Decisione di restituzione di indennità giornaliere a causa del coronavirus annullata perché i provvedimenti alla base del riconoscimento delle prestazioni non erano manifestamente errati

Raccomandata

Incarto

n.

42.2022.71

cs

Lugano

14 novembre 2022

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto

dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 7 settembre 2022 di

RI 1

contro

la decisione su opposizione del 7 luglio 2022 emanata da

CO 1

in materia di indennità perdita di guadagno (Corona)

ritenuto, in fatto

1.1. Con 3 distinte decisioni informali

del 19 novembre 2021, 15 dicembre 2021 e 17 gennaio 2022 (doc. 7), la Cassa CO

1 ha accolto le richieste di indennità giornaliere per il coronavirus per il

periodo dal 1° ottobre 2021 al 31 dicembre 2021 inoltrate da RI 1, nata nel

1967, attiva quale “professionista del sesso” (cfr. doc. I).

1.2. In data 22 febbraio 2022 la Cassa ha

chiesto la restituzione delle indennità versate nel periodo da ottobre a

dicembre 2021, per complessivi fr. 10'594.25 poiché le prestazioni sono state

versate erroneamente ritenuto che le motivazioni fornite da RI 1 nelle domande

“dimostrano che la considerevole limitazione dell’attività non è

direttamente collegata alle misure attuate dall’autorità per combattere la

pandemia di COVID-19” (doc. 3).

1.3. Con decisione su opposizione del 7

luglio 2022 la Cassa di compensazione ha confermato la richiesta di

restituzione, affermando:

" (…)

4. Nella fattispecie, quali cause della limitazione della propria

attività, l’opponente non ha fatto valere dei provvedimenti ordinati dalle

autorità, quanto piuttosto delle misure volontarie, che in quanto tali non possono

essere prese in considerazione. Quanto invece all’obbligo del certificato

citato dall’opponente, si noti che si applicava unicamente alle strutture della

ristorazione, ai bar, ai club, alle discoteche e alle sale da ballo. La sola

incombenza della mascherina, infine, non può essere ritenuta poiché limitava

unicamente in minima parte l’opponente nell’esercizio della sua attività

lucrativa.

Ne discende che l’attività lucrativa dell’opponente non è stata

limitata in modo considerevole, durante il periodo in cui ha ottenuto l’IPG

Corona, a causa di provvedimenti ordinati dalle autorità per combattere

l’epidemia di COVID-19, ma piuttosto a causa della pandemia e dei suoi effetti

(timore di entrare in contatto con la malattia, stagnazione economica generale).

Di conseguenza il diritto all’IPG Corona non avrebbe dovuto essere

concesso in quel periodo. Le prestazioni percepite indebitamente ancora da

restituire ammontano a CHF 10'594.25, importo non contestato dall’opponente. (…)”

(doc. 1)

1.4. RI 1 è insorta al TCA contro la

predetta decisione su opposizione, chiedendone l’annullamento e domandando la

conferma del diritto alle prestazioni dal 1° ottobre 2021 al 31 dicembre 2021

(doc. I).

La ricorrente solleva

preliminarmente una violazione del suo diritto di essere sentita poiché né

nella decisione formale, né nella decisione su opposizione viene indicata la

sua attività di “professionista del sesso”, sebbene sia necessario

valutare se la sua attività era limitata considerevolmente dai provvedimenti

ordinati dalle autorità.

Nel merito l’insorgente sostiene

che l’obbligo del certificato si applicava non solo alle strutture della

ristorazione, ai bar, ai club, alle discoteche ed alle sale da ballo, ma era in

vigore anche per gli stabilimenti erotici dotati di una zona ristorante/bar. La

clientela non si recava di buon grado in tali stabilimenti poiché l’obbligo del

certificato implicava l’identificazione dell’avventore, il quale di principio

conta invece sull’anonimato. Inoltre vi erano numerose persone non vaccinate,

ciò che ha limitato ulteriormente l’attività a causa dell’impossibilità per

alcuni clienti di accedere a determinate strutture.

L’insorgente cita inoltre il suo

scritto del 16 novembre 2021, dove venivano elencati alcuni provvedimenti che

la Cassa ha ritenuto unicamente quali misure volontarie. Si tratta del piano di

protezione imposto nel suo settore d’attività: ventilazione della stanza per

almeno 15 minuti dopo ogni cliente, pulizia delle lenzuola, praticare posizioni

in cui il trasferimento di goccioline è basso, mantenere una distanza di almeno

una lunghezza dell’avambraccio tra le teste delle due persone, servizi con due

o più clienti non offerti, ecc.

