52.2004.245

commessa pubblica. Nullità di una procedura ad invito per disattenzione dei presupposti sanciti dall'art. 11 LCPubb. Campo di applicazione dell'art. art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb (urgenza della commes

11 ottobre 2004Italiano17 min

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Fatti

I ricorsi, tempestivi (art. 46 cpv. 1 PAmm),

sono dunque ricevibili in ordine e possono essere evasi con un'unica pronunzia

(art. 51 PAmm) sulla scorta degli atti, integrati dalle risultanze degli accertamenti

esperiti d'ufficio dal tribunale (art. 18 cpv. 1 PAmm).

2. 2.1. La

LCPubb prevede procedure aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a

concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza

delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono

essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate

senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è

che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati

esaustivamente dalla legge (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics,

p. 86 e 207; Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT

I-2001, p. 450). Il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture

mediante procedura ad invito o incarico diretto al di fuori delle ipotesi

contemplate agli art. 11 e 13 LCPubb, norme che devono essere interpretate in

modo restrittivo (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht,

n. 134 p. 63).

Se il committente opta per una procedura

sbagliata, rispettivamente promuove una gara a concorrenza limitata in assenza

dei presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto procedimento,

incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi essenziali che

governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di trattamento, libero

accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche).

Il vizio è talmente importante che la decisione di aggiudicazione presa in

esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente nulla, al pari di tutto

il procedimento in seno alla quale viene adottata. La nullità deve essere

constatata d'ufficio dal tribunale; non occorre quindi che un ricorrente

sollevi la censura (Galli/Moser/Lang, op. cit., n. 162 p. 76; BR 2000, p. 128

S39-40 e p. 132 S53, con relative note di Esseiva; sull'intervento d'ufficio

dell'autorità di ricorso cfr. pure Moor, Droit administratif, vol. II p. 307; Häfelin/Mül-ler,

Allgemeines Verwaltungsrecht, n. 955 p. 198).

2.2. Il committente ha la facoltà di

aggiudicare una commessa mediante incarico diretto e quindi, a maggior ragione,

mediante una procedura di rango superiore quale quella ad invito (Galli/Moser/Lang,

op. cit., n. 141 p. 66; BR 1999, p. 140 S22), in particolare se a causa di

eventi imprevedibili la commessa è divenuta a tal punto urgente che non può

essere esperita altra procedura (art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb). Al pari di

altri ordinamenti che prevedono normative analoghe (cfr. art. 13 cpv. 1 lett. d

OMP; § 8 lett. d DirCIAP), anche l'art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb non può essere

interpretato in modo più permissivo che le corrispondenti disposizioni

contenute negli accordi internazionali (vedi art. XV cpv. 1 lett. c AAP). Per

poter procedere ad un incarico diretto giusta l'art. 13 cpv. 1 lett. d LCPubb è

necessario quindi che tre condizioni cumulative siano realizzate: la

sussistenza di un avvenimento imprevedibile, l'urgenza imperiosa della commessa

e un nesso di causalità tra l'evento imponderabile e la situazione di premura

venutasi a creare. Quest'ultimo requisito può essere definito in modo negativo,

nel senso che l'urgenza non deve essere dovuta all'agire del committente o

risultare dalla programmazione che si è fissato (BR 2001, p. 160 S48 e nota).

2.3. In concreto, il municipio di __________

afferma di aver esperito la procedura ad invito per la fornitura della pietra

naturale dopo aver annullato un precedente concorso pubblico per le opere di

pavimentazione, nel quale tale prestazione era compresa assieme alla posa del

sasso e della miscela bituminosa. Sostiene inoltre di aver optato per tale

procedura sulla scorta dell'art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb e della prescrizione

239 delle informazioni e disposizioni particolari degli atti di appalto, in

modo da poter assegnare i lavori più velocemente e a costi inferiori. Il numero

delle imprese invitate equivarrebbe d'altronde ad una chiamata pubblica e

nessun'altra impresa sarebbe stata interessata alla fornitura del particolare

materiale oggetto della commessa (granito tipo Riviera).

