52.2004.369

Disdetta del rapporto di impiego di un dipendente comunale

23 marzo 2005Italiano12 min

Fatti

A. a) Con

decisione 28 ottobre 1987 il municipio di CO 1 ha conferito al ricorrente RI 1 un incarico a titolo straordinario per esercitare la funzione di

ausiliario presso gli istituti sociali del comune. Il 9 giugno 1988 egli è

stato riqualificato, con effetto dal 1° giugno 1988, quale ausiliario di

ospedale, con conferma del suo statuto di dipendente straordinario. In seguito

alla revisione del regolamento organico dei dipendenti del comune di CO 1 e

delle sue aziende municipalizzate (ROD), l'insorgente è stato inquadrato nella

nuova funzione di ausiliario personale curante.

b) Il 25

agosto 2004 il municipio ha risolto di disdire il suddetto rapporto di impiego

per il 30 novembre seguente. L'esecutivo comunale ha motivato il provvedimento

con il comportamento inadeguato di RI 1 nei confronti di superiori e colleghi,

nonché con il suo atteggiamento irriguardoso nei confronti degli ospiti della

casa di riposo __________, presso la quale prestava servizio.

B. Contro

questa decisione, notificatagli il 30 agosto 2004, RI 1 è insorto davanti al

Consiglio di Stato, chiedendo in via principale che la disdetta fosse

dichiarata nulla in quanto impartitagli durante un periodo di malattia. In via

subordinata, ha quindi postulato l'annullamento della decisione impugnata e,

nel caso in cui la stessa fosse stata ritenuta valida, l'applicazione di un termine

di disdetta di 6 mesi, il versamento di un'indennità ex art. 89 ROD e di

un'ulteriore indennità di 6 mesi ex art. 336 CO.

C. Con

giudizio 26 ottobre 2004 l'Esecutivo cantonale ha integralmente respinto il ricorso,

ritenendo che la disdetta in quanto tale resistesse alle critiche

dell'insorgente e che il ROD non lasciasse spazio per applicare alla

fattispecie litigiosa le disposizioni del CO volte a tutelare i dipendenti da

disdette pronunciate in tempo inopportuno.

D. Avverso

questo giudizio governativo RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento. In sostanza, il ricorrente riprende

e sviluppa le censure già sollevate davanti alla precedente autorità di

giudizio. Rimprovera inoltre a quest'ultima di non avergli dato la possibilità

di replicare ai circostanziati rimproveri che gli sono stati mossi dinnanzi al

Governo con le osservazioni al suo gravame.

E. All'accoglimento

del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato, che il municipio.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 LOC. La

legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccato dal

giudizio impugnato, è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46

PAmm), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti,

senza assumere prove (art. 18 PAmm). Non è compito specifico di questo

tribunale porre rimedio alle carenze istruttorie poste in essere dalle istanze

inferiori. Se la fattispecie è stata accertata in modo incompleto, il tribunale

può infatti annullare la decisione impugnata e rinviare gli atti all'istanza

inferiore per nuovo giudizio (art. 65 cpv. 2 PAmm).

1.2. Le

osservazioni al gravame presentate dal municipio sono manifestamente tardive.

Le stesse vanno dunque stralciate dagli atti e pertanto non possono essere

prese in considerazione.

Considerandi

2.

2.1. I

dipendenti del comune di CO 1 sono suddivisi in due ordini: quelli nominati e

quelli incaricati (art. 2 ROD). I dipendenti incaricati sono a loro

volta suddivisi in due categorie: quelli incaricati per funzione stabile

(art. 10 e segg. ROD) e quelli incaricati per funzione temporanea (art.

13.

ROD). Il rapporto d’impiego dei primi perdura fintanto che non viene sciolto

mediante disdetta. Il termine di preavviso varia da un mese se l'incarico dura

da meno di un anno a tre mesi se l’incarico sussiste da più di cinque anni

(art. 89 ROD). Il rapporto d'impiego dei secondi si estingue invece per

semplice decorrenza del termine prestabilito, senza che sia necessaria né una

disdetta, né una conferma del termine di scadenza del rapporto, che è stato fissato al

momento dell'assunzione.

2.2

concreto, il rapporto d’impiego del ricorrente non si configura come un incarico

per funzione temporanea, ma come un incarico per funzione stabile. A dispetto

del suo carattere straordinario e di quanto asserito nel corso di causa dal

municipio, non risulta infatti che lo stesso sia stato costituito per lo

svolgimento di un compito di natura provvisoria, bensì per una funzione almeno

apparentemente stabile e duratura. La cessazione del rapporto d’impiego non

interviene quindi ope temporis, ma presuppone la notifica di una formale

disdetta.

