manifesto abuso da parte di una cittadina straniera nell'invocare il proprio matrimonio, ormai svuotato di ogni contenuto e scopo, al fine di ottenere il rinnovo del suo permesso di soggiorno ottenuto

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Numero d'incarto:

52.2005.13

Data decisione, Autorità:

07.02.2005, TRAM

Titolo:

manifesto abuso da parte di una cittadina straniera nell'invocare il proprio matrimonio, ormai svuotato di ogni contenuto e scopo, al fine di ottenere il rinnovo del suo permesso di soggiorno ottenuto per vivere con il marito di nazionalità svizzera

ABUSO DI DIRITTO

DIMORA E RESIDENZA

PERMESSO DI DIMORA

art. 7 LDDS

Incarto n.

52.2005.13

Lugano

7 febbraio

2005

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano Bernasconi e Matteo Cassina

segretario:

Thierry Romanzini, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 12 gennaio 2005 di

RI 1

patrocinata dall' PA 1

contro

la risoluzione 14 dicembre 2004 (n. 5677) del

Consiglio di Stato, che dichiara irricevibile in quanto tardiva l'impugnativa

presentata dall'insorgente avverso la decisione 30 settembre 2004 del Dipartimento

delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di rinnovo

di un permesso di dimora;

viste le risposte:

- 18 gennaio 2005 del

Dipartimento delle istituzioni,

- 25 gennaio 2005 del

Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Nel 2001 e

2002, la cittadina dominicana RI 1 (1975) ha lavorato in Svizzera in qualità di

artista in diversi locali notturni.

Il 21 febbraio 2003, l'insorgente si è

sposata nel proprio paese d'origine con il cittadino elvetico divorziato __________

(1971). Il 26 luglio 2003, ella è entrata in Svizzera per vivere insieme al

marito, ottenendo per questo motivo un permesso di dimora valido fino al 25

luglio 2004.

Nel settembre 2003, la ricorrente ha lavorato

presso una gelateria del Luganese, mentre nell'ottobre 2003 ha ottenuto dalle autorità

solettesi il consenso ("Einverständnis") per svolgere durante quel

mese in quel cantone l'attività di ballerina.

Il 30 dicembre 2003, ella è partita alla

volta della Repubblica Dominicana, dove è rimasta fino al 24 febbraio 2004 per trascorrere

un periodo di vacanza e per rendere visita ai suoi tre figli (1990, 1994, e

2000) nati da precedenti relazioni.

B. a) Il 9

aprile 2004 RI 1 e __________ hanno cessato la comunione domestica dopo una

lite che ha causato l'intervento della polizia.

Con decreto 4 maggio 2004, il Pretore del

Distretto di Lugano li ha autorizzati a vivere separati. Due giorni più tardi __________

ha informato la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle

istituzioni - tra le altre cose - che sua moglie aveva lasciato l'abitazione

coniugale.

Interrogata il 2 settembre 2004 in merito

alla sua situazione matrimoniale, RI 1 ha dichiarato di aver cessato la

comunione domestica il 9 aprile 2004 perché il marito la maltrattava e di essersi

trasferita il 15 luglio 2004 in via a __________. Ha pure affermato di voler

tornare a vivere insieme a __________ non appena egli le prometterà di cambiare

atteggiamento nei suoi confronti.

b) Fondandosi sulle premesse emergenze, il

30 settembre 2004 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha deciso di non

rinnovare il permesso di dimora a e le ha fissato un termine con scadenza il 30

novembre 2004 per lasciare il territorio cantonale.

In sostanza, l'autorità ha rilevato che lo

scopo per il quale tale permesso le era stato concesso era venuto a mancare in

seguito all'avvenuta cessazione, il mese di aprile precedente, della vita in

comune con il marito, ritenendo in tal modo che ella invocasse il matrimonio in

maniera manifestamente abusiva per continuare a soggiornare nel nostro paese (art.

4, 7, 9, 12 e 16 LDDS e 8 ODDS).

