penale in caso di disdetta anticipata di una concessione per lo stazionamento di un natante

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Numero d'incarto:

52.2004.313

Data decisione, Autorità:

26.10.2004, TRAM

Titolo:

penale in caso di disdetta anticipata di una concessione per lo stazionamento di un natante

AZIENDA MUNICIPALIZZATA

BARCA A MOTORE

BENE AMMINISTRATIVO

art. 176 let. a LOC

art. 177 LOC

Incarto n.

52.2004.313

Lugano

26 ottobre

2004

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 16 settembre 2004 di

RI 1

patrocinato da: PA 1

contro

la decisione 13 settembre 2004 (n. 30) con cui il

del Dipartimento delle istituzioni ha respinto l'impugnativa presentata

dall'insorgente avverso la risoluzione 22 marzo 2004 del municipio di CO 1 in

materia di penalità per disdetta anticipata del contratto di locazione per un

posto barca presso il porto comunale;

viste le risposte:

- 28 settembre 2004 del

Dipartimento delle istituzioni;

- 28 settembre 2004 del

municipio di CO 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 18 dicembre 2000/25 gennaio 2001 è stato sottoscritto un contratto

della durata di dieci anni tra l'Azienda comunale porto natanti di (APONA) e RI

1 per la locazione a quest'ultimo del posto barca n. __________ presso il porto

comunale situato nella località di Crodolo. Tale atto è poi stato sostituito

poco tempo dopo da un'autorizzazione d'uso decennale di identico

contenuto, la quale non è però mai stata firmata dalle parti.

Parallelamente a ciò, con atto separato pure datato 18 dicembre 2000/25 gennaio

2001, RI 1 ha concesso all'APONA un mutuo di fr. 29'700.-, rimborsabile, senza

interessi, al momento della scadenza del rapporto di locazione.

B. a) Il 23 ottobre 2003 il consiglio comunale di __________ ha introdotto

nel regolamento dell'azienda comunale porto natanti (regolamento APONA) un

nuovo art. 20a, giusta il quale, in caso di disdetta anticipata del contratto

di locazione, il beneficiario dell'autorizzazione d'uso è tenuto a pagare,

oltre alla tassa annuale, una determinata penalità. La disposizione,

regolarmente pubblicata all'albo comunale, è quindi entrata in vigore l'8 gennaio

2004, data della sua approvazione da parte della Sezione degli enti locali.

b) Il 19 febbraio 2004 RI 1 ha disdetto anticipatamente il suddetto contratto

di locazione per il termine del 31 dicembre 2004. Il 12 marzo successivo

l'APONA ha accettato la disdetta ed ha comunicato a quest'ultimo che avrebbe

trattenuto sulla somma a suo tempo ricevuta in mutuo l'importo di fr. 5'070.- a

titolo di penalità, giusta l'art. 20a del regolamento APONA.

Con decisione 23 marzo __________ il municipio di CO 1 ha fatto proprie le conclusioni

dell'APONA ed ha posto a carico di RI 1 la suddetta penalità.

C. a) Il 6

aprile 2004 RI 1 ha impugnato questa risoluzione municipale dinanzi al Dipartimento

delle istituzioni, secondo quanto indicato dallo stesso esecutivo comunale e

come previsto dall'art. 37 del regolamento APONA.

Con decisione 7 giugno 2004, l'autorità adita ha dichiarato irricevibile il

reclamo e lo ha trasmesso per competenza al Tribunale cantonale amministrativo

affinché fosse evaso alla stregua di una petizione ex art. 71 lett. a PAmm,

ritenendo che la lite verteva su di una pretesa pecuniaria derivante da un atto

di concessione sottoposto al diritto pubblico.

b) Con decisione 10 agosto 2004 questo tribunale ha accolto il gravame

introdotto da RI 1 avverso la predetta pronuncia ed ha retrocesso gli atti al

Dipartimento delle istituzioni affinché entrasse nel merito dell'impugnativa 6

aprile __________.

Il 13 settembre 2004 quest'ultima autorità

ha quindi evaso il reclamo, respingendolo. Dopo aver ribadito la qualifica

quale concessione del rapporto giuridico sorto tra le parti, essa ha ritenuto

che nessun diritto acquisito del concessionario fosse stato nell'occasione leso

e che l'applicazione del nuovo diritto alla fattispecie litigiosa configurasse

un caso di retroattività impropria, ammessa da dottrina e giurisprudenza.