3.

3.1. In

primo luogo occorre verificare se, come sostenuto dal ricorrente, l'avversata

disdetta debba essere considerata nulla in quanto notificata a quest'ultimo

allorquando era totalmente inabile al lavoro, causa malattia.

L'insorgente

ravvisa una vera e propria lacuna di legge nella mancanza nel ROD di

disposizioni volte a proteggere i dipendenti incaricati da disdette pronunciate

in simili situazioni. Chiede pertanto a questo tribunale di intervenire a

colmarla, applicando per analogia l'art. 336c CO, giusta il quale, una volta

trascorso il periodo di prova, il datore di lavoro non può disdire il rapporto

di impiego se il dipendente è impedito di lavorare, in tutto o in parte, a

causa di malattia o infortunio non imputabili a sua colpa, per 30 giorni nel

primo anno di servizio, 90 giorni dal secondo anno di servizio sino al quinto

compreso e per 180 giorni dal sesto anno di servizio (cpv. 1 lett. b), ritenuto

che la disdetta data durante uno di questi periodi è nulla (cpv. 2, primo

periodo).

3.2

L'argomento dev'essere respinto. Come giustamente rilevato dal Consiglio di

Stato, le disposizioni del CO che regolano il contratto di lavoro sono di

principio applicabili soltanto ai rapporti di lavoro retti dal diritto privato

(art. 342 cpv. 1 lett. a CO; Staehelin, Zürcher Kommentar, V 2c, ad art. 342 OR

N. 2), ma non ai rapporti d’impiego dei dipendenti pubblici, tranne laddove il

diritto pubblico vi rinvia in modo esplicito. In questi casi tali disposizioni

assumono comunque veste di norme di diritto pubblico suppletorio

(Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., N. 147

B I). Ora, nessuna disposizione del ROD di __________ prevede una simile

soluzione. La generica riserva delle leggi federali e cantonali sancita dall'art.

106.

cpv. 2 ROD è di natura esclusivamente declaratoria e, in quanto tale, non è

sicuramente da intendere alla stregua di un rinvio alle norme del CO (RDAT

I-2000 n. 55 consid. 4).

disposizioni del diritto privato possono comunque essere applicate con funzione

vicariante nei casi in cui il diritto pubblico presenti una lacuna che deve

necessariamente essere colmata (DTF 102 Ib 225 seg.; Rhinow/Krähenmann, op.

cit., N. 23 B I seg.). Il richiamo, per analogia, di simili norme è tuttavia

consentito solo nella misura in cui la lacuna non è colmabile attraverso

un'applicazione analogica di altri disposti di diritto pubblico pertinenti per

fattispecie analoghe (DTF 108 II 490 consid. 7 pag. 495 e STF 13.8.96 in re

Rusca consid. 2 c). Questo tribunale ha comunque già avuto modo di stabilire

che la mancanza nel ROD di __________ di disposizioni volte ad assicurare ai

dipendenti incaricati una protezione almeno pari a quella offerta dall'art.

336c CO non è dovuta ad un'involontaria omissione del legislatore comunale, ma

ad un suo silenzio qualificato. Dal profilo strettamente giuridico non sussiste

dunque su questo punto una lacuna vera e propria, non trattandosi né di una

situazione che il legislatore comunale doveva necessariamente affrontare,

fornendo una risposta ad un problema ineludibile, in difetto della quale risultava

compromessa l’applicabilità della legge, né di una lacuna impropria o di una

manchevolezza incongruente con l'impostazione del ROD, dovuta ad un manifesto

errore del legislatore, che richiama un intervento correttivo da parte del

giudice al fine di evitare che l’applicazione della legge secondo il testo

conduca a risultati insostenibili (RDAT I-2000 n. 55 consid. 4.2).

4.

Appurato

che l'avversata disdetta non è inficiata da alcun motivo di nullità, resta a

questo punto da esaminare se la medesima debba essere considerata abusiva, così

come sostenuto dal ricorrente.