Secondo l’insorgente, il piano di

protezione imposto dall’autorità per la sua professione rientra

nell’interpretazione della nozione di “provvedimenti ordinati dall’autorità”.

Con riferimento alla circolare

sull’indennità in caso di provvedimenti per combattere il coronavirus –

indennità di perdita di guadagno per il coronavirus, e meglio al punto 3.2.4

per il quale non hanno diritto alle indennità i lavoratori indipendenti la cui

struttura deve chiudere su ordine cantonale a causa della mancanza di un piano

di protezione o a causa di un piano di protezione insufficiente, la ricorrente

evidenzia che la mancanza di un piano di protezione poteva implicare un ordine

di chiusura cantonale. L’insorgente si domanda per quale motivo invece

l’adozione di un piano di protezione imposto dall’autorità non è considerato un

provvedimento ordinato dall’autorità. Secondo la ricorrente tale ragionamento

mal si concilia con le circolari in materia, con la “ratio” del piano di

protezione e dell’istituto IPG Corona stesso e risulta contraddittorio.

L’insorgente contesta poi

l’affermazione della Cassa in merito all’utilizzo della mascherina, rilevando

che impediva diverse prestazioni (baci, rapporti orali e non solo) e

sottolineando che l’aspetto fisico è una componente fondamentale del suo lavoro

e l’obbligo di portarla comprometteva il rapporto con il cliente. Già solo

l’obbligo della mascherina, secondo l’assicurata, deve essere ritenuto

sufficiente quale provvedimento dell’autorità limitando in modo considerevole

la sua attività. Anche perché il carattere considerevole della limitazione

concerne motivi economici (l’attività lucrativa è considerata aver subito una

limitazione considerevole se si è registrata una limitazione della cifra d’affari

pari almeno al 30 per cento rispetto alla cifra d’affari media degli anni

2015-2019) e non concerne il tipo di provvedimento imposto.

Infine la ricorrente rileva che

la Cassa sulla base del suo scritto del 16 novembre 2021 aveva inizialmente

riconosciuto le indennità giornaliere, salvo poi riesaminare le decisioni. Ora,

l’insorgente evidenzia che secondo la giurisprudenza la restituzione delle

prestazioni necessita che siano adempiuti i presupposti di una riconsiderazione

o di una revisione della decisione di concessione delle prestazioni, a meno che

l’assicurato abbia beneficiato di prestazioni alle quali non aveva

oggettivamente diritto. La riconsiderazione può entrare in linea di conto solo

se la decisione era manifestamente errata e la sua rettifica riveste una

notevole importanza. Con riferimento alla sentenza 9C_439/2007 del 28 febbraio

2008 la ricorrente rammenta che non si può parlare di inesattezza manifesta se

l’assegnazione della prestazione dipende dall’adempimento di condizioni

materiali il cui esame presuppone un certo margine di apprezzamento riguardo a

certi loro aspetti o elementi, e se la decisione iniziale appare ammissibile

alla luce della situazione di fatto e di diritto. Se persistono ragionevoli

dubbi sul carattere erroneo della decisione iniziale, le condizioni per

procedere a una riconsiderazione non sono date.

1.5. Il 7 settembre 2022 il TCA ha

chiesto alla ricorrente di produrre la decisione su opposizione contro cui ha

inoltrato ricorso (doc. II). Il 14 settembre 2022 al TCA è pervenuta sia la

decisione su opposizione del 7 luglio 2022 (doc. A), sia la decisione su

opposizione dell’8 agosto 2022, ritrasmessa dalla Cassa alla ricorrente il 22

agosto 2022 (doc. D) poiché non ritirata, con la quale è stata respinta la

richiesta di prestazioni per il mese di gennaio 2022 (doc. C).

1.6. Con risposta del 28 settembre 2022

la Cassa ha proposto la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove

necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. IV).

in diritto

in ordine

2.1. Chiamata a trasmettere la decisione

su opposizione contro la quale ha inoltrato ricorso (doc. II), la ricorrente,

oltre alla decisione su opposizione di restituzione del 7 luglio 2022, ha

prodotto anche la decisione su opposizione dell’8 agosto 2022 con la quale

l’amministrazione ha respinto la richiesta di prestazioni per il mese di

gennaio 2022 (doc. C).