La decisione, inviata per raccomandata, non

è stata ritirata dall'interessata, la quale ne è venuta a conoscenza il 18

novembre 2004 presso l'Ufficio regionale degli stranieri, che gliel'ha consegnata

brevi manu.

C. Con

giudizio 14 dicembre 2004, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile l'impugnativa

interposta da RI 1 contro la suddetta risoluzione in quanto inoltrata dopo la

scadenza di termini ricorsuali.

A titolo abbondanziale, il Governo ha

ritenuto che, nel merito, il gravame andava in ogni caso respinto. Ha considerato

che vi erano gli estremi per rifiutare il rinnovo del permesso all'interessata

per i motivi addotti dal dipartimento e che il suo rientro nel paese d'origine

era tutto sommato esigibile.

Ha inoltre respinto la domanda di assistenza

giudiziaria.

D. Contro la

predetta pronunzia governativa,RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo

del suo permesso di dimora. In via del tutto subordinata, chiede la

restituzione in intero contro il lasso dei termini.

In ordine, la ricorrente sostiene di non

aver ricevuto né la decisione dipartimentale per raccomandata, né l'invito a

ritirarla presso l'ufficio postale.

Nel merito, contesta di aver contratto un

matrimonio fittizio e di invocare il vincolo matrimoniale in maniera

manifestamente abusiva. Afferma di aver cessato la comunione domestica nell'aprile

2004 a causa di una violenta lite con il marito che la sospettava di avergli

sottratto una lettera ricevuta dalla ex moglie, ma di non escludere di

riprendere la relazione sentimentale con lo stesso non appena egli cambierà il

proprio atteggiamento nei suoi confronti.

Ritiene in ogni caso la decisione impugnata

sproporzionata, sottolineando la sua buona condotta durante il suo soggiorno

nel nostro paese. Censura inoltre la violazione della parità di trattamento, in

quanto, a suo dire, la restrittiva giurisprudenza federale sull'abuso di

diritto non si concilierebbe più con il nuovo diritto del divorzio, che presume

ora il fallimento del matrimonio soltanto dopo una separazione di 2 anni.

Chiede di essere posta al beneficio

dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.

E. All'accoglimento

del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento con

argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. In

materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo

a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di

Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere

impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 10

lett. a LALPS).

1.2. In ambito di polizia degli stranieri il

ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro

il rilascio o il rifiuto di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove

un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione

particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv.

1 lett. n. 3 OG e 4 LDDS; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).

1.3. Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase

LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e

alla proroga di un permesso di dimora. Ai fini dell'applicazione della suddetta

norma, è determinante unicamente l'esistenza di un vincolo matrimoniale

giuridicamente valido (DTF 119 Ib 417 e segg. consid. 2c).

In concreto, RI 1 è sposata con un cittadino

elvetico. Di conseguenza ella ha, in linea di principio, diritto al rinnovo del

permesso di dimora.

Pertanto, potendo la decisione impugnata

essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso di diritto

amministrativo, si deve concludere che la competenza di questo Tribunale a

statuire sull'impugnativa inoltrata dall'insorgente è data. Se il permesso

sollecitato possa esserle rifiutato è una questione di merito.

1.4. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1

PAmm) e presentato da una persona legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è

pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm). Come verrà precisato in seguito (consid. 5.),

non è infatti necessario procedere all'audizione di __________, in quanto non

apporterebbe a questo Tribunale ulteriori elementi di rilievo per il giudizio.

2. Il

Consiglio di Stato ha innanzitutto ritenuto irricevibile l'impugnativa del 25

novembre 2004, in quanto inoltrata dall'insorgente dopo la scadenza del termine

ricorsuale.

Ora, sapere se nel caso concreto la

notificazione della decisione dipartimentale del 30 settembre 2004 sia

validamente avvenuta a seguito del suo immediato invio per raccomandata oppure

se il termine di ricorso abbia cominciato a decorrere soltanto con la consegna

diretta della risoluzione il 18 novembre 2004 può rimanere indeciso, dal momento

che il Consiglio di Stato, seppur a titolo abbondanziale, ha in ogni caso

respinto il gravame nel merito tutelando pure da questo profilo la risoluzione

dipartimentale.

