Contestazione clausola bando di concorso

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Numero d'incarto:

52.2005.335

Data decisione, Autorità:

16.11.2005, TRAM

Titolo:

Contestazione clausola bando di concorso

BANDO

CRITERIO DI IDONEITÀ

SUBAPPALTO

TEMPESTIVITÀ

art. 1 let. b LCPUBB

art. 20 LCPUBB

art. 23 LCPUBB

art. 38 RLCPUBB

art. 39 RLCPUBB

Incarto n.

52.2005.335

Lugano

16 novembre

2005

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretaria:

Micol Morganti, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 14 ottobre 2005 della

RI 1

patrocinati da: PA 1

contro

il bando di concorso 21 settembre 2005 indetto dal

DFE per l'aggiudicazione di opere da metalcostruttore-serramenti e porte esterne

in alluminio- occorrenti all'Organizzazione sociopsichiatrica cantonale

Mendrisio- Padiglione Servizi Generali;

vista la risposta 2 novembre

2005 della Sezione della logistica;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. RA 1 (DFE) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per

aggiudicare le opere da metalcostruttore - serramenti e porte in alluminio -

occorrenti all'Organizzazione sociopsichiatrica cantonale (Padiglione Servizi

Generali) a Mendrisio (FU n. 76/2005 del 23.9.05 pag. 6353 seg.).

Alla posizione (b) il bando di concorso

stabiliva che l'oggetto della gara d'appalto erano delle opere da

metalcostruttore (serramenti e porte esterne in alluminio) i cui quantitativi

principali erano così suddivisi:

- finestre ca. mq.

220

- porte ca. mq.

65

- parapetti vetrati ca. mq. 45

- pensiline vetrate ca. mq. 14

Il bando autorizzava pure il consorziamento

[cfr. posizione (g)] e indicava che i documenti di gara sarebbero stati messi a

disposizione dei concorrenti gratuitamente a partire dal 5 ottobre 2005 [cfr.

posizione (i) n. 2]. Il relativo capitolato d'appalto e modulo d'offerta al suo

punto 226.100 specificava inoltre che per le opere da vetraio era autorizzato

il subappalto.

L'ultima posizione del bando (p) avvertiva infine

che contro gli atti d'appalto era data facoltà di ricorso al Tribunale

cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di messa a disposizione

degli atti di concorso.

B. Contro il bando di concorso RI 1 è insorta davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendo che gli elementi del bando del concorso

siano annullati e che l'incarto sia rinviato al DFE affinché avvii una nuova

procedura aperta anche ai vetrai. La ricorrente rileva che questi ultimi sarebbero

stati illegalmente e arbitrariamente esclusi dalla commessa litigiosa

nonostante il capitolato d'appalto contempli rilevanti interventi nel campo

della vetreria.

C. All'accoglimento del ricorso si oppone la Sezione della logistica

del DFE (SLog), negando anzitutto la legittimazione attiva alla ricorrente. Nel

merito, la SLog osserva che le opere da vetraio costituiscono il 10-14% della

commessa. La scelta di limitare l'eventuale partecipazione dei vetrai come

subappaltanti sarebbe pertanto legittima.

D. Con decreto 17 ottobre 2005 il presidente del Tribunale cantonale

amministrativo ha concesso, inaudita altera parte, l'effetto sospensivo al

ricorso limitatamente all'apertura delle offerte.

Considerato, in

diritto

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data

dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, alla quale la commessa è assoggettata.

1.2. Anche se le opere da vetraio

costituiscono soltanto una parte della commessa in esame, l'interesse fatto

valere dalla ricorrente, attiva in questo specifico settore, può essere

considerato degno di protezione legittimandola a ricorrere (art. 43 PAmm).

1.3. Le contestazioni sollevate dall'insorgente

riguardano essenzialmente la clausola (b) del bando che limita l'oggetto del medesimo

alle opere da metalcostruttore.

Il controverso bando è stato pubblicato sul

FU di venerdì 23 settembre 2005, distribuito per posta il giorno seguente. Il

termine di 10 giorni per impugnarlo, fissato dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, ha

quindi iniziato a decorrere domenica 25 settembre 2005.

Il ricorso, inoltrato soltanto il 14 ottobre

2005, appare dunque tardivo. Esso può nondimeno essere considerato tempestivo

in base al principio della buona fede.

La clausola (p) del bando apparso sul FU

indicava in effetti che contro gli atti d'appalto era data facoltà di

ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di

messa a disposizione degli atti di concorso ( 5 ottobre 2005). Questa

clausola non è invero conforme al diritto, in particolare alla perentorietà dei

termini fissati dalla legge (art. 11 LCPubb), poiché fa dipendere la decorrenza

del termine di ricorso da una data fissata dall'autorità , anziché dalla

pubblicazione del bando, rispettivamente dalla notifica della documentazione di

gara agli interessati che ne hanno fatto richiesta (STA 11 luglio 2005 in re C.

SA). Benché lesiva del diritto, essa può comunque essere invocata in base al

principio secondo cui l'erronea indicazione dei termini di ricorso non può

nuocere all'insorgente. Sarebbe invero eccessivo pretendere che i ricorrenti si

rendessero conto che le prescrizioni del bando dovevano essere impugnate entro

10 giorni dalla pubblicazione sul FU.

1.4. Il ricorso, ricevibile in ordine, può

essere evaso sulla base degli atti (art. 18 PAmm).