Limitandosi a trasmettere, il 13

settembre 2022 (cfr. busta d’intimazione), la decisione su opposizione dell’8

agosto 2022 (doc. C), ritrasmessale il 22 agosto 2022 poiché precedentemente

non ritirata (doc. D), senza tuttavia esprimere alcun dissenso nei confronti

del suo contenuto e senza contestarla in nessun modo, la ricorrente non ha manifestato

alcuna chiara volontà di far verificare da questa Corte la correttezza del

provvedimento (cfr. anche STCA 38.2022.6 del 25 aprile 2022, consid. 2.6 e STF

8C_362/2021 del 24 novembre 2021 consid. 4.; STF 9C_211/2015 del 21 settembre

2015 consid. 2.2.; STF 9C_956/2008 del 9 dicembre 2008; DTF 116 V 353 consid.

2.b).

Del resto, da un lato, il termine legale di ricorso non può essere prorogato

(cfr. l’art. 40 cpv. 1 LPGA; art. 13 cpv. 1 Lptca).

Dall’altro, l’art. 61 lett. b

LPGA che enuncia che il tribunale delle assicurazioni, se il ricorso non

ossequia le esigenze formali, accorda un termine adeguato all’autore per

colmare le lacune, avvertendolo che in caso di inosservanza non si entrerà nel

merito del ricorso (cfr. pure art. 4 cpv. 3 Lptca) e che deriva dal principio del divieto del formalismo

eccessivo, nonché esprime il principio della semplicità della procedura che

regge il diritto delle assicurazioni sociali (cfr. DTF 143 V 249 consid. 6.2.;

STCA 38.2021.87 del 7 febbraio 2022 consid. 2.2.) trova applicazione, ad

eccezione dei casi di abuso, soltanto allorché l’insorgente ha espresso la

propria volontà di ricorrere contro una decisione determinata entro il relativo

termine legale (cfr. STF 8C_805/2012 del 27 marzo 2013 consid. 7; cfr.

anche STCA 38.2022.6 del 25 aprile 2022, consid. 2.6).

Ciò non è il caso perché, come

visto (cfr. consid. 1.4), con il ricorso del 7 settembre 2022 (doc. I),

l’insorgente ha chiesto unicamente l’annullamento della decisione su

opposizione del 21 febbraio 2021 (recte: decisione formale di restituzione del

22 febbraio 2022) ed il riconoscimento del diritto alle indennità dal 1°

ottobre 2021 al 31 dicembre 2021 per un totale complessivo di fr. 10'594 (doc.

I, pag. 3).

Ne segue che oggetto del presente

procedimento può essere unicamente la decisione su opposizione del 7 luglio

2022 (doc. A).

2.2. L’insorgente fa valere una

violazione del suo diritto di essere sentita poiché né nella decisione formale,

né nella decisione su opposizione, la Cassa fa riferimento alla sua attività di

“professionista del sesso”.

Per l'art. 29 cpv.

2 Cost. fed., le parti hanno diritto di essere sentite. Tale diritto ha

valenza formale. La sua violazione conduce di massima, indipendentemente dalla

fondatezza delle censure di merito, all'accoglimento del ricorso e all'annullamento

della decisione impugnata (DTF 144 I 11 consid. 5.3 pag. 17 con rinvio alla DTF

137 I 195 consid. 2.2 pag. 197; STF 9C_569/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3)).

Il diritto di essere sentito serve da un lato all'accertamento dei fatti e da

un altro lato comprende la facoltà per l'interessato di esprimersi prima della

resa di una decisione, che interviene a modificare la posizione giuridica dell'interessato,

segnatamente se il provvedimento si rivela sfavorevole nei suoi confronti. Egli

ha diritto di consultare l'incarto, di offrire mezzi di prova su punti

rilevanti, di esigerne l'assunzione (partecipando alla stessa) e di potersi

esprimere sulle relative risultanze. Il diritto di essere sentito, quale

diritto di cooperare alla procedura comprende tutte le facoltà che devono

essere concesse a una parte, in modo tale che essa in una procedura possa

difendere efficacemente la sua tesi. Perché ciò possa essere realizzato, la

parte ha anche il diritto di essere informata previamente e in maniera adeguata

dall'autorità sulla procedura per quanto attiene alle tappe decisive per il

giudizio. Non è possibile in maniera generale e astratta stabilire in quale

misura si estende questo diritto, ma occorre soppesare le circostanze concrete

(DTF 144 I 11 consid. 5.3 pag. 17; 135 II

286 consid. 5.1 pag. 293; 135 I 279 consid. 2.3 pag. 282; DTF 132 V 368 consid. 3.1 pag. 370 e sentenze ivi citate).

