rinuncia alla delibera concernente l'appalto per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti

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Numero d'incarto:

52.2005.159

Data decisione, Autorità:

26.09.2005, TRAM

Titolo:

rinuncia alla delibera concernente l'appalto per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti

PROCEDURA

art. 13 let. i CIAP

art. 30 cpv. 2 DIRCIAP

art. 32 DIRCIAP

art. 26 LPAMM

Incarto n.

52.2005.159

Lugano

26 settembre

2005

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 6 maggio 2005 di

RI 1, ,

patrocinato da: avv. PA 1, ,

contro

la decisione 21 aprile 2005 del municipio di Locarno

che rinuncia alla delibera concernente l'appalto per il servizio di raccolta

e trasporto dei rifiuti solidi urbani, dei rifiuti biodegradabili e della carta;

vista la risposta 15 giugno

2005 del municipio di Locarno;

preso atto:

- della replica 18 luglio

2005 dell'insorgente;

- della duplica 2 agosto

2005 del municipio;

assunte le prove e preso atto delle osservazioni del

ricorrente;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 15

ottobre 2004 il municipio di Locarno ha indetto un pubblico concorso, retto a

suo dire dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione

delle prestazioni di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, dei

rifiuti biodegradabili e della carta, durante il periodo 1° gennaio 2006 - 31

dicembre 2010. Il bando di concorso indicava che la commessa sarebbe stata

aggiudicata al miglior offerente, tenuto conto del prezzo (50%), delle

referenze (25%) e dell'adeguatezza del personale e dei macchinari (25%).

Il capitolato d'appalto, all'art. 7,

stabiliva inoltre che:

La delibera potrà essere fatta dal

municipio, ritenuto che l'offerta sia sostenibile e che il concorrente possa

dimostrare di essere convenientemente attrezzato sia con il personale, sia con

gli automezzi, al fine di assicurare una raccolta differenziata il più razionale

possibile con effetto a partire della data fissata a contratto. Il municipio

potrà chiedere in ogni tempo e prima di deliberare, un'approfondita analisi dei

costi, atta a verificare l'attendibilità dei prezzi offerti. Inoltre si riserva

la facoltà di verificare le referenze presso altri comuni. Il municipio si

riserva infine la facoltà di non deliberare l'appalto a nessun concorrente. (n.d.r. in grassetto nell'originale).

B. In tempo

utile sono pervenute al committente le offerte di sei ditte fra cui quella del

ricorrente di fr. 842'568.40, che - valutata assieme alle altre da un

consulente esterno in base ai criteri d'aggiudicazione - è risultata la più

vantaggiosa.

Il 21 aprile 2005 il municipio ha deciso di

rinunciare ad aggiudicare le prestazioni di raccolta e trasporto dei rifiuti

messe a concorso, ritenendo che il contenuto delle offerte non avesse

adempiuto alle aspettative di vantaggiosità finanziaria per procedere alla

privatizzazione del servizio. Il provvedimento si richiamava agli art. 34

LCPubb e 7 del capitolato d'appalto.

C. Contro la

predetta decisione RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti all'autorità

comunale affinché emani una nuova decisione completa e motivata.

L'insorgente eccepisce in limine l'insufficienza

della motivazione addotta dal municipio a sostegno del provvedimento censurato.

Dal consuntivo 2003 risulterebbe che l'onere sopportato dal comune per il

servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti (1.3 milioni) supera di gran lunga

l'ammontare della sua offerta. L'art. 7 del capitolato, soggiunge, non potrebbe

vanificare l'art. 34 LCPubb.

D. All'accoglimento

del ricorso si oppone il municipio, richiamandosi all'art. 7 del capitolato. Il

concorso, allega, sarebbe stato indetto soprattutto per valutare i vantaggi

derivanti da un'eventuale soppressione del servizio di raccolta e di trasporto

dei rifiuti, che oggi è gestito direttamente dal comune.

Fatti

I costi netti del servizio, soggiunge,

sarebbero di poco superiori all'offerta del ricorrente (fr. 868'623.-). La sua

privatizzazione comporterebbe inoltre il versamento di fr. 350'000.- a titolo

di indennità d'uscita ai dipendenti licenziati.

La rinuncia all'aggiudicazione sarebbe

quindi giustificata da sufficienti motivi.

E. Con la

replica l'insorgente ribadisce e sviluppa ulteriormente le tesi addotte con il

ricorso, contestando in particolare la clausola del capitolato che attribuiva

al municipio la facoltà di prescindere da un'aggiudicazione ed i motivi addotti

dal municipio a sostegno del provvedimento censurato.

