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Decisione

52.2002.461

ampliamento edificio situato fuori zona edificabile

15 febbraio 2005Italiano12 min

Source ti.ch

Fatti

A. a. Il 9

settembre 1987, il resistente __________ ha notificato al municipio di l'intenzione

di risanare il tetto ed i muri perimetrali di una piccola stalla ad un solo

piano, situata sui fuori della zona edificabile (part. n. 917 RF). Senza

particolari formalità, l'autorità comunale ha autorizzato l'intervento.

Scostandosi dal permesso ottenuto, il

resistente ha demolito pressoché interamente il fabbricato, conservando solo

parte dei due muri perimetrali laterali e di quello a monte, che ha ricostruito

più alti in mattoni, allo scopo di realizzare un edificio strutturato su due

piani.

Sollecitato dall'autorità comunale, che

aveva ordinato la sospensione dei lavori, il 1. settembre 1989 __________ ha

presentato una domanda di costruzione in sanatoria per una casetta di vacanza

di due piani.

Risultando palesemente insoddisfatto il

requisito dell'ubicazione vincolata (art. 24 LPT), l'8 marzo 1993 il

Dipartimento del territorio gli ha negato l'autorizzazione cantonale e gli ha

ordinato di demolire quanto aveva costruito abusivamente.

Tanto il diniego dell'autorizzazione in

sanatoria, quanto l'ordine di demolizione sono stati confermati in ultima

istanza da questo tribunale con giudizio 1. marzo 1994.

b. Il 10 luglio 1998 il Dipartimento del

territorio, rappresentato personalmente dal suo direttore, il sindaco ed il

tecnico del comune, l'allora capo dell'ufficio domande di costruzione e __________

hanno sottoscritto un documento in forza del quale si decideva che quest'ultimo

si impegnava a demolire il rustico come al progetto variante n. 2,

che prevedeva in sostanza di destinare l'edificio all'abitazione, con un piano

terreno adibito a cucina e soggiorno ed un piano mansardato suddiviso in due camere

da letto.

c. Scostandosi anche dal progetto in

variante, __________ ha rettificato l'opera abusiva in misura inferiore a

quanto stabilito dall'accordo summenzionato, aumentando l'altezza del piano

mansardato di m 0.80 alla gronda e di m 0.65 al colmo del tetto. Nuovamente

sollecitato dal municipio, il 14 aprile 2000 ha quindi presentato una domanda di

costruzione, volta a sanare le ulteriori difformità.

Alla domanda si è opposta la comunione

ereditaria fu I__________, proprietaria di un fondo contermine, che non era

stata coinvolta nella stipulazione di quella singolare convenzione.

Preso atto dell'avviso negativo formulato

dal Dipartimento del territorio e della tempestiva opposizione interposta dalla

comunione ereditaria fu __________, il 10 agosto 2001 il municipio si è rifiutato

di rilasciare il permesso richiesto. Con separata decisione di medesima data ha

inoltre inflitto al resistente una sanzione pecuniaria di fr. 69'557.--.

B. In parziale accoglimento del ricorso interposto da __________ contro

le predette risoluzioni municipali, con giudizio 22 ottobre 2002 il Consiglio

di Stato ha confermato il diniego della licenza in sanatoria, ma ha annullato

la sanzione pecuniaria.

Disattese

le censure d'ordine sollevate dal resistente in relazione al diniego della licenza

in sanatoria, l'Esecutivo cantonale ha anzitutto ritenuto che la sanzione pecuniaria

si ponesse in contrasto con il giudizio 1. marzo 1994 di questo tribunale. Il

nuovo abuso non potrebbe invece essere autorizzato, poiché contrario a quanto

concordato con l'autorità il 10 luglio 1998.

C. Contro il

predetto giudicato governativo si aggravano davanti al Tribunale cantonale

amministrativo sia il comune, sia la comunione ereditaria opponente.

a. Il comune chiede la piena conferma della

sanzione pecuniaria, in via subordinata l'annullamento della decisione

governativa e il rinvio degli atti al municipio affinché pronunci l'ordine di

demolizione di ogni opera abusivamente realizzata sul fondo. A meno di non

volere demolire ogni manufatto edificato sul fondo in questione siccome

sprovvisto di qualsiasi titolo autorizzativo, il comune ritiene che la sanzione

pecuniaria costituisca una misura atta a sanare i reiterati abusi edilizi

commessi dal resistente.

b. La comunione ereditaria opponente chiede

dal canto suo che la pronuncia governativa venga confermata nella misura in cui

avalla il diniego del permesso in sanatoria. Chiede inoltre che il Tribunale

cantonale amministrativo, rispettivamente le autorità inferiori, esaminino gli

ulteriori interventi edilizi eseguiti dopo il giudizio del 1. marzo 1994

emanato da questo tribunale nell'ambito di una regolare procedura edilizia.

D. All'accoglimento

dei gravami si oppongono il Consiglio di Stato e l'UDC e __________ con

argomenti, che per quanto necessario, verranno discussi nei seguenti

considerandi.