Il diritto di essere sentito comprende l’obbligo

per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da

un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrare le

ragioni poste a fondamento della decisione, di rendersi conto della portata del

provvedimento e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di

permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione

medesima.

Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a

pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte;

essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad

influire sulla decisione (STF 9C_569/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3; STF U 397/05 del 24 gennaio 2007 con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2).

Nel caso di specie, se è vero che

l’amministrazione non ha indicato la professione svolta dalla ricorrente,

d’altra parte essa ha comunque indicato i motivi per i quali ha chiesto la

restituzione delle prestazioni, esprimendosi in merito alle censure sollevate

con l’opposizione.

Del resto come emerge dalla STF 8C_482/2018 del 26

novembre 2018 consid. 4.4.2, una violazione non particolarmente grave

del diritto di essere sentito può essere eccezionalmente sanata, quando la

persona interessata ha la possibilità di esprimersi dinanzi a un'autorità di

ricorso, che valuta liberamente la censura presentata dal ricorrente, ossia nel

caso specifico un tribunale, che può esaminare liberamente sia l'accertamento

(e l'apprezzamento) dei fatti sia l'applicazione del diritto (DTF 127 V 431 consid.

3d/aa pag. 437). La prassi ha stabilito che si può prescindere da un rinvio

della causa all'autorità precedente persino in caso di grave violazione del

diritto di essere sentito: una tale eventualità si realizza se l’annullamento della

decisione viziata comporterebbe un inutile formalismo e in definitiva una tale

soluzione condurrebbe a ritardi superflui, i quali non sarebbero compatibili

con l' (equivalente) interesse della parte di essere sentita nell'ambito di una

celere trattazione della procedura di merito (DTF 142 II 218 consid. 2.8.1; DTF

133 I 201 consid. 2.2; STF 8C_842/2016 del 18 maggio 2017 consid. 3.1 con

riferimenti). Giova comunque ricordare che il principio di celerità (art. 52

cpv. 2 e 61 lett. a LPGA), caposaldo della procedura delle assicurazioni

sociali, non è preminente e tale da porre in secondo piano il diritto di essere

sentito e l'obbligo di chiarire i fatti con la necessaria diligenza (STF

8C_433/2018 del 14 agosto 2018 consid. 5.1 e STF 8C_210/2013 del 10 luglio 2013

consid. 3.2.1 con riferimenti).

In

concreto, il TCA dispone di un pieno potere di esame (cfr. anche STF

8C_923/2011 del 28 giugno 2012, consid. 2.3) e, in applicazione del principio

inquisitorio, può assumere le prove che ritiene necessarie per il chiarimento

della fattispecie (art. 61 lett. c LPGA).

La ricorrente ha

ampiamente potuto descrivere con il ricorso l’attività da lei svolta ed ha

nuovamente fatto valere in maniera approfondita le ragioni per le quali, a suo

parere, le decisioni di attribuzione delle indennità non sono manifestamente

errate.

Nel

caso di specie non vi è pertanto alcuna violazione del diritto di essere

sentita (cfr. anche STF 9C_589/2020 del 4 gennaio 2022, consid. 3.1).

Il TCA può pertanto entrare nel merito del ricorso.

nel merito

2.3. Secondo l’art. 1 dell’Ordinanza

COVID-19 perdita di guadagno le disposizioni della legge federale del 6 ottobre

2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) sono

applicabili all’indennità, sempreché altre disposizioni della medesima

ordinanza non prevedano espressamente una deroga alla LPGA.

Per l’art. 8 cpv. 5 Ordinanza

COVID-19 perdita di guadagno l’indennità è fissata mediante la procedura

semplificata di cui all’art. 51 LPGA. Questa disposizione è applicabile, in

deroga all’articolo 49 capoverso 1 LPGA, anche alle indennità di notevole

entità.

Ai

sensi dell’art. 25 LPGA le prestazioni indebitamente riscosse devono essere

restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l’interessato era in

buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà (cpv. 1; cfr. art. 4

OPGA). Il capoverso 2, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevede

che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno (dal 1°

gennaio 2021: 3 anni) a decorrere dal momento in cui l’istituto d’assicurazione

ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento

della prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il

diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è

determinante. I principi applicabili alla restituzione secondo la LPGA sono

dedotti dalla legislazione e dalla giurisprudenza anteriore che conserva

pertanto la sua validità (DTF 130 V 318).

