(…).

Es

wurden Mitbewerber berücksichtigt mit einer besseren Übereinstimmung Ist-zu

Soll – Profil.” (doc. 593, p. 2)

Preliminarmente,

riguardo al fatto che il Direttore delle HR è stato interpellato per iscritto dall’AM

e che le sue risposte non sono state sottoposte per presa di posizione all’interessato

prima dell’emanazione della decisione impugnata, è utile precisare che, per

rispettare il diritto di essere sentiti, le audizioni nell'ambito della

procedura amministrativa devono di principio essere effettuate alla presenza

delle parti.

Ad

esempio, in una sentenza 8C_360/2007 del 3 settembre 2008, l'Alta Corte si è

così espressa:

"(…) La LPGA non prevede per contro la prova testimoniale

(contrariamente ad esempio alla LAM che all'art. 88 dispone l'obbligo di

testimoniare di persone tenute a fornire informazioni, DTF 119 V 208 consid. 3d

pag. 212), né quindi le modalità d'assunzione dei testi, le quali sono però

disciplinate dall'art. 18 PA (applicabile all'assicuratore infortuni in virtù

dell'art. 1 cpv. 2 PA e dell'art. 55 cpv. 1 LPGA; Kieser, ATSG-Kommentar,

Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, no. 22 all'art. 28), secondo cui le parti hanno il

diritto d'assistere all'audizione dei testimoni e di porre domande completive.

L'audizione testimoniale può tuttavia avvenire solo ai presupposti di cui agli

art. 14 segg. PA, che non autorizzano l'assicuratore infortuni a procedervi

(Kieser, op. cit., no. 4 all'art. 43).

Nella procedura amministrativa, prevalentemente scritta, la prova

testimoniale ha del resto un'importanza minore (Kieser, op. cit., no. 22

all'art. 43; FF 1999 pag 3956). Al riguardo il Tribunale federale ha già

precisato che in tale ambito l'audizione di testimoni è, segnatamente a causa

della severa sanzione penale prevista in caso di una falsa testimonianza, un

mezzo di prova sussidiario (DTF 130 II 169 consid. 2.3.3 pag. 173), specificando che

se nel processo civile l'audizione di testimoni (art. 42 segg. PC) costituisce

la regola e la raccolta d'informazioni l'eccezione, nella procedura

amministrativa vale il contrario e l'audizione di testi avviene unicamente se

la fattispecie non può essere sufficientemente chiarita in altro modo, ad

esempio con informazioni da parte di terzi (consid. 2.3.4).

Secondo la medesima sentenza (consid. 2.3.5, che fa riferimento

alla giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni in materia di

partecipazione ad un sopralluogo e all'audizione di un perito, DTF 119 V 208 consid. 5c pag. 217 e 117 V 282 consid. 4c

pag. 285) tuttavia, in applicazione analogica dei principi dell'art. 18 PA,

anche le audizioni di persone chiamate a dare informazioni sono di regola da

effettuare in presenza delle parti.

5.3.2

Nella sentenza H 177/03 del 15 giugno 2004 il Tribunale

federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che dall'art. 29 cpv. 2 Cost.

non si può dedurre il diritto incondizionato di partecipare all'assunzione di

un teste, se non in procedura penale (v. consid. 3.1). In procedura

amministrativa tuttavia questo diritto può essere soppresso soltanto in

circostanze del tutto particolari quali l'urgenza (DTF 124 V 90 consid. 4a pag. 93; art. 18 cpv. 2 PA; a

titolo di esempio si confronti il caso esposto in DTF 130 II 169 consid. 2.3.5 pag. 174). Il Tribunale ha

pure statuito che il diritto di assistere all'assunzione dei testi si può

dedurre pure dal principio dell'oralità che si applica alla prova testimoniale.

Ciò comporta pure la possibilità di porre o far porre delle domande

complementari. L'art. 18 PA configura pertanto un aspetto del diritto di essere

sentito (DTF 124 V 90 consid. 4b pag. 94).

