aggiudicazione lavori di vuotatura della camera di un riale

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Numero d'incarto:

52.2005.32

Data decisione, Autorità:

02.03.2005, TRAM

Titolo:

aggiudicazione lavori di vuotatura della camera di un riale

ESCLUSIONE

art. 5 let. c LCPUBB

art. 25 let. f LCPUBB

art. 30 RLCPUBB

Incarto n.

52.2005.32

Lugano

2 marzo 2005

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 3 febbraio 2005 della

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione 21 gennaio 2005 del municipio di CO 2,

che esclude la ricorrente dall'aggiudicazione dei lavori di vuotatura della

camera del riale __________ e li delibera alla ditta CO 1;

viste le risposte:

- 21 febbraio 2005 del

municipio di CO 2;

- 21 febbraio 2005 della CO

1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 9

novembre 2004 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla

LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione dei

lavori di vuotatura della camera del riale __________ (FU n. __________/2004,

pag. __________).

Il bando di concorso stabiliva, fra l'altro,

che i partecipanti avrebbero dovuto essere pronti a fornire entro 5 giorni,

previa sollecitazione del committente, i documenti attestanti il pagamento degli

oneri sociali di cui all'art. 30 RLCPubb per le ditte non partecipanti al bando

ma aventi i medesimi titolari o controllate dalle stesse persone della ditta

partecipante in ossequio all'art. 25 lett. f LCPubb (pos. 252.105).

In tempo

utile sono pervenute al committente le offerte di 8 ditte, fra cui quella della

ricorrente RI 1 (in seguito: RI 1) e quella della CO 1 (CO 1).

B. Richiamandosi

all'art. 25 lett. f LCPubb, il 7 gennaio 2005 il municipio ha chiesto alla RI 1

di produrre le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento dei contributi sociali

e delle imposte da parte delle ditte __________ SA e __________ SA. La richiesta,

sprovvista di particolare motivazione, era accompagnata dalla comminatoria d'esclusione

dell'offerta qualora la ricorrente non vi avesse dato seguito nel termine

assegnato. Con scritto 12 gennaio 2005, la RI 1 si è esplicitamente rifiutata

di ottemperarvi (non intende dar seguito all'invito), contestando l'esistenza

di una base legale e ritenendo che la richiesta interferisse nella sfera

propria delle persone giuridiche indicate e risultasse quindi lesiva dei

diritti della personalità (art. 28 CCS).

Con

decisione 21 gennaio 2005 il municipio ha quindi escluso l'offerta dalla gara ed

aggiudicato i lavori alla CO 1.

C. Contro la

predetta decisione, la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento.

A mente

dell'insorgente, il fatto che nel suo consiglio di amministrazione siedano

persone, che sono nel contempo dirigenti di ditte come la __________ SA e la __________

SA, non integrerebbe gli estremi del motivo d'esclusione previsto dall'art. 25

lett. f LCPubb nemmeno se queste società risultassero effettivamente in mora

con il pagamento degli oneri sociali,

D. All'accoglimento del ricorso si è opposto il municipio, evidenziando

le connessioni esistenti, a livello di dirigenti, tra la RI 1, la __________ SA

e la __________ SA e richiamando la giurisprudenza di questo tribunale in tema

di applicazione dell'art. 25 lett. f LCPubb.

La CO 1 non ha presentato conclusioni,

limitandosi a sua volta a rilevare che le tre ditte in questione sono

strettamente legate fra loro.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

1.2. Il

partecipante alla procedura di aggiudicazione di una commessa pubblica è di

principio legittimato a contestare la decisione con cui il committente lo

estromette dalla gara. Il provvedimento gli preclude infatti la possibilità di

conseguire l'aggiudicazione. Il suo interesse, toccato in modo diretto,

personale e concreto, è senz'altro degno di tutela (art. 43 PAmm). Quando il

committente non si limita ad escludere uno o più concorrenti dalla gara, ma

procede contemporaneamente all'aggiudicazione della commessa, l'interesse del

concorrente escluso a contestare l'estromissione rimane tuttavia degno di

tutela soltanto nella misura in cui lo stesso concorrente insorge anche contro

la decisione di delibera (STA 3.9.2003 in re consorzio N. e llcc; 21.2.2005 in

re __________ SA).

Nel caso

concreto, la RI 1 non si limita a contestare la decisione di esclusione dalla

gara, ma impugna anche l'atto di aggiudicazione, che chiede di annullare e

riformare nel senso che i lavori le siano assegnati. La legittimazione attiva

le va quindi riconosciuta.

1.3. Il ricorso, tempestivo, è dunque

ricevibile in ordine.

1.4. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. 2.1. Giusta

l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa soltanto a

concorrenti che garantiscano l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni

sociali, il pagamento delle imposte ed il riversamento delle imposte alla

fonte. La norma mira ad evitare che un imprenditore si avvantaggi indebitamente

rispetto agli altri concorrenti evitando di pagare gli oneri sociali e le

imposte. I concorrenti che non soddisfano questo criterio d'idoneità generale,

sono esclusi dalla procedura (art. 25 lett. a LCPubb).

L'art. 25 lett. f LCPubb impone tuttavia al

committente di escludere dalla procedura anche le ditte che abbiano i

medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono

ai principi dell'art. 5 della stessa legge.

