52.2005.203

esclusione dall'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore

4 luglio 2005Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

I concorrenti dovevano anche inoltrare un

programma dei lavori comprendente il diagramma della manodopera e indicante le

fasi di lavoro dalle quali deve essere riconoscibile il percorso critico e le

eventuali riserve (pos. 252.110 lett. c). Il capitolato avvertiva che il

programma non avrebbe potuto essere modificato in fase di discussione d'offerta

(pos. 624.100).

L'inizio dei lavori era fissato al 16 maggio

2005 (pos. 632.100), la fine al 30 novembre 2006 (pos. 635.100). Quale scadenza

e termine intermedio, la pos. 633.100 stabiliva inoltre:

Consegna del corpo ferroviario, cioè di

tutti i lavori che permettono la messa in esercizio della FLP entro il 28

aprile 2006 (termine vincolante).

B. In tempo

utile sono pervenute al committente le offerte di sei concorrenti, fra cui quella

del consorzio G__________, qui ricorrente (fr. 4'238'111.30) e quella del consorzio

FLP (fr. 4'535'752.40).

Il consorzio G__________ ha allegato alla

propria offerta un programma dei lavori che prevedeva di terminare la

costruzione del sedime ferroviario entro il 31 agosto 2006, dedicando il mese

di settembre ad eventuali recuperi ed ai lavori ancora restanti (installazioni

+ parcheggi).

Già in sede di discussione d'offerta il

committente ha rilevato che l'offerta del ricorrente non rispettava la scadenza

intermedia del 28 aprile 2006, fissata in modo vincolante dalla pos. 633.100

per la consegna del corpo ferroviario.

Con decisione 31 maggio 2005, richiamantesi

all'art. 26 LCPubb e 31 RLCPubb, il Consiglio di Stato ha pertanto escluso il

ricorrente dall'aggiudicazione. Con separata decisione dello stesso giorno,

notificata a tutti i concorrenti, lo stesso Consiglio di Stato ha inoltre

aggiudicato la commessa al consorzio F__________, qui resistente.

D. Contro la

decisione di esclusione il consorzio G__________ si è aggravato davanti al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendogli di annullarla assieme alla decisione

di aggiudicazione.

Il ricorrente sostiene che per consegna

del corpo ferroviario occorrerebbe intendere la consegna del binario nuovo,

sul quale fare transitare il treno durante il rifacimento di quello vecchio. A

suo avviso, l'interpretazione data dal committente porterebbe a dover

concludere il 95% dei lavori entro il 28 aprile 2006, lasciando ben sette mesi

per portare a compimento il restante 5%.

Incomprensibile, se reggesse l'interpretazione

data dal Consiglio di Stato, sarebbe pure la penale prevista solo in caso di

ritardo nella conclusione dei lavori.

Attribuendo alla clausola un significato

diverso da quello che le andrebbe attribuito secondo le regole della buona

fede, il Consiglio di Stato avrebbe in sostanza modificato il bando di concorso

dopo l'inoltro delle offerte. Lesiva del diritto sarebbe pure un'eventuale

spiegazione fornita soltanto ad alcuni concorrenti circa la portata della

clausola.

E. All'accoglimento

del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, per il tramite della Divisione

delle costruzioni, ed il consorzio aggiudicatario, che contestano in dettaglio

le tesi del ricorrente.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP

e 4 DLACIAP. Nella misura in cui impugna la decisione di esclusione, la legittimazione

attiva del consorzio ricorrente è certa (art. 43 PAmm). La qualità per impugnare

la decisione di aggiudicazione gli potrà invece essere riconosciuta soltanto in

caso di successo del ricorso interposto contro la decisione di estromissione

dalla gara. Con questa riserva, il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è

ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere emanato sulla base

degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

Considerandi

2.

Le prescrizioni di gara consegnate nel bando di concorso o nel

capitolato d'appalto costituiscono notoriamente la legge del concorso. Esse

vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve attenervisi, per

non incorrere in una violazione del diritto segnatamente sotto il profilo della

parità di trattamento e del principio di trasparenza. L'offerta deve essere

completa e corrispondere alle prescrizioni del bando. Tale insomma da permettere

al committente di procedere immediatamente all'aggiudicazione rispettivamente

alla selezione dei concorrenti idonei. Offerte difformi dalle prescrizioni di

gara vanno dunque per principio escluse (Galli/Moser/Lang, Das öffentliche

Beschaffungswesen der Schweiz, §996, n. 408 e 438). Resta riservato il

principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di

formalismo eccessivo (RDAT 2002 II n. 47; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

Parte generale, II. ed., n. 480 seg.). Difformità irrilevanti vanno tollerate

(STA 8.6.05 in re T. SA e C. SA).