Cadono pertanto nel vuoto gli argomenti

della ricorrente in merito alla tempestività del suo precedente gravame, come

pure la sua richiesta intesa ad ottenere la restituzione dei termini

ricorsuali.

3. L'art. 7

cpv. 1 prima frase LDDS dispone che il coniuge straniero di un cittadino

svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora. Questo

diritto - soggiunge il cpv. 2 della medesima norma - non sussiste se il

matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e

domicilio degli stranieri, segnatamente quelle sulla limitazione del loro effettivo.

Per costante giurisprudenza, vi è abuso di

diritto laddove un determinato istituto giuridico è invocato per realizzare

interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (DTF 121 I 367,

consid. 3b). In relazione all'art. 7 LDDS, ciò è il caso allorquando il coniuge

straniero di un cittadino svizzero si richiama ad un matrimonio che sussiste

solo a livello formale, unicamente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un

permesso di soggiorno: un simile scopo non risulta in effetti tra quelli

tutelati dalla norma in questione (DTF 128 II 145, consid. 2.2.). Va rilevato

che nel formulare l'art. 7 LDDS, il legislatore ha volontariamente omesso di

far dipendere il diritto del coniuge straniero di un cittadino svizzero

all'ottenimento di un permesso di soggiorno dall'esistenza di una comunione

matrimoniale di fatto (DTF 121 II 97 segg.): è per contro necessario che vi

siano concreti indizi tali da ritenere che i coniugi non siano (più)

intenzionati a condurre una vita in comune e rimangano uniti dal vincolo matrimoniale

soltanto per ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49, consid. 5a e

rif.).

4. Il

Consiglio di Stato ha ritenuto che, invocando il vincolo coniugale esistente

solo formalmente, il ricorrente commettesse un abuso manifesto del diritto.

Cadono pertanto nel vuoto gli argomenti addotti dall'insorgente volti a

confutare la natura fittizia delle nozze, laddove adduce di aver conosciuto e

frequentato la moglie già un paio di anni prima del matrimonio e di essere

rimasto in contatto con la stessa quando ella soggiornava nella Repubblica

Dominicana inviandole del denaro per il suo mantenimento e quello dei figli.

5. 5.1. La

ricorrente è entrata in Svizzera il 26 luglio 2003 per vivere con il marito,

cittadino elvetico, con cui si era sposata il 21 febbraio precedente nella

Repubblica Dominicana, ottenendo per tale motivo un permesso di dimora annuale

valido fino al 25 luglio 2004.

Fatti

I coniugi RI 1 si sono separati di fatto già

dopo poco più di 8 mesi di matrimonio. È incontestato infatti che essi hanno

cessato di vivere insieme a partire dal 9 aprile 2004 dopo un violento litigio.

Sapere se la disunione sia imputabile al marito è irrilevante ai fini del

giudizio, i motivi che hanno condotto alla separazione non essendo determinanti

(STF 20 aprile 2001,2A.178/2001, in re I. consid. 3a).

Il 15 luglio 2004 l'insorgente è andata a

vivere in un appartamento di un locale e mezzo a, sottoscrivendo un contratto

di locazione di durata indeterminata con prossima scadenza per la disdetta per il

30 giugno 2005. La separazione dura ormai da una decina di mesi e nessun

elemento agli atti permette di ritenere che si tratti di una situazione

provvisoria. Non sono certo delle semplici telefonate tra i coniugi, peraltro caratterizzate

a volte da una certa tensione, che permettono di ritenere il contrario (v.

verbale d'interrogatorio 2 settembre 2004 della ricorrente, pag. 5).

5.2. Da quanto precede risulta in modo

manifesto l'abuso da parte dell'insorgente nell'invocare il proprio matrimonio,

svuotato di ogni contenuto e scopo ormai dall'aprile 2004, al fine di ottenere

il rinnovo del suo permesso di soggiorno ottenuto per vivere con il marito.

