Pubblico concorso indetto per l'aggiudicazione delle opere di sistemazione viaria

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Numero d'incarto:

52.2005.63

Data decisione, Autorità:

21.06.2005, TRAM

Titolo:

Pubblico concorso indetto per l'aggiudicazione delle opere di sistemazione viaria

ESCLUSIONE

PROCEDURA

art. 11 LCPUBB

art. 31 cpv. 2 LCPUBB

art. 34 LCPUBB

art. 36 LCPUBB

art. 37 LCPUBB

art. 38 LCPUBB

Incarto n.

52.2005.63

Lugano

21 giugno

2005

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 22 febbraio 2005 della

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione 2 febbraio 2005 del Consiglio di Stato

(n. 453) che annulla il pubblico concorso indetto per l'aggiudicazione delle

opere di sistemazione viaria nel comune di C__________ (lotto __________);

viste le risposte:

- 7 marzo 2005 del

Dipartimento del territorio (ULSA);

- 14 marzo 2005 della Divisione

delle costruzioni;

preso atto delle osservazioni 17 giugno 2005 della

ricorrente;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 3

settembre 2004 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso,

retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione

delle opere di sistemazione viaria nel comune di C__________ (lotto 2594). Le

disposizioni particolari del capitolato (pos. 224.100) prevedevano di valutare

le offerte in base ai seguenti criteri:

- Prezzo 35%

- Programma dei lavori 25%

- Organizzazione del cantiere 20%

- Attendibilità dei prezzi 15%

- Formazione apprendisti 5%

Al criterio attendibilità dei prezzi, il

capitolato spiegava che si trattava di valutare i prezzi principali,

soprattutto in rapporto ai quantitativi e a possibili travasi di oneri fra le

posizioni del capitolato. La valutazione dell'attendibilità del prezzo

avrebbe dovuto aver luogo verificando il 20% delle posizioni più importanti

dal punto di vista economico dell'elenco prezzi (derivanti dal preventivo)

producenti l'80% del volume dell'offerta. Il criterio era suddiviso in due

sottocriteri: equilibrio dell'offerta e verifica dell'importo

risultante dal 20% delle posizioni, con l'indicazione delle modalità di

applicazione.

Alla posizione 238.300, il capitolato

disponeva inoltre che:

Con

riferimento all'art. 34 LCPubb, il committente si riserva di non deliberare i

lavori qualora l'importo dell'offerta non sia coperto dal credito o il rapporto

costo-beneficio non sia più sostenibile.

A tale scopo

il committente deposita presso la Cancelleria dello Stato, in busta chiusa e

sigillata, un preventivo quale importo massimo di spesa che intende sopportare

per i lavori oggetto del presente appalto. Il committente si riserva di non

deliberare qualora gli importi delle offerte ricevute superino il preventivo

depositato.

La busta contenente

il preventivo non verrà aperta, ma messa a disposizione del Tribunale cantonale

amministrativo in caso di ricorso alla eventuale decisione di annullamento.

B. In tempo

utile, sono pervenute al committente le offerte di sette ditte, fra cui quella

della RI 1, qui ricorrente, di fr. 1'130'916.80.

Dopo averle valutate, il 2 febbraio 2005 il

Consiglio di Stato ha deciso di annullare il concorso, in considerazione del

fatto che tutte le offerte superavano il preventivo depositato dal committente

presso la Cancelleria dello Stato, quale importo massimo di spesa che intendeva

sopportare per i lavori messi a concorso. Il Governo ha in particolare ritenuto

che nessuna offerta rispondesse ai requisiti fissati nel bando di concorso e

che il rapporto costo-beneficio non fosse più sostenibile.

Con la stessa decisione il Consiglio di

Stato ha quindi annunciato che il concorso sarebbe stato riaperto nella forma

dell'incarico diretto.

C. Contro la

predetta decisione la RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo che sia annullata e che le opere messe a concorso le siano aggiudicate.

