52.2004.354

commesse pubbliche: esclusione della possibilità di consorziamento

30 novembre 2004Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 14

ottobre 2004 l’CO 1 (ESR) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb

ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il trasporto di ca.

20'000 t di fanghi filtropressati, suddivise in quattro lotti di 5'000 t l’uno,

dal cantiere __________ di __________ alla discarica di __________ (FU n.

83/2004, pag. 7414). I concorrenti dovevano disporre di un numero di autocarri

del tipo Euro 2 e 3, sufficiente per assicurare il trasporto di un quantitativo

di fanghi variante da un minimo di 500 t ad un massimo di 700 t al giorno. Il

bando stabiliva che non era ammesso il consorzio fra ditte.

B. Contro la

predetta determinazione sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

l’RI 1 (RI 1), Sezione Ticino, la RI 2 e la RI 3, chiedendone l’annullamento.

Le insorgenti sostengono che l’esclusione

della facoltà di consorziarsi limiterebbe in modo inammissibile la libera

concorrenza. In Ticino, soltanto due o tre ditte disporrebbero infatti dei

mezzi necessari per svolgere un simile lavoro.

C. All’accoglimento

del ricorso si è opposto l’CO 1, contestando le tesi delle ricorrenti. Secondo

il resistente, le passate esperienze dimostrerebbero che la concessione della

possibilità di consorziarsi indurrebbe le ditte interessate ad accordarsi preventivamente

con la conseguenza che verrebbero inoltrate ancor meno offerte. L’esclusione

del consorzio, aggiunge, sarebbe inoltre determinata da esigenze operative.

D. In sede di

replica e di duplica le parti si sono sostanzialmente confermate nelle rispettive

tesi, allegazioni e domande.

In tempo utile sono pervenute al committente

le offerte di 7 ditte di trasporti stradali, fra cui quella della RI 3. In

seguito alla concessione, in via supercautelare, dell’effetto sospensivo al ricorso,

le offerte non sono sinora state aperte.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb.

Le ditte RI 2 e RI 3, entrambe attive nel

campo dei trasporti stradali, sono legittimate a ricorrere siccome direttamente

e personalmente toccate dall’atto impugnato nei loro legittimi interessi. L’__________

non insorge invece in quanto potenziale concorrente: essa non è dunque

direttamente lesa dalla decisione impugnata nei suoi interessi. Essa impugna il

bando in quanto associazione, in difesa dei diritti dei suoi soci (cosiddetto

ricorso corporativo di natura "egoista"). Affinché possa esserle riconosciuta

la qualità per agire in giudizio occorre che i suoi soci siano legittimati a

ricorrere, che la maggioranza o molti di essi siano toccati dall'atto impugnato

e che gli statuti le affidino la difesa degli interessi comuni (STA 16.11.2000

in re ATS; 16.11.2000 in re SIA; ZBl 100/1999, pag. 399 e 446; Häfelin/Müller, Grundriss

des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3.a ed., Zurigo 1998, n. 1383; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1996, ad art. 43 PAmm n. 6, con rinvii alla giurisprudenza pubblicata nella

RDAT; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection

juridique, Friborgo 1997, pag. 528 seg.; Gauch/Stöckli, Thèses sur le nouveau droit

fédéral des marchés publics, Friborgo 1999, cifra 25.7 e nota 292 a piè di

pagina). Ora, la ricorrente ha reso quantomeno verosimile che la maggioranza

dei suoi 234 affiliati dispone di autocarri del tipo Euro 2 e 3 per il trasporto

di materiale e risulta di conseguenza toccata dall’atto impugnato. Gli statuti

le affidano inoltre la tutela degli interessi degli associati. La legittimazione

attiva può dunque essere riconosciuta anche a questa ricorrente.

1.2. Il

giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

Le verifiche che le ricorrenti sollecitano sull’idoneità delle ditte

concorrenti non possono essere esperite, poiché, come si vedrà più avanti, il

tribunale non può anticipare la decisione che il committente deve ancora

adottare a tal proposito.

2.2.1. Secondo l’art. 23 cpv. 1 LCPubb, il

consorzio tra offerenti è di principio ammesso. Il committente, soggiunge la

norma, può tuttavia limitare od escludere questa possibilità nel bando (cpv.

2). Analoga disciplina è prevista dal § 9 DirCIAP e dall’art. 21 OAPub, che

subordina la limitazione o l’esclusione del consorzio alla presenza di fondati

motivi. L’art. 13 dell’or abrogata LApp stabiliva invece che il consorzio

Considerandi

poteva essere ammesso dall’avviso di concorso per lavori di ampiezza rilevante.

2.2

Il consorzio serve a creare sinergie

tra gli offerenti, permettendo di partecipare alla gara anche ad operatori

economici che, qualora concorressero da soli, non sarebbero in grado o avrebbero

comunque minori probabilità di conseguire l’aggiudicazione per insufficienza di

mezzi e di capacità operative. La decisione di limitare o escludere il

consorzio tra offerenti rientra nel quadro delle scelte che il committente è

chiamato preliminarmente ad effettuare in ordine alla definizione del profilo

dei concorrenti entranti in considerazione ai fini dell’aggiudicazione. Si

tratta pertanto di una decisione che, per certi aspetti, può essere ricondotta

al tema dell’idoneità dei concorrenti (art. 20 LCPubb).