Con la duplica, l'autorità comunale chiede

nuovamente la conferma della decisione impugnata.

F. Dando

seguito alla richiesta del ricorrente, il tribunale ha richiamato dal comune i

consuntivi 2002–2004 ed il preventivo 2005. Delle risultanze di questi

accertamenti e delle osservazioni formulate in proposito dal ricorrente si dirà

per quanto necessario nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 15 CIAP, al

quale la commessa soggiace. Il suo valore supera infatti la soglia (fr. 383'000.-),

fissata per le prestazioni di servizio dall'art. 7 cpv. 1 lett. b CIAP nel

testo in vigore al momento della pubblicazione del concorso. A torto, il municipio

ha ritenuto applicabile la legislazione cantonale sulle commesse pubbliche

(LCPubb).

In quanto

partecipante alla gara, la ditta del ricorrente è senz'al-tro legittimata (art.

43 PAmm) ad impugnare la decisione del committente di rinunciare all'aggiudicazione

(§ 33 lett. a DirCIAP).

Contrariamente a quanto assume il municipio,

l'impugnativa è tempestiva. A dispetto dell'erronea indicazione contenuta nella

decisione censurata, essa è infatti stata inoltrata nel termine di 10 giorni

dalla notifica, fissato dall'art. 15 cpv. 2 CIAP; termine, che - essendo

iniziato a decorrere dal 26 aprile 2005 - è giunto a scadenza lunedì 6 maggio

2005, stante che il giorno precedente era festivo (art. 10 cpv. 3 PAmm).

Infondata è dunque la pretesa dell'autorità comunale di dichiarare l'impugnativa

irricevibile siccome tardiva.

1.2. Il ricorso può essere evaso sulla base

degli atti (art. 18 PAmm) integrati dai conti preventivi e consuntivi 2002 -

2004 richiamati su richiesta del ricorrente. Le interpellanze di consiglieri

comunali, pure richiamate dal ricorrente, non appaiono invece in grado di

procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il

giudizio.

2.2.1. Giusta l'art. 26 PAmm, ogni decisione deve essere motivata per

iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di

ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività

dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte

degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del diritto di difesa dei

concorrenti esclusi ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi

sulla legittimità dell'atto impugnato (Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa

ticinese, ad art. 26 PAmm, n. 1).

Il § 30 cpv. 2 DirCIAP impone a sua volta di

comunicare agli offerenti i motivi essenziali della loro esclusione dall'aggiudicazione.

Al pari delle decisioni di aggiudicazione, anche le decisioni con cui il

committente interrompe la procedura di concorso devono essere adeguatamente

motivate. La motivazione della decisione di rinuncia all'aggiudicazione può

anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti. I destinatari del

provvedimento devono comunque essere posti nella condizione di esercitare compiutamente

il loro diritto di ricorso.

Eventuali carenze di motivazione possono

essere sanate davanti all'istanza di ricorso. A tal fine occorre tuttavia che

il committente adduca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la

possibilità di prendere posizione sugli argomenti da questi addotti soltanto in

sede di osservazioni al ricorso.

2.2. In concreto, la decisione di

interruzione della gara era in sostanza motivata dal richiamo agli art. 34

LCPubb e 7 del capitolato. La motivazione era assai succinta. In sede di

risposta al ricorso il municipio ha tuttavia ulteriormente spiegato i motivi

del provvedimento. Il ricorrente ha potuto contestarli con la replica. Si può

dunque ammettere che le carenze di motivazione denunciate dall'insorgente siano

state sanate.

3. 3.1. Giusta

l'art. 13 lett. i CIAP, le disposizioni cantonali d'esecu-zione del concordato

garantiscono, fra l'altro, la limitazione dell'interruzione e della

ripetizione della procedura di aggiudicazione per gravi motivi. Le norme

cantonali d'esecuzione devono in sostanza garantire che il potere d'apprezzamento

riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di procedere ad un'aggiu-dicazione

sulla base delle offerte inoltrate venga limitato in modo da permettergli di rinunciare

ad una delibera soltanto nel caso in cui sussistano gravi motivi. Con questa

disposizione si è inteso sottolineare gli obblighi derivanti dal principio

della buona fede che l'apertura di un pubblico concorso determina in capo all'ente

banditore nell'ambito dei rapporti precontrattuali (cfr. Galli/Leh-mann/Rechsteiner,

Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 453 seg.; BR 2003, 66 seg.).

3.2. A norma del § 32 cpv. 1 DirCIAP il

committente può interrompere la procedura sulla base di importanti motivi.

