campo di applicazione della legge sugli appalti pubblici in caso di opere edili parzialmente sussidiate in natura da parte del Cantone

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Numero d'incarto:

52.2004.361

Data decisione, Autorità:

23.03.2005, TRAM

Titolo:

campo di applicazione della legge sugli appalti pubblici in caso di opere edili parzialmente sussidiate in natura da parte del Cantone

COMPETENZA

art. 1 let. C LCPUBB

art. 1 let. d LCPUBB

art. 2 cpv. 1 LCPUBB

Incarto n.

52.2004.361

Lugano

23 marzo 2005

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Stefano Bernasconi, vicepresidente,

Matteo Cassina, Ivano Ranzanici, quest'ultimo in

sostituzione del giudice Lorenzo Anastasi, astenuto

segretario:

Flavio Canonica, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 5 novembre 2004 della

RI 1

RI 2

RI 3

patrocinate da: PA 1

contro

la risoluzione 18 ottobre 2004 con la quale la __________

di Mendrisio ha deliberato alla ditta __________ le opere da impresario costruttore

relative alla costruzione della nuova casa dello studente, senza seguire le

procedure previste dalla legge sulle commesse pubbliche;

viste le risposte:

- 19 novembre 2004 del

Dipartimento del territorio (Servizi generali);

- 19 novembre 2004 della __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Nel 1998 alcuni privati hanno costituito a Mendrisio la CO 1 (in

seguito: fondazione), allo scopo di realizzare e gestire sul mapp. 593 RFD di

Mendrisio un centro residenziale e culturale destinato agli studenti ed ai

docenti dell’Accademia di architettura dell’Università della Svizzera italiana.

Con decreto legislativo del 13 febbraio 1999

il Gran Consiglio ha concesso alla fondazione un contributo di fr. 1'000'000.- per

la costruzione del centro, specificando che il suo effettivo versamento era

subordinato all'erogazione del sussidio federale ed al garantito finanziamento

dell'intero investimento, stimato in complessivi fr. 8'998'000.-.

Venuta meno la possibilità di acquistare il

mapp. 593 per ragioni sulle quali non occorre soffermarsi, il Consiglio della fondazione

si è orientato verso la ricerca di una proprietà dell'ente pubblico sulla quale

fosse possibile ottenere un diritto d'uso gratuito. Il sedime è poi stato

identificato in una porzione dei mapp. 3139 e 1445 del Cantone, occupata dai

posteggi del Liceo e dall'obitorio dell'ospedale sociopsichiatrico cantonale

(OSC). Il 26 febbraio 2003 il parlamento ticinese ha quindi ratificato una convenzione

tra lo Stato e la fondazione concernente il rilascio di una concessione della

durata di 50 anni per l'uso speciale di ca. 6300 mq dei fondi n. __________ e __________

RFD di Mendrisio (cfr. messaggio 14 gennaio 2003 no. 5353 del Consiglio di

Stato). Nell'ambito di questa operazione il Gran Consiglio ha inoltre stanziato

un credito di fr. 420'000.- per ripristinare le aree di posteggio, mentre la fondazione

si è assunta l'onere di demolire le opere esistenti e di ricostruire in altra

posizione l'obitorio dell'OSC. Il costo complessivo per la realizzazione del

centro è stato rivisto in funzione del risparmio effettuato sul terreno e stimato per finire

in fr. 7'800'000.-(cfr. messaggio citato e il relativo

rapporto della commissione della gestione dell'11 febbraio 2003).

B. Verso la

fine del 2003 la fondazione ha abbordato la fase finale del progetto, chiedendo

al Dipartimento del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti, se la

realizzazione dell'opera richiamava l'applicazione della legge sulle commesse

pubbliche (LCPubb). Il 9 dicembre 2003 l'autorità cantonale ha comunicato che

l'assegnazione degli appalti in vista dell'edificazione del centro non

soggiaceva alla LCPubb, poiché il contributo stanziato dal Cantone non superava

il milione di franchi (art. 2 cpv. 1 terza frase LCPubb).

A seguito

di uno scritto di protesta inoltratogli il 14 settembre 2004 dalla Società

svizzera impresari costruttori sezione Ticino, il Dipartimento del territorio ha

dapprima confermato la sua precedente presa di posizione, poi ha improvvisamente

invitato la fondazione a sottostare alla LCPubb.

Nel

frattempo però il Consiglio della fondazione aveva già fatto elaborare i piani

e gli atti di appalto per le opere previste, sollecitando numerose ditte di ogni

ramo di attività a presentare la loro offerta entro il 16 luglio 2004. Per

quanto attiene in particolare ai lavori di impresario costruttore, la fondazione

ha aggiudicato la commessa alla __________ di Lugano, dandone comunicazione a tutte

le parti interessate il 18 ottobre seguente.

C. Contro la

suddetta procedura di aggiudicazione, la RI 1, RI 2 e la RI 3 sono insorte davanti

al Tribunale cantonale amministrativo.