Tali argomentazioni si appalesano

manifestamente pretestuose. Intanto occorre annotare che il punto 239 delle

informazioni e disposizioni particolari degli atti di appalto tratta delle condizioni

di aggiudicazione. Non ha quindi alcuna pertinenza con il tipo di procedura

esperibile dal committente, il cui campo di applicazione è fissato

inderogabilmente dalla legge.

Quest'ultima, in particolare l'art. 11 cpv.

1 lett. b LCPubb invocato dall'ente pubblico, consente di far capo ad una

procedura ad invito quando in una procedura libera o selettiva non vengono

presentate offerte accettabili o nessun offerente adempie i criteri di

idoneità. Siffatta disposizione si avvera tuttavia inapplicabile nella

fattispecie, poiché in precedenza il municipio non ha mai indetto una gara

pubblica concernente la fornitura della pietra naturale occorrente nell'ambito

dei lavori di sistemazione della zona del Borghetto. Il concorso che il comune

di __________ ha pubblicato nel gennaio del 2004 (cfr. FU __________) riguardava

il complesso delle opere di pavimentazione del __________, comprensive di messa

in opera di strati di fondazione, posa di miscele bituminose, nonché fornitura

e collocazione delle bordure, delle mocche e dei selciati in pietra. Il

committente non può quindi appellarsi, senza maggiori spiegazioni,

all'insuccesso di un concorso nel quale erano incluse diverse commesse (edili e

di fornitura) per aggiudicarne una singola, eccedente i valori soglia, tramite

una procedura a concorrenza limitata.

Ma vi è di più. Tramite i propri consulenti

il comune di __________ ha invitato quattordici ditte operanti nell'industria

del granito e della pietra naturale, senza avvedersi che la maggioranza di esse

(nove) non potevano neppure inoltrare un'offerta in mancanza dei criteri di

idoneità fissati dal committente stesso. Non è infatti dato di vedere come

faccia una società che non è firmataria del CCL vigente nella specifica categoria

di attività a comprovare tramite la CPC di rispettare le prescrizioni sancite

dal CCL medesimo e più in generale quelle varate in materia di protezione dei

lavoratori.

Per quanto ha tratto alla natura della

fornitura, appare evidente che qualsiasi società, attiva nel commercio della pietra

naturale e dotata dei requisiti richiesti, avrebbe potuto avere un interesse

alla vendita di una partita di materiale generico come quello richiesto dal

committente (pietra naturale gneis chiaro tipo Riviera). Senza un

pubblico bando queste società non sono nemmeno venute a conoscenza della

commessa, il che ha pregiudicato il gioco della libera concorrenza.

In realtà, risulta fin troppo palese che il

comune ha instaurato la procedura ad invito relativamente alla fornitura della

pietra naturale in quanto pressato da motivi di tempo. Non si spiegherebbe

altrimenti il termine di soli dieci giorni impartito alle ditte invitate per

inoltrare la loro offerta. Su questo aspetto della vicenda non occorre tuttavia

soffermarsi ulteriormente, essendo bastevole richiamarsi a quanto esposto al

considerando precedente in tema di urgenza della commessa.

I ricorsi devono essere accolti già solo per

questi motivi. Per evitare ulteriori azioni ricorsuali nel contesto della

Considerandi

medesima fornitura, mette conto di rilevare che quand'anche il municipio avesse

applicato una procedura corretta, i gravami avrebbero comunque avuto esito

positivo stante la fondatezza della seconda censura sollevata dalle insorgenti.

3.

3.1.

Giusta gli art. 5 lett. c LCPubb, il committente è tenuto ad aggiudicare la commessa

unicamente ad offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso

le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento

delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione

dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per

categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa. Al fine

di dimostrare l'adempimento di questi oneri i concorrenti devono allegare

all'offerta le dichiarazioni elencate all'art. 30 cpv. 1 RLCPubb.