La ricorrente contesta in sostanza la

clausola del bando di cui il committente si è prevalso per annullare la gara.

Sostiene in particolare che il deposito di un preventivo "occulto"

presso lo stesso committente sarebbe privo di base legale. Osserva inoltre che

non sarebbe chiara la differenza fra "preventivo" e "preventivo

delle posizioni" prese in considerazione per valutare l'attendibilità dei

prezzi.

La giustificazione secondo cui nessuna

offerta soddisfa i requisiti fissati nel bando di concorso sarebbe oscura.

L’art. 34 LCPubb non permetterebbe d'altro canto di annullare il concorso, ma

soltanto di non aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute.

Censurabile e confusa sarebbe infine l'indicazione di riaprire il concorso

nella forma dell'incarico diretto, poiché non sarebbero date le premesse per

procedere in tal modo.

D. All'accoglimento

del ricorso si oppone il committente per il tramite della Divisione delle

costruzioni del Dipartimento del territorio, contestando le tesi

dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei

seguenti considerandi.

E. Nella busta

sigillata, il tribunale ha rinvenuto il preventivo allestito dal committente,

che valutava a fr. 1'013'440.00 il costo complessivo dei lavori messi a

concorso.

Invitata a pronunciarsi, la RI 1 ha

osservato che lo scarto è solo del 3.63% per rapporto al prezzo totale e

dell'1.21% per rapporto al 20% delle posizioni. Il riferimento all'art. 44 RLCPubb

non sarebbe pertinente, poiché l'offerta soddisfa i criteri e le esigenze

tecniche fissate nei documenti di gara. Nessuna norma della legge permette di

prescindere da un'aggiudicazione perché l'offerta non è coperta dal credito.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb.

In quanto partecipante alla gara, la RI 1 è

senz'altro legittimata ad impugnare la decisione di annullamento (art. 43 PAmm).

Nella misura in cui contesta l'annullamento,

il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine. L'impugnativa non è invece

ricevibile nella misura in cui contesta la decisione del committente di procedere

ulteriormente mediante incarico diretto. Questa determinazione riguarda infatti

soltanto la procedura che il committente intende in seguito adottare per

aggiudicare la commessa. Non rientra dunque nel novero degli atti impugnabili,

che comprende: (a) gli elementi del bando, (b) l'esclusione dell'offerente, (c)

la decisione sulla scelta dei partecipanti nell'ambito della procedura

selettiva, (d) l'aggiudicazione, l'interruzione o l'annullamento della

procedura (art. 37 LCPubb; cfr. STA 2.5.05 in re M__________ Sagl e D__________

SA). La ricorrente dovrà semmai impugnare la decisione con cui il Consiglio di

Stato conferirà concretamente a terzi l'incarico di eseguire i lavori.

Di transenna, giova comunque rilevare che

quando in una procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte

accettabili, occorre per principio far capo almeno alla procedura ad invito

(art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb). L'art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb, disciplinante

Fatti

i casi in cui è possibile procedere mediante incarico diretto, riserva invero

anche i casi delle eccezioni del CIAP, che in sede di direttive d'esecuzione

prevede la possibilità di procedere in tal modo nel caso in cui in una procedura

libera o selettiva sono presentate offerte non corrispondenti alle esigenze

essenziali del bando (§ 8 cpv. 1 lett. b DirCIAP) . È tuttavia dubbio che

l'ipotesi prefigurata da questa norma di regolamento possa prevalere sulla

chiara indicazione data dall'art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2.2.1. Giusta l’art. 31 cpv. 2 RLCPubb, la partecipazione alla gara

con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni

contenute negli atti del concorso. La norma scaturisce direttamente dal

principio della buona fede. È inoltre riconducibile al principio della

sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai

concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora

nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente

dal committente. La rinuncia ad impugnare gli elementi del bando esplica in

linea di massima effetti preclusivi (RDAT 2002 I n. 24; STA 13.4.05 in re P__________

SA). Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante impugnazione

del bando sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi

proposti contro le decisioni di aggiudicazione (cfr. art. 38 cpv. 3 LCPubb), ma

anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti,

adottati dal committente, che possono essere dedotti davanti a questo tribunale

(art. 37 b, c e d LCPubb). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto

nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in

modo particolarmente grave ed evidente l'ordinamento sulle commesse pubbliche

(STA 11.10.04 in re S__________ e G__________ consid. 2) oppure contro

prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere la portata.