In via

cautelare, le ricorrenti hanno chiesto che al ricorso venga concesso l'effetto

sospensivo. Nel merito, hanno postulato che la procedura adottata dalla fondazione

venga annullata e che gli atti le vengano ritornati affinché proceda

all'aggiudicazione dei lavori mediante pubblico concorso.

A mente

delle insorgenti, la concessione in uso speciale dei fondi e la sistemazione

dei relativi posteggi costituiscono delle prestazione configurabili come

sussidi in natura in virtù della legge sui sussidi cantonali. La LCPubb sarebbe

dunque applicabile in concreto, poiché complessivamente il sussidio erogato dal

Cantone supererebbe abbondantemente il valore soglia di fr. 1'000'000.-

previsto dal suo art. 2 cpv. 1 frase terza.

D. All'accoglimento

del gravame si è opposta la fondazione, la quale ha avversato partitamente le tesi

delle ricorrenti con argomentazioni che saranno riprese - ove occorresse - nei

considerandi seguenti.

Fatti

I Servizi

generali del Dipartimento del territorio si sono invece limitati ad esporre argomenti

pro e contro l'assoggettamento alla LCPubb delle commesse edili legate alla

costruzione del centro. Da un lato, la concessione in uso dei fondi potrebbe essere

configurata alla stregua di una prestazione in natura ai sensi della legge sui

sussidi cantonali del 22 giugno 1994, facendo scattare l'applicazione della

LCPubb per il sorpasso del valore soglia indicato all'art. 2 cpv. 1 frase terza.

Dall'altro, l'uso speciale del demanio pubblico per scopo di pubblica utilità è

esente da tassa giusta l'art. 23 LDP e non potrebbe quindi essere assimilato ad

un sussidio suscettibile di incidere sui valori determinanti sanciti dalla

predetta norma di legge.

Considerato, in

diritto

1. Prima di

entrare nel merito di un'istanza o di un ricorso il Tribunale cantonale amministrativo

è tenuto ad esaminare d'ufficio la propria competenza (art. 3 PAmm), che in un caso

come quello all'esame, concernente l'aggiudicazione di una commessa edile, potrebbe

essere data dagli art. 36-37 LCPubb. In via pregiudiziale occorre pertanto accertare

se alla fattispecie torna applicabile la LCPubb.

Considerandi

2.

Le

disposizioni transitorie della LCPubb si limitano ad indicare che la stessa non

si applica alle procedure di aggiudicazione già pendenti al momento della sua

entrata in vigore (avvenuta il 1. maggio 2001; BU 2001, 99), ad eccezione delle

vie ricorsuali (art. 47 LCPubb).

In

concreto, i ricorrenti si dolgono del fatto che la committente ha esperito una

licitazione privata senza pubblico bando. In simili evenienze, non previste

dalle disposizioni transitorie, per stabilire il diritto applicabile si può far

capo per analogia ai principi ancorati nell'ordinamento federale, che in caso

di aggiudicazione senza bando sanciscono l'applicazione del nuovo diritto se

prima della sua entrata in vigore non è ancora stato concluso il relativo contratto

d'appalto (cfr. art. 37 LAPub; RS 172.056.1).

Sotto il

profilo temporale, può dunque entrare in linea di conto soltanto la LCPubb del

2001.

Gli atti di causa lasciano infatti supporre che la fondazione abbia stipulato

i contratti d'appalto per la costruzione del centro verso la fine del mese di

ottobre del 2004, in un periodo comunque di gran lunga posteriore all'entrata

in vigore della legge. Diversamente da quanto sembrano assumere le società

ricorrenti, è dunque irrilevante che nel 1999 la commissione della gestione e

delle finanze del Gran Consiglio abbia ritenuto di subordinare l'erogazione del

sussidio al rispetto della legge sugli appalti del 12 settembre 1978 vigente in

quel momento, la quale tornava di principio applicabile ad ogni lavoro sussidiato

pubblico e privato (cfr. art. 1 cpv. 1 cifra 2 vLApp e le eccezioni ivi previste).

3.

La LCPubb si

applica all’aggiudicazione di commesse edili, di fornitura e di servizi da

parte del Cantone, dei comuni e di altri enti preposti a compiti di interesse

pubblico (art. 2 cpv. 1 LCPubb e 1 lett. a RLCPubb). Alla legge sottostanno

inoltre altri committenti per opere sussidiate, quando il sussidio cantonale

supera il 50% della spesa sussidiabile o 1'000'000.- di franchi (art. 2 cpv. 1 frase

terza LCPubb). Contrariamente al CIAP (cfr. art. 8 cpv. 2), ai fini della sua

applicabilità la LCPubb non prende in considerazione i sussidi versati per lo

stesso oggetto da altri enti pubblici quali la Confederazione o i comuni. Determinante,

nel contesto dell'art. 2 cpv. 1 terza frase LCPubb, si avvera pertanto l'ammontare

del solo sussidio erogato dallo Stato, indipendentemente dalle sovvenzioni

elargite all'occorrenza da altri enti pubblici.