La difformità può consistere tanto nella

mancata compilazione di posizioni del capitolato, quanto nell'offerta di

prestazioni che rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Non

ogni piccola difformità giustifica l'esclusione. L'esclusione si impone tuttavia

come una conseguenza ineluttabile quando la difformità riguarda una condizione

essenziale, fissata dalla legge o dalle condizioni del concorso, che esplica

effetti rilevanti sulla decisione di aggiudicazione.

Questi principi valgono tanto nei concorsi

retti dalla LCPubb, quanto in quelli fondati sul CIAP. Irrilevante è quindi l'erroneo

riferimento alla LCPubb contenuto nella decisione di esclusione qui impugnata.

3.

3.1. Controverso

in concreto è il significato che andava attribuito alla condizione relativa

alla consegna del corpo ferroviario. Una prima spiegazione è data dallo

stesso capitolato, che precisa di intendere con questo termine tutti i

lavori che permettono la messa in esercizio della FLP. Ora, la commessa ha

per oggetto il raddoppio del binario su un tratto di circa 950 m al fine di permettere

l'incrocio dinamico dei treni ad orario cadenzato (pos. 131.100). Se ne doveva

di conseguenza dedurre che il committente con il termine corpo ferroviario intendesse

riferirsi al binario raddoppiato e non soltanto al nuovo binario. Questa

deduzione è avvalorata dai piani FLP.002A/01006 e 1007 delle sezioni tipo e

delle sezioni caratteristiche del corpo ferroviario, che raffigurano entrambi i

binari.

3.2

A torto sostiene il consorzio

ricorrente che per corpo ferroviario occorrerebbe intendere soltanto il

nuovo binario. Il capitolato non fornisce alcuna indicazione atta a suffragare la

tesi secondo cui il committente avrebbe inteso riferirsi alla messa in

esercizio del nuovo binario sul quale far transitare i treni durante il rifacimento

di quello vecchio. I piani allegati contraddicono anzi apertamente questa

interpretazione. Oltre a definire esattamente l'esercizio a seconda dell'avanzamento

dei lavori, essi prevedono infatti un nuovo tracciato, che utilizza il

tracciato esistente per realizzare in parte il binario 1 ed in parte il

binario 2. Non v'è dunque un unico nuovo binario, che verrebbe realizzato

accanto a quello vecchio. Nuovi sono tutto sommato entrambi anche se per alcuni

tratti riprenderebbero l'attuale tracciato.

3.3

Il piano delle fasi FLP 002A/01005 conferma

ulteriormente che il committente non ha affatto previsto di realizzare un nuovo

binario sul quale far transitare i treni durante il rifacimento di quello

vecchio. Il rifacimento del binario esistente è infatti già previsto a partire

dalla fase 2 e si estende alle fasi successive intersecandosi con la

realizzazione del secondo binario. Un nuovo binario non può essere chiaramente identificato.

Lo stesso diagramma dei lavori allestito dal

ricorrente non prevede il rifacimento del vecchio binario dopo la consegna di

un non meglio identificabile nuovo binario, ma prevede per tutte le fasi l'esecuzione

di lavori denominati sedime ferroviario, che interessano sia il binario

1, sia il binario 2, rispettivamente sia il tracciato esistente, sia il nuovo

tracciato.

3.4

Il fatto che il committente possa aver

concentrato la maggior parte dei lavori nel periodo 16 maggio 2005 - 28 aprile

2006.

(11 mesi mezzo), riservando un periodo relativamente lungo (7 mesi) per i

lavori collaterali, non permette di accreditare la tesi del ricorrente. È una

sua libera ed insindacabile scelta, dalla quale non si può affatto dedurre che

il committente con il termine consegna del corpo ferroviario intendesse

riferirsi alla consegna di un nuovo binario.

Né la tesi prospettata dal ricorrente può

trovare conforto nell'ordinamento delle penali per ritardo stabilito dal

capitolato. Il fatto che il committente non abbia previsto penali per ritardi

nella consegna del corpo ferroviario e che questa impostazione possa

apparire per certi versi poco congruente con l'importanza data dal committente

alla scadenza intermedia, non permette di concludere che con il termine del 28

aprile 2006 abbia inteso riferirsi alla consegna di un nuovo binario.

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto.

La tassa di giustizia e le ripetibili,

commisurate al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione,

sono poste a carico del ricorrente secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 15 CIAP; 4 DLACIAP;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è a carico del consorzio ricorrente, che rifonderà

identico importo al consorzio resistente a titolo di ripetibili.

3. Intimazione

terzi implicati

1. CO 1

2. CO 2

3. CO 3

4. CO 4

5. CO 5

rappr. da: RA 1

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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