La comunione ereditaria __________ si oppone

al ripristino della sanzione pecuniaria, aderendo invece alla richiesta avanzata

in via subordinata dal comune ricorrente di procedere alla demolizione di tutte

le opere abusive edificate sul fondo del resistente.

Dal canto suo, il comune si oppone all'accoglimento

del ricorso presentato dalla comunione ereditaria, nella misura in cui contrasta

con le conclusioni poste a fondamento del proprio gravame.

E. In sede di

replica la comunione ereditaria contesta l'eccezione di carenza di legittimazione

attiva sollevata dal resistente nei confronti del coerede __________, producendo

il relativo certificato ereditario. __________, patrocinatrice della comunione

ereditaria e al contempo membro della stessa, comprova inoltre il suo potere di

rappresentanza processuale, producendo regolare procura dei coeredi in suo favore.

Ritenuto che essa è un avvocato abilitato all'esercizio della professione nel

cantone di __________, chiede l'assegnazione di adeguate ripetibili.

Nell'allegato di duplica il resistente si

riconferma sostanzialmente nelle proprie tesi, allegazioni e conclusioni.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 21 e 45

LE. La legittimazione attiva del comune e quella della comunione ereditaria __________,

proprietaria di un fondo contermine e già opponente, sono certe (art. 21 cpv. 2

LE e 43 PAmm). Entrambi i ricorsi, tempestivi (art. 46 cpv. 1 PAmm), sono

dunque ricevibili in ordine.

Vertendo sul medesimo complesso di fatti,

possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), senza istruttoria

(art. 18 PAmm).

Considerandi

2.

Convenzione 10 luglio 1998

Ai fini del giudizio occorre anzitutto

rilevare che la singolare convenzione, stipulata fra il resistente __________

e rappresentanti dell'autorità cantonale e comunale onde liquidare definitivamente

la vertenza, è nulla e priva di qualsiasi valore.

La vertenza era infatti già stata liquidata

definitivamente dalla sentenza 1. marzo 1994, con cui questo tribunale aveva

confermato la decisione 8 marzo 1993 del Dipartimento del territorio che aveva:

(a) negato al resistente il permesso in sanatoria di costruire una

casetta di vacanza al posto di una vecchia stalla che aveva quasi interamente

demolito;

(b) ordinato allo stesso resistente di demolire l'opera realizzata

in palese violazione dell'art. 24 LPT.

Aperta, rimaneva unicamente l'esecuzione

effettiva dell'ordine di ripristino. Anziché insistere per ottenerla, avviando

semmai le pratiche per l'esecuzione d'ufficio, il 10 luglio 1998 il Dipartimento

del territorio ha in pratica rimesso in discussione la decisione adottata

cinque anni prima, che questo tribunale aveva pienamente confermato.

Rinunciando ad esigere la demolizione completa del fabbricato, l'autorità cantonale

ha implicitamente concesso al resistente di conservare con qualche rettifica la

casetta di vacanza che si era abusivamente costruito.

L'illegittimità della concessione di un

permesso in sanatoria per una casetta di vacanza situata fuori della zona

edificabile è talmente grave ed evidente da far apparire nulle e prive di

qualsiasi effetto le pattuizioni intercorse fra il resistente e l'autorità cantonale

con il concorso di quella comunale. Le macroscopiche violazioni del diritto

formale e sostanziale poste in essere da questo accordo rendono inevitabile

questa conclusione.

Dal profilo procedurale, l'accordo in

questione si pone infatti in palese contrasto con il giudizio 1. marzo 1994 di

questo tribunale. Rimettendo in discussione quanto stabilito in sede giudiziaria,

esso viola i principi fondamentali dello stato di diritto, in particolare

quello della separazione dei poteri e quello della certezza del diritto (cfr.

Häfelin/Müller, op. cit., n. 981 e 985; DTF 109 V 234 ss). Ammettere la nullità

della singolare convenzione non pregiudica minimamente la sicurezza del

diritto. Semmai la rafforza.

Autorizzando senza particolari formalità l'opera

realizzata abusivamente, la convenzione calpesta inoltre le più elementari

regole di procedura, in particolare il diritto della comunione ereditaria di

essere sentita e di opporvisi. Concedendo il permesso in sanatoria per una casa

di vacanza fuori della zona edificabile, l'accordo si pone infine in contrasto

grave, manifesto ed insanabile con il diritto materiale applicabile, in

particolare con l'art. 24 LPT.

Il vizio è talmente grave ed evidente che l'accertamento

della nullità dell'accordo e dell'autorizzazione che questo implicitamente

incorpora si impone come l'unica conclusione possibile. Ammettere il contrario,

premiando simili abusi di potere, significherebbe minare la fiducia riposta dai

cittadini nelle istituzioni giudiziarie preposte al controllo dell'attività

amministrativa.