La

legislazione cantonale, al pari di quella federale e degli accordi internazionali

che disciplinano la materia (accordo GATT/OMC), non definisce la nozione di commessa

pubblica. Secondo dottrina e giurisprudenza, l'acquisto pubblico vede da un

lato una stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle forniture o dei

servizi allo scopo di adempiere i propri compiti pubblici, e dall’altro un

aggiudicatario che per la sua prestazione riceve una remunerazione. La commessa

pubblica è dunque di natura sinallagmatica e si caratterizza per il pagamento

di un compenso all'offerente in cambio della sua prestazione (cfr. Tschannen/Zimmerli,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 2a ed., N. 1 ad § 48; Häfelin/Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4a ed., N. 294; Zuffrey, Droit des marchés publics, p. 58; Rhinow/Schmid/Biaggini,

Öffentliches Wirtschaftsrecht, N. 14 ad § 18; cfr. anche DTF 125 I 209, consid.

6.

e STF 16.5.2001, inc. n.2P.19/2001, consid. 1 a/bb, parz. pubbl. in RDAT

II-2001 N. 96). In quest'ordine di idee, il sussidio cantonale erogato ai sensi

dell'art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb costituisce quindi una parte della

controprestazione dovuta dal committente all'aggiudicatario della commessa.

Scopo della normativa è essenzialmente quello di garantire una concorrenza

efficace e quindi un uso parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche (cfr.

art. 1 lett. c e d LCPubb), estendendo il campo d'applicazione

della legge alle commesse assegnate da committenti privati, ma finanziate in modo

rilevante dallo Stato.

4.

In

concreto, il parlamento ticinese ha concesso alla fondazione un contributo di

un milione di franchi svizzeri per finanziare la costruzione della __________. Questa

somma verrà impiegata per pagare le prestazioni edili fornite e si configura pertanto

alla stregua di un sussidio cantonale giusta l'art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb.

La

concessione in uso speciale di parte dei mapp. __________ e __________ di

Mendrisio non costituisce per contro un sussidio cantonale ai sensi della norma

succitata, dal momento che non va a confluire nella controprestazione dovuta

agli artigiani per la fornitura delle opere edili necessarie alla costruzione

del nuovo centro. Semplicemente, rappresenta una prestazione in natura dello

Stato a favore della fondazione. D'altra parte, la situazione non sarebbe

diversa nemmeno se lo Stato, oltre al milione di franchi accordato per la

costruzione vera e propria, avesse sovvenzionato anche la compera di un terreno

di terzi, ritenuto che per principio l'acquisizione di beni immobili non soggiace

alla legislazione sugli appalti pubblici (cfr. e contrario art. 4

LCPubb, 5 LAPub, 6 CIAP e I cpv. 2 accordo GATT/OMC). Ai fini del presente

giudizio non è pertanto necessario appurare se la concessione in uso speciale

del sedime occorrente all'edificazione del centro sia assimilabile ad un sussidio

in natura in virtù della legge sui sussidi cantonali. Ciò che conta è che non

lo è di certo dal profilo della LCPubb.

Neppure

il credito di fr. 420'000.- stanziato per la sistemazione dei posteggi rientra

nel novero dei sussidi cantonali ex art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb. Promotore

e committente di questa specifica opera non è infatti la fondazione, bensì lo

Stato, il quale dovrà aggiudicare i lavori nel rispetto della legislazione

sugli acquisti pubblici.

In esito

a quanto precede, la LCPubb non è pertanto applicabile alla concreta fattispecie,

in quanto - fatta necessariamente astrazione dai contributi versati dalla Confederazione

e dal comune di Mendrisio come indicato al considerando precedente - il

sussidio cantonale non supera il 50% della spesa sussidiabile, valutata in fr.

7'800'000.-, né il valore soglia di un milione di franchi.

5.

Posto che

la competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è stabilita per clausola enumerativa e che nessuna

legge gli devolve la facoltà di statuire nel merito della contestazione quale

autorità di ricorso (art. 60 PAmm) o istanza unica (art. 71 PAmm), il gravame

deve essere dichiarato irricevibile.

La tassa

di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 28 e 31 PAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 1 lett. c e d, 2 cpv. 1 3a frase, 47 LCPubb; 37 LAPub; 3, 28, 31, 60, 61, 71

PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è irricevibile.

2. La tassa di

giustizia e le spese, di complessivi fr. 800.–, sono a carico delle ricorrenti

in solido.

3. Le ricorrenti

verseranno alla fondazione fr. 1'200.- a titolo di ripetibili.

4. Intimazione

a:

;

;

.

terzi implicati

1. CO 1

1 patrocinata da: PA 2

2. CO 2

3. CO 3

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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