D. Contro quest'ultimo giudizio RI 1 insorge ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento. In primo luogo eccepisce

la nullità dell'art. 20a del regolamento APONA, non avendo avuto modo di

apprendere della sua adozione da parte del legislativo comunale. Contesta

l'esistenza di una concessione, sottolineando la natura contrattuale dei

rapporti instaurati con la controparte per la locazione di un posto barca

presso il porto di __________ e invocando la tutela dei suoi diritti acquisiti.

Da ultimo lamenta la violazione del divieto di retroattività delle leggi:

reputa inammissibile che una norma legale adottata nell'ottobre del 2003 possa

essere applicata ad un negozio giuridico concluso nel gennaio del 2001.

E. All'accoglimento del gravame si sono opposti sia il Dipartimento

delle istituzioni, che il municipio con argomenti che saranno per quanto

necessario ripresi in seguito.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data in virtù

dell'art. 40 secondo periodo della legge cantonale sulla municipalizzazione dei

servizi pubblici del 12 dicembre 1907 (LMSP).

Il ricorso, presentato tempestivamente (art.

46 PAmm) da una persona legittimata ad agire (art. 43 PAmm), è dunque

ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 18 PAmm).

2.2.1. La LOC suddivide i beni comunali in beni amministrativi (art.

176 lett. a LOC) e beni patrimoniali (art. 176 lett. b LOC).

Fatti

I beni amministrativi sono quelli che servono all’adempimento di compiti di

diritto pubblico: essi sono inalienabili e non possono essere costituiti in

pegno (art. 177 LOC). Ai medesimi torna di principio applicabile tanto il

diritto pubblico quanto quello privato in forza della cosiddetta teoria

dualista dominante in Svizzera. Il diritto privato definisce il concetto e

il contenuto della proprietà, nonché dei diritti reali o contrattuali

riguardanti i beni pubblici. Per contro, l’utilizzazione di un bene amministrativo

e le relazioni tra ente pubblico e utente del medesimo sono di principio retti

dal diritto pubblico, il quale può comunque dichiarare del tutto inapplicabile

il diritto privato (DTF 120 II 321 consid. 2b), oppure prevedere che

l'utilizzazione del bene è disciplinata esclusivamente da quest'ultimo

(Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed., n. 2365 e segg.).

2.2. Nel caso concreto, non vi è dubbio che il porto di __________ è un bene

amministrativo del comune di CO 1, ai sensi dell’art. 176 lett. a LOC. Esso

serve infatti all’approdo e allo stazionamento di natanti e pertanto

costituisce un'opera di interesse pubblico, alla stessa stregua – per esempio –

di un parcheggio comunale per autoveicoli. Detta infrastruttura risulta organizzata

e gestita sotto forma di un'azienda municipalizzata, giusta la LMSP, per la

quale fa stato il relativo regolamento adottato il 6 novembre 1997 dal

consiglio comunale di __________ (regolamento APONA) ed in seguito modificato

con l'introduzione del nuovo art. 20a. La sua utilizzazione da parte di privati

è pertanto retta dal diritto pubblico.

2.3. Secondo costante prassi, lo stazionamento in acqua di natanti per un lungo

periodo di tempo costituisce una forma di uso speciale, intenso e durevole del

demanio pubblico, soggetta a concessione (DTF 101 Ia 182 consid. 1; 95 I 249

consid. 3; STF del 21 novembre 1994 nella causa 2P.93/1994 consid. 3; SGGVP

2003 n. 4 consid. c/aa).

Ne discende dunque che, a prescindere dalla sua denominazione, il

"contratto di locazione decennale" concluso tra le parti in causa il

18 dicembre 2000/25 gennaio 2001, e la successiva "autorizzazione d'uso

decennale", costituiscono, in virtù anche della loro lunga durata, una

concessione intesa a permettere al ricorrente di utilizzare per lo

stazionamento della sua imbarcazione una determinata superficie di lago in corrispondenza

del punto d'attracco assegnatogli ("Sondernutzungskonzession"),

dietro pagamento di una tassa d'uso annuale.