Fatti

I motivi

di esclusione di cui alle lett. da a) ad e) della norma in esame ricalcano in

sostanza l'art. 11 LAPub, rispettivamente il paragrafo 11 DirCIAP. Il motivo di

cui alla lett. f) costituisce invece un aliud per rapporto a queste

disposizioni. Come ben si può evincere dai materiali legislativi, questo motivo

di esclusione non era in effetti previsto dal messaggio governativo concernente

la LCPubb. Esso è stato aggiunto soltanto in un secondo tempo, su proposta

della commissione della legislazione, allo scopo precipuo di frenare in

questo modo il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento

delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione

di commesse pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa

sostanza aziendale (cfr. Rapporto 19.01.2001 della commissione della

legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15).

La norma non intende escludere dalla gara

tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate

dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a

livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5

LCPubb. Lo scopo dell'art. 25 lett. f LCPubb non è quello di impedire l'inoltro

di offerte multiple per il tramite di ditte paravento o semplicemente alleate. Ai

fini dell'esclusione non basta quindi che vi sia identità a livello di titolari

o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che questi

dirigenti siano attivi in seno a ditte che disattendono i principi suddetti,

segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri sociali. Non

è necessario che quest'ultime partecipino al concorso. Lo scopo della norma è

invero quello di estromettere dalla gara quelle ditte che sono soltanto l'emanazione

di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere perché violano i

principi in questione (STA 14.12.2004 in re __________ SA; 8.9.2004 in re __________

SA, 1.3.2002 in re __________ SA = RDAT II-2002 n. 40; STA 30.4.2003 in re __________

e llcc, confermata dal Tribunale federale con sentenza 17.3.2004).

2.2. Il committente che intende prevalersi

del motivo d'esclusione dell'art. 25 lett. f LCPubb non può limitarsi a

sollecitare un determinato concorrente a produrre, sotto comminatoria d'estromissione

dell'offerta, le dichiarazioni di ditte estranee alla gara che attestano il

pagamento degli oneri sociali e delle imposte. L'art. 30 RLCPubb impone ai

concorrenti di produrre soltanto le dichiarazioni attestanti il pagamento degli

oneri sociali e delle imposte che li concernono personalmente.

L'onere di provare che sono dati gli estremi

del motivo d'esclusione previsto dall'art. 25 lett. f LCPubb incombe per

principio al committente. Non spetta al concorrente dimostrare che non sussistono.

Considerandi

In linea di massima è quindi compito del committente, che ritiene di far capo

all'art. 25 lett. f LCPubb, acquisire agli atti la documentazione necessaria,

dando semmai al concorrente preso di mira la possibilità di prendere posizione

al riguardo.

3.3.1

Nell'evenienza concreta, la posizione 252.105 del capitolato d'offerta

imponeva tuttavia ai partecipanti alla gara di tenersi pronti a fornire,

previa sollecitazione del committente, i documenti attestanti il pagamento

degli oneri sociali per le ditte non partecipanti al bando ma aventi i medesimi

titolari o controllate dalle stesse persone della ditta partecipante. La

prescrizione, al di là della sua ammissibilità, chiedeva ai concorrenti di

essere quantomeno disposti a produrre tali dichiarazioni dietro richiesta del

committente.

Constatato in base alle risultanze del RC

che la RI 1, la __________ SA e la __________ hanno in comune il presidente del

consiglio di amministrazione (PA 1), l'amministratore delegato (__________) ed

il direttore (__________), il municipio ha chiesto alla ricorrente di produrre

le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento dei contributi sociali e

delle imposte da parte delle ditte __________ SA e __________ SA. La richiesta,

accompagnata dalla comminatoria d'esclusione dell'offerta qualora non fosse

stata soddisfatta nel termine assegnato, si richiamava direttamente all'art. 25

lett. f LCPubb, posto a fondamento della succitata prescrizione del capitolato.

La RI 1 si è rifiutata di darvi seguito,

obiettando che era priva di base legale e violava il diritto alla protezione

della personalità delle ditte summenzionate.

Ai fini del giudizio non occorre stabilire

se la ricorrente fosse effettivamente tenuta o meno a produrre le dichiarazioni

delle ditte in questione. L'estromissione si giustifica in effetti già perché

il rifiuto opposto dalla RI 1 costituisce una chiara disattenzione dell'obbligo

di essere quantomeno disposta a fornire i documenti attestanti il pagamento

degli oneri sociali per le ditte non partecipanti al bando ma aventi i medesimi

titolari o controllate dalle stesse persone della ditta partecipante.

Obbligo, questo, che non può essere rimesso in discussione in sede di ricorso

contro l'aggiudicazione (art. 38 cpv. 3 LCPubb), avendo la TVB omesso di

contestarlo mediante impugnazione del bando (art. 37 lett. a LCPubb),

rispettivamente avendolo accettato con l'inoltro dell'offerta (art. 31 cpv. 2

RLCPubb).

Diverso avrebbe eventualmente potuto essere l'esito

del ricorso, se la RI 1, invece di rifiutarsi categoricamente di dar seguito alla

richiesta, contestandone tardivamente la legittimità, avesse semplicemente dichiarato

di non essere in grado di soddisfarla a causa del rifiuto delle ditte __________

SA e __________ SA, estranee alla gara, di metterle a disposizione le

dichiarazioni in questione.

4.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va

quindi respinto, poiché la ricorrente, disattendendo l'obbligo summenzionato,

si è in definitiva rifiutata di dar seguito ad un obbligo impostole dal

capitolato, che il committente considerava essenziale.

La tassa di giustizia è posta a carico della

ricorrente secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 25 lett. f, 36, 37 LCPubb; 30 RLCPubb; 3,

18, 28, 60, 61 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La tassa di

giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente.

3. Intimazione

a:

.

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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