L'obbligo

di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una

riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state

attribuite le prestazioni (cfr. STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid.

3.1; STF 8C_665/2020 dell’8 giugno 2021 consid. 3.2.; STF 8C_294/2018 del 28

giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26 ottobre 2016 consid. 2; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DTF 126 V 42 consid. 2b; cfr.

anche STF 9C_429/2012 del 19 settembre 2012, 9C_795/2009 del 21 giugno 2010

pubblicata in SVR 11/2010 EL Nr. 12; STF U 408/06 del 25 giugno 2007, K 147/03

del 12 marzo 2004).

Ciò non è il caso – e la

restituzione non presuppone un motivo e quindi una decisione di

riconsiderazione – allorquando l’assicurato ha beneficiato di una prestazione

alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto (STF 9_C/233/2007 del 28

giugno 2007, consid. 2.3.2 con riferimenti; STCA 32.2011.285 del

14 giugno 2012).

Analogamente

alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione

deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in

giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad

indurre ad una conclusione giuridica differente (art. 53 cpv. 1 LPGA; cfr. DTF

143 V 105, consid. 2.3; STF 8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14;

DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469). Più precisamente le decisioni e le

decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere

sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente

nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti

in precedenza (cfr. STF 8C_562/2020 del 14 aprile 2021 consid. 3; STF

8C_562/2019 del 16 giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011

consid. 4).

Inoltre, l’amministrazione può

riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata

oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la

correzione ha un’importanza rilevante (art. 53 cpv. 2 LPGA; cfr. STF

8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.2: STF 9C_200/2021 del 1° luglio

2021; STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012 del 21

dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007; DTF 138 V 324,

consid. 3.3).

Questi principi si applicano

anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale,

ma con una decisione informale presa nell’ambito della procedura semplificata

di cui all’art. 51 cpv. 1 LPGA (STF 8C_82/2020 del 12 marzo 2021 consid. 3.2.;

STF 8C_434/2011 dell’8 dicembre 2011 consid. 3; STF 8C_719/2008 del 1° aprile

2009 consid. 3.1.; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).

Per

determinare se è possibile riconsiderare una decisione in quanto manifestamente

erronea, occorre fondarsi sulla situazione giuridica esistente al momento della

sua pronuncia, prendendo in considerazione la prassi allora in vigore (STF

8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3; DTF 140 V 77, consid. 3.1; DTF

125 V 383 consid. 3 pag. 389 con riferimenti), tenuto conto del fatto che un

cambiamento di prassi o di giurisprudenza non giustifica di regola una

riconsiderazione (DTF 117 V 8 consid. 2c pag. 17; 115 V 308 consid. 4a/cc pag.

314). Per motivi legati alla sicurezza giuridica e per evitare che la

riconsiderazione diventi uno strumento che consenta di riesaminare liberamente

Fatti

i presupposti del diritto a prestazioni di lunga durata, l'irregolarità deve essere

manifesta (STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3).

L’amministrazione non può

procedere in ogni momento ad un nuovo apprezzamento della situazione dopo un

esame più approfondito dei fatti (STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022,

consid. 3.3).

In particolare non vi è

inesattezza manifesta se l'assegnazione della prestazione dipende

dall'adempimento di condizioni materiali il cui esame presuppone un certo

margine di apprezzamento riguardo a certi aspetti o elementi, e se la decisione

iniziale appare ammissibile alla luce della situazione di fatto e di diritto.

Se persistono ragionevoli dubbi sul carattere erroneo della decisione iniziale,

non è possibile procedere ad un riesame (cfr. sentenza 8C_113/2012 del 21

dicembre 2012, consid. 5.1; sentenza 9C_439/2007 del 28 febbraio 2008 consid.

3.1 con riferimenti; DTF 138 V 324).