3.3.1. Le concessioni sono degli atti d’imperio unilaterali mediante i

quali l'ente pubblico (concedente) trasferisce ad un privato (concessionario)

l'esercizio di un'attività monopolizzata, il diritto all'uso speciale di un

bene pubblico oppure l'esercizio di determinate competenze amministrative

(Adelio Scolari, Diritto amministrativo – parte speciale , n. 1018;

Häfelin/Müller, op. cit., n. 2591 e seg.). Il loro contenuto può essere

liberamente concordato nei limiti del diritto pubblico imperativo. Esse sono

quindi dei negozi giuridici misti costituiti da elementi di carattere

unilaterale, tipici delle decisioni, e da clausole di natura bilaterale,

proprie del contratto di diritto amministrativo (cfr. DTF 127 II 69 consid. 5;

109 II 76 consid. 2; 96 I 282 consid. 4; RDAT II-2001 N. 4, consid. 2.1.; ZBl

1987 pag. 134 e segg. consid. 2c, pag. 136 con numerosi riferimenti dottrinali;

Scolari, op. cit., n. 1019; Häfelin/Müller, op. cit., n. 2593; Rhinow/Krähenmann,

Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., N. 46 B IV a).

Le concessioni conferiscono al concessionario determinati diritti. In linea di

massima, sono detti acquisiti i diritti che non si fondano su una norma

generale e astratta di legge, ma sono riconducibili alla libera contrattazione

delle parti e costituiscono parte essenziale del rapporto, in quanto necessari

per mettere il concessionario in grado di determinarsi in merito alla sua

accettazione (cfr. ZBl 1985, 498 seg.). I diritti acquisiti sono tutelati, a

seconda dei casi, dalla garanzia costituzionale della proprietà o dal principio

della buona fede. Non sono quindi intangibili, ma possono essere limitati o

soppressi mediante provvedimenti fondati su una base legale, rispondenti ad un

interesse pubblico e conformi al principio di proporzionalità, dietro versamento

di piena indennità (cfr. Rhinow/Krähenmann, op. cit., N. 122 III).

3.2. Le concessioni non sfuggono all’evoluzione

delle leggi sulle quali si fondano. Nella misura in cui concernono le parti non

contrattuali del rapporto di concessione, le modifiche della legge possono dar

luogo ad adattamenti delle parti di carattere decisionale. A tal fine, devono

di principio essere dati i presupposti della revoca delle decisioni

amministrative. L’interesse all’attuazione del diritto oggettivo deve quindi

prevalere sull’interesse alla sicurezza del diritto del concessionario (DTF 121

Considerandi

II 273 consid. 1a/aa; 119 Ia 305 consid. 4c; 115 Ib 152 consid. 3a;

Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., N. 45 B II a

e 41 B II).

4.4.1

Nel caso concreto, come già accennato sopra, mediante atto

datato 8 dicembre 2000/25 gennaio 2001, l'APONA ha concesso al ricorrente l'uso

esclusivo del posto d'attracco n. __________ all'interno del porto comunale di __________

per un periodo di dieci anni a partire dal 1° gennaio 2001 e dietro

corresponsione di una tassa di fr. 2'350.- all'anno. A causa della disdetta

anticipata del rapporto di locazione per il 31 gennaio 2004, il municipio di CO

1, fondandosi sull'art. 20a del regolamento APONA - introdotto successivamente

alla conclusione del suddetto negozio giuridico - ha posto a carico di

quest'ultimo una penale di fr. 5'070.--.

4.2

Come rilevato dal Dipartimento delle istituzioni, l'obbligo per il

ricorrente di pagare una pena pecuniaria a causa dell'anticipata disdetta della

concessione, così come pure l'ammontare della medesima, scaturiscono da una

norma di carattere generale ed astratto dell'ordinamento comunale in vigore

dall'8 gennaio 2004, data della sua approvazione da parte della Sezione degli

enti locali (art. 190 cpv. 1 LOC; Eros Ratti, Il comune, vol. III, pag.

1657-1658).

Tale circostanza non permette però ancora di affermare che la presente vertenza

concerne aspetti della concessione aventi carattere decisionale. A questo

proposito si deve in effetti considerare che sotto il titolo marginale Disdetta

e rinnovo l'art. 15 del regolamento APONA si limita a fissare i termini di

preavviso che devono essere osservati dall'APONA o dal titolare della concessione

d'uso nel caso in cui una delle due parti non volesse procedere al rinnovo

della medesima al momento della sua scadenza (cpv. 1, 2 e 3), nonché a

conferire al municipio la facoltà di revocare il diritto di utilizzare il posto

barca in caso di violazioni delle regole d'esercizio del porto. Il regolamento

APONA non contempla per contro alcunché in merito alla possibilità per il concessionario

di disdire anticipatamente la concessione decennale che lo lega all'azienda

municipalizzata. Tale questione risulta regolata unicamente nel contratto di

locazione decennale concluso il 18 dicembre 2000/25 gennaio 2001, come pure

nella successiva autorizzazione d'uso decennale, al punto n. 4.1. Pur

trattandosi di una clausola verosimilmente riportata in modo identico in tutte

le concessioni di lunga durata rilasciate dall'APONA, la stessa, nella misura

in cui va oltre quanto stabilito nel regolamento, riguarda un aspetto di natura

convenzionale del rapporto giuridico instauratosi tra le parti e conferisce

pertanto al concessionario un diritto tutelato all'anticipata interruzione del

rapporto di locazione per la fine di ogni anno (cfr. p.to 4.1), senza alcuna

sanzione dal profilo economico.