Di principio, sono considerati importanti soltanto i motivi che il committente

non poteva prevedere al momento dell'apertura del concorso e che sono

oggettivamente talmente gravi, da escludere che si possa ragionevolmente

esigere che proceda all'aggiudicazione.

La procedura,

precisa il paragrafo in questione (cpv. 2) a titolo esemplificativo, può

esser ripetuta o riattivata allorché specificatamente: a) non è stata

presentata alcuna offerta che adempia alle esigenze tecniche e ai criteri

definiti nei documenti di concorso; b) ci si deve attendere offerte più

vantaggiose sulla base di condizioni-quadro o marginali modificate oppure a

causa dell'eliminazione di distorsioni alla libera concorrenza; oppure c) è

divenuta necessaria una modifica essenziale del progetto.

Sono, in particolare, considerati motivo

importante, suscettibile di giustificare la ripetizione della gara, i

cambiamenti significativi delle circostanze che rendono verosimile la

presentazione di offerte più vantaggiose (§ 32 cpv. 2 lett. b prima parte

DirCIAP). Sono inoltre considerate tali le distorsioni della libera concorrenza

indotte da illecite concertazioni dei concorrenti (§ 32 cpv. 2 lett. b seconda

parte DirCIAP; RDAT 2001-II, n. 41; Galli/Leh-mann/Rechsteiner, loc. cit.; Clerc,

L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, pag. 491

seg.).

Suscettibili di giustificare una rinuncia

all'aggiudicazione sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate

dal profilo degli scopi perseguiti dal CIAP, permettono di considerare un'interruzione

della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso

ingenera in capo al committente (RDAT 2001-II n. 41 pag. 169 seg.). Semplici

differenze di prezzo, contenute entro limiti ragionevoli, non giustificano di

principio la ripetizione della procedura (RDAT 2001-II n. 41; STA 3.6.2002 in

re C. SA). Né giustificano una rinuncia all'aggiudicazione i motivi che il

committente poteva prevedere al momento dell'apertura del concorso. L'interruzione

della gara al fine di ripeterla va inoltre ammessa con cautela, poiché l'apertura

delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che

possono alterare il gioco della concorrenza nel caso di una nuova procedura

(RDAT 2003-II n. 32).

3.3. Ulteriori condizioni, volte a concedere

al committente un potere di interrompere la gara più ampio di quello altrimenti

sgorgante dal § 32 DirCIAP, possono inoltre essere preventivamente fissate dal

committente in sede di bando di concorso o di capitolato. In quest'ottica, il

committente può ad esempio fissare limiti di spesa, determinati da preventivi

allestiti o facenti riferimento a crediti stanziati (STA 4.7.2005 in re M.

& M.).

4.4.1. Nel caso in esame, il capitolato d'appalto si limitava a riservare

genericamente al municipio la facoltà di non

deliberare l'appalto a nessun concorrente. Pur sottolineando

tale riserva, il capitolato non precisava i limiti entro i quali il municipio

avrebbe esercitato la facoltà che si riservava. In questa sede il committente

afferma di aver voluto soltanto sondare il mercato allo scopo di verificare se

fossero date le premesse per privatizzare il servizio. Di questa recondita intenzione,

non v'è tuttavia traccia negli atti di gara. Invano si richiama il municipio a

non meglio precisate indicazioni in tal senso che sarebbero state riportate

dalla stampa. Per principio, le regole della gara sono fissate dal bando di

concorso e dal capitolato. Non sono deducibili da altre fonti, in particolare

da esternazioni del committente non contenute negli atti di gara.

Il municipio non ha preventivamente fissato

alcun limite oltre il quale si riservava di non procedere all'aggiudicazione.

Pur disponendo dei dati dei consuntivi degli ultimi anni, sembra anzi che il municipio

abbia accertato il costo effettivo dell'attuale servizio soltanto dopo l'apertura

delle offerte.

In mancanza di ulteriori precisazioni, la

riserva in questione va quindi interpretata nel quadro del § 32 DirCIAP,

tenendo presente che l'apertura di un concorso senza una reale intenzione di

procedere ad un'aggiudicazione, all'unico scopo di esplorare il mercato, è

considerata illegittima in quanto lesiva dell'affidamento precontrattuale (art.

Considerandi

2.

CC; Galli/ Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 456). Fondandosi sugli atti di gara,

i concorrenti potevano dunque in buona fede ritenere che il municipio avrebbe

semmai potuto prevalersi di tale riserva soltanto nel caso in cui la miglior

offerta fosse risultata sensibilmente più onerosa dell'attuale servizio.