Per quanto riguarda la questione circa un'eventuale esclusione, a

titolo eccezionale, della presenza della parte in occasione della raccolta di

informazioni, l'autorità dispone di un potere di apprezzamento più ampio

rispetto a quello previsto dalla legge in materia di prove testimoniali (art.

18.

cpv. 2 PA; DTF 130 II 169 consid. 2.3.5 pag. 174).

(…).

7.

Dalle

disposizioni summenzionate emerge che a ragione la X.________ non ha proceduto

all'audizione del direttore e della responsabile del reparto cure della Casa

B.________ tramite la procedura testimoniale prevista dalla PA, non essendo

autorizzato a farlo, bensì per mezzo della procedura di assunzione di

informazioni secondo la LPGA.

Essendo tuttavia l'art. 18 PA, in quanto

aspetto del diritto di essere sentito di cui all'art. 29 Cost., applicabile per

analogia a quest'ultima procedura, l'audizione dei rappresentanti del datore

di lavoro avrebbe dovuto avvenire alla presenza della parte e del suo

patrocinatore (DTF 130 II 169; 119 V 208 consid. 5c pag. 217; 117 V 282

consid. 4c pag. 284; 116 Ia 94 consid. 3b pag. 99).

In effetti, malgrado in tale ambito

l'assicuratore infortuni disponga di un ampio potere di apprezzamento, non vi

era motivo alcuno per non permettere all'intimata di partecipare all'assunzione

delle informazioni, che vanno considerate tutt'altro che secondarie (si

confronti anche DTF 119 V 208 consid. 4b pag. 214) per la risoluzione della

vertenza, trattandosi di stabilire quale fosse la capacità lavorativa (residua)

dell'assicurata nell'attività svolta precedentemente all'infortunio, e quindi

ai fini di accertare il reddito da invalido e il grado di invalidità; né vi

erano altri motivi (del resto neppure la Zurigo lo ha mai sostenuto; si veda in

proposito DTF 130 II 169 consid. 2.3.5 pag. 174) per escludere eccezionalmente

la parte dall'audizione delle persone obbligate a informare.

Semmai vi era un particolare interesse,

contrariamente a quanto sostenuto dalla X.____________, ad una partecipazione

diretta della parte (sia per economia di procedura che per accertare in modo

ottimale la fattispecie), ritenuto che le verifiche sono state effettuate

direttamente sul posto di lavoro - e quindi in una forma che si avvicina molto

a quella del sopralluogo - dove l'assicurata avrebbe potuto non solo

descrivere, ma anche mostrare le proprie limitazioni (si veda ad esempio in

proposito DTF 121 V 150).

Ne consegue che correttamente la Corte

cantonale ha ritenuto violato in concreto il diritto di essere sentito di cui

all'art. 29 Cost. a seguito dell'assenza della parte e/o del proprio

patrocinatore durante l'assunzione orale di informazioni presso il datore di

lavoro.

A

titolo abbondanziale si rileva che diverso sarebbe stato l'esito nella misura

in cui le informazioni fossero state fin dall'inizio assunte per iscritto. In

tal caso sufficiente sarebbe stato sottoporre le risposte scritte

all'interessata per presa di posizione

(DTF 124 V 90 consid. 4c pag. 94). (…).” (il corsivo è del redattore)

Nella fattispecie relativa

alla pronunzia appena citata, l’assicuratore LAINF aveva proceduto

all’audizione del direttore e della responsabile del reparto cure dell’istituto

in cui lavorava l’assicurata, in assenza di quest’ultima e del suo

patrocinatore. Il rapporto allestito in quell’occasione era stato allegato alla

decisione formale intimata al patrocinatore dell’assicurata, il quale, in sede

di opposizione, aveva sollevato delle obiezioni circa le dichiarazioni rese dai

testi. L’ispettore aveva quindi risentito il direttore e la responsabile del

reparto cure, i quali erano stati chiamati a rispondere a una serie di domande

estrapolate dalle obiezioni sollevate dall’assicurata. Il relativo verbale,

sottoscritto da entrambi gli interpellati, era stato trasmesso al

rappresentante dell’assicurata, il quale aveva criticato il modo di procedere,

rinviato alle censure sollevate in precedenza, nonché chiesto l’emanazione

della decisione su opposizione.