Kieser, in: Kommentar zum

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a

edizione, Zurigo - Basilea - Ginevra 2020, n. 60-61 ad art. 53, rammenta

che:

" (…)

60 Zusammenfassend umschreibt das Bundesgericht die

zweifellose Unrichtigkeit folgendermassen: «Zweifellose Unrichtigkeit meint

dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden)

Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar ist

(BGE 138 V 324 E. 3.3 S. 328). Soweit ermessensgeprägte Teile der

Anspruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage einschliesslich

der Rechtspraxis im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung (BGE 125 V 383 E. 3 S. 389 f.) in vertretbarer Weise beurteilt worden

sind, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (BGE 141 V 405

E. 5.2 S. 414 f.; Urteil 9C_766/2016 vom 3. April 2017

E. 1.1.2 mit diversen Hinweisen)» (so Urteil 8C_634/2017, E. 5.3).

61 Eine zweifellose Unrichtigkeit betrifft in der Regel

einen Verwaltungsentscheid aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener

Rechtsregeln oder einen Verwaltungsentscheid, der massgebliche Bestimmungen

nicht oder unrichtig angewandt hat. Zurückhaltend kann eine solche

Unrichtigkeit angenommen werden, wenn es um die Beurteilung von materiellen

Anspruchsvoraussetzungen geht, bei denen der Entscheid regelmässig

Ermessenszüge aufweist (so SVR 2010 IV Nr. 5, 8C_1012/2008, E. 2.2;

vgl. auch SVR 2010 AHV Nr. 12, 9C_1094/2009, bezogen auf eine

beitragsrechtliche Frage). Einen Anwendungsfall bildet die unterlassene

Prüfung, ob gestützt auf Art. 21 ATSG eine Leistungskürzung infrage kommt

(dazu den Anwendungsfall in SVR 2013 IV Nr. 3, 9C_174/2012, E. 4.2).”

2.4. Nel caso di specie

l’amministrazione ha riconsiderato le decisioni informali del 19 novembre 2021,

15 dicembre 2021 e 17 gennaio 2022 (doc. 7), emesse in applicazione dell’art.

51 cpv. 1 LPGA (cfr. art. 8 cpv. 5 Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno), con

cui aveva riconosciuto le indennità giornaliere per il coronavirus alla

ricorrente, ritenendo che esse erano errate.

Pur

trattandosi di decisioni informali, l’amministrazione può modificarle

liberamente unicamente entro il termine di opposizione di 30 giorni. In caso

contrario, ossia se, come in concreto, il termine di 30 giorni è spirato, la

Cassa può riesaminarle solo se sono dati i presupposti di una riconsiderazione

o di una revisione ai sensi dell’art. 53 LPGA (STF C 119/06 del 24 aprile 2007

consid. 3.2, pubblicata in SVR 2007, AIV, n. 24; U. Kieser, in: Kommentar zum

Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a

edizione, Zurigo, Basilea, Ginevra 2020, n. 53 ad art. 53).

Le

decisioni informali erano state emanate in seguito alle richieste di

prestazioni dell’insorgente, la quale aveva indicato tra i provvedimenti che

hanno inciso sulla diminuzione della cifra d’affari che “tutte le misure di

protezione e igieniche da attuare nel lavoro erotico erogando prestazioni di

contatto fisico molto ravvicinato (mascherina vista l’impossibilità di

mantenere le distanze, non poter erogare alcune specifiche prestazioni

sessuali, la ventilazione della stanza, ecc) e l’obbligo del Certificato COVID

per i locali erotici scoraggiano notevolmente i clienti a rivolgersi a una

professionista” (doc. 8).

Secondo

la Cassa l’insorgente non avrebbe fatto valere dei provvedimenti ordinati dalle

autorità, ma piuttosto misure volontarie che non possono essere prese in considerazione.

Circa l’obbligo del certificato COVID, esso, secondo l’amministrazione, non

trovava applicazione per l’attività della ricorrente, mentre l’utilizzo della

mascherina avrebbe limitato solo in minima parte l’esercizio della sua attività

lucrativa. Non vi sarebbe pertanto stata alcuna misura adottata dall’autorità

che avrebbe limitato in modo considerevole l’attività lucrativa della

ricorrente.

Non

sarebbe di conseguenza adempiuto il requisito di cui all’art. 2 cpv. 3bis

lett. a Ordinanza COVID-19 perdita di guadagno (nel tenore in vigore fino al 16

febbraio 2022 ed applicabile in concreto; cfr. anche DTF 148 V 162, consid.

3.2.1-3.2.2), secondo il quale hanno diritto alle prestazioni, tra l’altro, i

lavoratori indipendenti se la loro attività lucrativa è limitata in modo

considerevole a causa di provvedimenti ordinati dalle autorità per combattere

l’epidemia di COVID-19.