Lo scopo di queste norme che stabiliscono un

criterio generale d’idoneità è anzitutto quello di garantire le conquiste

sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale

(cfr. messaggio 20 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente la LCPubb,

commento ad art. 5; Malfanti, op. cit., p. 446). Accanto a tale obbiettivo di

politica sociale, le disposizioni intendono inoltre assicurare la parità di

trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle

inadempienze degli obblighi in questione (STA 4.10.2001 in re Centro funerario

SA; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,

n. 225 seg.).

I concorrenti

che non rispettano i principi sanciti dall'art. 5 lett. c LCPubb vanno esclusi

dall'aggiudicazione (cfr. art. 25 lett. c LCPubb).

3.2

Nell’evenienza concreta, le ricorrenti

ritengono che l'aggiudicataria andava estromessa dalla procedura per non aver

presentato la documentazione comprovante l'avvenuto pagamento dei contributi

per il pensionamento anticipato (PEAN) imposti dal CCL vigente nel ramo del

granito e della pietra naturale. A torto, tuttavia.

In effetti, a prescindere dal fatto che tale

documento non era richiesto dal capitolato d'appalto e non figura nemmeno tra

quelli elencati in maniera esaustiva all'art. 30 RLCPubb, al momento in cui il

municipio di __________ ha aggiudicato la commessa, la __________ aveva

pendente una procedura volta ad accertare il suo assoggettamento al CCL PEAN in

forza della quale gli obblighi contributivi e le procedure avviate per

l'incasso degli arretrati erano stati sospesi. Lo prova inequivocabilmente il

tenore della lettera 3 marzo 2004 che la Fondazione per il pensionamento

anticipato (Fondazione FAR) ha indirizzato alla società confermandole l'avvio

di un processo di verifica nel senso dianzi esposto. Soltanto a posteriori,

segnatamente il 13 settembre 2004, la direzione della Fondazione FAR ha

formalmente deciso che la ditta era sottoposta al CCL PEAN ed agli oneri da

esso contemplati con effetto a contare dal 1° luglio 2003.

Le contestazioni che la __________ ha

sollevato davanti alle competenti istanze in punto al suo assoggettamento al

CCL PEAN possono invero apparire pretestuose nella misura in cui il CCL vigente

nel ramo del granito e delle pietre naturali del Cantone Ticino di cui la ditta

è firmataria ha introdotto il pensionamento anticipato dei lavoratori a partire

dal 1° luglio 2003 ed il CCL PEAN, al quale è stata conferita obbligatorietà

generale con decreto 5 giugno 2003 del Consiglio federale, prevede chiaramente

che le proprie norme si applicano a tutte le imprese che impiegano lavoratori

nel settore della "lavorazione della pietra, cave e aziende di

selciatura" (cfr. art. 2 cpv. 1 lett. d). Ad ogni buon conto, alla luce

dello scritto 3 marzo 2004 della Fondazione FAR allegato all'offerta della __________,

il municipio di Giubiasco non aveva ragione alcuna per escluderla

dall'aggiudicazione in base all'art. 25 lett. c LCPubb. Tanto più che la

società aveva prodotto anche l'usuale dichiarazione rilasciata dalla Commissione

paritetica cantonale comprovante l'avvenuto pagamento dei contributi

professionali previsti dal CCL del ramo (vedi scritto 22 giugno 2004 della CPC,

annesso all'offerta dell'aggiudicataria).

4.

4.1.

Giusta l'art. 25 lett. f LCPubb, il committente esclude dalla procedura le

ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone

e che non adempiono ai principi dell'art. 5 della stessa legge.

I motivi

di esclusione di cui alle lett. da a) ad e) della norma in esame ricalcano in

sostanza l'art. 11 LAPub, rispettivamente il paragrafo 11 DirCIAP. Il motivo di

cui alla lett. f) costituisce invece un novum per rapporto a queste

disposizioni. Come ben si può evincere dai materiali legislativi, questo motivo

di esclusione non era in effetti previsto dal messaggio governativo concernente

la LCPubb. Esso è stato aggiunto soltanto in un secondo tempo, su proposta

della commissione della legislazione, allo scopo precipuo "di frenare

in questo modo il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il

pagamento delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali,

concorrono all'assegnazione di commesse pubbliche con altri nominativi

societari, aventi comunque la stessa sostanza aziendale" (cfr.

rapporto 19.01.2001 della commissione della legislazione sul messaggio

concernente la LCPubb, pag. 15).