4.1

Giusta l'art. 89 ROD, il rapporto di lavoro dei dipendenti del comune di CO 1 incaricati

può essere disdetto da ambo le parti con un preavviso di durata variabile a

seconda della durata dell'incarico (cfr. consid. 2.1.). La disdetta dei

dipendenti incaricati non deve essere sorretta da particolari motivi. A

differenza del licenziamento dei dipendenti nominati, la stessa non deve necessariamente

essere dettata da motivi che rendono inesigibile la continuazione del rapporto

d’impiego. Ciò non significa tuttavia che la disdetta dei rapporti d’incarico a

tempo indeterminato possa essere pronunciata senza alcun motivo, a discrezione

insindacabile del datore di lavoro. Al pari di qualsiasi altra decisione

amministrativa essa soggiace al divieto d'arbitrio. L’esigenza di una

motivazione plausibile è peraltro inscindibilmente connessa alla natura stessa

della disdetta, che si configura come un atto amministrativo impugnabile (RDAT

I-2000 n. 55, consid. 3.2.; STA 5 agosto 2003 in re Y, consid. 3.3.).

4.2

Come

è già stato esposto in narrativa, il municipio ha giustificato la disdetta litigiosa

con il comportamento irrispettoso e offensivo mantenuto negli ultimi tempi dal

ricorrente nei confronti dei superiori, dei colleghi e degli ospiti della casa

di riposo __________, nonché con l’insufficienza delle sue prestazioni lavorative.

L'esecutivo __________ è pervenuto a tale convincimento, fondandosi

sostanzialmente sulle qualifiche, complessivamente negative, allestite dai

superiori dell'insorgente in relazione all'attività svolta da quest'ultimo

durante il periodo 1° agosto 2003 – 31 marzo 2004. Sennonché, dagli atti di

causa emerge che tale documento era stato a suo tempo portato a conoscenza del

dipendente, il quale ne aveva però immediatamente contestato il contenuto ("l'ho

letto, ma non sono d'accordo su diversi punti"; cfr. doc. 9, pag 5).

Il ricorrente ha poi ulteriormente criticato nei suoi allegati di causa la

fondatezza delle motivazioni poste alla base del provvedimento litigioso,

sostenendo anzi di aver sempre mantenuto un buon rapporto con i colleghi di

lavoro e di aver avuto un rendimento soddisfacente.

Ora,

davanti a simili contestazioni, il Consiglio di Stato non poteva respingere le

prove offerte dall'insorgente, asserendo apoditticamente che gli atti

permettevano di statuire sul ricorso senza istruttoria. Allorquando i fatti su

cui si fonda il licenziamento sono controversi - come è il caso nella

fattispecie in esame - l’autorità di ricorso non può infatti limitarsi ad

accreditare la tesi del datore di lavoro, ma deve promuovere i necessari

accertamenti. Sarà solamente nell'ambito della valutazione delle prove raccolte

che essa potrà, se del caso, dar maggior credito agli elementi di giudizio che

confermano il licenziamento.

L’accertamento

dei fatti non deve necessariamente implicare l’esperimento di complesse

istruttorie, ma deve comunque offrire al dipendente la possibilità di dimostrare

che il licenziamento scaturisce da un esercizio abusivo del potere

discrezionale riservato all’autorità di nomina. Possibilità, questa, che il

Consiglio di Stato ha in concreto negato al ricorrente, il quale, addirittura,

non ha nemmeno avuto modo - sebbene ne avesse fatta esplicita richiesta e

fossero date le condizioni previste dall'art. 49 cpv. 3 PAmm - di replicare

agli argomenti addotti dall'esecutivo __________ con la risposta al gravame. In

quella sede il municipio non si era in effetti limitato a riprendere le

critiche già rivolte al dipendente in occasione delle ultime qualifiche, ma

aveva pure mosso al suo indirizzo una serie di nuovi e puntuali rimproveri, -

tra cui anche quello di avere sottratto dei generi alimentari dal proprio posto

di lavoro -, i quali sono poi stati in parte fatti propri dal Consiglio di

Stato per giustificare il giudizio di conferma della disdetta.

5.

Sulla

scorta della considerazioni che precedono, il ricorso va quindi parzialmente

accolto, annullando la decisione governativa impugnata siccome fondata su un accertamento

incompleto della fattispecie e poiché lesiva del diritto di essere sentito del

ricorrente. Gli atti vanno rinviati al Consiglio di Stato per nuovo giudizio,

previa istruttoria.

Dato

l’esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili

sono invece a carico del comune, secondo soccombenza (art. 31 PAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 336c CO; 208 LOC; 10, 11, 13, 89 ROD di

__________; 3, 18, 28, 31, 49, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1.Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1.

la decisione 26 ottobre 2004 (n. 4797) del

Consiglio di Stato è annullata;

1.2.

gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato per

nuovo giudizio previa istruttoria.

2.Non si preleva tassa di giustizia.

3.Il comune di CO 1 rifonderà al ricorrente fr. 500.- a titolo di

ripetibili.

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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