Alla luce della

giurisprudenza appena evocata, nel caso di specie, il Direttore delle risorse

umane del Comando operazioni dell’Esercito svizzero avrebbe dunque dovuto

essere sentito alla presenza di RI 1 o, perlomeno, la sua testimonianza

raccolta per iscritto avrebbe dovuto essere sottoposta per osservazioni a

quest’ultimo. Dalle tavole processuali risulta che nulla di tutto ciò è stato

fatto, sebbene le dichiarazioni di __________ figurino alla base della

decisione impugnata.

In

queste condizioni, la decisione su opposizione impugnata andrebbe dunque annullata

già per ragioni di natura formale. Ma vi è di più.

Secondo

questa Corte, a prescindere dal fatto che dalle risposte fornite dal

funzionario interpellato dall’amministrazione non è possibile inferire con

chiarezza che lo stato valetudinario dell’insorgente non ha giocato alcun ruolo

nella decisione di escluderlo dai posti di comando messi a concorso (e ciò

nella misura in cui egli non ha specificato quali criteri sono stati presi in

considerazione per definire il profilo ideale e la loro rispettiva rilevanza ai

fini della decisione di assunzione o meno), dalle carte processuali emergono

comunque taluni elementi di valutazione atti a suscitare dei dubbi circa la

fondatezza della posizione assunta dall’AM.

Innanzitutto,

va rilevato che, interpellato dall’assicuratore nel corso del mese di settembre

2017, il Consulente HR __________ ha precisato che “die Nichtberücksichtigung

von RI 1 bei den Stellenzuweisungen der Führungspositionen im Tessin kann man

interpretieren wie man will!!” e che “fakt ist, dass zur Zeit der

Stellenzuweisungen der Führungspositionen im Tessin RI 1 krankheitshalber eine

länger andauernde Arbeitsunfähigkeit von 50% auswies. Deine Frage nach dem

Gesundheitsstatus, ob diese ausgewiesene Arbeitsunfähigkeit von RI 1 bei der

Auswahl der Führungspositionen im Tessin eine Rolle gespielt hat, kann ich dir

beim besten Willen nicht abschliessend beantworten.” (doc. 488 – il corsivo è

del redattore).

D’altro

canto, nel preambolo della convenzione dell’8/21 febbraio 2018, stipulata tra

l’assicurato e il suo datore di lavoro, è previsto che per ragioni di salute

(“Aus gesundheitlichen Gründen”) il ricorrente non sarebbe più in grado

di svolgere una funzione simile a quella precedentemente assunta (cfr. doc.

550, p. 3). Infine, non può nemmeno essere ignorato che il posto di __________

è stato assegnato al __________, in precedenza sostituto dell’assicurato nella

funzione di __________ della Compagnia __________, “in pratica si sono

scambiati i ruoli” (doc. 498).

Alla

luce di quanto precede, la decisione su opposizione impugnata deve essere

annullata e gli atti rinviati alla AM affinché proceda all’interrogatorio di coloro

che decisero in merito alla candidatura di RI 1 alla funzione di __________, i

quali dovranno essere in particolare confrontati con le circostanze evidenziate

da questo Tribunale.

Al

ricorrente e al suo patrocinatore andrà garantita la possibilità di prendervi

parte.

Scopo

dell’audizione testimoniale sarà, in sintesi, quello di accertare se e in quale

misura il danno alla salute presentato dall’insorgente abbia giocato un ruolo

causale nella sua esclusione dai posti di comando disponibili dopo l’entrata in

vigore dell’USEs.

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il

ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La

decisione su opposizione impugnata è annullata.

§§ Gli

atti sono retrocessi all’AM per complemento istruttorio e nuova

decisione.

2. Non

si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello

Stato.

L’AM

verserà all’assicurato, patrocinato da un assicuratore di protezione giuridica,

l’importo di fr. 1'500 (IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.

3. Comunicazione

agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale

federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla

comunicazione.

L'atto

di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di

quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del

ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il

ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il vicepresidente Il

segretario di Camera

giudice Raffaele Guffi Gianluca

Menghetti