2.2.1. Giusta l'art. 20 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente

la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i

criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale (cpv. 1). Possono

essere richieste, soggiunge la norma, le prove di idoneità indicate nel bando o

nella relativa documentazione (cpv. 2).

Fatti

I criteri di

idoneità permettono al committente di stabilire il profilo che l'offerente deve

presentare in funzione delle caratteristiche della commessa e servono a

verificare preliminarmente le attitudini dei concorrenti ad eseguire le opere o

ad assumere l'incarico oggetto del concorso. Nella definizione dei criteri d'idoneità

il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio, che è tenuto ad

esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara

(STA 16 giugno 2003 in re G.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-rechts, n. 284

seg.). I criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di parametri

oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e

rispettare i principi generali che governano la materia. Essi non devono in

particolare ostacolare un'efficace concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb).

Nella misura in

cui si fonda sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al committente,

la scelta dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere censurata

da parte dell'autorità ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi

di una violazione del diritto (art. 61 PAmm). Censurabili, da questo profilo,

sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee

alla materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle

attitudini dei concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento

o che limitano senza ragionevole motivo la libera concorrenza (STA 16 maggio

2002 in re G. e llcc).

2.2. L'art. 38

RLCPubb impone inoltre al committente di indire i concorsi, di regola, per ogni

singola categoria di arti e mestieri. Tale obbligo non è tuttavia assoluto; per

le commesse edili, se circostanze tecniche e organizzative lo giustificano, il

committente può in effetti appaltare l'intera opera ad un unico offerente, che

si rende responsabile nei suoi confronti per la sua prestazione e per quelle

delle altre categorie artigianali (art. 39 RLCPubb).

Anche la

decisione di procedere mediante appalto generale soggiace all'apprezzamento del

committente. È dunque sindacabile da parte di questo tribunale unicamente nei

limiti del controllo di legalità (art. 61 PAmm). Censurabili sono soltanto le

decisioni lesive del diritto, segnatamente sotto il profilo di un esercizio abusivo

del potere discrezionale che la legge riconosce al committente.

2.3. Il

consorzio tra offerenti, dispone infine l'art. 23 cpv. 1 LCPubb, è di principio

Considerandi

ammesso. Il committente, secondo il cpv. 2 di detta norma, può tuttavia

limitare o escludere questa possibilità nel bando. Al contrario, il subappalto

è vietato salvo se ammesso negli atti di gara (art. 24 LCPubb).

La limitazione

e l'esclusione della possibilità di consorzio, rispettivamente l'ammissione del

subappalto sono parimenti rimesse all'apprezzamento del committente. Anch'esse

possono dunque essere censurate soltanto nella misura in cui integrano gli estremi

di una violazione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso di potere.

3.

Nell'evenienza concreta, la commessa ha essenzialmente per oggetto

opere da metalcostruttore che ammontano complessivamente all'86-90% delle

prestazioni messe a concorso. Tale circostanza permette da sola di escludere

che si possa rimproverare al committente di aver abusato della libertà riconosciutagli

dalla LCPubb in ordine alla definizione dei criteri d'idoneità per aver

limitato la partecipazione alle ditte di metalcostruzione.

Il fatto di avere implicitamente limitato la

partecipazione della categoria dei vetrai unicamente in qualità di

subappaltanti, nonostante possa apparire discutibile alla ricorrente, è

comunque sostenibile in relazione a quelli che sono i vantaggi derivanti al

committente per avere un unico responsabile di riferimento per la prestazione

fornita.

La sostituzione degli infissi e dei

serramenti di un edifici abbisogna sicuramente l'intervento coordinato di

diverse ditte specialistiche. Appare dunque giustificato l'interesse del

committente ad affidare la commessa ad un solo operatore responsabile nei suoi

confronti anche per le prestazioni dei subappaltanti, anziché ad un consorzio,

ente effimero, nel quale la suddivisione delle responsabilità fra i membri non

è sempre immediatamente riconoscibile. Tanto più che, come suesposto, gli

interventi riguardanti le opere da vetraio, nel caso concreto, sono limitati a

lavori di minore importanza.

Contrariamente a quanto assume l'insorgente,

la limitazione del diritto di partecipare alla gara qui in esame non disattende

né i principi della legislazione sulle commesse pubbliche, né quelli

fondamentali del diritto pubblico. La limitazione della facoltà del

consorziamento risulta giustificata da ragioni tecniche ed organizzative che

prevalgono chiaramente sull'interesse della ricorrente. Essa è inoltre

parzialmente compensata dalla possibilità di subappalto per i lavori da vetraio.

La promozione di un'efficace concorrenza, perseguita dall'ordinamento cantonale

sulle commesse pubbliche (art. 1 lett. b LCPubb), appare d'altro canto sufficientemente

assicurata dal confronto che la gara suscita fra le ditte di metalcostruzione.

4.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono,

il ricorso va dunque respinto.

La tassa di

giustizia, commisurata unicamente al lavoro occasionato dall'impugnativa, senza

tener conto del valore della commessa, è posta a carico dei ricorrenti secondo

soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 20, 22, 36, 37 LCPubb; 38 e 39

RLCPubb; 3, 18, 28, 43, 60 e 61 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di

giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente.

3. Intimazione

a:

;

,

.

terzi implicati

CO 1

rappr. da: RA 1

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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