Contrariamente a quanto asserito dalla precedente istanza di giudizio,

l'applicazione del nuovo art. 20a del regolamento APONA alla fattispecie in

esame limita dunque il ricorrente nell'esercizio di un suo diritto diritto

acquisito, scaturente dall'atto di concessione.

Ora, pur fondandosi su di una valida base legale, una simile restrizione non

può essere tutelata in quanto manifestamente lesiva dell'affidamento che il

concessionario poteva legittimamente riporre nel fatto che l'ente concedente

avrebbe rispettato gli impegni assunti pochi anni prima a livello contrattuale.

Nulla muta a questo proposito che, secondo quanto affermato dal municipio, tali

pene pecuniarie sarebbero state introdotte per porre rimedio alla disparità di

trattamento esistente nei confronti dei titolari di autorizzazioni annuali (i

quali, giusta l'art. 19 del regolamento APONA, devono versare delle tasse d'uso

più elevate) e per frenare la proliferazione di disdette anticipate da parte di

quelle persone che si sono fatte rilasciare delle concessioni decennali al solo

scopo di pagare delle tasse d'uso più basse. A prescindere dal fatto che il

vantaggio finanziario di cui beneficia quest'ultima categoria d'utenti è

perlomeno in parte compensato dal loro obbligo di concedere all'APONA un

prestito senza interessi per un importo variabile tra fr. 8'000.- e fr.

29'700.- (art. 9 e 20 del regolamento APONA) durante tutta la durata del

rapporto, va comunque detto che i problemi denunciati dal municipio sono

semplicemente il frutto di determinate scelte compiute dalla stessa autorità

comunale. Sarebbe in effetti bastato non prevedere sin dall'inizio la

possibilità per il titolare di una concessione d'uso decennale di disdire

anzitempo la medesima per evitare le citate disfunzioni. Nella misura però che,

perlomeno nel caso di specie, ciò non è avvenuto, il principio della buona fede

contrattuale impone al municipio di rispettare sino in fondo quanto convenuto

con l'insorgente, permettendo a quest'ultimo di liberarsi dai propri impegni,

senza dover versare alcuna penale.

4.3

In ogni caso, quand'anche si volesse seguire la tesi del Dipartimento

delle istituzioni, a mente del quale all'imposizione della controversa penalità

non osterebbero motivi inerenti alla protezione dei diritti acquisiti dell'insorgente,

il giudizio impugnato non potrebbe comunque essere confermato, non sussistendo

nel caso concreto i presupposti stabiliti dalla prassi per la revoca di una

decisione amministrativa. L’interesse essenzialmente finanziario del municipio

all’immediata applicazione del nuovo diritto alle concessioni d'uso rilasciate

prima della sua entrata in vigore non può in effetti essere considerato

preminente rispetto all'interesse del singolo privato alla sicurezza del

diritto.

5.

In esito alle considerazioni che precedono, il

ricorso va quindi accolto, senza che sia necessario esaminare le ulteriori

censure addotte dall'insorgente. Di conseguenza sono annullate sia la decisione

dipartimentale impugnata, che la controversa risoluzione municipale.

Visto l'esito del gravame, la tassa di giustizia e le spese sono poste a carico

del comune di CO 1 (art. 28 PAmm), il quale rifonderà a RI 1, assistito da un

legale, un'adeguata indennità per ripetibili, a valere per entrambe le sedi

ricorsuali (art. 31 PAmm)

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60. e 61 PAmm;

40 LMSP; 176, 177, 190 LOC; 9, 15, 20a e 37 del regolamento dell'azienda

comunale porto natanti di __________;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di conseguenza sono annullate:

1.1.

la decisione 13 settembre 2004 (n. 30) del

Dipartimento delle istituzioni;

1.2.

la decisione 22 marzo 2004 del municipio di CO 1.

2. La tassa di

giustizia e le spese di complessivi fr. 800.- sono poste a carico del comune di

CO 1, il quale rifonderà al ricorrente fr. 1'200.- a titolo di ripetibili.

3. Intimazione

a:

;

.

terzi implicati

1. CO 1

2. CO 2

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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