Questo

Tribunale ha ritenuto che la norma non intende escludere dalla gara tutte le

ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle

medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a

livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5

LCPubb. Ai fini dell'esclusione non basta quindi che vi sia identità a livello

di titolari o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che

questi dirigenti siano attivi in seno a ditte che disattendono i principi

suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri

sociali. Non è necessario che quest’ultime partecipino al concorso. Lo scopo

della norma è invero quello di estromettere dalla gara quelle ditte che sono

soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere

perché disattendono il principio in questione. Altrimenti detto, il disposto

mira ad escludere dalla procedura ditte idonee siccome mantenute perfettamente

in assetto a scapito di altre, connesse alle prime quel tanto che basta per

permettere questo genere di manovre (STA 8.9.2004 in re __________ SA; STA

30.4.2003

in re __________ e llcc, confermata dal Tribunale federale con

sentenza 17.3.2004; STA 1.3.2002 in re Centro Funerario SA = RDAT II-2002 n.

40).

4.2

Nel caso di specie, le ditte indicate

dalle ricorrenti come facenti parte del "gruppo __________ " (__________)

hanno lo stesso scopo sociale (l'estrazione, la lavorazione ed il commercio del

granito e delle pietre naturali, rispettivamente l'esercizio di cave di

granito) e negli ultimi anni sono state contemporaneamente gestite dalla

medesima persona (__________prima e __________ poi, iscritti a RC in

successione come amministratore unico con firma individuale). Tanto basta per

ammettere un collegamento tra le quattro società. Non occorre in particolare

accertare puntualmente se queste sono controllate da __________, circostanza

emergente peraltro con buona verosimiglianza dal complesso della documentazione

prodotta dalle insorgenti.

Quanto alla situazione debitoria delle ditte

di cui trattasi, le indagini svolte dal Tribunale hanno permesso di accertare

che al 1° luglio 2004 la __________ aveva contributi paritetici AVS scoperti (e

in esecuzione) per fr. __________, mentre la __________ doveva all'Istituto

delle assicurazioni sociali fr. __________ pur risultando iscritta dal 1° marzo

2004.

come ente senza salariati. Le due società non erano neppure in regola con

il pagamento dei contributi professionali previsti dal CCL del settore e una di

esse, la __________, si trovava in posizione debitoria anche nei confronti

della SUVA. Tutti oneri, questi, di cui il modulo d'offerta chiedeva espressamente

ai concorrenti la prova dell'avvenuto pagamento secondo le modalità previste

dall'art. 30 RLCPubb.

Ne segue che il municipio di __________,

tempestivamente avvisato del fatto che la concorrente __________ si trovava

nelle condizioni previste dall'art. 25 lett. f LCPubb (vedi scritto 30.6.2004 __________),

avrebbe senz'altro dovuto effettuare delle verifiche ed escludere la società

dalla procedura.

5.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi vanno quindi accolti con

la declaratoria di nullità della procedura ad invito instaurata dal comune di __________

e della decisione di aggiudicazione 12 luglio 2004.

La tassa

di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa ed al valore

di causa, è posta a carico del comune di __________, unico resistente sul tema

cruciale della nullità che inficia l'aggiudicazione impugnata.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 5, 10-13, 25, 36, 37 LCPubb; 30 RLCPubb;

3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. I ricorsi

sono accolti.

conseguenza la procedura ad invito instaurata dal comune di __________ per la

fornitura della pietra naturale nell'ambito dei lavori di sistemazione del __________

e la decisione di aggiudicazione 12 luglio 2004 del municipio sono dichiarate

nulle.

2. La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è a carico del comune di __________.

3. Intimazione

;

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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