2.2. Il capitolato del concorso in esame, alla

posizione 238.300, riservava fra l'altro al committente la facoltà di non

deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non fosse coperto dal

credito o il rapporto costo-beneficio non fosse più sostenibile. Il

committente si riservava in particolare di prescindere da un'aggiudicazione qualora

gli importi delle offerte ricevute avessero superato il limite di spesa, che

Considerandi

era disposto a sopportare; limite, che coincideva con il preventivo depositato

presso la Cancelleria dello Stato.

Prevalendosi di questa riserva e del

preventivo di fr. 1'013'440.-, contenuto nella busta sigillata e controfirmata

dai presenti all'apertura delle offerte, con la decisione impugnata il

Consiglio di Stato ha annullato il concorso perché tutte le offerte superavano

il limite di spesa prestabilito. La RI 1, che ha partecipato al concorso senza

riserve, contesta il provvedimento, eccependo la legittimità della predetta clausola

del capitolato.

L'eccezione è improponibile poiché

disattende i principi della buona fede e della sicurezza del diritto. La regola

di gara qui in discussione suscita invero qualche perplessità nella misura in

cui permette al committente di annullare il concorso anche in caso di lievi

sorpassi del preventivo, inferiori a quelli che la giurisprudenza elaborata

attorno all'art. 34 LCPubb considera importanti motivi. Ulteriori perplessità

sono suscitate dalla possibilità che la clausola in contestazione offre al

committente di eludere la procedura libera, attraverso la fissazione di limiti

di spesa talmente bassi da rendere inevitabile l'annullamento della gara.

Per quanto opinabile possa apparire, nella controversa

clausola non sono tuttavia ravvisabili gli estremi di una violazione dell'ordinamento

sulle commesse pubbliche tale da far apparire illegittima la decisione qui

impugnata. Nella misura in cui sono rivolte contro la prescrizione di gara in quanto

tale, la cui portata era facilmente prevedibile, le eccezioni sollevate dalla

ricorrente sono quindi improponibili.

Contestabile davanti a questo tribunale in

quanto elemento del bando rimasto sino ad ora ignoto, è unicamente il

preventivo depositato dal committente, inteso quale limite di spesa che il

committente è disposto a sopportare. Contro di esso, la ricorrente non solleva

tuttavia particolari obiezioni. Le censure sono rivolte unicamente contro la

sua applicazione concreta. Da questo limitato profilo, esse sono tuttavia infondate,

poiché è certo che l'offerta della ricorrente, al parti di quelle di tutti gli

altri concorrenti, supera il limite di spesa che il committente era disposto a

sopportare. Ai fini del giudizio non occorre stabilire se il rapporto

costi-benefici sia ancora sostenibile come afferma la ricorrente.

La decisione impugnata regge alla critica già

perché tutte le offerte superano il limite di spesa fissato in modo occulto attraverso

il preventivo depositato.

3.

Sulla

scorta della considerazioni che precedono, nella misura in cui è proponibile il

ricorso va quindi respinto.

La tassa di giustizia, commisurata al valore

della commessa ed al lavoro occasionato dall'impugnativa, è posta a carico

della ricorrente secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 34, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61

PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Nella

misura in cui è proponibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente.

3. Intimazione

a:

;

;

;

;

;

;

.

terzi implicati

1. CO 1

2. CO 2

3. CO 3

4. CO 4

5. CO 5

6. CO 6

7. CO 7

8. CO 8

rappr. da: RA 1

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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