52.2005.145

non entrata in materia di una domanda di rinnovo di un permesso di dimora a un cittadino straniero a causa di un'espulsione penale a suo carico - violazione del diritto di essere sentito

15 giugno 2005Italiano10 min

Source ti.ch

Fatti

A. Dopo

vicissitudini che non occorre qui rievocare, il cittadino iugoslavo (ora della

Bosnia Erzegovina) RI 1 (1958) è giunto in Svizzera il 1° gennaio 2001 per

ricongiungersi con la moglie connazionale D__________ (1928), titolare di un'autorizzazione

di domicilio nel nostro Paese, ottenendo per tale motivo un permesso di dimora

annuale, in seguito regolarmente rinnovato, l'ultima volta fino al 31 dicembre

2003.

Il 15 febbraio 2001 il ricorrente è stato assunto

quale cameriere presso il bar __________ a __________, dove ha lavorato fino

alla fine di quell'anno; dopodiché, egli è rimasto disoccupato.

Con sentenza 8 giugno 2004, il presidente

della Corte delle assise correzionali di Lugano ha condannato RI 1 a 12 mesi di

detenzione (sospesi condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni) e

all'espulsione dal territorio svizzero per un periodo di 5 anni, per infrazione

alla LStup e alla LArm, per avere - tra il luglio e l'ottobre 2003 - senza

essere autorizzato e in correità con altre tre persone, acquistato in Bosnia Erzegovina,

importato in Svizzera, depositato in Ticino e esportato in Italia, in vista della

vendita a terzi, 1550 pastiglie di ecstasy e averne offerte e vendute 50 a

Lugano a uno dei correi e per avere portato in Svizzera e conservato su di sé un

coltello con lama a scatto della lunghezza di 9.8 cm.

La decisione è stata confermata il 26

novembre 2004 dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale

d'appello.

B. a) Il 23

novembre 2004 RI 1 ha chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione del

Dipartimento delle istituzioni di rinnovargli il permesso di dimora e di autorizzarlo

a lavorare come consulente/rappresentante di materiale alberghiero per i Paesi

dell'Europa orientale.

b) Il 17 marzo 2005 il dipartimento non è

entrato nel merito della domanda, perché l'interessato era stato condannato

all'espulsione dal territorio elvetico.

Gli ha quindi ordinato di lasciare il cantone

Ticino entro il 31 marzo 2005, indicando che a un eventuale ricorso sarebbe

stato tolto l'effetto sospensivo.

La risoluzione è stata resa sulla base degli

art. 4, 9, 10, 12, 16 LDDS; 8 e 16 ODDS.

C. a) Con un

atto denominato ricorso (richiesta di restituzione dell'effetto sospensivo),

il 31 marzo 2005 RI 1 ha chiesto al presidente del Consiglio di Stato di

restituire l'effetto sospensivo al gravame, rilevando in particolare che il

dipartimento gli aveva ordinato di lasciare il territorio cantonale entro quel

giorno.

b) Con giudizio del 5 aprile 2005 il

Consiglio di Stato ha confermato la decisione dipartimentale di non entrare nel

merito della domanda di rinnovo del permesso di dimora, senza procedere a uno

scambio di allegati giusta la procedura prevista all'art. 48 PAmm.

L'Esecutivo cantonale ha ritenuto che il

ricorrente non fosse più autorizzato a soggiornare nel nostro Paese a seguito

dell'espulsione decretata dall'autorità penale.

L'8 aprile 2005 il ricorrente ha quindi lasciato

il territorio svizzero.

D. Contro la

predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli

atti all'autorità inferiore per nuova decisione.

In sostanza, il ricorrente critica il

Governo per avere emanato il giudizio prima della scadenza del termine ricorsuale,

rilevando inoltre di avere diritto al rinnovo del suo permesso di dimora in

quanto coniuge - a suo dire - di una cittadina elvetica.

Chiede anche in questa sede di conferire

l'effetto sospensivo al gravame.

E. All'accoglimento

del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento con

argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. In

materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo

a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di

Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere

impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 10

lett. a LALPS).

1.2. In ambito di polizia degli stranieri il

ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro

il rilascio o il rifiuto di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove

un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione

particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv.

1 lett. n. 3 OG e 4 LDDS; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).

1.3. Contrariamente a quanto assume il ricorrente,

sua moglie D__________ non detiene la nazionalità elvetica ma è titolare di un

permesso di domicilio.

Ferme queste premesse, occorre pertanto

esaminare se l'insorgente possa prevalersi dell'art. 17 cpv. 2 primo periodo

LDDS, secondo cui lo straniero sposato con una persona in possesso del permesso

di domicilio ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora

fintanto che i coniugi vivono insieme.

Orbene, in linea di principio, RI 1 ha

diritto al permesso postulato a seguito del matrimonio con D__________. I coniugi

non vivono attualmente in comunione domestica, perché il ricorrente è stato

costretto a lasciare il nostro Paese l'8 aprile 2005: trattasi quindi di una situazione

dettata da esigenze estranee alla loro volontà.