Invano si richiama il resistente al

principio della buona fede. Tale principio non è atto a sanare le decisioni

nulle (Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, pag. 167; Grisel,

Droit administrativ, pag. 204 ss). Il resistente, agendo in mala fede, non vi

si è peraltro nemmeno attenuto.

Né giova al resistente configurare l'accordo

come un contratto di diritto amministrativo. La legislazione federale in

materia di pianificazione del territorio disciplina in modo cogente ed

esaustivo le condizioni cui è subordinato il rilascio di un'autorizzazione edilizia

fuori della zona edificabile. Essa non lascia dunque spazio a trattative. Il

contenuto della convenzione disattende peraltro in modo talmente grave il

diritto formale e materiale applicabile da risultare sprovvisto di qualsiasi

efficacia giuridica. Pure sotto questo profilo, le pattuizioni intercorse

sarebbero dunque nulle (cfr. Imboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung,

vol. I, n. 46, B II, in particolare c e d).

3.

Diniego

della licenza in sanatoria per l'innalzamento del piano

mansardato

Realizzando un sottotetto più alto di quanto stabilito dalla

convenzione 10 luglio 1998, il resistente ha in sostanza rettificato la

costruzione abusiva in misura inferiore all'impegno assunto. La difformità non

può essere posta al beneficio di un permesso in sanatoria già perché si innesta

su una costruzione colpita da un ordine di demolizione integrale.

A giusta ragione il Consiglio di Stato ha quindi confermato

la decisione 10 agosto 2001 con cui il municipio aveva negato la licenza in sanatoria.

4.

Sanzione

pecuniaria

4.1

Giusta l'art. 44 LE, ove la misura

della demolizione o della rettifica risulti impossibile, il municipio la

sostituisce con una sanzione pecuniaria, il cui ammontare deve superare di

almeno un quarto il vantaggio di natura economica che può derivare al contravventore

(cpv. 1). La sanzione deve essere pronunciata, pena la decadenza, entro un anno

dall'accertamento della violazione e in tutti i casi entro dieci anni dal

compimento dell'opera abusiva (cpv. 2).

4.2

Nel caso concreto, una sanzione

pecuniaria non entra nemmeno lontanamente in considerazione.

Anzitutto, perché il Dipartimento del

territorio con decisione 8 marzo 1993, confermata dalle istanze di ricorso, ha

ordinato la demolizione dell'intero edificio. Sostituire l'ordine di

demolizione con una sanzione pecuniaria significherebbe quindi rimettere in

discussione la sentenza 1. marzo 1994 di questo tribunale.

In secondo luogo, perché fuori delle zone

edificabili, la sanzione pecuniaria, misura sussidiaria prevista dal diritto

cantonale qualora il ripristino risulti impossibile o sproporzionato, non si

concilia con il principio della forza derogatoria del diritto federale, che

regola in maniera esaustiva gli interventi edilizi fuori del perimetro edificabile

(cfr. STA 26.5.2003, in re A. SA consid. 2.2.).

Da ultimo, perché i termini di perenzione di

cui all'art. 44 cpv. 2 LE, sono abbondantemente scaduti.

5.

In esito ai precedenti considerandi, il ricorso della comunione ereditaria

dev'essere accolto nella misura in cui chiede che venga accertata la nullità

dell'accordo del 10 luglio 1998. Quello del comune deve a sua volta essere

parzialmente accolto nella misura in cui auspica, in via subordinata, la

demolizione dell'opera abusiva. Gli atti non gli vanno tuttavia ritornati

affinché ordini la demolizione. È infatti sufficiente rinviarli al Dipartimento

del territorio affinché esiga che l'ordine di demolizione dell'8 marzo 1993

venga finalmente eseguito e provveda all'esecuzione d'ufficio nel caso in cui

il resistente non vi dia seguito.

La tassa di giustizia e le spese sono poste

a carico del resistente (art. 28 PAmm), che verserà alla comunione ereditaria

ricorrente, patrocinata da un avvocato abilitato all'esercizio della professione

nel cantone di, un adeguato importo a titolo di ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. LPT 24; 21, 43-45 LE; 18, 28, 31, 43,

46, 51, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. 1.1. I

ricorsi sono accolti nei limiti del considerando 3.

§. Di conseguenza, il giudizio 22 ottobre 2002 (n.

5030) del Consiglio di Stato è completato nel senso che:

1.1. È accertata la nullità della convenzione 10

luglio 1998 fra il resistente ed il Dipartimento del territorio.

1.2. Gli atti sono rinviati al Dipartimento del

territorio affinché esiga che l'ordine di demolizione dell'8 marzo 1993 venga

eseguito e provveda all'esecuzione d'ufficio nel caso in cui il resistente non

vi dia seguito.

2. La tassa di

giustizia e le spese, per complessivi fr. 1'500.–, sono a carico di __________,

che verserà alla comunione ereditaria fu __________ fr. 1'500.– a titolo di

ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale

di Losanna entro 30 giorni dall'intimazione.

4. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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