4.2

Dopo l'apertura delle offerte, il

municipio, fondandosi sui dati del consuntivo 2003, ha determinato gli attuali

costi del servizio raccolta rifiuti in fr. 968'623.-. Da questo importo ha

dedotto la somma di fr. 100'000.- per prestazioni di manutenzione corrente e di

supporto che i suoi addetti forniscono alla squadra comunale. Confrontato il

costo netto (fr. 868'623.-) così calcolato con l'offerta inoltrata dal

ricorrente (fr. 838'730.85) e tenuto conto delle prevedibili indennità d'uscita

(fr. 350'000.-), che in caso di privatizzazione del servizio il comune avrebbe

dovuto versare ai dipendenti licenziati, l'autorità comunale ha deciso di

rinunciare ad un'aggiudicazione. La decisione non può essere avallata.

Stando agli atti di gara, i concorrenti

potevano ragionevolmente attendersi di competere unicamente tra loro. Non

dovevano aspettarsi di competere anche con il servizio attualmente gestito in

prima persona dal committente. Dovevano unicamente prevedere che i costi di

questo servizio avrebbero potuto giustificare una rinuncia all'aggiudicazione

soltanto in cui la miglior offerta fosse risultata sensibilmente più

svantaggiosa. Circostanza, questa, che in concreto non si verifica, considerato

che, dal mero profilo dei costi, l'offerta del ricorrente è addirittura

inferiore al costo netto dell'attuale servizio accertato dal committente sulla

base del consuntivo 2003.

Invano pretende il committente di

giustificare la decisione impugnata, mettendo in conto anche le indennità d'uscita

che sarebbe tenuto a versare al personale in carica in caso di soppressione del

servizio. Questo onere era sin dall'inizio prevedibile. Nulla impediva in

effetti al municipio di subordinare la privatizzazione del servizio alla

condizione che l'appaltatore non rilevasse soltanto i veicoli, ma riassumesse anche

il personale. Esso è inoltre incerto, perché l'indennità d'uscita può essere

rifiutata o ridotta quando il dipendente licenziato in seguito alla

soppressione del posto trova un'occupazione adeguata nel settore pubblico o privato

(art. 81b cpv. 3 ROD). Ipotesi, questa, che non appare affatto remota, stante

la disponibilità manifestata dal ricorrente ad assumere gli attuali addetti al

servizio. L'indennità d'uscita che il comune potrebbe eventualmente essere

tenuto a versare ai dipendenti licenziati in caso di soppressione del servizio

pubblico, non costituisce dunque una circostanza suscettibile di suffragare la

rinuncia all'aggiudicazione dal profilo del § 32 DirCIAP.

A maggior ragione si giustifica questa

conclusione, ove si consideri che l'offerta del ricorrente risulta di gran

lunga inferiore al costo del servizio risultante dai dati del consuntivo 2004.

5.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, la decisione impugnata non può

dunque essere confermata.

Il ricorrente chiede che sia annullata. La

legislazione sulle commesse non prevede che il committente possa essere

costretto a procedere ad un'aggiudicazione nei casi in cui non intende più procurarsi

la prestazione messa a concorso. In questi casi va unicamente accertata l'illegittimità

della decisione di rinuncia all'aggiudicazione. L'annullamento di una decisione

di interruzione della gara con rinvio degli atti al committente affinché la

concluda, entra in considerazione solo quando il committente rimane comunque

intenzionato a realizzare l'opera o a procurarsi la fornitura o la prestazione

di servizio oggetto del concorso (BR 2003, 120; VPB 66/2002 n. 39 consid. 3b;

cfr. anche DTF 129 I 410 consid. 3).

In concreto, è innegabile che il municipio non

intende più privatizzare il servizio di raccolta dei rifiuti. Nulla permette di

ritenere che intenda rinvenire a breve scadenza sulla decisione di mantenere lo

status quo. Adeguandosi agli indirizzi giurisprudenziali sopra indicati ed in

analogia all'art. 18 cpv. 2 CIAP, questo tribunale si limita pertanto ad accertare

l'illegittimità della decisione impugnata.

La tassa di giustizia e le ripetibili,

commisurate al valore di causa (> 4 mio), sono poste a carico del comune.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 13 CIAP, 32 DirCIAP; 3, 18, 28, 31, 60,

61, 65 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1.Il ricorso è parzialmente accolto.

§ Di conseguenza, è accertata l'illegittimità

della decisione 21 aprile 2005 del municipio di Locarno.

2. La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del comune, che rifonderà fr. 4'000.-

al ricorrente a titolo di ripetibili.

3. Intimazione

a:

.

terzi implicati

municipio di Locarno, 6601 Locarno 1 Caselle,

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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