Assodato che per le ragioni dianzi esposte

la fattispecie potrebbe essere dedotta in giudizio innanzi al Tribunale

federale mediante un ricorso di diritto amministrativo, la competenza di questo

tribunale è quindi data. Se il permesso sollecitato non possa essergli rinnovato

è una questione di merito.

1.4. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1

PAmm) e presentato da una persona legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è

pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

Considerandi

2.

ricorrente lamenta il fatto che il Governo abbia statuito prima della scadenza

del termine ricorsuale, dolendosi in sostanza della violazione del suo diritto

di essere sentito.

2.1

La garanzia invocata ha natura formale:

poiché una sua lesione comporta di regola l'annullamento della decisione impugnata,

indipendentemente dalla fondatezza materiale del ricorso, la censura dev'essere

esaminata immediatamente (DTF 124 V 123 consid. 4 a con riferimenti).

La natura ed i limiti del diritto di essere

sentito sono determinati, innanzitutto, dalla normativa procedurale cantonale.

Se tuttavia questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte

dall'art. 29 Cost., norma che assicura all'interessato il diritto di esprimersi

su tutti i punti essenziali di un procedimento prima che sia emanata una

decisione e che gli garantisce anche il diritto di partecipare all'assunzione

delle prove, di conoscere i risultati delle stesse, di determinarsi a riguardo

e di avanzare offerte di prova (DTF 120 Ib 379, 118 Ia 17; STF 7 giugno 1996 in

re Moretti).

2.2

In concreto, il 17 marzo 2005 il

dipartimento non è entrato nel merito della domanda di rinnovo del permesso di

dimora di RI 1, in quanto egli era stato espulso dall'autorità penale.

Gli ha quindi ordinato di lasciare il

territorio cantonale entro il 31 marzo 2005, indicando che a un eventuale

ricorso sarebbe stato tolto l'effetto sospensivo.

Il 31 marzo 2005 RI 1 ha inoltrato

un'istanza al presidente del Consiglio di Stato, affinché questi restituisse

l'effetto sospensivo al gravame che egli intendeva inoltrare prima della scadenza

del termine ricorsuale. Ora, tenuto conto delle ferie giudiziarie pasquali (art.

13.

cpv. 1 lett. a PAmm), questo termine sarebbe scaduto al più presto lunedì 18

aprile 2005, il giorno precedente essendo festivo (art. 10 cpv. 3 PAmm). Il

Consiglio di Stato ha invece già statuito il 5 aprile 2005, precludendo in tal

modo all'insorgente la possibilità di presentare il ricorso da lui preannunciato

e di esporre le proprie doglianze di merito nei confronti della decisione

dipartimentale litigiosa. In sede di osservazioni, il Governo ha giustificato questo

suo modo di procedere, affermando in sostanza che il ricorrente, patrocinato

già in quell'occasione da un avvocato, non poteva pretendere che l'autorità

adita statuisse su di una domanda di effetto sospensivo senza che fosse stato

presentato un ricorso di merito. Sennonché una simile spiegazione non può

affatto essere accettata, in quanto nel momento in cui l'Esecutivo cantonale ha

emanato il giudizio qui impugnato non vi erano elementi che gli permettevano di

ritenere che RI 1 non avrebbe dato seguito ai suoi propositi nei termini

previsti dalla legge, visto oltretutto che egli aveva ancora a disposizione diversi

giorni per formalizzare il proprio ricorso. Il fatto poi che l'istanza di restituzione

dell'effetto sospensivo contenesse alcune critiche riferite al merito della

vertenza non poteva essere ritenuto di alcuna rilevanza pratica e in

particolare non consentiva al Consiglio di Stato di considerare tale atto alla

stregua di un gravame rivolto contro la decisione precedentemente emanata dal

dipartimento delle istituzioni.

Stante quanto precede non vi è dunque alcun dubbio

sul fatto che l'Esecutivo cantonale, pronunciandosi sulla legittimità di una

decisione dipartimentale che non era ancora stata impugnata dal suo

destinatario, sia nell'occasione incorso in una grave violazione dei diritti di

parte del ricorrente. Considerato tale fatto e per rispettare il doppio grado

di giurisdizione previsto dalla legge in questo ambito, il presente gravame

dev'essere accolto senza ulteriore disamina e gli atti rinviati al Consiglio di

Stato, affinché entri nel merito delle censure sollevate dall'insorgente con il

medesimo.

3.

Visto

l'esito del ricorso, si prescinde dal prelievo di tasse e spese di giustizia.

Lo Stato del Cantone Ticino deve però

rifondere all'insorgente, assistito da un avvocato iscritto all'apposito

registro, un'indennità a titolo di ripetibili (art. 31 PAmm).

La domanda di concessione dell'effetto

sospensivo al gravame diviene invece priva di oggetto, il ricorrente avendo già

lasciato il territorio elvetico.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 4, 17 LDDS; 100 cpv. 1 lett. b n. 3

OG; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 47, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto come ai considerandi.

§. Di conseguenza:

1.1 la decisione 5

aprile 2005 (n. 1582) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2 gli atti sono

rinviati al Consiglio di Stato per nuova decisione.

2. Non si

prelevano né tassa di giustizia né spese. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà

al ricorrente fr. 500.– a titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione, è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale

a Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.

4. Intimazione

terzi implicati

1. CO 1

2. CO 2

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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