2.3

Nella determinazione dei criteri di

idoneità il committente fruisce di un ampio potere discrezionale. I criteri

devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente

rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che

governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace

concorrenza (art. 1 cpv. 2 lett. a CIAP). In quanto procedente da

apprezzamento, la scelta dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere

censurata da parte dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui integra

gli estremi di una violazione del diritto (art. 61 PAmm). Censurabili, da

questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su

considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un

giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio

della parità di trattamento o che intralciano senza ragionevole motivo la

libera concorrenza (STA 16.5.2002 in re Gilardi e llcc). Analoghe considerazioni

valgono nel caso di decisioni volte a limitare o precludere ai concorrenti la

possibilità di consorziarsi per partecipare alla gara .

3.3.1

Nelle osservazioni al ricorso, l’CO 1, ha in sostanza giustificato

la controversa restrizione con l’esiguo numero di offerenti in grado di

aggiudicarsi la commessa. L'esclusione della possibilità di consorziarsi

perseguirebbe l'obiettivo di mantenere, rispettivamente incrementare il

principio della concorrenza efficace ancorato all'art. 1 lett. b LCPubb.

Precedenti esperienze fatte dallo stesso committente nell’ambito di appalti per

il trasporto di contenitori e per la costruzione della discarica __________

avrebbero infatti dimostrato che l’apertura della gara ai consorzi induce i già

pochi concorrenti a parteciparvi costituendosi in consorzio con conseguente,

sensibile riduzione del numero delle offerte. L’esclusione, soggiunge il

committente, sarebbe inoltre motivata da considerazioni organizzative ed

operative, che porterebbero a privilegiare la scelta di un unico interlocutore.

Da un lato, il programma di evacuazione dei fanghi esigerebbe una notevole flessibilità

d’intervento da parte dell’aggiudicatario. Dall’altro, la direzione lavori di Alptransit

preferirebbe permettere l’accesso al cantiere ad un’unica ditta di

autotrasporti.

3.2

In linea di massima, la possibilità

concessa ai concorrenti di consorziarsi non dovrebbe limitare, ma favorire la

libera concorrenza, allargando la cerchia degli offerenti in grado di

conseguire l’aggiudicazione. Significativo, al riguardo, è il fatto che la LCPubb, a differenza della LApp, ammetta - a titolo

di regola generale - la possibilità di formare consorzi. Non appare tuttavia

fuori luogo sostenere che quando sul mercato sono presenti soltanto pochi concorrenti

in grado di fornire la prestazione messa a concorso l’ammissione del consorzio,

invece di favorire, possa pregiudicare la libera concorrenza, permettendo la

formazione di intese di tipo cartellare (cfr. RDAT 2002 I n. 26 = STA 19.7.2001

in re Gruppo __________ e __________; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner,

Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, pag. 91, nota

10, relativa all’art. 21 OAPub). Parimenti degni di attenzione sono gli

ulteriori argomenti d’ordine operativo ed organizzativo addotti dall’CO 1. Anche

se opinabili, le giustificazioni presentate dal committente per giustificare

l’esclusione della possibilità di formare consorzi non appaiono palesemente

prive di fondamento. Il fatto che il mantenimento dell’apertura della gara ai

consorzi o una semplice limitazione della configurazione dei consorzi

potrebbero apparire preferibili dal profilo della libera concorrenza non

permette di ravvisare nella decisione dell’CO 1 una violazione del diritto

sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere d’apprezzamento che la

legge gli riserva in ordine alla definizione del profilo del concorrente al

quale intende aggiudicare la commessa.

3.3

Ai fini del presente giudizio la

questione non deve comunque essere ulteriormente esaminata, poiché,

nell’evenienza concreta, il numero relativamente elevato (7) di offerte

inoltrate smentisce la tesi addotta dalle ricorrenti. Invano tentano quest’ultime

di accreditarla, asserendo che almeno 4 di questi concorrenti, fra cui la

stessa RI 3, disporrebbero di un parco veicoli insufficiente per rapporto alle

esigenze del capitolato. Il capitolato non esige invero che i veicoli siano di

proprietà del concorrente. È sufficiente che il concorrente dimostri di poterne

liberamente disporre e che risulti nel contempo ossequiato il divieto di

subappalto sancito dall’art. 24 LCPubb. Ma anche nel caso in cui soltanto 3 dei

7.

concorrenti risultassero idonei, nell’esclusione del consorzio non sarebbe

comunque ravvisabile un’inammissibile limitazione della libera concorrenza,

poiché 3 offerenti possono ancora essere considerati un numero adeguato per

rapporto alle caratteristiche della commessa.

4.

In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto.

La tassa di giustizia è posta a carico delle

ricorrenti in solido.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 21, 24, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28,

60, 61 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è a carico delle ricorrenti in solido.

3. Intimazione

terzi implicati

CO 1

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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