2.5. Preliminarmente

va rilevato che, come sostiene la ricorrente, la questione di sapere se

l’attività è limitata in modo considerevole oppure no, è puramente economica ed

è regolata dall’art. 2 cpv. 3ter Ordinanza COVID-19 perdita di

guadagno, secondo cui l’attività lucrativa è ritenuta limitata in modo

considerevole se si è registrata una diminuzione della cifra d’affari mensile

pari almeno al 30 per cento rispetto alla cifra d’affari mensile media degli

anni 2015-2019 (nel tenore in vigore dal 1° aprile 2021 al 16 febbraio 2022 ed

applicabile in concreto; cfr. anche DTF 148 V 162, consid. 3.2.1-3.2.2).

L’affermazione

della Cassa secondo cui l’utilizzo della mascherina avrebbe limitato solo in

minima parte l’esercizio dell’attività lucrativa della ricorrente non può di

conseguenza essere posta alla base della decisione su opposizione. La parte

della limitazione dell’attività è un mero calcolo economico e non dipende

invece dalla misura stessa. In altre parole, se una misura limita l’attività

lucrativa della persona assicurata, occorre esaminare se tale limitazione ha

provocato, per il periodo in esame, una diminuzione della cifra d’affari

mensile pari almeno al 30 per cento rispetto alla cifra d’affari mensile media

degli anni 2015-2019.

In

Considerandi

concreto non è contestato che l’insorgente ha subìto una riduzione di oltre il

30% della cifra d’affari mensile (cfr. plico doc. 8, richieste di prestazioni:

cifra d’affari di fr. 50'000 nel 2015, 2016 e 2017, di fr. 40'000 nel 2018 e di

fr. 30'000 nel 2019 a fronte di una cifra d’affari di fr. 400 nel mese di

dicembre 2021, di fr. 200 nei mesi di ottobre e novembre 2021).

Occorre

pertanto stabilire se il fatto di aver messo in relazione la diminuzione della

cifra d’affari con misure prese dall’autorità per combattere il COVID-19 è

manifestamente errato.

La

Cassa sostiene in sintesi che non vi sarebbero state misure adottate dall’autorità

per combattere il coronavirus nell’ambito dell’attività svolta dalla

ricorrente, la quale ricorda invece l’obbligo del certificato per gli

stabilimenti erotici dotati di una zona bar, con conseguente identificazione

del cliente, l’obbligo della mascherina e il piano di protezione imposto

dall’autorità.

Questo

Tribunale evidenzia che dal 13 settembre 2021 è stato introdotto l’obbligo del

certificato COVID nei luoghi chiusi delle strutture della ristorazione, dei bar

e dei club (art. 12 cpv. 1 Ordinanza COVID-19 situazione particolare), valida

anche per i locali erotici che dispongono di una zona ristorante (cfr.

www.procore-info.ch). I servizi erotici offerti al di fuori di tali strutture erano

esentati dall’obbligo del certificato (cfr. www.procore-info.ch).

La

mascherina era invece di principio obbligatoria per chi si trovava in luoghi

chiusi accessibili al pubblico (art. 6 cpv. 1 Ordinanza COVID-19 situazione

particolare).

Inoltre

ProCoRe (“Prostitution Collective Reflexion”), rete nazionale per la difesa

degli interessi dei lavoratori e delle lavoratrici del sesso in Svizzera, finanziata

da quote associative, donazioni e contributi stanziati dal Canton Vaud, dal

Fondo della lotteria della Svizzera romanda, dall’Ufficio federale della sanità

pubblica (UFSP) e dall’Ufficio federale di polizia (fedpol) ha sviluppato in

collaborazione con i lavoratori e le lavoratrici del sesso, le aziende, le

piattaforme erotiche, le associazioni membre di ProCoRe e l’Aiuto Aids Svizzero

un quadro di riferimento con le regole da seguire per combattere la pandemia di

COVID-19 (cfr. doc. B).

Secondo

il sito di ProCoRe (cfr. www.procore-info.ch) le aziende aperte al pubblico e i

lavoratori e le lavoratici del sesso indipendenti erano responsabili per

l’applicazione delle misure di protezione e potevano e dovevano aderire alle

regole di base. Nel flyer di ProCoRe, quale misura di protezione di base,

figura anche il porto della mascherina (cfr. www.procore-info.ch).