Allo scopo di confutare le intenzioni di

divorzio ventilate durante l'interrogatorio di polizia da __________ poco dopo

il litigio del 9 aprile 2004 e per dimostrare che una loro riconciliazione non

sarebbe da escludere in futuro e a determinate condizioni, la ricorrente chiede

di procedere all'audizione del marito. Sennonché, tenuto conto di tutte le

circostanze del caso e, in particolare, della lunga durata della separazione

dei coniugi, vi sono sufficienti elementi per potersi pronunciare con la dovuta

cognizione di causa in merito alla possibile ripresa della vita coniugale,

senza dover necessariamente sentire il marito dell'insorgente.

Avvalendosi della facoltà di procedere

all'apprezzamento anticipato delle prove, questo Tribunale non ritiene pertanto

necessario raccogliere la testimonianza di __________.

Inoltre l'insorgente non può pretendere che

l'autorità sospenda la propria decisione, facendola dipendere dalla volontà di

ricomporre la comunione coniugale non appena il marito cambierà il proprio

atteggiamento nei suoi confronti.

Considerandi

A torto poi la ricorrente sostiene che la

decisione impugnata sarebbe incompatibile con lo spirito del nuovo diritto del

divorzio che prevede, in caso di disaccordo, che lo scioglimento dell'unione

coniugale può essere richiesto dopo un periodo di separazione di due anni al

fine di concedere ai coniugi un lasso di tempo sufficiente per poter

eventualmente riconciliarsi. Il Tribunale federale ha già avuto modo di

considerare come le autorità amministrative responsabili dell'applicazione

delle norme in materia di diritto degli stranieri siano sostanzialmente tenute

a valutare le relazioni tra coniuge svizzero e coniuge straniero senza essere

vincolati dalla situazione esistente dal profilo del diritto del divorzio e

soprattutto in maniera indipendente dal giudice civile (DTF 128 II 145 consid.

2.2

STF del 25 ottobre 2002 nella causa 2A.245/2002 consid. 4.1.2).

In questo senso, l'esistenza o meno di una

procedura di separazione o di divorzio pendente è ininfluente per il presente

giudizio per i motivi addotti in precedenza.

6.

Resta da

verificare la proporzionalità della decisione della Sezione dei permessi e

dell'immigrazione.

__________ risiede da circa un anno e mezzo nel

nostro Paese. Il suo soggiorno va quindi considerato di breve durata. Inoltre ella

ha tutti i suoi legami familiari, sociali e culturali nella Repubblica Dominicana,

dove è nata e cresciuta e risiedeva prima di giungere in Svizzera all'età di 28

anni. Per questi motivi, il suo rientro in patria non le pone assolutamente

alcun problema di riadattamento. Nella Repubblica Dominicana vivono peraltro i

suoi tre figli nati da precedenti relazioni

Il semplice fatto che ella si senta ben

integrata nel nostro cantone non permette quindi di pervenire ad una

conclusione a lei più favorevole.

Visto quanto precede, l'insorgente non potrebbe

nemmeno prevalersi di una vita familiare intatta e vissuta ai sensi dell'art. 8

CEDU al fine di ottenere il rinnovo del proprio permesso di soggiorno in base a

questo disposto, non essendovi (più) stata vita familiare.

Ne consegue che la risoluzione impugnata non

risulta lesiva del principio della proporzionalità.

7.

La Sezione

dei permessi e dell'immigrazione non ha pertanto disatteso le disposizioni

legali invocate, non rinnovando il permesso di soggiorno all'interessata.

8.

Stando

così le cose, il ricorso va respinto, così come la domanda di assistenza giudiziaria

e di gratuito patrocinio formulata in questa sede, dal momento che il gravame

era destinato all'insuccesso sin dall'inizio.

Tassa e spese di giustizia seguono la

soccombenza (art. 28 PAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 4, 7 LDDS; 100 cpv. 1 lett. b n. 3, 10

lett. a LALPS; 3, 18, 28, 43, 46, 60 e 61 PAmm e la Lag;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La domanda

di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio è respinta.

3. La tassa di

giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'000.–, sono a carico della ricorrente.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale

a Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.

5. Intimazione

a:

;

terzi implicati

1. CO 1

2. CO 2

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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