Base

legale per l’allestimento di un piano di protezione è l’art. 10 cpv. 1

dell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare per il quale i gestori di

strutture accessibili al pubblico, compresi gli istituti di formazione, e gli

organizzatori di manifestazioni devono elaborare e attuare un piano di

protezione che, secondo il cpv. 2, deve prevedere provvedimenti concernenti

l’igiene e l’areazione (lett. a), provvedimenti concernenti il rispetto

dell’obbligo di portare una mascherina facciale secondo l’articolo 6 (lett. b),

il rilevamento dei dati di contatto delle persone presenti secondo l’articolo

11, ove l’ordinanza lo prescriva (lett. c), provvedimenti concernenti le

persone che secondo l’articolo 6 capoverso 2 non devono portare una mascherina

facciale (lett. d).

Cfr.

anche art. 27a cpv. 3 lett. b dell’Ordinanza 3 sui provvedimenti per combattere

il coronavirus, per il quale se, per motivi aziendali, è indispensabile la

totale o parziale presenza sul posto di lavoratori particolarmente a rischio,

questi ultimi possono essere occupati nella loro attività abituale sul posto se

sono adempiute le seguenti condizioni (…) nei casi in cui non è sempre

possibile evitare un contatto stretto, sono adottati ulteriori provvedimenti di

protezione secondo il principio STOP (sostituzione, misure tecniche, misure

organizzative, misure di protezione individuale).

2.6

Secondo

questo tribunale, alla luce delle misure in vigore durante il periodo litigioso,

le decisioni della Cassa di attribuire le indennità giornaliere per il

coronavirus per i mesi di ottobre 2021, novembre 2021 e dicembre 2021 alla

ricorrente non possono essere ritenute manifestamente errate (STF

8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid. 3.3; DTF 138 V 324, consid. 3.3).

Infatti

nei locali erotici dotati di ristorante/bar dal 13 settembre 2021 era

necessario presentare un certificato COVID-19, ciò che ha sicuramente ridotto

la clientela per i lavoratori e le lavoratrici del sesso che svolgevano la loro

attività anche in quelle strutture. In concreto, la Cassa non sostiene che

l’insorgente non offriva le proprie prestazioni (anche) in questi locali (cfr.

doc. 1, decisione su opposizione).

D’altra

parte, secondo il piano di protezione allestito in applicazione dell’art. 10

cpv. 1 dell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare dalla rete nazionale per

la difesa degli interessi dei lavoratori e delle lavoratrici del sesso in

Svizzera (ProCoRe; doc. B), finanziata anche con soldi pubblici e sostenuta da

autorità federali (cfr. www.procore-info.ch), la ricorrente ha dovuto adottare

tutta una serie di misure, tra cui l’utilizzo della mascherina, che hanno

sicuramente limitato il numero dei clienti e dunque la sua attività lucrativa

(cfr. doc. B).

In

queste condizioni le decisioni della Cassa di riconoscere alla ricorrente le

indennità per i mesi da ottobre a dicembre 2021, non possono in ogni caso essere

ritenute manifestamente errate (STF 8C_108/2022 del 22 settembre 2022, consid.

3.3).

La

decisione su opposizione impugnata del 7 luglio 2022 va di conseguenza

annullata.

2.7

L’art.

61.

lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020,

prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita

per le parti; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia

essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

In data 1° gennaio 2021 è entrata

in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA prevede ora

unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.

Dalla medesima data è entrato in

vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie

relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge

interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può

imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o

sconsiderato.

Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione

transitoria, cfr. RU 2021 358) ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di

primo grado al momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019

si applica il diritto anteriore.

In concreto, il ricorso è del 7

settembre 2022, per cui si applica la nuova disposizione legale.

Trattandosi di prestazioni IPG

Corona non è stato previsto di prelevare le spese (cfr. art. 1 Ordinanza

COVID-19 perdita di guadagno del 17 marzo 2020 [RU 2020 871; RS 830.31]; Kieser, Covid-19 – Erlasse und

Sozialversicherungsrecht in COVID-19. Ein Panorama der

Rechtsfragen zur Corona-Krise, Helbing Lichtenhahn Verlag, Basilea 2020 pag.

741.

n. 30).

Sul tema cfr. anche STF

9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022

KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio

2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF,

8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux

des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022

pag. 107).

Dispositivo

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso

è accolto.

§ La decisione su opposizione

impugnata del 7 luglio 2022 è annullata.

2. Non si percepisce tassa di

giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli interessati i

quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3

esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,

contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo

rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la

busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle

assicurazioni

Il presidente Il

segretario di Camera

Daniele Cattaneo Gianluca

Menghetti